Au partiel :_ Un ou deux cas pratiques au choix mais pas de questions de cours cette année.

Bibliographie :_ Droit commercial, Françoise Dekeuwer-Defossez (Montchrestien)_ Droit des affaires, Jean-Bernard Blaise (LGDJ)_ Actes de commerce, commerçants, fonds de commerce, Alain Piedelièvre (Dalloz)

Annales de droit des affaires, Mme Pariente, Mai 2008

Questions ou cas pratiques :1) Les principes distributifs des règles applicables à l'acte mixte2) Quelles sont les conditions de la qualité du professionnel commerçant ?1) A propos du nom comme marque, cas pratique similaire à l'affaire Poilâne.2) A propos de la location gérance, le locataire gérant a-t-il le droit à l'indemnité d'éviction ?

Introduction générale au droit des affaires

On pourrait considérer le droit des affaires ou commercial comme le droit positif qui décrit et qui analyse le statut et les activités des entreprises industrielles, commerciales ou de services. Ce droit se fonde sur des échanges économiques réalisés en vue d’en tirer profit.

Pourquoi parler de droit des affaires ou de droit commercial ? étymologiquement, le mot latin « commercium » se compose de « com » (qui signifie « avec ») et du radical « merc » (qui a donné « mercatio » : le négoce, les échanges). Une activité lucrative rapporte de l’argent ou des bénéfices. Il y aurait dès lors une distinction entre les activités lucratives qui s’épanouissent par le commerce et les activités non lucratives. Etaient considérées en dehors du droit commercial les associations (groupements d’individus se formant dans un intérêt commun qui existe sur le plan juridique indépendamment de ceux qui l’ont créé : c’est donc une personne morale à but non lucratif), les mutuelles (qui s’opposent à l’assurance, contrat aléatoire obligatoirement de nature commerciale) et les coopératives (entreprises qui n’ont pour but de faire du bénéfice mais d’obtenir de leurs adhérents des avantages).

Les professions libérales, l’artisanat et l’agriculture sont depuis 1985 régies dans une certaine mesure par les règles du droit des affaires. La diversité de l’activité économique entraîne l’hétérogénéité du droit commercial. On remarque qu’il y a peu de ressemblances entre la finance et l’industrie et que, pourtant, le même droit s’applique. Il y a également des différences entre une société familiale et un groupe international (où une société mère a des filiales et une participation dans d’autres sociétés contrôlées). Peu de ressemblances enfin entre l’exploitation d’une entreprise individuelle et une société :_ Une entreprise individuelle est collective et est la propriété d’un chef d’entreprise. C’est un bien en son nom. Il y a par conséquent une responsabilité très étendue. En France, il y a environ 3 millions d’entreprises. À peu près la moitié fonctionne sous une forme individuelle._ Dans une entreprise collective ou sociétaire, les créanciers de la société ne peuvent se payer sur le patrimoine des associés.

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Droit des affairesCours de Mme Maggy Pariente

Année 2009

Le domaine du droit commercial général va alors se réduire au profit des règles particulières exigées pour l’application du droit dans les entreprises et sociétés commerciales. Certains auteurs comme Hamel et Champaud ont développé l’idée que l’appellation de droit des affaires serait plus adaptée que celle de droit commercial. On a évolué vers l’idée que c’est le droit des affaires qui devrait plutôt s’appliquer. Cette terminologie permet de prendre acte du droit positif car on a considéré que la société devait être étudiée dans le cadre de la législation sociétale, sociale, fiscale, comptable, pénale. Il a fallu se préoccuper de ces règles ce qui explique que le droit des affaires soit plus large que le droit commercial. On parle cependant de droit des affaires ou de droit commercial selon les auteurs.

La notion de société

Une société1 est un groupement dans lequel on apporte des biens et des services dans le but de rechercher et de partager des bénéfices. La société peut consister en un acte juridique avec une seule personne depuis 1985. S’agissant des conditions de formation du contrat, il faut réunir des conditions de fond : apports de biens et d’argent ou bien apport humain. Il faut également la volonté de défendre des intérêts communs (c’est ce que l’on nomme « affectio societatis ») et la recherche de bénéfices. Il faut ensuite réunir des conditions de forme : statuts, signature de papiers et diverses formalités. Suite à la réunion de ces conditions, la personnalité morale peut apparaître. La société existe indépendamment de ceux qui l’ont créé.

La notion d’entreprise

Une entreprise n’a pas la personnalité morale. Les sociétés qui constituent le groupe l’ont mais pas le groupe en lui-même. Il y a 2 catégories d’entreprises (cf supra)._ Economiquement, c’est une unité économique de production ou de service. Les économistes y voient une organisation dont l’objet est de pourvoir à la production, à l’échange ou à la circulation de biens et de services. Cette unité de production va exploiter cela dans un marché donné et dans un but de profit. À la base de l’entreprise on a ainsi l’idée, l’argent, le travail._ Juridiquement, les juristes considéraient que ce qui primait était les notions de personne physique ou morale et celle de propriété. Ils considéraient que cela suffisait pour comprendre l’entreprise. Dans la mesure où l’on était dans cette optique, la doctrine a longtemps pensé que le concept d’entreprise ne présentait dans l’ordre juridique qu’un intérêt limité. En effet, des institutions comme le contrat et la propriété suffisaient à rendre compte des droits de l’entrepreneur sur les hommes et sur les biens. Mais cette thèse qui confond l’entreprise et les moyens de production présente des inconvénients. Dans l’entreprise individuelle, l’entreprise et la personne du commerçant sont confondues et les conséquences des modifications qui affectent la vie du commerçant (décès, divorce ou incapacité) sont à l’origine de la disparition de l’entreprise. Dans l’entreprise collective, les notions de contrat et de propriété ne permettent pas de définir les droits des associés en général mais surtout des associés minoritaires.

Auteur de la doctrine moderne, Michel Despax a écrit en 1957 l’ouvrage L’entreprise et le droit et a tenté d’y définir l’entreprise d’une manière différente de celle des économistes. L’entreprise serait l’union interne de deux cellules, une cellule économique (qui rassemble les éléments matériels nécessaires à la production) et sociale (qui rassemble les éléments humains nécessaires à la mise en œuvre des éléments matériels de la cellule économique)._ La cellule sociale (ou humaine). De nombreux textes législatifs sont intervenus pour donner de la consistance à cette approche. L’attribution préférentielle est par exemple un mécanisme qui fait en sorte que le décès ne provoque pas la fin de l’entreprise2. Depuis 1985, on a également fait une dissociation entre

1 L’article 1832 du Code Civil définit la société selon les termes suivants :« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».2 L’article 831 du Code Civil définit l’attribution préférentielle selon les termes suivants :« Le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle par voie de partage, à charge de

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l’entreprise, qui peut être en redressement ou en liquidation judiciaire, et les chefs d’entreprise. Une loi de 2005 porte sur la sauvegarde des entreprises et poursuit la voie de la dissociation de 1985. Une loi du 1er août 2003 dispose en outre que le chef d’une entreprise individuelle peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale (art. 526-1 du Code de commerce). Enfin, une loi du 4 août 2008 prévoit que l’on peut faire déclarer insaisissables tous les biens fonciers bâtis ou non bâtis affectés à un usage professionnel. L’entreprise est par ailleurs composée d’éléments variables comme des éléments matériels : on est en effet obligé d’investir de l’argent dans une activité économique pour constituer des stocks (achat de matériel ou aménagement d’un local). S’agissant de l’élément humain, le chef d’entreprise est investi de larges pouvoirs qui trouvent leur contrepartie dans une responsabilité étendue. Il a des pouvoirs sur le plan contractuel et institutionnel. Sur le plan contractuel, le chef d’entreprise va avoir le droit de choisir librement l’activité qu’il va développer, de son extension, et d’y mettre fin. Un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 31 mai 1956 (JCP n°9397) pose le principe que l’employeur qui porte la responsabilité de l’entreprise est seul juge des circonstances qui le déterminent à cesser son activité. De même, un arrêt de la même chambre du 6 mai 1975 dit que l’entrepreneur est maître de son entreprise et que les salariés qui lui sont subordonnés ne peuvent valablement contester leur licenciement qui serait dû à une cessation d’activités3. Un salarié ne peut également pas décider ce qu’il va faire pour développer l’entreprise. S’il n’est pas en accord avec le chef d’entreprise, c’est le salarié qui doit partir. Le pouvoir absolu de direction trouve ses limites dans la responsabilité qui menace l’exploitant : les biens de l’exploitant sont en effet le gage des créanciers sociaux. Aujourd’hui, des efforts sont faits pour protéger le chef d’entreprise._ Le cellule économique. Il s’agit des capitaux de l’entreprise, qui peuvent être publics ou privés. Les capitaux publics sont les aides versées par l’Etat ou les collectivités locales pour aider les entreprises tandis que les capitaux privés sont les sommes d’argent émanant des investisseurs (chefs d’entreprise, associés, actionnaires). La distinction entre capitaux publics et privés n’est pas absolue. Il en existe d’autres : les capitaux peuvent être d’origine interne ou d’origine externe. Les capitaux d’origine interne sont les capitaux qui sont rassemblés par l’entrepreneur lui-même pour le lancement de l’entreprise puis les valeurs engendrées par l’entreprise elle-même. Ils sont propres à l’entreprise. L’entreprise gère ses capitaux et donc s’auto-finance. En revanche, les capitaux d’origine externe sont les capitaux prêtés par des établissements financiers. Le recours à ces capitaux aliène l’indépendance de l’entreprise. Les entreprises françaises sont beaucoup trop tributaires des capitaux externes, d’où un grand nombre d’entreprises en défaillance lors du moindre problème.

Les sources du droit des affaires

L’internationalisation est devenue une donnée du droit commercial. On se penchera ainsi sur les accords internationaux et les traités internationaux. Les premiers créent des normes internationales plus ou moins contraignantes. Il y a deux catégories d’accords : les accords bilatéraux qui n’obligent que les ressortissants des deux Etats signataires et en général sur des questions limitées (exemple : la France permet aux commerçants de l’Etat brésilien de venir s’installer en France, d’avoir les mêmes droits que les commerçants français à moins que la réciproque s’applique aux ressortissants français de pouvoir s’installer au Brésil).

Le GATT, devenu le 15 avril 1994 l’OMC, oblige les Etats membres à appliquer le même traitement aux nationaux et aux ressortissants des autres Etats membres. Il y a aussi des traités européens : traités de Rome, de Maastricht... Un transfert de compétences et de souveraineté a eu lieu dans de nombreux domaines et un organe autonome, la BCE, a été créé, ainsi qu’une monnaie commune. C’est l’article 234 du traité de Maastricht qui décide d’une réglementation dérivée pour établir un espace économique avec la libre circulation des hommes et des capitaux. Pour ce faire, on a mis en place deux organes : le conseil des ministres et la commission qui ont un pouvoir normatif. Enfin, le droit dérivé s’applique directement dans les droits internes des Etats (voir les arrêts Jacques Vabre et Nicolo).

soulte s'il y a lieu, de toute entreprise, ou partie d'entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d'une telle entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou copropriétaire avant le décès, à l'exploitation de laquelle il participe ou a participé effectivement (...) ». 3 Précisons qu’en matière de droit du travail, on remarque que les contrats de travail légitiment le pouvoir de direction et le pouvoir disciplinaire, et les contrats de fourniture (comme les contrats de sous-traitance) permettent de développer et d’étendre l’activité professionnelle.

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Partie préliminaire : L’organisation du commerce

Le tribunal de commerce ne va connaître des affaires commerciales qu’en première instance et l’essentiel des litiges relatifs au commerce va être jugé par ce tribunal. Il y a toutefois d’autres tribunaux compétents où l’entreprise commerciale joue un rôle :_ Les tribunaux civils (TGI) qui vont rester compétents en qui concerne le bail commercial des loyers, la propriété industrielle et commerciale (une grande partie des brevets) et les actes mixtes (actes passés par une entreprise commerciale ou une société, et une personne civile)._ Les tribunaux administratifs. Un arrêt du 23 janvier 1989 du TC reconnaît la compétence du tribunal administratif pour des litiges relatifs au commerce._ Le Conseil des prud’hommes pour les litiges individuels relatifs au travail._ La Cour de justice européenne. Sans se substituer aux juridictions nationales contrairement aux autres juridictions, elle intervient chaque fois qu’il s’agit d’interpréter la portée d’une disposition communautaire.

De plus en plus, les entreprises essaient d’échapper aux juridictions officielles et préfèrent recourir aux arbitrages.

Chapitre 1 : Les tribunaux de commerce

Ils trouvent leur origine dans les juridictions du Moyen Âge qui étaient chargées de juger les litiges entre les marchands. Elles ont été instituées en 1563 par un édit de Charles IX. C’étaient les tribunaux consulaires (dans certaines villes du midi de la France et d’Italie, les juges portaient en effet le titre de consul) qui tranchaient les litiges entre marchands. C’est la seule juridiction qui a survécu à la révolution de 1789, probablement parce que ces tribunaux étaient recrutés par voie d’élection. En 2008, il y avait 189 tribunaux de commerce. Certains devraient normalement être supprimés courant 2009. On passerait alors à 141.

On a aujourd’hui des problèmes de droit qui deviennent de plus en plus techniques et difficiles, et qui nous obligent à avoir des connaissances approfondies. Ces tribunaux là qui ne sont pas des techniciens de droit sont-ils à la hauteur ? on parle d’un changement depuis pas mal de temps mais on a toujours pas réussi à modifier la structure des tribunaux de commerce.

La compétence des juges consulaires en France s’explique :_ Sur le plan positif parce que nous sommes convaincus que ces juges sont plus aptes que des magistrats professionnels à apprécier les exigences de la vie commerciale._ Sur le plan technique car le nombre de décisions qui sont infirmées n’est pas supérieur à celui du contentieux civil._ Sur le plan de la comparaison que l’on peut faire avec d’autres pays qui ont le même niveau que nous, ces juridictions commerciales n’existent pas dans les pays à forte tradition commerciale (tradition paradoxalement bien plus forte qu’en France) : EU, GB, Suisse. Dans d’autres pays, ces juridictions existaient mais ont été supprimées : Espagne, Italie, Pays-Bas.

Section 1 : L’organisation des tribunaux du commerce

C’est le Code du commerce qui fixe le nombre et le siège des tribunaux de commerce. Parfois on a dans un même arrondissement plusieurs juridictions consulaires. Quand il n’y en a pas et qu’il y a un litige, quel est le droit applicable ? le Code du commerce dispose qu’une chambre commerciale à l’intérieur du TGI est compétente. En Alsace Lorraine, l’organisation judiciaire est particulière : elle a été sous juridiction allemande pendant un certain temps et on a pas changé la réglementation quand elle a été française de nouveau. La compétence commerciale est alors attribuée à une chambre spécialisée du TGI.

La chambre commerciale du tribunal civil est organisée selon le principe de l’échevinage : il y a un juge professionnel assisté de deux assesseurs (commerçants) élus. C’est d’ailleurs ce que l’on prône pour la modification éventuelle de la structure des TC.

On avait créé dans un premier temps ces tribunaux du commerce car on pensait que les magistrats 4

comprendraient mieux les entreprises. On pensait aussi que c’était un procédé plus souple, plus rapide et moins coûteux car les fonctions des magistrats sont des fonctions gratuites (on reviendra sur ce point dans la section 3). Le secrétariat de ce tribunal est assuré par un greffier, officier ministériel qui à la différence des greffiers des autres juridictions est chargé en plus des taches de secrétariat de différentes fonctions d’informations légales, c’est-à-dire de tenir différents registres commerciaux, parmi lesquels le RCS (registre du commerce et des sociétés), registre des agents commerciaux, registre des protêts (à partir du moment où un chèque n’est pas payé, on demande à un huissier d’établir un acte qui est un protêt, acte du refus du débiteur de payer la somme présente sur le chèque : on peut savoir par ce registre quelles sont les entreprises qui ne payent pas leurs dettes ou qui ne respectent pas leurs obligations), tout ce qui concerne les inscriptions du fond de commerce (biens qui peuvent appartenir aux entreprises commerciales).

Paragraphe 1 : La composition des tribunaux

Chaque tribunal est composé d’au moins un président et de deux juges. On a toutefois des tribunaux avec bien plus de juges comme par exemple à Paris où il y en a 172. Ces tribunaux sont divisés en chambres, et chacune de ces chambres est dirigée par un président. Les juges sont élus au terme d’une élection à deux degrés. Tous les trois ans sont élus au sein de chaque circonscription des délégués consulaires qui éliront les juges. (article 713-7 du Code de commerce). Le corps électoral est constitué d’industriels, d’artisans, de commerçants immatriculés au RCS ainsi que de leurs conjoints collaborateurs, de représentants des sociétés anonymes, d’entreprises publiques à caractère industriel et commercial.

Pour revenir sur la notion de société, cette dernière est une entreprise collective, un contrat. Parmi les sociétés commerciales, il y a des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. La société de personnes est une société dans laquelle les associés sont responsables sur leurs biens propres de la totalité des dettes de la société (responsabilité indéfinie et solidaire). On distingue la société en nom collectif (SNC), et la société en commandite simple. Elles sont excessivement bien gérées en fonction de cette responsabilité : souvent le notaire va pousser à choisir cette forme. Dans les sociétés de capitaux, les associés ne sont responsables que de leur apport. La responsabilité est solidaire mais donc limitée aux apports. On a parmi ces sociétés la SARL, l’EURL, la SA, la SAS, la SASU, et enfin la société en commandite par action. Les représentants sont des personnes diverses : dans les SARL des gérants, dans les SAS, ce peuvent être des associés ou actionnaires nommés pour représenter la société par les assemblées ou par acte juridique soit dans le cadre d’un contrat soit d’une assemblée générale.

Ces derniers ont le droit d’élire les délégués consulaires (qui eux-mêmes élisent les juges ou magistrats). Sont éligibles les personnes qui ont au moins 30 ans ayant justifié au moins 5 années d’activité. Aucune connaissance juridique n’est exigée.

Les magistrats consulaires sont élus pour 2 puis 4 ans. Ils sont rééligibles 3 fois. Au terme de ces 14 ans de fonction (2+4+4+4), ils doivent attendre 1 an avant de se représenter. A Paris, au bout de 14 ans, on ne peut toutefois plus se représenter.

Le président est élu parmi les membres du tribunal en Assemblée générale pour 4 ans. Dans les grands tribunaux, il n’effectue qu’un seul mandat. Avant d’entrer en fonction, il prête serment et tout manquement à l’honneur, à la probité, à la dignité constitue une faute.

Paragraphe 2 : Le ministère public

La loi du 10 juillet 1970 a permis au Procureur de la République d’exercer son ministère devant toutes les juridictions du 1er degré de son ressort. Avant 1970, il n’y en avait pas. Le ministère public intervient dans les procédures de redressement et de liquidation judiciaire (infractions et atteintes à l’ordre public). Il va avoir à communiquer toutes ces procédures et toutes les actions en responsabilité contre les dirigeants. Le parquet est un acteur à part entière de procès qui intervient en matière de droit des sociétés.

Section 2 : La compétence des tribunaux du commerce

Le tribunal de commerce est un tribunal d’exception et juge uniquement des affaires qui sont attribuées par la loi. Ce n’est pas pareil que pour le TGI.

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Paragraphe 1 : La compétence légale A. Compétence d’attribution (ratione materiae)

Article 721-3 du code de commerce : les tribunaux de commerce sont des juridictions spécialisées dans la mesure où elles ne connaissent que des affaires que la loi leur attribue expressément. Cette compétence est tantôt liée à la nature de la profession exercée, tantôt à celle de l’opération réalisée. On peut considérer que relèvent de la compétence du TC :_ Les contestations relatives aux engagements entre commerçants, qui peuvent être des établissements de crédit si l’engagement litigieux a un caractère commercial. En effet, si par exemple un litige porte sur une location de vacances entre deux commerçants mais qui n’a pas été faite dans l’intérêt de l’activité commerciale, la juridiction civile est compétente. De plus, en cas de responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle de toute nature causée par des véhicules (sauf navires et bateaux), le tribunal civil est compétent. On a voulu que ce soit les mêmes juges qui tranchent ces contentieux pour que les solutions ne soient pas influencées par la profession des protagonistes._ Les contestations relatives aux sociétés commerciales. Cela concerne toutes les actions en responsabilité exercées par un associé contre un autre associé, les actions en paiement de dividende, les actions portant sur la constitution ou sur le fonctionnement de la société, toutes de la compétence du tribunal de commerce.

S’agissant de la cession d’actions ou de parts, c’est normalement un acte civil mais un arrêt du 16 janvier 1990 a posé le principe que toute cession de parts ou d’actions qui aboutissait au contrôle d’une société (en effet, parfois on contrôle une société alors qu’on a même pas la majorité des parts ou des actions) devait être jugée par un tribunal de commerce et non pas par un tribunal civil. On dit qu’il y a une cession de contrôle et c’est le TC qui est compétent. De même, dans un arrêt 10 juillet 2007, la chambre commerciale de la cour de cassation a jugé que « le litige né à l’occasion d’une cession de titres relève de la compétence du tribunal de commerce ». La chambre opte pour une compétence élargie du TC. Déjà le 14 février 2006, malgré le fait qu’on n’était pas certain de cette évolution, le litige entre associés portant sur le nombre d’actions attribuées à l’un d’eux relevait de la compétence du TC. (après l’intercours, Pariente revient sur ce point car une élève lui a dit qu’elle n’avait rien compris : « en fait, tout ce que je viens de dire n’est pas important, mais ce qu’il faut juste retenir, c’est que chaque fois qu’il y a un litige relatif à une cession de parts, c’est le TC qui est compétent. La jurisprudence commerciale maintient donc son revirement ». Hum...)._ Les contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne. Selon l’article 110-1, dixièmement : « la loi répute actes de commerce entre toutes personnes les lettres de change ». Les lettres de change sont toujours commerciales : il s’agit d’un écrit par lequel une personne qui s’appelle le tireur donne ordre à une autre personne qui s’appelle le tiré de payer à une date déterminée une certaine somme d’argent à une troisième personne qui s’appelle le bénéficiaire ou à elle-même. C’est donc un moyen de paiement et de crédit. Toute personne qui aura signé cette lettre de change, le tireur ou le tiré, mais aussi tous les endosseurs ou avaliseurs4, devra demander au TC de trancher le litige, même si c’est un acte fait entre deux personnes civiles, quelque soit la profession du signataire donc._ Les difficultés des entreprises (redressement, liquidation, sauvegarde, faillite ou banqueroute) relèvent de la compétence du TC si l’entreprise en difficulté a un caractère artisanal ou commercial. Lorsqu’on a une personne morale en difficulté qui n’est pas une entreprise commerciale ou artisanale, civile par exemple, la compétence est celle du TGI.

B. Compétence territoriale (ratione loci)

La juridiction consulaire compétente est celle du lieu ou demeure le défendeur (article 42 du code de procédure civile). Pour les sociétés, c’est le lieu du siège social (lieu où sont réunis les organes directeurs). Il y a une exception via l’article 465 du même code :

4 L’aval d’une lettre de change est une garantie par laquelle la personne qui signe s’engage au cas où celui qui avalise ne paye pas. Cette garantie permet le paiement par l’avaliseur.5 L’article 46 du Code de procédure civile est une exception à l’article 42 :« Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur : en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l'exécution de la prestation de service ; en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ; en matière

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_ En matière contractuelle, est compétente la juridiction de la livraison effective de la chose ou le tribunal du lieu de l’exécution de la prestation de service._ En matière délictuelle, est compétente la juridiction du lieu du fait dommagé ou bien dans le ressort duquel le dommage est su. La compétence territoriale est fixée de façon impérative. Le tribunal compétent est celui du siège social du débiteur (R600-1 du code de commerce).

Paragraphe 2 : Les clauses conventionnelles de compétence A. Les clauses de compétence d’attribution

Ces clauses attribuent généralement la compétence du TC :_ Si les deux parties sont des commerçants, le cas est simple et la clause est valable._ Si l’acte est mixte (une partie est commerçante et une partie est non commerçante), lorsque le non commerçant est demandeur, la clause est toujours valable car il a un droit d’option. Il a en effet volontairement renoncé à la compétence des juges civiles._ Le 10 juin 1997, la chambre commerciale n’a pas admis le fait que lorsqu’un commerçant est demandeur, il y ait compétence du TC. Ainsi, « est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de compétence à un tribunal de commerce ».

B. Les clauses de compétence territoriale

Article 48 du NCPC : « Toute clause qui directement ou indirectement déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite (pas de nullité de l’acte donc) à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ». Entre commerçants, si cette clause est lisible, compréhensible, et apparente, la clause est valable. Exemple : Dans un arrêt du 18 janvier 1994 de la chambre commerciale, une société fait charger dans le port du Havre 48 véhicules sur un navire en vue du transport de ces derniers en Irlande par un transporteur Irlandais. Au cours de la traversée, 47 véhicules sont endommagés. La société d’assurance rembourse et est subrogée dans le droit de la société qui a reçu cette cargaison. La société d’assurance va actionner la société irlandaise devant le tribunal du Havre. La clause est déclarée valable. La cour casse alors l’arrêt car les clauses ne sont pas opposables aux transporteurs. En effet, elles n’ont pas été portées à sa connaissance ni acceptées par elle. Dans les actes mixtes, elle est réputée non écrite. Le défendeur doit se présenter en justice pour soulever « in limine litis »6 l’exception d’incompétence.

Section 3 : La procédure devant les tribunaux du commerce Paragraphe 1 : La procédure normale

Celle-ci se fait en plusieurs étapes :_ Elle commence par une assignation, un acte d’huissier adressé à l’adversaire l’invitant à comparaître devant la juridiction compétente. L’assignation doit être déposée au greffe au moins 15 jours avant la date de comparution à l’audience. Le greffe saisit alors le tribunal._ Les parties peuvent se défendre elles-mêmes (article 853 du CPC), et peuvent aussi recourir à une aide extérieure : c’est ici un mandataire avec un pouvoir spécial ou bien un avocat._ Il n’est pas nécessaire de signifier des conclusions écrites._ L’audience est orale, publique, et contradictoire._ Le tribunal juge en dernier ressort pour les demandes n’excédant pas 4000 euros.

Paragraphe 2 : Les procédures spéciales

C’est le Président qui est dans ce cas compétent. Il existe 2 catégories de procédure : la procédure d’injonction de payer (articles 1405 à 1425 du NCPC) et la procédure d’urgence.

La première est une procédure simplifiée de recouvrement. Deux cas :

mixte, la juridiction du lieu où est situé l'immeuble ; en matière d'aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier ».6 Au commencement du procès.

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_ La créance a une cause contractuelle ou bien résulte d’une obligation statutaire et s’élève à un montant déterminé (si on ne sait pas exactement ce que doit l’autre partie, il ne faut pas compter sur le président du tribunal pour le déterminer, si on la connaît aucun problème)._ L’engagement de payer résulte de l’acceptation du tirage, de l’endossement ou de l’aval (ce qui concerne la caution) d’un effet de commerce, soit une lettre de change par exemple.

S’agissant du fonctionnement, il y a une requête adressée au président du TC du lieu du domicile du défendeur, accompagnée d’un justificatif. Deux possibilités de réponse :_ Le président estime que la demande est justifiée et rend une ordonnance portant injonction de payer. Cette ordonnnance est signifiée au débiteur (celui qui n’a pas été écouté) qui dispose d’un délai d’un mois pour former une opposition. S’il y a opposition, l’affaire est ainsi portée devant le tribunal sinon l’ordonnance est exécutoire._ Le président estime que la demande n’est cette fois-ci pas justifiée et la rejette par une ordonnance insusceptible de recours.

La seconde est une procédure d’urgence. Plusieurs cas encore :_ La décision en référé (872 et 873 du CPC) qui ordonne toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse (nomination d’un expert, d’un administrateur judiciaire)_ La prescription de mesures conservatoires ou une remise en état pour prévenir un danger imminent pour faire cesser un trouble illicite. Toujours dans la prescription de mesures conservatoires, un décret de 1985 dispose en outre que le président peut ordonner la réparation d’un dommage en nature, la cessation d’une activité déloyale ou fermeture d’un commerce. _ Troisièmement, en cas d’une obligation non contestable, le juge peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation.

Chapitre 2 : L’arbitrage

L’arbitrage est une procédure de règlements de litiges par le recours à une personne privée. Il concerne les articles 1442 à 1491 du NCPC. Il a des avantages et inconvénients :_ Parmi les avantages, il est rapide, discret (le secret des affaires est respecté), il y a un libre choix des juges et la possibilité d’être jugé en équité (ce n’est pas le cas pour les tribunaux)._ Toutefois, le coût des honoraires des arbitres est très élevé. Mais cet invonvénient n’a pas entravé son dynamisme car les entreprises l’utilisent souvent et s’en donnent les moyens.

Section 1 : Le recours à l’arbitrage

Il résulte d’un contrat par deux modes d’accès.

Le compromis d’arbitrage est une convention par laquelle les parties à un contrat décident de soumettre à la juridiction arbitrale le conflit actuel qui les opposent. Cet accord est licite par l’article 2059 du code civil7. Ce compromis d’arbitrage concerne la propriété industrielle, les contrats classiques de vente, de location... Pour qu’il soit valable, il doit être constaté par écrit, lequel détermine l’objet du litige, l’identité des arbitres, le nom des personnes qui seront arbitres ou encore les modalités de leur désignation.

La clause compromissoire, définie par l’article 1442 du NCPC8, est une clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage d’un tiers les litiges qui pourraient éventuellement naître entre elles (qui ne sont donc pas encore des litiges) lors de l’exécution de ce contrat Depuis une loi du 15 mai 2001 et l’article 2061 du code civil9, cette clause est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Cependant, elle ne peut figurer dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs. Elle est dans ce cas nulle sans annuler toutefois le contrat. A peine de nullité, elle doit être stipulée10 dans la convention principale ou un document dans lequel cette convention se réfère.

7 « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ».8 « La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ».9 « Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ».10 Pour rappel, on dit une disposition législative, une stipulation contractuelle.

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Section 2 : Les effets de l’arbitrage

Paragraphe 1 : La juridiction arbitrale

Elle est formée d’un ou plusieurs arbitres. C’est une personne privée désignée par les parties ou bien par le TGI ou le TC. Il y a des chambres d’arbitrage chargées d’organiser la procédure. On exige de ces juges qu’ils aient plein exercice de leurs droits civils, qu’ils acceptent la mission confiée, qu’ils soient indépendants, qu’il n’aient pas de liens qui puissent porter atteinte à leur impartialité.

Paragraphe 2 : L’instance arbitrale

Certains principes doivent être respectés comme le principe du contradictoire (l’autre partie doit être au courant des demandes pour pouvoir répondre), l’obligation de transmettre les pièces à la partie adverse ou encore la nécessité de motiver la décision. Les parties peuvent en outre stipuler une clause que l’on appelle la clause d’amiable composition qui doit, à ce moment-là, être indiquée. Les arbitres statuent alors en équité et non pas selon la réglementation. Concernant les décisions arbitrales, la décision est un véritable jugement qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée. S’il n’y a pas de bonne volonté des parties, la décision ne pourra être exécutée qu’en application d’une décision d’exéquature prise par le TGI. Le juge du TGI vérifiera alors la régularité formelle de la convention et de la procédure et accordera ou non l’exéquature. S’il l’accorde, la sentence arbitrale s’appliquera ou pourra faire l’objet d’un appel, sauf si les parties ont renoncé à l’appel par l’amiable composition.

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Première partie : L’activité commerciale

On se demandera dans cette partie si le droit des affaires est le droit des professionnels ou celui des opérations économiques. On peut avoir une conception subjective de ce droit comme étant celui des professionnels de commerce et considérer que les professionnels sont assujettis, soit totalement soit partiellement, à un droit particulier qui est le droit des affaires, ou bien une conception objective : à ce moment-là on s’intéresse à la loi définissant des actes à qui elle confère un caractère commercial ou industriel.

Dans le premier cas, c’est la personne qui définit le droit applicableDans le second cas, la commercialité résulte de l’activité

En France, avec la Révolution de 1789, le droit commercial était lié aux corporations et aux juridictions consulaires. La conception était alors subjective. C’était le droit des marchands. Après la Révolution, c’est la conception objective qui l’emporte. Mais la longue et difficile élaboration du code de commerce (1807), la résistance et les oppositions des cours et des tribunaux entraînèrent des compromis. C’est pourquoi le code de 1807 a choisi une position mitigée, peu claire, qui est demeurée depuis cette date. Aujourd’hui, l’article 110-1 du code de commerce définit les actes de commerce par nature. L’article en question :

La loi répute actes de commerce : 1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ; 2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que

l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; 3º Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions

ou parts de sociétés immobilières ; 4º Toute entreprise de location de meubles ; 5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6º Toute entreprise de fournitures, d'agence,

bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ; 7º Toute opération de change, banque et courtage ; 8º Toutes les opérations de banques publiques ; 9º Toutes obligations entre négociants,

marchands et banquiers ; 10º Entre toutes personnes, les lettres de change.

L’article 121-1 du même code dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Le droit français est donc tiraillé entre ces deux théories. Le premier titre de cette partie du cours se rapportera à la conception objective tandis que le second titre se rapportera à la conception subjective.

Premier titre : L’activité économique Chapitre 1 : Les actes de commerce

La détermination de l’application du droit commercial suppose la conception objective du droit commercial, c’est-à-dire l’accomplissement d’actes de commerce dont l’article 110-1 nous donne une simple énumération (voir supra) qui a pour caractéristique d’être ouverte. Des activités comme l’hôtellerie ou l’assurance terrestre sont par exemple apparues beaucoup plus tard par le biais de la jurisprudence. Autre exemple, la cession de parts est un acte civil mais à partir du moment où par ces achats l’on obtient le contrôle d’une société ou d’une entreprise, cet acte devient commercial. La doctrine et la jurisprudence vont tenter au fil des années de fixer des critères généraux ce que ne fait pas l’article 110-1.

Section 1 : Les actes de commerce objectifs et subjectifs Paragraphe 1 : Les actes de commerce par la forme

Le code de commerce va faire primer la forme sur la substance. On note deux actes :

A. La lettre de change

Article 110-1 : « La loi répute actes de commerce : 10º Entre toutes personnes, les lettres de change 10

». C’est un écrit (soit un titre de paiement, soit un titre de crédit) en vertu duquel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre personne appelée tiré de payer une somme déterminée une somme d’argent à une troisième personne qui s’appelle le bénéficiaire ou à elle-même Elle se reconnaît facilement (l’article 511-111 faisant en effet de sa dénomination un élément obligatoire) et est par conséquent très facile à prouver. Ainsi, toute personne qui appose sa signature sur la lettre de change effectue un acte de commerce :_ La lettre de change a en effet toujours eu un caractère commercial._ Ce caractère commercial permet d’appliquer les mêmes règles à l’ensemble des signataires. La présomption de commercialité de cet acte est irréfragable car c’est un titre qui a vocation à circuler et il est simple de soumettre tous les signataires à un même régime.

B. Les sociétés commerciales

Pour rappel, l’article 1832 du code civil définit la société (cf supra, note 1). Ici, on s’intéresse à l’article 210-1 du code de commerce : « Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ». Plusieurs conclusions :_ D’abord, la forme adoptée par les sociétés a pour effet de conférer aux actes accomplis par elles dans les limites de leur objet un caractère commercial et non civil._ Ensuite, les sociétés non prévues par l’article 210-1 du code de commerce comme les sociétés en participation (c’est une société légale qu n’a pas la personnalité morale, non connue du public mais de l’administration), les sociétés créées de fait comme les groupements d’intérêt économique seront ou bien civiles (responsabilité conjointe des associés) ou bien commerciales (responsabilité solidaire des associés) selon leurs activités.

Pourquoi le législateur a eu besoin d’écrire l’expression « quelque soit leur objet » à partir de 1966 ? dans le code de 1807, la nature juridique des sociétés dépendait de leur objet et comme à l’époque seuls les commerçants pouvaient être mis en faillite, c’est la situation d’une affaire, celle du Canal de Panama, qui a modifié la donne. Lors de la déconfiture de la société du Canal de Panama, la procédure de faillite n’a pas pu lui être appliquée en raison de son objet civil et les tiers qui avaient contracté avec elle ont subi d’importants préjudices financiers. Aujourd’hui, les règles concernant les difficultés des entreprises s’appliquent à toute personne morale de droit privé et même les professions libérales.

La limite à cette règle : les sociétés à forme commerciale mais à objet civil sont dans l’impossibilité de bénéficier de la propriété commerciale selon les termes prévus par la loi. Trois arrêts intéressants sur ce point : arrêt de la chambre civile du 5 mars 1971 / arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 novembre 1988 / arrêt de la chambre civile du 6 mai 1997.

L’article 721-5 du code de commerce donne compétence au TGI pour connaître les litiges où une partie est une société d’exercice libéral même si elle est commerciale par la forme. En conséquence, un avocat qui est représenté par une société d’exercice libéral ne peut être inscrit sur les listes d’élection des membres de chambres du commerce ou de l’industrie.

Paragraphe 2 : Les actes de commerce par leur objet ou nature

C’est toujours l’article 110-1 du code de commerce.

A. Les activités de commerce et le négoce

1. Considérations générales

Article 110-1 : « La loi répute actes de commerce : 1º Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ; 2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ».11 « La lettre de change contient : 1°) la dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue employée pour la rédaction de ce titre (...) ».

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S’agissant de l’achat de biens meubles et immeubles pour les revendre, c’est l’action de commerce, c’est-à-dire acheter ou acquérir des produits d’un français. Pour que ce champ d’opération soit qualifié d’acte de commerce, il faut certaines conditions : l’achat doit notamment être fait à titre onéreux. A contrario celui qui revend un bien sans l’avoir acquis conventionnellement (soit parce qu’il l’a reçu en donation, soit parce qu’il est devenu propriétaire du bien par prescription...) ne fait pas acte de commerce.

Selon l’article L311-1 du code rural : « sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou qui ont pour support l'exploitation. Les activités de cultures marines sont réputées agricoles, nonobstant le statut social dont relèvent ceux qui les pratiquent. Les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil ». Autrement dit, ce texte nous montre que l’agriculteur est aujourd’hui une personne civile. En outre, un contrat par lequel un agriculteur ou vigneron va céder l’exclusivité de la vente du vin est un contrat civil et non un contrat de commerce. Lorsque l’agriculteur fait des achats pour revendre, soit des actes de commerce par nature, il ne fait en effet pas un acte de commerce car c’est l’accessoire de son activité civile. Dans un arrêt de la Cour de cassation du 11 avril 1995, un agriculteur qui produisait des œufs et qui acheta une quantité exhorbitante d’aliments (plusieurs tonnes) à l’extérieur de sa situation fut considéré par la jurisprudence comme passant un acte civil.

Les activités intellectuelles sont également des activités civiles. On considère que l’écrivain et l’artiste qui vendent leurs œuvres eux-mêmes ne vendent pas ce qu’ils ont acheté (ni les papiers pour l’écrivain, ni la toile pour le peintre) mais leur génie. La spéculation et l’argent ne sont donc pas que du commerce. En effet les toiles coûtent parfois très cher mais il n’empêche que ces gens ne font pas de commerce. C’est la même chose pour le chercheur, l’enseignant, à la différence de l’éditeur qui achète les œuvres pour les revendre et qui passe donc des actes de commerce. Même chose pour les professions libérales comme les avocats, les dentistes et même les marabouts. Ces gens ne sont pas des commerçants mais fournissent des conseils, des directives (la décision pour les marabouts date de 1992). Même chose encore pour l’inventeur d’une invention brevetée. Il y a une exception qui concerne les pharmaciens. Ceux-ci sont considérés comme étant des commerçants car l’essentiel de leur activité consiste à acheter (des médicaments en l’occurrence) pour les revendre ensuite. Ainsi, les litiges des non commerçants seront portés devant le TGI et non pas devant le TC.

« La loi répute actes de commerce : 6º Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ». S’agissant de l’exploitation de salles de vente publiques ou à l’encan, ce sont des enchères de marchandises en gros (sucre, sel ou matières premières en général) qui ont valeur commerciale.

2. L’achat de biens immeubles

« La loi répute actes de commerce : 2º Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». Pour revenir à cet article 110-1, jusqu’aux années 1970 on parlait de denrées et de marchandises et non de biens meubles et immeubles.

S’agissant des immeubles, jusqu’en 1967 ils étaient exclus car on disait qu’ils ne circulaient pas (l’acte de commerce étant perçu avant tout comme un acte qui circulait). A la suite d’une grande spéculation immobilière après la fin de la guerre d’Algérie en 1962, on a voulu gérer les agences immobilières et on a accepté de considéré comme commerciaux les immeubles. Une loi de 1967 a alors modifié le texte dans le sens que l’on connaît aujourd’hui.

A partir du 9 juillet 1970, une modification de la loi, restriction importante concernant les immeubles, a lieu : l’achat pour revendre un immeuble n’est pas un acte de commerce lorsque l’acquéreur agit pour construire un ou plusieurs bâtiments, et qu’il les revend en bloc ou par locaux. Ces ventes sont alors civiles et ces sociétés aussi. En revanche, les agences immobilières ne bénéficient pas des mêmes textes. Sont considérés comme des intermédiaires pour l’achat la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts d’une société immobilière : ce sont des opérations commerciales.

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C’est pareil pour les marchands de biens qui achètent pour revendre : ce sont des commerçants (18 avril 1991).

3. Quelques précisions sur la notion de revente

La revente doit être entendue de façon large, peu importe la nature du bien. Il peut avoir été revendu en nature, modifié, et il se peut que la revente précède l’achat : ce sont des opérations à perte dans la mesure où les titulaires sont au départ de la revente de ces titres lors de son achat. Mais la revente ultérieure, même bénéficiaire, ne sera pas un acte de commerce si son auteur n’envisage pas de revendre son bien après l’avoir utilisé personnellement (exemple de l’acheteur d’un appartement ou d’une voiture qui l’utilise personnellement).

Comment savoir si l’auteur de la revente projetait une revente au moment de cet achat, et fait ainsi acte de commerce ? on utilise pour ce faire la notion d’habitude. Ainsi, des achats systématiques peuvent aboutir à faire d’un comportement la qualification d’acte de commerce alors que ce n’est pas un acte intrinsèquement commercial. Si la vente est dépourvue d’une finalité lucrative, on considérera cela comme une activité civile. En outre, pour que la revente soit considérée comme un acte de commerce, encore faut-il que cette activité soit bénéficiaire. Que dire des ventes faites par des associations, coopératives, comités dont le but n’est pas vraiment de faire des bénéfices mais aider des salariés ? la jurisprudence a ainsi considéré que toutes ces ventes n’étaient pas des actes de commerce. Les reventes faites par des associations dans un but non lucratif ne sont pas commerciales. Ne sont pas non plus actes de commerce les achats en vue de la revente lorsque c’est l’accessoire d’une activité civile.

Exemple d’un arrêt de 1986 de la chambre commerciale : en l’espèce, un exploitant d’une entreprise individuelle d’auto-école (entreprise de transport, autrement dit une entreprise considérée comme faisant parti du commerce) donnait personnellement des leçons au candidat mais il était assisté par des moniteurs salariés qui dispensaient des cours comme lui. Il réalisait donc des profits. Il y a eu un litige et la cour d’appel a considéré qu’il ne se livrait pas de manière habituelle à l’exercice d’actes de commerce, l’essentiel de ses activités étant l’enseignement. C’est la même solution pour les écoles de voiles. L’essentiel de leur activité n’est pas de transporter mais d’enseigner. En dépit de la dimension atteinte par l’entreprise, l’exploitant de cette entreprise d’auto école n’était pas un commerçant.

B. L’industrie

1. Les industries extractives

Pourquoi cela ne figure t-il pas dans l’article 110-1 ? parce que si l’on extrait du sol des produits, on vend quelque chose que l’on a pas acheté mais qu’on trouve. C’est un don du ciel en quelque sorte. Les matériaux extraits sont de caractère immobilier (la terre) et par conséquent l’exploitation des carrières, des marais salants, des sources d’eau thermale sont civiles lorsque les activités ne sont pas exploitées par des sociétés commerciales en la forme.

Exception de septembre 1919 avec l’article 23 du code minier : « L'exploitation des mines est considérée comme un acte de commerce ; cette disposition s'applique aux sociétés civiles existantes sans qu'il y ait lieu pour cela de modifier leurs statuts ». On perçoit aussi la volonté du législateur de présumer la commercialité des mines de charbon, de gaz, de métaux ou encore d’hydrocarbures. Enfin, pour tout ce qui concerne la pêche, on distingue entre la pêche fluviale qui est civile et la pêche maritime qui a valeur commerciale.

2. Les industries de transformation

Toujours dans l’article 110-1 : « La loi répute actes de commerce : 5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ». On ne s’intéresse ici qu’au début de la phrase. En effet aujourd’hui, parmi les entreprises de manufacture ou de transformation, on comprend la métallurgie, la chimie, le textile, les entreprises de terrassement ou entreprises de travaux publiques. Depuis les années 1970, la jurisprudence a conçu extensivement cette notion en retenant le critère de la spéculation sur les marchandises (si j’achète une matière première, je transforme et donc je vend, autrement dit je fais de l’industrie. En revanche, si je le fais seul, je suis un artisan, donc c’est un acte civil. Si je le fais à grande

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échelle, c’est commercial) et sur le travail d’autrui.

3. Les entreprises de services

Les sociétés modernes ont connu un développement des entreprises de service. Il y a donc eu un très gros travail d’adaptation du code.

a. Les entreprises de location d’un service

L’entreprise de locations d’un service est commerciale. En effet, « la loi répute actes de commerce : 4º Toute entreprise de location de meubles ». Entrent dans cette catégorie le simple bail et le crédit bail. En revanche, la location d’immeubles n’est pas commerciale (on sent le poids de la tradition concernant les immeubles, voir supra). Concernant les locations de meublés ou les parkings, on ne passe pas d’actes de commerces. Enfin, pour l’hôtellerie, on est certes dans le domaine de la location d’immeubles mais on ne considère pas cela comme étant civil. En effet, le propriétaire d’un hôtel rend des services et met à disposition des chambres. C’est donc une activité commerciale.

b. Les entreprises de transport

En outre, « la loi répute actes de commerce : 5º Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ». On ne s’intéresse ici qu’à la troisième partie de la phrase. Concernant les chauffeurs de taxi, un arrêt du 4 décembre 1968 montre que le chauffeur de taxi qui conduit son unique véhicule poursuit une activité artisanale donc civile car l’activité manuelle personnelle de l’entrepreneur forme l’essentiel du travail fourni. Une entreprise de taxi qui posséderait plusieurs véhicules et évidemment un personnel salarié est toutefois une activité commerciale car elle spécule sur le travail d’autrui.

c. Opérations financières

« La loi répute actes de commerce : 7º Toute opération de change, banque et courtage ». On dénombre ainsi trois sortes d’opérations financières qui sont commerciales :_ Toutes les opérations par lesquelles un tiers recueille des sommes d’argent en ayant le droit d’en disposer pour son propre compte à charge de les restituer._ Toutes les opérations de crédit qui supposent une avance de fonds soit immédiate, soit future, soit éventuelle contre rémunération au profit de son client ou dans l’intérêt de celui-ci._ La mise à disposition des moyens de paiement à la clientèle et également la gestion de ces moyens de paiement qui sont donc des opérations bancaires.

Les opérations de bourse ne sont pas mentionnées par l’article 110-1 : en principe, toutes les opérations faites par l’intermédiaire des banques ou des établissements financiers ont un caractère commercial, les intervenants sur le marché boursier fournissant aux tiers des services d’investissement. Tous les actes fournis par ces établissements sont commerciaux, ne serait-ce que parce qu’ils agissent comme intermédiaires. Mais en principe les épargnants qui se bornent à placer leurs capitaux ou leur épargne ou à acheter et vendre des actions ou obligations ne font pas acte de commerce. Deux arrêts, l’un du 13 janvier 1978 de la cour d’appel de Paris, l’autre de 1981 de la chambre commerciale sont importants : est considéré comme effectuant un acte de commerce celui qui ne justifie pas d’une autre activité ni d’une situation de fortune qui lui aurait permis de spéculer uniquement en vue de faire fructifier son capital. La jurisprudence a ici utilisé deux critères : l’habitude d’une part et d’autre part l’absence d’autres activités et de fortune personnelle.

d. L’entreprise de fournitures

« La loi répute actes de commerce : 6º Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ». En effet, l’entreprise de fournitures s’engage à fournir certains services au fur et à mesure des besoins. Ce sont les entreprises de distribution d’eau, de gaz, d’électricité, de chauffage, d’enlèvement des ordures ménagères, de pompes funèbres, qui sont

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commerciales.

e. Les entreprises de spectacle publique

« La loi répute actes de commerce : 6º Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ». Les spectacles publics sont organisés par les syndicats, par des organismes culturels : en principe c’est civil mais l’article 110-1 montre pourtant que ces spectacles publics sont commerciaux.

4. Les activités d’intermédiaire

On sait que « la loi répute actes de commerce : 7º Toute opération de change, banque et courtage ». S’agissant des opérations de courtage, c’est le fait de mettre en rapport dans un but lucratif deux ou plusieurs personnes pour que ces dernières réalisent l’opération qu’elles ont en projet. Les courtiers ne s’obligent pas et ne sont pas parti au contrat. Ce sont des entremetteurs et ils négocient le contrat pour le compte de leur client.

Les cabinets de regroupement et agences matrimoniales sont des courtiers qui ont des devoir d’information à l’égard de leur client et rémunérés par une commission. Ce droit de courtage n’est dû que lorsque la convention est conclue. A côté de ces contrats de courtage, on a des contrats de commission, contrats par lesquels un commissionnaire agit pour le compte d’autrui en son nom propre.

« La loi répute actes de commerce : 6º Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics. S’agissant des agences d’affaires, ce sont les professions comme agences de voyage, publicité, agences ou sociétés de factoring. Peu importe que l’activité soit civile ou commerciale, l’appartenance à cette catégorie fait donc que c’est commercial.

S’agissant du contrat d’assurances, c’est un contrat par lequel une société s’engage à payer à une personne une indemnité lors de la réalisation du risque. C’est un contrat aléatoire mais aussi commercial. Il concerne vols, responsabilité, décès, catastrophes naturelles etc. Les opérations d’assurance maritime, selon le 5èmement, sont aussi des opérations commerciales. Toutes ces opérations d’assurance sont des actes de commerce par nature car ce sont des opérations d’intermédiaire entre le cotisant et le bénéficiaire. En revanche, les assurances mutuelles ne sont pas commerciales. Dans un arrêt de la chambre civile de 1996, on voit que les sociétés d’assurance mutuelle ont un objet non commercial et échappent dès lors à la compétence du tribunal de commerce même si elles accomplissent des actes qui, tel des assurances, sont réputés actes de commerce.

5. Les actes de commerce selon la jurisprudence

Il s’agit d’une extension de la commercialité objective. Cela concerne trois choses : _ Les opérations d’achat ou de vente de fonds de commerce même effectuées par un non commerçant. La jurisprudence a reconnu les actes juridiques portant sur le fonds de commerce comme la promesse d’acquisition par une personne non commerçante._ La souscription d’actions ou de parts d’une société commerciale. Par nature, c’est civil mais si cette souscription aboutit à une prise de contrôle par le cessionnaire, elle devient alors commerciale ; arrêt de la chambre commerciale de 1992 : « Attendu que la cession de parts sociales ne peut constituer un acte de commerce que si elle a pour objet et pour effet d’assurer aux acquéreurs le contrôle de la société dont les titres sont cédés ». Si ce n’est pas le cas, c’est donc civil. Un pas supplémentaire est franchi avec un arrêt du 10 juillet 2007 de la chambre commerciale : c’était un litige qui opposait les cédants d’actions d’une société anonyme aux dirigeants de la société cédée sur l’exécution d’une clause de non concurrence compte tenu de la convention de cession : ce litige né à l’occasion d’une cession de titres relève de la compétence du TC. Donc c’est une extension de la commercialité. D’ailleurs, en 2008, tout ce qui concerne la cession de contrôle est désormais de la compétence du TC._ Le cautionnement qui une garantie personnelle et qui se distingue de l’hypothèque, garantie sur un immeuble, ainsi que des garanties sur un meuble corporel : le gage. Pour en revenir à la caution, c’est donc un acte civil et une garantie personnelle. Mais il y a deux exceptions : d’abord, le cautionnement devient

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commercial s’il est donné par un établissement financier en faveur de ses clients. Ensuite, selon une jurisprudence constante, les cautions faites par un dirigeant d’une société commerciale au profit de cette société sont un acte de commerce car la caution a un intérêt dans la bonne marche des affaires.

6. La recherche d’un critère d’acte de commerce

Comment réagir devant un acte nouveau ? la théorie française des actes commerciaux a fait l’objet de la part de la doctrine de certaines théories : d’une part il n’existe aucune synthèse comme on l’a vu, d’autre part c’est artificiel (pourquoi l’assurance est commerciale alors que la mutuelle ne l’est pas ?). On va alors utiliser 3 critères :_ Le critère de la spéculation, courant doctrinal qui fait appel à l’aspect lucratif de l’acte de commerce. L’acte commercial est orienté vers la recherche du profit. C’est un critère dépassé._ Le critère de l’entreprise : c’est la répétition sur le plan juridique d’opérations commerciales effectuées à titre professionnel et réalisées par une structure. Mais également insuffisant._ Le critère de la circulation des richesses (établi par Thaller). Cette théorie voit dans l’acte de commerce un acte d’entremise dans la circulation des richesses. C’est déjà un critère plus séduisant car il exclut l’agriculture ou encore les industries extractives.

Aujourd’hui la doctrine moderne combine les trois critères.

Paragraphe 3 : Les actes de commerce par accessoire

Les actes civils par nature passés par un commerçant dans l’exercice de son activité commerciale ou pour les besoins de cette activité deviennent eux-mêmes commerciaux.

A. Influence de la profession commerciale sur la nature de l’acte

Il existe plusieurs fondements :_ D’abord, on décide de se fonder sur l’article 110-1 9èmement (« 9º Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ») pour tirer ainsi l’idée que tout acte réalisé par un commerçant pour les besoins de son activité bénéficie d’une présomption de commercialité par accessoire. Tous les actes de commerce vont être des actes commerciaux par nature mais les actes civils passés par le commerçant resteront civils chaque fois que le commerçant agit en dehors de son activité, pour son usage personnel._ Il suffit que l’acte soit fait par le commerçant ou par quelqu’un qui va le lui donner._ Il est nécessaire que l’acte fait par le commerçant dans le cadre de son activité commerciale soit réglementé et qu’il n’y ait pas plusieurs régimes.

On constate en outre que des pans entiers du droit entrent dans le droit des affaires ou le droit commercial grâce à cette théorie de l’accessoire : cette théorie s’applique d’abord en matière contractuelle : tous les contrats passés par le commerçant dans le cadre de son activité sont commerciaux (vente, achat, bail, gage, prêt, commission, chèque). Le contrat de travail est commercial pour l’entreprise qui embauche. On peut prouver par tout moyen.

De nombreux contrats ont pour fondement des prestations intellectuelles. Ceux-ci ne sont pas commerciaux par nature mais ils le deviennent car ils sont conclus par une société commerciale dans le cadre de leur objet (contrats d’engineering par exemple).

Les trois quasi contrats peuvent également devenir commerciaux.Enfin, cela s’applique aux délits et quasi délits (concurrence déloyale par exemple). Trois

exceptions : 1. Tous les accidents de voiture relèvent de la juridiction civile. 2. Les actions en contrefaçon de brevets et de marques civiles par nature. 3 Les dettes fiscales.

B. L’influence de la profession civile sur la nature de l’acte

Tous les actes de commerce par nature de l’article 110-1 deviennent civils par accessoire lorsqu ils sont effectué par un professionnel civil dans l’exercice de son activité ou pour les besoins de cette activité. Exemple : un médecin dans une localité retirée achète avec autorisation du préfet des médicaments qu’il va vendre à ses patients. Cet achat de biens meubles pour les revendre va devenir civil par accessoire parce que

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fait pour les besoins de sa profession civile et réglementé par le droit civil.C’est la même chose pour la commercialisation de quelques pièces de tissu ou pour les cantines

d’écoles car c’est accessoire.

Paragraphe 4 : Les actes de commerce à l’égard d’une seule partie : les actes mixtes.

L’acte mixte n’existe pas en tant que tel dans le Code. C’est une théorie née de la pratique. Il présente une double nature. Il est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Cet acte est donc passé entre un commerçant à l’occasion de son activité professionnelle et un non commerçant. On a beaucoup d’actes qui se feront sur ce modèle, et en particulier des actes de consommation, ou bien des contrats de travail et d’assurance.

L’acte mixte peut être rapproché de la notion d’acte d’adhésion sans être pour autant confondu avec. Un contrat d’adhésion : une partie (le pollicitant) va passer un acte avec un acceptant qui adhère aux conditions générales pré-rédigées par son partenaire. Ce n’est pas forcément un acte mixte mais un acte de commerce si l’adhérent est un commerçant.

Fort de cette particularité, on a un régime juridique spécifique. L’acte mixte est soumis à un régime dualiste (droit civil et commercial). Lorsque exceptionnellement la solution est impossible à mettre en pratique, un régime unitaire se substitue au régime dualiste.

A. L’application distributive des règles civiles et commerciales

On va appliquer le droit distributivement. Il s’agit de la compétence des tribunaux, qui est fonction de la qualité du défendeur. En effet, lorsque le défendeur est un commerçant, le demandeur est civil, et à ce moment là (règle de 1907) une option est possible pour le demandeur civil. Il assignera le défendeur commerçant soit devant le tribunal civil soit devant le tribunal de commerce. Lorsque le défendeur est civil, on est obligé de porter l’affaire devant un tribunal civil, TI ou TGI.

Il faut aussi rechercher la qualité du défendeur (2e problème).. Si le défendeur est un commerçant, le demandeur civil peut prouver librement (c’est l’article 110-3 du code de commerce qui s’applique). En revanche, lorsque le défendeur est civil la preuve doit se faire par écrit (et l’article 1341 du code civil s’applique alors).

Le problème de la solidarité (3e problème). Elle est fonction (ne s’appliquera) que par rapport au débiteur. Si les co-obligés (les débiteurs) sont des commerçants, c’est la solidarité qui s’avancera. Elle est présumée. En revanche, si les débiteurs sont civils, c’st l’article 1202 du code civil qui s’applique et il y aura responsabilité conjointe (on ne peut réclamer que ce quedoit le débiteur et non pas la totalité) sauf clause contraire. Il peut y avoir volonté des parties de signer une clause de solidarité également.

La clause de compétence d’attribution (4e problème). Cette clause est opposable au défendeur commerçant mais pas au défendeur particulier qui peut renoncer à son engagement et agir devant la juridiction civile (arrêt com 10 juin 1997 qui va dans ce sens). Cette clause n’est pas nulle, elle est opposable aux commerçants mais inopposable aux non commerçants.

B. Les solutions unitaires

Il existe différents cas où l’on applique des solutions unitaires : _ Il s’agit d’abord des prescriptions._ Puis des clauses de compétence territoriales._ Enfin des clauses compromissoires. Depuis 2001, l’article 2061 du code civil considère que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». En revanche, lorsqu’il s’agit d’un acte mixte avec un particulier, la clause compromissoire est nulle.

Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce

L’acte de commerce va entrainer l’application de règles spécifiques car adaptées.

Section 1 : La formation des actes de commerce 17

Paragraphe 1 : L’aptitude à passer des actes de commerce

Classiquement, on affirme que le commerce est fondé sur la spéculation et présente certains dangers. C’est pourquoi toute personne majeure peut devenir commerçante, mais le mineur même émancipé est exclu de l’activité commerciale. Selon l’article 511-5 du code de commerce, le mineur ne demandera la nullité d’un acte de commerce que s’il subit un préjudice. L’article prévoit la nullité des lettres de change souscrites par un mineur même s’ils ne subissent aucun préjudice. On ne veut donc pas que les mineurs passent des lettres de change. S’agissant des mineurs émancipés, ils sont frappés d’incapacité de jouissance (et non d’exercice). Leur représentant légal ne pourra pas accomplir les actes de commerce. Dans la mesure où un mineur passerait quand même des actes de commerce, la sanction qui s’applique est la nullité relative et la rescision pour lésion.

Paragraphe 2 : Le consentement A. L’expression du consentement

Pour les actes civils : le silence ne vaut pas acceptation. Celui qu’on prétend obligé alors qu’il est resté silencieux ne sera pas dans l’obligation d’exécuter le contrat sauf si l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire. Pour les actes de commerce : le silence vaut acceptation si certaines conditions sont réunies. On peut citer l’exemple de l’article 511-7 alinéa 1 du code de commerce sur l’acceptation des tirés en matière de lettres de change : Il faut que le tiré accepte la lettre de change. Mais il y a des éléments qui permettent de déduire cette acceptation en cas de silence. Lorsque la lettre de change fait parti des relations d’affaires entre les parties, la répétition d’actes antérieurs identiques fait en effet présumer l‘acceptation du destinataire, et celui-ci devra refuser expressément pour ne pas être engagé.

Un autre cas est celui de l’appartenance de l’émetteur de l’offre et du destinataire dans un milieu professionnel où les usages prévoient que le silence vaut acceptation. 1er exemple : entre commerçants, le silence sur un point vaut acceptation. 2e exemple : l’acceptation d’une clause de réserve de propriété résultant de l’absence de protestations d’une facture (précisons que tant que le paiement complet du prix n’est pas parvenu, il n’y a pas encore de transfert de propriété). 3e exemple : un arrêt du 12 janvier 1988 de la chambre commerciale de la cour de cassation : deux époux avaient signé par acte sous seing privé une promesse d’achat d’un fonds de commerce. Dans cet acte était prévu que le prix devait être déterminé d’un commun accord ou par arbitre dans les 18 mois qui suivaient la signature de cette promesse. Les acheteurs lèvent l’option chiffrée et décident d’accepter la charge de ce fonds de commerce pour 100000F. A l’intérieur de l’acte était prévu un délai supplémentaire de 15 jours pour décider éventuellement de saisir l’arbitre. Le délai des 15 jours est passé et 8 mois après, les acheteurs veulent conclure définitivement. Or les vendeurs refusent en considérant que le silence ne vaut pas acceptation. La chambre commerciale de la cour de cassation expose par conséquent qu’« alors que les juges du fond qui ont estimé par une appréciation souveraine des circonstances qu’en s’imposant 15 jours pour accepter ou refuser l’offre chiffrée, les vendeurs s’étaient obligés à manifester expressément leur désaccord si le prix ne leur convenait pas, le silence gardé par eux pendant le délai imparti valait acceptation du prix ».

B. Les règles de forme

Le droit des affaires est hostile aux règles de forme car il faut conclure rapidement et c’est une liberté necessaire dans le domaine. En réalité ce n’est pas aussi clair. Ce droit est souvent formaliste en raison du principe de la protection des parties et des tiers. Concernant la lettre de change par exemple, il faut des mentions obligatoires. Pour la société commerciale, il y a une exigence de statuts écrits. Pour le fonds de commerce, l’acte de vente doit respecter l’insertion de nombreuses énonciations.

Paragraphe 3 : La preuve des actes de commerce

C’est l’article 110-3 du code de commerce que voici : « A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ». Il y a une exception : les cautions données par les dirigeants doivent respecter les règles de cautionnement.

S’agissant des modes de preuve, ce peuvent être des livres de compte, des factures, des témoignages, les signatures d’un acte sous forme électronique à partir du moment où la personne dont il émane peut être

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identifiée. Un arrêt du 2 décembre 1997 admet de nouveaux modes de preuve liés à la télécopie (= fax) comme l’acceptation par le débiteur d’une cession de créance par télécopie.

Section 2 : L’exécution des actes de commerce

Si l’on veut une certaine liberté des règles, il est nécessaire en contrepartie qu’il y ait une certaine rigueur. En effet il existe certaines règles qui présentent ces caractéristiques comme dans l’article 512-3 du code de commerce , ou bien l’article 131-66 du code monétaire et financier. On a par exemple des délais qu’il ne faut pas dépasser. Dans de très nombreux cas, les juges ne se privent pas de leur droit et on aura des situations dans lesquelles le juge reportera et échelonnera le paiement.

Paragraphe 1 : La solidarité

C’est l’article 1202 alinéa 2 du code civil : « La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. Cette règle ne cesse que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit, en vertu d'une disposition de la loi ».

En droit civil on a deux catégories de solidarité : la solidarité active entre créanciers et la solidarité passive à l’égard des débiteurs.

En droit des affaires, la solidarité passive se présume pour les actes de commerce si plusieurs débiteurs ont souscrit une dette identique envers un même créancier. Pourquoi ? la solidarité entre débiteurs se justifie par l‘intérêt commun à l’égard du créancier pour l’inciter à contracter, et à l’égard du débiteur cette solidarité augmente la possibilité d’obtenir des crédits. Une coutume contra legem s’est donc établie. Mais cette présomption de solidarité est simple et peut être écartée par la volonté des parties : ainsi, dans les contrats d’assurance, des assureurs qui prennent ensemble le même risque écartent la solidarité en s’engageant chacun pour une somme qu’ils fixent dans le contrat. Cette solution a été étendue aux obligations quasi-contractuelles. Un arrêt du 29 octobre 1999 de la cour d’appel de paris dispose que si la solidarité passive en matière commerciale est la règle, même lorsqu’elle n’a pas été stipulée, encore faut-il qu’elle n’ait pas été exclue et qu’il s’agisse de la même dette.

Paragraphe 2 : Les intérêts

La représentation des intérêts consiste dans l’anatocisme (ou bien capitalisation des intérêts). Les intérêts dus par les débiteurs non payés par lui vont s’ajouter et devenir productifs d’ntérêts. Le problème est celui de l’accroissement rapide de la dette. En effet, un débiteur ayant emprunté une somme pour 10 ans avec des intérêts payables à 6% et qui reste 10 ans sans les payer devra une somme double à celle empruntée. En droit civil, l’article 1154 du code civil dispose que les intérêts échus peuvent produire des intérêts pourvu que dans la demande ou la convention il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année. En droit des affaires, la jurisprudence a admis que pour les comptes courants, les intérêts deviennent eux mêmes productifs d’intérêts pour chaque arrêt de compte. Enfin, l’intérêt conventionnel est libre à condition de ne pas être usuré (NB : le taux usuré est un taux qui excède de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué en cours du dernier trimestre).

Paragraphe 3 : L’inexécution des actes de commerce

Il n’existe aucune disposition spécifique. La résiliation et la résolution existent en effet aussi en droit des affaires mais quel en serait l’intérêt ? en revanche, il est plus intéressant d’étudier ce qui n’existe pas en droit civil mais juste en droit des affaires :_ En cas d’inexécution partielle, le juge peut effectuer une réfaction qui est une diminution du prix dont le montant nouveau correspondra à la prestation fournie. Le juge refait le contrat et a ici un pouvoir souverain. Appliquée au départ au contrat de vente, la réfaction a été étendue aux prestations de service et aux cessions de fond de commerce._ En cas de défaillance totale, l’acheteur bénéfie d’une faculté de remplacement aux frais du vendeur. C’est une procédure qui ne nécessite pas un recours aux juges. L’acheteur met en demeure le vendeur de lui livrer la marchandise. C’est le vendeur qu paiera le prix qui semble se calculer d’après le cours des marchandises

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au jour de la mise en demeure.

Second titre : Les professionnels de la vie économique

Ce sont les commerçants, personnes physiques, et les personnes morales. Aujourd’hui on a d’autres professionnels qui sont des acteurs de la vie économique : selon la prof, il existera certainement prochainement un corps de règles applicables à ces professionnels. saisissable par les créanciers (cf tout début du cours je crois). En outre, une loi du 1er août 2003 dispose déjà que le chef d’une entreprise individuelle peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixé sa résidence principale (art. 526-1 du Code de commerce).

Chapitre 1 : Définition du commerçant

Le commerçant est le négociant ou bien l’industriel qui exploite à titre individuel. Cette entreprise économique individuelle se caractérise par une absence de structure.

Section 1 : Le commerçant, entreprise individuelle

Les économistes distinguent l’industriel du commerçant. Ce n’est pas le cas du code de commerce qui les réunit sous un nom commun : « Des commerçants ». Acquérir la qualité de commerçant se résume à la réalisation d’actes de commerce dans le cadre d’une profession. La question qui se pose est celle de l’accomplissement d’actes de commerce. De quels actes s’agit-il ? le législateur ne pouvait pas penser aux actes de commerce par la forme ni par accessoire. Il reste donc les actes par nature ou par leur objet. C’est la première condition : Les actes de commerce doivent être des actes de commerce par objet ou par nature. Ces actes se retrouvent dans les banques, les services... Il y a tout de même deux exceptions au principe, d’abord via l’article 221-1 du code de commerce : la qualité de commerçant est reconnue aux associés d’une SNC (société en nom collectif) qui ne passent pas ce genre d’actes. Et ensuite pour l’article 222-1 concernant les associés commandités.

Il existe une deuxième condition : Le fait de passer des actes de commerçant plusieurs fois ne donne pas la nature de commerçant. Il faut les faire cumulativement dans une profession habituelle pour que cela soit possible. Cela doit être régulier et répétitif (idée de permanence) et ce pour générer des bénéfices et subvenir à ses besoins financiers. C’est donc un état qui doit être suffisant pour permettre d’en retirer des moyens ou une partie des moyens nécessaires à l’existence. Cette activité doit être réelle mais, contrairement à l’Allemagne (présomption irréfragable), notre inscription au registre de commerce est une présomption simple. Il n’est pas nécessaire que la profession soit principale, exclusive. Elle peut cohabiter avec une autre profession non commerciale. Enfin, peu importe que cette activité soit clandestine. Celui qui se livre, même clandestinement, à cela pour en tirer des moyens d’existence bénéficiera de la qualification de commerçant. Un exemple connu : un hotel qui fait des actes de commerce est en contradiction avec sa nature civile mais se verra pourtant appliquer les règles de droit commercial. Il faut noter que l’exercice du commerce s’accompagne souvent de l’organisation d’une entreprise et de l’exploitation d’un fond de commerce. Un fond de commerce est un ensemble hétéroclite d’éléments incorporels (clientèle ou droit de propriété intellectuelle par exemple) et corporels (marchandises ou matérie par exemplel) qui n’a pas de personnalité morale. Les éléments corporels perdent de la valeur au bout d’un moment quand on n’arrive pas à les vendre. Le fond de commerce est considéré comme un bien meuble incorporel. Les éléments meubles ont donc pris le pas sur les éléments corporels. Mais le fond de commerce n’est pas indispensable même s’il est fréquent. Certaines professions comme courtier ou agent d’affaires ne comportent en effet pas une installation matérielle. Une clientèle semble nécessaire mais pourtant même cette clientèle est écartée par la jurisprudence, en ce qui concerne le spéculateur en bourse qui a été considéré comme un commerçant bien qu’il n’ait pas de clientèle. S’agissant d’Internet, des particuliers utilisent régulièrement les plates-forme de ventes aux enchères. Sont-ils des commerçants ? il y a un jugement du TGI de Mulhouse du 12 janvier 2006, pas vraiment représentatif car très récent, mais qui donne toujours une idée de la tendance : un salarié avait effectué l’achat vente de 470 objets en deux ans (environ 20 objets par mois). Il a été condamné à 3800 euros d’amende pour exécution d’un travail dissimulé avec volonté de se soustraire aux obligations professionnelles des commerçants. Ainsi, si l’on fait cela de manière répétitive, régulière, on risque d’être

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considéré comme un commerçant. Dans ses conditions générales d’utilisation, Ebay marque d’ailleurs que l’on peut être qualifié de commerçant au titre de l’article 121-1 du code de commerce (cf supra).

La jurisprudence a exigé une troisième condition cumulative : il faut le faire à son compte et pour son compte, c’est-à-dire à ses risques. Ainsi, les salariés qui accomplissent de manière habituelle à titre professionnel des actes de commerce par nature mais qui ne réalisent pas des actes à titre personnel et à leur risque ne sont pas des commerçants. Le seul co-contractant et client de ce salarié est son employeur. Or le lien de subordination est incompatible avec la qualité de commerçant. Toujours dans le même esprit, le gérant salarié d’un fond de commerce ou le gérant succursaliste ne sont pas des commerçants : ce sont des mandataires avec parfois une grande liberté. N’agissant pas à leurs risques et périls, ils ne sont pas commerçants et bénéficient des avantages des salariés. C’est la même chose pour les VRP et les agents commerciaux qui traitent les affaires au nom de leur employeur (voir un arrêt du 24 octobre 1995). Il faut enfin parler des dirigeants des sociétés : dans une SARL, il existe des personnes qui ne sont pas commerçantes mais liées à un contrat de mandat. La société est commerciale mais ils n’ont pas la qualité de commerçant, juste la capacité commerciale.

Le juge ne s’arrête pas à ce qu’on lui dit. En effet, utiliser une société commerciale comme un écran (pour que le juge puisse ne rien voir car c’est opaque) pour s’adonner pour son compte personnel à cela à ses propres risques est considéré par la jurisprudence comme agir en tant que commerçant. Il existe sur ce point un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 septembre 1996 dont voici l’attendu : « Si la seule qualité d’actionnaire et d’administrateur unique d’une société de droits étrangers ayant un établissement en France ne suffit pas à conférer à son titulaire la qualité de commerçant, le comportement de l’intéressé démontre que l’appelant n’utilisait les personnes morales précitées que pour masquer ses agissements personnels. Cela suffit pour établir qu’il pratiquait de façon habituelle (article 121-1) et pour son compte personnel des actes de commerce ».

En outre, l’article 221-1 dispose que « les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu'après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire ».

Il existe une quatrième condition même si celle-ci ne figure pas dans le code : la capacité. C’est l’aptitude à être sujet de droit. En droit des affaires, la minorité empêche de faire du commerce mais qui plus est c’est aussi le cas de ses représentants : c’est en fait une incapacité de jouissance et non d’exercice. On a aussi les incapables majeurs qui sont corporellement très atteints. Là encore, leurs représentants comme les curateurs ne peuvent pas passer des actes de commerce pour ces incapables.

Section 2 : Les professionnels autres que commerçants

Il en est ainsi des agriculteurs. Selon la prof, qui a discuté avec certains agriculteurs, ceux-ci ne veulent pas être qualifiés de commerçants (!). Ils sont considérés comme faisant une activité civile. On a les mêmes règles pour le statut des conjoints des commerçants.

Paragraphe 1 : Les artisans

L’ artisanat comporte plus de 250 métiers, 830.000 entreprises et concerne plus de 2 millions de personnes. 11% de la population active française travaille dans l’artisanat.

On a deux définitions de l’artisanat (administrative et jurisprudentielle). L’ancien droit ne distinguait pas l’activité commerciale et artisanale. Les deux activités relevaient en effet de corporations et de statuts équivalents. Lors de l’instauration du code de commerce en 1807, aucun statut n’avait été prévu pour les artisans et c’était considéré comme la même chose. Et puis au XIXe siècle, les artisans vont tout faire pour échapper aux règles rigoureuses du droit commercial, sur la faillite notamment. Ils ont cherché à bénéficié d’un statut qui compte de la spécificité de leur activité. Il est difficile de donner une définition précise de l’artisan car les activités d’artisanat sont diverses. Qu’y a t-il de commun entre un chauffeur de taxi, un

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boulanger et un plombier ? on a alors établi une liste annexée à un décret du 2 avril 1998 qui a listé les 250 professions. On va les classer en quatre types d’activités : les métiers de l’alimentation (bouchers, charcutiers etc), métiers du bâtiment (plombiers, électriciens et etc), activités de fabrication (tailleurs, cordonniers, bijoutiers et ainsi de suite) et services (coiffeurs, déménageurs et ainsi de suite).

A. L’approche administrative

La définition administrative de l’artisan provient d’un article 19 d’une loi de juillet 1996 : « Doivent être immatriculés au répertoire des métiers les personnes n’employant pas plus de 10 salariés qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante (pas de salariat donc) de production, transformation, réparation, prestations de service, relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat ». En quelque sorte on est déçu par cette définition car elle est très technique et peu précise.

D’après cette définition, la qualité d’artisan résulte donc de plusieurs critères :_ L’effectif de cette entreprise. On peut employer jusqu’à 10 salariés. Au delà elle est en principe commerciale. S’ajoutent à ces 10 salariés les apprentis et le conjoint collaborateur qui ne sont pas pris en considération dans les 10. En revanche, les salariés intérimaires ou sous contrat à durée déterminée sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l’entreprise. On permet donc à l’artisan d’avoir un certain nombre de collaborateurs. _ L’activité de l’entreprise. Elle doit être exercée à titre professionnelle. Il ne faut pas que ce soit occasionnel mais indépendant. Sont donc exclues les activités agricoles, commerciales, et implicitement les professions libérales, qui ne relèvent pas de l’artisanat.

Cette définition est doublement insatisfaisante : elle est d’abord aléatoire puisque la qualification dépend de l’effectif employé, c’est-à-dire un élément qui relève de la seule volonté de l’entrepreneur. Ensuite, elle est limitée car elle n’a de valeur qu’à l’égard de l’attribution du titre d’artisan et l’immatriculation au répertoire des métiers.

B. L’approche jurisprudentielle

La jurisprudence ne se sent pas liée par cette première définition. En effet, c’est en général en termes de procédure que se pose la question. Hypothèse : Un entrepreneur est assigné devant le TC et invoque sa qualité d’artisan. Il appartient alors au tribunal de décider si l’activité est commerciale ou artisanale. Comment procède la jurisprudence puisqu’il n’y a pas de texte ? elle va rechercher et utiliser trois critères qui sont cumulatifs :_ L’entreprise artisanale doit être exercée de manière indépendante et non subordonnée._ L’activité se caractérise par la réalisation d’un travail manuel et personnel. La jurisprudence raisonne ainsi : D’abord, si un effectif est trop important, elle fait passer au second plan le caractère personnel du travail. La jurisprudence n’a jamais fixé un seuil précis. Elle peut s’inspirer du décret mais n’en a aucune obligation. Lorsque le chauffeur de taxi a un seul taxi, il est considéré comme artisan, mais s’il possède plusieurs taxis, il est commerçant. Ensuite, le travail de l’artisan a un caractère manuel. Par conséquent, l’emploi d’un matériel important relègue au second plan la participation de ce matériel et fait basculer l’artisan dans le domaine du droit commercial. Sur ce second point, il existe un arrêt de la chambre commercial de la Cour de cassation du 2 mai 1972 : une personne fabriquait des pâtes alimentaires et les mettait en vente dans un grand magasin avec une grande vitrine. Il achetait surtout des matières premières et n’employait pas du tout de salariés mais il utilisait dans tous les stades de fabrication des machines qui coûtaient assez cher. Il fabriquait des pâtes lui-même, mais pas avec ses mains et, selon la cour, « tire ses bénéfices non pas du fruit de son travail mais de la spéculation sur des machines et sur la valeur des investissements destinés à favoriser la vente. Son inscription au répertoire des métiers ne suffit pas pour faire écarter le caractère commercial de son activité ». Le juge s’autorise donc à vérifier vraiment ce qu’il fait._ Le commerce de produits exclue le caractère artisanal de l’exploitation. Ainsi, lorsqu’un professionnel exerce une double activité de production personnelle, plus achats pour revendre, le caractère commercial de l’activité peut être retenu. En fait, lorsque le caractère commercial n’est que secondaire, cela conduit à

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considérer comme civile l’ensemble de l’activité.

NB : Attention, sur un cas pratique sur les artisans, il faut donner les deux définitions obligatoirement même si on prend parti pour l’une des deux.

C. Le statut de l’artisan

Lorsque l’artisan n’exerce pas d’activité commerciale il est soumis au régime juridique des personnes civiles même si le législateur tend cependant à rapprocher voire à unifier certaines règles de droit privé. En effet, le régime juridique est différent malgré certaines mêmes règles. L’artisan n’a pas de fond de commerce mais est titulaire d’un fond artisanal. Il existe les mêmes règles concernant la vente du fond artisanal relatives à la vente et au nantissement.. Le statut des conjoints artisans est également identique au statut des conjoints commerçants. Enfin, les artisans en cessation de paiement peuvent être déclarés en liquidation judiciaire. Au-delà de cette réglementation, le statut des artisans constitue un véritable régime de protection : l’artisanat doit être encouragé et on doit lui permettre de s’atablir à son propre compte sans investissements couteux. Leurs litiges relèvent des tribunaux civils (sauf pour procédures collectives), leurs contrats sont de droit civil et les règles de la comptabilité commerciale ne leur sont pas applicables. Au niveau de la fiscalité, ils bénéficient d’une décote de la TVA et d’une exonération de la classe professionnelle qui va probablement être modifiée. Jusqu’à présent, ils en bénéficient en tout cas.

Paragraphe 2 : Les professions libérales

Ce sont des activités encore plus éloignées que celles de l’artisanat. Elles sont civiles. Les professions libérales proposent des services de nature essentiellement intellectuelle et rémunérée par honoraires. L’essentiel des bénéfices que le professionnel tire de son travail résulte d’un effort personnel qui exclue tout caractère spéculatif sur les marchandises, le matériel ou le travail d’autrui. Même si le médecin utilise des machines aujourd’hui, le médecin doit effectivement comprendre, analyser mais on a en principe pas de caractère spéculatif. Ce sont des activités marquées par l’intuitu personae car les relations qui naissent entre les professions libérales et leurs patients reposent sur une relation de confiance : le souci de rendre service à autrui. Ceci prévaut sur la volonté de profit. Il s’agit d’abord des professions médicales (excepté les pharmaciens, cf supra), puis les auxiliaires de justice (avocats, administrateurs judiciaires etc), les officiers publics et ministériels (notaire, huissier, commissaire priseur etc), les experts (commissaires au compte, experts comptables etc) et enfin les professions d’enseignement (même quand un étudiant va en école de commerce, il a été reconnu après quelques débats que celui-ci ne doit pas payer la TVA en plus du prix).

S’agissant de leur statut, celui-ci est particulier et fixe une déontologie professionnelle (quelles relations doit-on avoir avec le juge ou le client en tant qu’avocat par exemple) et des règles disciplinaires (sanctions). Cependant, la réalité est souvent autre :_ Les investissements exigés pour ces professions sont lourds et on a souvent une nécessité de se grouper. Les membres de ces professions doivent également recourir à des techniques de gestion et de comptabilité qui ressemblent à celles de l’entreprise commerciale._ La loi du 2 août 2005 oblige le conjoint du chef de l’entreprise libérale travaillant dans cette entreprise d’opter pour l’un des 3 statuts prévus pour les commerçants étrangers.

En conséquence, on a créé des sociétés d’exercice libéral (SEL), qui sont des sociétés commerciales par la forme mais dont l’objet est civil pour faciliter l’exercice en commun de la profession. On a fait cela pour leur donner les moyens mais également pour résister à la concurrence internationale. En effet, depuis l’UE, on a une libéralisation qui fait que les médecins et avocats étrangers peuvent s’installer en France. D’ailleurs, les cabinets d’avocat anglais sont mieux structurés que les nôtres et on a eu peur. Ces regroupements d’avocats peuvent par conséquent lutter contre les réseaux et les cabinets étrangers en facilitant le regroupement de capitaux et la constitution de réseaux. Ces sociétés sont soumises à la législation commerciale mais devant les tribunaux civils et non les tribunaux de commerce.

S’agissant de la cession de clientèle, depuis un arrêt du 7 novembre 2000 on a admis la licéité de la 23

cession de clientèle à l’occasion d’un fond libéral à condition que la faculté de choix de client soit préservée. En outre, on a un arrêt Civ 1ère du 16 janvier 2007 : il s’agissait d’une société civile professionnelle d’infirmières qui conclut avec une maison de retraite un contrat au terme duquel les infirmières s’engagent à dispenser leurs soins aux pensionnaires de cette maison. En contrepartie la caisse d’assurance recevait un dépôt de garantie et 10% des honoraires. Cette maison s’interdisait donc à faire appel à d’autres infirmières sauf deux cas : lorsque le patient refuse d’être soigné par ces infirmières, lorsque la SCP l’acceptait. La SCP cesse alors de collaborer et réclame le remboursement du paiement de dépôt de garantie plus (150.000 euros environ). En 2004, la cour d’appel d’Aix annule le contrat car l’objet de la convention était « hors du commerce » et « sa cause était nulle ». Le 16 janvier 2007, la première chambre civile casse alors l’arrêt : « cette clause est valable dès lors que le libre choix des pensionnaires est préservé ». On a donc une évolution confirmée : les professions libérales se voient appliquer des règles qui normalement sont commerciales.

Chapitre 2 : Le principe de la liberté d’entreprendre

Le principe de la liberté qui gouverne la vie des affaires trouve sa source dans une loi très ancienne des 2 et 17 mars 1791, la « Loi d’Allarde » : « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession art ou métier qu’elle trouvera bon mais cette personne sera tenue de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ». Ce principe connaît des exceptions que l’on va étudier.

Section 1 : Les restrictions à l’exercice du commerce

Cette liberté d’entreprendre est plus restreinte qu’on ne pourrait le croire. En effet, de nombreux textes restreignent cette liberté soit pour des raisons de police des affaires, soit pour des raisons d’équilibre économique.

Paragraphe 1 : Les restrictions légales à l’exercice du commerce

Le dirigisme s’est instauré à l’occasion des deux guerres et a fortement multiplié ces règles qui aujourd’hui n’ont pas disparu, malgré un retour au libéralisme.

A. Les interdictions visant les personnes

L’interdiction se propose d’éliminer du monde commercial certaines personnes qui ne présentent pas des garanties de moralité nécessaires. Cependant, l’exposé des motifs de la loi du 4 août 2008 (qui abroge les anciennes lois) indique que désormais il faut lutter contre d’une part l’exclusion et permettre aux jeunes qui ont connu un parcours difficile, passant même par la délinquance, de se réinsérer. Il faut aussi faciliter et encourager l’entrepreneuriat des personnes ayant purgées des peines délictuelles. En outre, L’article 294 du code de commerce dispose : « les personnes physiques coupables de certaines infractions encourent à titre complémentaire une incapacité commerciale ». On laisse une appréciation au juge. La loi est récente et on se demande si le juge va vraiment essayer d’aider ces gens.

Concernant l’interdiction, c’est l’impossibilité de gérer et de contrôler directement ou indirectement pour son propre compte ou le compte d’autrui. C’est le juge qui lorsqu’il décide d’une interdiction temporaire ne pourra pas décider d’une interdiction qui excède 10 ans.

B. Les incompatibilités

Certaines personnes ne sont pas interdites mais leur profession est incompatible avec les professions commerciales. C’est par exemple le cas des fonctionnaires, militaires, officiers ministériels. Les parlementaires ne peuvent pas non plus être des dirigeants de sociétés qui exercent une activité financière (banques par exemple). Il faut préciser que les personnes qui, malgré l’incompatibilité, exercent le commerce vont risquer non seulement des sanctions professionnelles mais, et c’est très dissuasif, mais ne seront également plus protégées contre les règles de droit commercial.

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C. Les étrangers

Une ordonnance du 25 mars 2004 dispose qu’un étranger ne peut exercer sur le territoire français une profession commerciale, industrielle ou artisanale sans avoir été autorisé au préalable par le préfet du département dans lequel il envisage d’exercer pour la première fois son autorité. Cette autorisation permet d’obtenir une carte temporaire délivrée après des vérifications (non atteinte à l’ordre public, viabilité du projet).

Il existe une dérogation au principe pour les ressortissants des états membres de l’UE mais également ceux des états partie à l’accord sur l’espace économique européen (comme la Norvège ou encore la Suisse qui pourtant ne fait pas parti de l’EEE12). De plus, normalement les commerçants étrangers excepté ceux de l’UE ne bénéficient pas de la loi sur les baux commerciaux. De même, les concessions, le transport routier, les débits de boisson sont interdits aux ressortissants non membres de l’UE. On a donc protégé les étrangers de l’UE et quelque peu les étrangers de l’espace économique européen.

D. Les interdictions relatives aux activités

Certaines activités sont interdites et limitent le principe de la liberté d’entreprendre. Ces restrictions reposent sur la mise en œuvre de mesures préventives que sont la déclaration, la réglementation, l’autorisation. La déclaration est le degré minimum de l’interdiction. Il faut déclarer à l’administration l’ouverture des débits de boisson, certaines activités nocives pour l’environnement, la publication des journaux ou des périodiques (loi de 1881). Ensuite, la réglementation qui concerne de nombreuses professions. Ce sont les professions libérales qui ne peuvent exercer que dans certaines conditions de diplômes et d’inscription à un ordre professionnel, ainsi que les activités bancaires, financières, assurances, agences de voyage. Pour ces professions, on est très éloignés du libre établissement. La suppression des corporations était un acquis de la République française mais aujourd’hui on réintroduit des conditions de diplômes et d’inscription à un ordre professionnel. Il existe une loi de 1996 qui a instauré une exigence de compétence pour l’entretien et la réparation de véhicule, le ramonage, la boulangerie, pâtisserie, boucherie, poissonnerie pour garantir la sécurité des biens et des services offerts à la clientèle. Enfin, l’autorisation : par exemple, on ne peut pas ouvrir une pharmacie sans autorisation. C’est la même chose pour les laboratoires d’analyses médicales et les entreprises de transport routier. Depuis 1973, pour l’ouverture d’une grande surface, il faut une autorisation préalable (art. 752-1 du code de com.), et cette autorisation est donnée par une commission départementale d’équipement pour des magasins de 1000 m².

Sur la question des monopoles. Nous sommes un pays dans lequel il y avait beaucoup de monopoles. Il y a des règles qui nécessitent de supprimer les monopoles. Si on veut que nos entreprises se développent il faut en effet lutter contre les monopoles.

Paragraphe 2 : Les restrictions d’origine conventionnelle

A. Les conditions

Ce sont des restrictions qui émanent des commerçants eux-mêmes et se retrouvent avant tout dans les contrats de vente et de mise en location gérance des fonds de commerce et aussi dans les statuts de société. Le principe de ces clauses est l’engagement d’un commerçant de s’abstenir d’exercer une activité qui ferait concurrence à celle de son cocontractant. En soi, ces clauses ne sont pas critiquables. Cependant, elles présentent des inconvénients. Inconvénients de ces clauses : en restreignant l’activité, elles sont de nature à gêner celui qui prend l’engagement dans la recherche d’une nouvelle situation. C’est pourquoi la position de la JP dans ce domaine a été assez nuancée. Dans ses décisions les plus récentes, la JP exige que ces clauses soient justifiées par l’intérêt de l’entreprise.

Les clauses de non concurrence ne sont ainsi considérées comme compatibles avec la liberté d’entreprendre que dans la mesure où sont respectées certaines limitations. Ces clauses doivent être limitées dans leur objet (il faut que soit indiqué le genre d’activité à laquelle renonce le débiteur de l’obligation), dans le temps et dans l’espace. L’idée est (arrêt de la chambre commerciale de 1981) qu’il faut laisser au

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débiteur de l’obligation la possibilité d’exercer normalement une activité professionnelle qui lui soit propre. Faits de cet arrêt : un ancien sportif professionnel exploitait une entreprise de thalasso thérapie. Ensuite, il vend son entreprise en cédant un paquet d’actions important. Cette cession était accompagnée d’une clause de non concurrence : il n’a plus le droit d’exercer tout ce qui concernait la thalasso thérapie et ce pendant 20 ans. La chambre commerciale a dit que cette clause avait pour conséquence de lui interdire pendant trop longtemps tout ce qui concernait son activité professionnelle. C’était trop et le juge a annulé cette clause.

B. Les effets de ces clauses de non concurrence

Le principe est la transmissibilité des clauses de non concurrence. En principe, la clause est qualifiée de droit personnel. On doit cependant distinguer deux transmissions._ La transmission passive : On a un vendeur de fond de commerce et un acheteur. Le vendeur s’est engagé à ne pas faire concurrence mais il décède. Cette clause se transmet-elle à ses héritiers ? La JP a admis que cette clause est une obligation transmissible aux héritiers du vendeur (dans un arrêt de la chambre commerciale de 1954). Mais les décisions plus récentes semblent pencher pour une limitation de cette transmission passive dans une hypothèse où l’héritier a par le passé participé à l’exploitation du fonds de commerce._ La transmission active : hypothèse où un vendeur s’est engagé à ne pas concurrencer un acheteur mais avant l’expiration de ce délai, le fonds est vendu. Problème du sous acquéreur : peut-il bénéficier de l’engagement du vendeur initial pendant le temps qu’il reste à courir ? La JP a donné une réponse positive à cette question mais sur le plan de la justification, cette décision est difficile car ce n’est pas du droit ; la justification qui a été donnée est alors une justification de nécessité de protéger la valeur du fonds transmis au sous acquéreur. C’est plus une justification de fait qu’une justification de droit.

C. La sanction du non respect des clauses de non concurrence

Il s’agit d’une clause contractuelle ou bien conventionnelle. Par conséquent, c’est le domaine de la responsabilité contractuelle qui va être mis en cause. A partir de là, il va falloir prouver le non respect de la clause, l’existence du préjudice, le lien de causalité entre le non respect de la clause et ce préjudice. Si ces preuves sont apportées, à ce moment là, il y aura violation de l’engagement et condamnation au versement de dommages et intérêts et parfois il y a une clause pénale. On note aussi une cessation sous astreinte de l’activité commerciale exercée en violation de la clause et éventuellement fermeture de l’entreprise, la résolution de la vente pour inexécution des obligations contractuelles et peut encore s’ajouter à cela une action en concurrence déloyale. On retrouve ces clauses de non concurrence dans les baux commerciaux et également dans des règlements de copropriété.

Section 2 : Le statut personnel du commerçant

Ce sont les règles concernant le conjoint. L’influence du statut personnel sur l’exercice de la profession commerciale se manifeste lorsque cette activité est exercée par un commerçant marié et elle se manifeste également au décès du commerçant.

Paragraphe 1 : Incidence du mariage sur l’activité commerciale

A. L’exercice du commerce par un commerçant marié

Chacun des époux peut librement exercer une activité commerciale. Pour les femmes mariées, cette règle est d’application totale et générale seulement depuis 1965. Article 223 du CC : « Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage ».

Pour appliquer ces règles, il va y avoir un certain nombre de règles à respecter.

1. Règles de publicité

C’est l’ordonnance du 6 mai 2005 qui a supprimé l’obligation de publicité concernant le régime 26

matrimonial du commerçant et sa modification. On considère que cela portait atteinte au principe du respect de la vie privée. Il n’y a plus d’obligations. Conséquence : les créanciers vont ignorer les changements de régime matrimonial de leur débiteur. Seules sont publiées les situations de crises comme l’impossibilité d’un époux à manifester sa volonté (article 1429 du CC). Il faut aussi parler de l’article 220 du CC qui interdit à un époux qui met en péril les intérêts familiaux de faire des actes de disposition.

2. Les règles de fond

S’agissant du régime de la communauté légale, c’est celui de la communauté réduite aux acquêts. Sont communs aux époux leurs salaires et les acquisitions faites avec leur salaire mais aussi avec les revenus des biens propres. Sont exclus tous les biens appartenant aux époux avant le mariage mais aussi tous les biens reçus par donation et succession. Exploitation d’un fonds commun : fonds acheté après le mariage. C’est l’article 1421 alinéa 2 du CC : « L’époux qui exerce une profession séparée a seul pouvoir d’accomplir les actes d’administration et les actes de disposition ». La loi ne distingue pas selon que c’est le mari ou la femme qui dirige. L’époux commerçant a les pouvoirs de gestion les plus étendus. Quelles sont les limites à cette autonomie ? 1. L’époux commerçant ne peut seul aliéner, grever de droits réels les immeubles, les fonds de commerce de la communauté ni consentir un bail commercial sur un immeuble commun, de vendre le fonds, de l’apporter en société. 2. Les époux ne peuvent seuls engager les biens communs par emprunt ou cautionnement. Il faut le consentement du non commerçant. Exploitation d’un fonds propre acheté avant le mariage ou reçu en donation, legs… Dans ce cas là, le propriétaire a tous les pouvoirs d’administration ou de disposition et son conjoint ne peut pas y faire obstacle sauf en cas d’empêchement de l’époux commerçant (voir les articles 219 et 1429 du CC).

S’agissant du régime de la séparation de biens, c’est lorsque chacun a ses biens en son nom. Tout ce qu’on achète au nom des deux est divisé en deux. Dans le cadre de ce régime, l’époux propriétaire administre seul et dispose seul de ce bien. La JP utilise la théorie de l’enrichissement sans cause et octroie une indemnité pour « rémunérer l’activité de l’époux qui a gracieusement participé à l’exploitation du fonds de commerce de son conjoint ».

3. La protection spécifique du conjoint.

L’article 525-4 du code de com. dispose que lors de la demande d’immatriculation, l’entrepreneur, personne physique, mariée, justifie que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées. La loi du 2 aout 2005 (ou article 1387-1 du CC) : en cas de divorce, le TGI peut décider de faire supporter la charge exclusive des dettes et des sûretés consenties par les époux par le conjoint qui conserve le patrimoine professionnel. Ces deux textes montrent comment le législateur d’aujourd’hui tente de protéger le conjoint du commerçant qui n’exploite pas forcément le commerce.

B. La participation au commerce des deux époux

Les lois qui ont entrepris de modifier les choses sont la loi du 10 juillet 1982 et la loi du 2 août 2005 qui accroissent les garanties du conjoint. L’article 121-8 du code de commerce étend cette obligation au partenaire pacsé mais pas encore au concubin. Aujourd’hui, le partenaire pacsé va lui aussi bénéficier du statut dont on va parler. Ou bien le conjoint ou le partenaire pacsé, non commerçant mais qui va travailler avec son partenaire, a choisi un statut protecteur, ou bien ce n’est pas le cas.

1. L’adhésion à un statut

Il y a trois statuts : Le conjoint collaborateur, le conjoint salarié, le conjoint associé.

_ Le conjoint collaborateur. Aujourd’hui, le conjoint est protégé contrairement à ce qu’il se passait avant 1982. Il n’est ni salarié, ni forcément rémunéré et il est présumé avoir reçu du conjoint ou du partenaire le mandat d’accomplir en son nom des actes de gestion et des actes d’administration dans l’entreprise. Cette présomption de mandat cesse de plein droit en cas d’absence d’un des époux, de séparation de corps ou de bien judiciaire, aussi les conditions de collaboration ne sont plus réunies. Le mandat cesse aussi en cas de déclaration faite devant notaire par chacun des époux, le conjoint étant présent ou dûment appelé. Cette

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présomption de mandat est simple et non pas irréfragable. Si elle est simple, les créanciers ont toujours la possibilité d’apporter la preuve que le conjoint a outrepassé ses pouvoirs. Ce conjoint collaborateur, il est éligible dans les tribunaux de commerce. Il doit adhérer à un régime d’assurance vieillesse et les cotisations sociales sont déductibles des bénéfices industriels et commerciaux. Si jamais le conjoint collaborateur est une femme, elle bénéficie d’une allocation de revenu maternel si elle est en congé de maternité._ Le conjoint salarié. Notion de subordination juridique dans le contrat de travail. L’exigence de subordination juridique n’a pas à être respectée ici. Le conjoint salarié va toucher une rémunération au moins égale au SMIC. Il participe de manière habituelle à l’activité. A ces deux conditions, il bénéficie des droits sociaux des salariés. Le salaire versé est intégralement déductible des bénéfices à condition que le commerçant adhère à un centre de gestion agrée sinon le montant annuel déductible est plafonné à 13800 euros._ Le conjoint associé. Conjoint associé au sens faisant parti de la même société. C’est l’article 121-4 du code de commerce : Quelque soit la forme de la société, deux époux peuvent s’associer même en ne faisant que des apports en biens de la communauté. Contrairement à ce que demande l’UE, des apports en industrie sont autorisés dans la SARL. Le conjoint peut n’apporter que son travail et il bénéficie de droits pécuniaires quand même.

Il peut y avoir aussi une absence de statut. Dès lors que deux conjoints ou deux concubins exploitent un fonds de commerce ensemble, la JP a été amenée à y voir l’existence d’une société créée de fait dans la mesure où est constatée la volonté de participer sur un pied à l’exploitation commune avec l’intention de partager les bénéfices, contribuer aux pertes si des apports ont été effectués. Il faut parler de l’article 1822 du CC. Il définit les conditions de fonds d’une société mais aussi les apports en espèce, en nature, en industrie. Problème : des personnes ne vont pas jusqu’au bout : elles présentent toutes ces conditions mais ne vont pas s’immatriculer au registre du commerce à partir du statut que l’on signe. Les conditions de fond sont remplies mais pas celles de forme. Cette théorie prétorienne de la société créée de fait s’est mise en place. Les parties se comportent comme des associés mais il n’y a pas de forme. La JP a considéré qu’ils étaient des sociétés de fait. Du coup, des concubins ont essayé de se voir appliquer ce régime de la société créée de fait. La CCass ne l’a jamais admis. Nuance : quand on parle de société créée de fait on fait allusion à ce que l’on vient de parler mais il y a aussi la société de fait qui a été créée, qui a été annulée, et pendant la durée où elle a existé c’était une société de fait.

Paragraphe 2 : Les conséquences du décès du commerçant

L’entreprise individuelle souffre d’un lourd handicap. Contrairement aux sociétés, elle disparait souvent avec son entrepreneur. Lorsqu’un héritier ou le conjoint survivant a participé à la gestion, s’applique alors le principe de l’attribution préférentielle. Cette attribution est le droit de demander le droit de bénéficier de l’entreprise en contrepartie de quoi il versera une somme aux autres héritiers. Article 1542 al 2 du CC : cette disposition a été étendue en cas de divorce ou de séparation de corps. Cette disposition vise toutes les entreprises individuelles, même libérales. La loi du 2 août 2005 envisage l’hypothèse du conjoint survivant de l’entreprise qui n’a pas reçu de salaire, qui n’a pas été associé. Ce conjoint a droit à trois fois à trois le SMIC annuel en vigueur dans la limite de 25% de l’actif successoral. Il peut bénéficier d’une indemnisation. On essaie de protéger les conjoints de plus en plus.

Section 3 : Les obligations particulières des commerçants

Trois points sont à étudier : les obligations comptables, les obligations d’inscription au registre du commerce, les obligations de non concurrence.

Paragraphe 1 : Les obligations concernant la comptabilité

Les commerçants sont tenus de respecter un certain nombre de règles et en particulier des règles bien précises concernant la comptabilité. Comment définir la comptabilité ? c’est un moyen d’information, de gestion, de contrôle, d’une part au profit de ceux qui sont intéressés à la bonne marche de l’entreprise d’une part et d’autre part au profit des services de l’économie nationale. La comptabilité isole également au sein du patrimoine du commerçant, l’ensemble des biens mis à disposition et contribuant ainsi

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à une véritable personnalisation de l’entreprise. La comptabilité offre une traduction chiffrée des mouvements des valeurs économiques. La tenue d’une comptabilité est indispensable à deux points de vue : Elle offre tout d’abord aux dirigeants une vision financière et économique de l’entreprise ce qui lui permet d’assurer une gestion prévoyante, et remplit aussi une fonction probatoire à l’égard de la clientèle et des cocontractants.

Article 123-12 du code de commerce : « toute personne physique ou morale, ayant la qualité de commerçant, doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ». Que signifie procéder à l’enregistrement comptable ? Quels sont les documents qui doivent être tenus ? Trois livres sont toujours exigés : Le livre journal qui enregistre, opération par opération, jour par jour, les mouvements de fond de l’entreprise. Tout enregistrement doit préciser l’origine, le contenu de chaque opération. Toutes les pièces justificatives doivent être présentées aussi. Le grand livre qui regroupe l’ensemble des comptes de l’entreprise. Il enregistre l’ouverture et le fonctionnement des comptes en liaison avec les écritures du livre journal. Le livre d’inventaire qui regroupe les éléments d’actif et de passif de l’entreprise dûment évalués.

Quelques dérogations existent pour les petites entreprises : Les personnes physiques commerçants dont le chiffre d’affaire est inférieur à 20 000 euros peuvent ne tenir qu’un seul livre qui mentionne chronologiquement le montant et l’origine des recettes (article 123 al 8). Les personnes physiques commerçantes soumises au régime d’imposition des micros entreprises sont dispensées de tenir les trois livres obligatoires. Elles doivent tenir un journal de banque et un journal de caisse enregistrant au jour le jour les recettes et les dépenses ainsi que les pièces justificatives. Les commerçants dont l’activité consiste en la vente de marchandises doivent tenir un registre récapitulatif par année présentant le détail de leurs achats. A côté de ces documents, il y a les comptes annuels. C’est le bilan qui fait apparaitre les documents d’actif et de passif de l’entreprise (article 123-12), les comptes de résultat qui récapitule les charges et les produits qui permettent de dégager le résultat total de l’entreprise. Dernier document, l’annexe, qui commente le résultat et explique les méthodes utilisées.

Les comptes doivent respecter trois principes fondamentaux : Les comptes doivent être réguliers, c'est-à-dire conforme aux règles et aux procédures en vigueur. Les comptes doivent être sincères, c'est-à-dire exempt de toute fausse déclaration, évaluation exacte des biens, absence de dissimulation… Les comptes doivent enfin donner une image fidèle de la situation du patrimoine de l’entreprise et des résultats obtenus.

Ces documents doivent être conservés pendant dix ans, et il ne peut pas y avoir de diminution de cette période malgré les diminutions de prescription.

Le problème qui va se poser maintenant est de savoir si ces documents font preuve ou non. Lorsque la comptabilité est irrégulièrement tenue, elle ne peut pas faire preuve au profit de son auteur. En droit des affaires, la preuve est libre. Par conséquent, le juge a-t-il le droit de retenir les mentions des documents mal tenus à titre de présomption ?

Sanction répressive possible : lorsque le commerçant est en procédure collective, la faillite qui est une sanction personnelle, peut être prononcée à son encontre s’il n’a pas tenu de comptabilité conforme aux exigences légales ou a fait disparaitre des documents comptables. Le commerçant qui est en procédure de cessation de paiement va en plus se trouver lui-même en faillite personnelle s’il a fait disparaitre les documents comptables. Il encourt aussi la banqueroute. Il peut y avoir aussi escroquerie. Les sanctions, tout au moins théoriques, sont très importantes. La loi a prévu aussi des sanctions personnelles pour les dirigeants qui exploitent ces sociétés. Ces sanctions sont la faillite et la banqueroute.

Comment ces documents comptables font-ils preuve ? Article 1330 du code de com. contre les commerçants.Les documents font preuve lorsqu’ils sont opposés contre un commerçant par un commerçant mais la preuve contraire peut être faite par tout moyen. Contre les non commerçants, les livres ne font pas preuve mais peuvent servir de présomption simple d’une part et d’autre part, le juge peut déférer le serment à l’autre partie.

Comment les livres sont-ils utilisés ? il y a d’abord la communication : elle ne peut être ordonnée que dans les affaires de communication, communauté, partage de société, liquidation judiciaire. Le juge peut décider d’une ordonnance de communication des livres. Il y a aussi la production mais elle ne concerne

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que les documents qui intéressent le litige. Ce n’est pas l’ensemble de la comptabilité mais uniquement les comptes qui intéressent le litige.

Paragraphe 2 : Obligations en matière d’inscription au registre

Cela concerne les articles 123-1 et suivants du code de commerce. Le registre du commerce st un moyen d’information qui donne des renseignements centralisés faisant l’objet de publicité. A quel niveau la publicité ? Au moyen d’avis paraissant au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. C’est en fait une annexe des journaux officiels. Délivrer des extraits que toute personne est en droit de demander et d’obtenir à ses frais. C’est un moyen d’information, de surveillance de la vie des affaires c'est-à-dire un moyen de veiller au respect des dispositions. C’est aussi un moyen de contrôler la régularité de constitution des sociétés ou des personnes morales assujetties. Ce registre est une sorte de casier central qui reçoit et qui diffuse des informations légales.

A. L’organisation du registre du commerce

Cette organisation comprend à la fois des moyens en personnel et des moyens en matériel. En personnel, c’est le greffier du TC auquel incombe la responsabilité principale non seulement il reçoit les demandes mais il doit s’assurer de leur caractère complet et même dans une certaine mesure, vérifier la régularité des documents présentés.Cette mission est contrôlée par le Pt du tribunal de commerce ou bien par un juge commis. Ce magistrat a le pouvoir de demander au requérant des pièces justificatives éventuellement, de contraindre les assujettis à l’immatriculation, à prendre une inscription, à la modifier ou à la radiation. Ce président du tribunal ou bien le juge a la possibilité de dire aux personnes qui sont en train de présenter le dossier de donner des renseignements manquants mais aussi de demander quels sont les intentions de cette société. Au greffe de chaque tribunal de commerce se trouve un registre où sont mentionnées toutes les demandes des requérants ainsi que les collections de dossiers individuels qui contiennent les pièces justificatives. Article 123-1 du Code de commerce jusqu’à l’article 123-9. Aujourd’hui, ce fichier est informatisé. Dans ce fichier, il y a des dossiers individuels constitués par la demande d’immatriculation et complétés par des notifications. Raison simple à cela = constituer un historique des déclarations successives.

Au plan national, l’institut national de la propriété industrielle (INPI) va recevoir un double de tous ces dossiers pour deux raisons : permettre d’avoir un dossier si jamais l’autre disparaît ; pour faire une exploitation statistique. L’INPI va recevoir les mêmes documents que le greffier du registre du commerce sauf les pièces justificatives. A l’INPI, il y a toutes les déclarations postérieures à 1954 pour la France et antérieures à 1962 pour l’Algérie française. Donc deux inscriptions : niveau local et national.

Question des délais de traitements de ces formalités. A compter du jour de la réception, le délai est franc. Le délai varie ainsi : 5 jours si le dossier est complexe. 8 jours pour l’envoi. 15 jours pour l’envoi d’une déclaration et des actes à l’INPI.

B. Les personnes et les actes qui doivent être immatriculés

Qui doit s’inscrire sur ce registre de commerce ? les entreprises, tous les commerçants français et étrangers exerçant à titre individuel, les artisans sont tenus de s’inscrire s’ils exercent une activité commerciale simultanément, les personnes morales sociétés civiles, les groupements d’intérêt économique (groupements qui ont pour objectif de développer une activité déjà existante entre plusieurs groupements), les établissements publics à caractère industriel et commercial doivent s’immatriculer. Doivent aussi s’inscrire les représentants de sociétés commerciales étrangères, comme les succursales, les agences ou les établissements ouverts sur le territoire national par une entreprise étrangère. Le fait de s’inscrire au registre du commerce ne leur donne pas la personnalité morale. Pas de personnalité morale car rattachés aux entreprises. Lorsqu’une entreprise exploite plusieurs établissements ou plusieurs succursales, il y a lieu à plusieurs inscriptions. Ce sont des inscriptions complémentaires si les établissements sont situés dans le ressort du tribunal ou inscription d’immatriculation secondaire dans les autres cas. Loi de modernisation d’aout 2008 qui dispense les personnes salariées ou retraitées, exerçant une activité indépendante, de

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s’immatriculer au RCS dès lors que leur activité engendre un faible montant de chiffre d’affaire.

Les actes soumis à une obligation d’immatriculation. Pour les personnes physiques, c’est l’état, la capacité et les renseignements propres à l’activité exercée qui doivent être mentionnés de même que leur modification. Plus besoin de mentionner le mariage. Pour les personnes morales, il faut indiquer la dénomination de la société, le siège social, le capital social et la durée de la société, la nature des apports réalisés et l’identité, l’état civil des associés indéfiniment responsables.

C. Les modalités de l’immatriculation

Décret du 18 mars 1981 qui a mis en place des centres de formalité des entreprises, les CFE. Elles sont créées pour permettre aux entreprises de souscrire en un même lieu et sur un même document les déclarations auxquelles les entreprises étaient tenues.1984 = recours obligatoire à ces centres. La demande d’immatriculation devait se faire par leur intermédiaire. Depuis 2006, on autorise un dépôt individuel.

3 points à voir : Inscription initiale. Inscription modificative. Radiation. Inscription initiale : Les personnes physiques doivent requérir leur immatriculation dans les quinze jours qui suivent le début de l’activité de l’activité commerciale. Pas de délai pour les personnes morales. Cependant, le groupement n’acquiert la personnalité morale qu’à dater de l’immatriculation. La demande est présentée par les fondateurs ou les dirigeants. Inscription modificative : Les changements de situations relatifs aux faits en question doivent être faits dans un délai d’un mois suivant la date de ces faits. Radiation : C’est la cessation d’activité qui a pour corollaire la radiation de l’inscription. Pour les personnes physiques, la radiation doit intervenir dans le mois qui suit l’arrêt de l’exploitation. La personne morale intervient après la clôture des opérations de liquidation par le créateur seul. La personne morale va survivre après la fin de l’activité. On va la liquider en son nom.

D. Le contrôle de l’inscription au registre du commerce

C’est le greffier du tribunal de commerce qui s’assure de la régularité de la demande d’immatriculation. Il va vérifier la conformité des énonciations aux textes en vigueur. Délai de 24h pour procéder à l’inscription ou pour faire connaitre à l’auteur de la demande son refus de l’admettre tout en donnant des motifs (ce n’est pas discrétionnaire). Si un commerçant n’a pas procédé à son immatriculation ou aux modifications qui s’imposaient, le juge commis à la surveillance du registre rend une ordonnance lui demandant de s’immatriculer.

E. La publicité de l’immatriculation

La consultation et la délivrance de photocopies est possible pour toute personne de même que l’extrait. Aujourd’hui tout ceci est possible par voie électronique grâce à « info greffe ». Pour faciliter la recherche des tiers, un numéro d’identification est délivré à l’entreprise et doit être inscrit sur tous ses papiers commerciaux.

Ce numéro est un code de 9 chiffres (SIREN). Code à 5 chiffres pour l’établissement (SIRET). Code à 4 chiffres (APE). On a également le numéro RCS.

F. Les effets de l’inscription au registre du commerce

Deux conceptions du registre de commerce sont rationnellement possibles. D’abord, dans une première conception, le registre peut n’être qu’un simple répertoire administratif susceptible de fournir aux tiers quelques informations sans conséquences juridiques. Ce fut la conception du droit français sous l’empire de la loi de 1919.

A l’opposé, ce peut être un document attributif de droits. L’inscription au RCS fait naitre la présomption irréfragable que la personne inscrite est commerçante à part entière. Le droit français a choisi une position intermédiaire : en plus du rôle de publicité qui lui est attribué, le registre des commerces et des sociétés rempli une fonction importante au regard des personnes et à l’égard de certaines opérations commerciales.

1. Les effets à l’égard des personnes31

a. A l’égard des personnes physiques

L’immatriculation au RCS crée, à l’égard des personnes inscrites, une présomption simple d’appartenance à la profession commerciale. La personne immatriculée ne peut pas renverser la présomption. Le défaut d’immatriculation ne saurait pas faire échapper un commerçant ni à ses obligations professionnelles, ni à la procédure collective.

L’immatriculation va permettre l’application des droits du commerçant et en particulier du statut de la « propriété commerciale », c'est-à-dire la possibilité de bénéficier d’un renouvellement du bail. Arrêt de la chbre civile du 3 mai 1986 : Mr Fougères exploite un fonds de commerce à Sarlat et en plus, il est locataire d’un entrepôt situé près du fonds de commerce. Le propriétaire de l’entrepôt lui délivre un congé. Mr Fougères refuse car il veut se prévaloir du statut des baux commerciaux qui touche le fonds lui-même mais aussi tous les locaux accessoires. L’arrêt d’appel lui donne raison. Cour de cassation : L’entrepôt accessoire n’a pas fait l’objet d’une mention au RCS donc la cour d’appel a violé les textes.

Le défaut de radiation a aussi des conséquences rigoureuses. La personne non radiée est responsable des dettes contractées par son successeur. Cette entreprise individuelle peut être déclarée en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire. Il faut ici parler de l’article 631-5 al 2 du code de com. qui précise que le tribunal peut être saisi de l’ouverture d’une procédure dans l’année qui suit la radiation. Le tribunal va être saisi d’une demande et a l’obligation de rendre une décision. La JP a considéré que tant qu’il n’y avait pas eu de radiation, le délai d’un an ne peut pas commencer à courir. Arrêt de la CA de Paris du 2 février 1988 : Le fait de ne pas être radié du RCS entraine une présomption irréfragable de commercialité à l’égard de ceux qui se trouvent en cessation des paiements. Le débiteur n’a pas pu prouver contre les tiers, l’arrêt de fait de son activité commerciale dès lors que l’ouverture apparait entièrement justifiée puisque son état de cessation de paiement résultait d’une créance de l’URSAF malgré les contraintes exercées contre lui.

b. A l’égard des personnes morales

L’article 210-6 du code de commerce dispose que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale, à dater de leur immatriculation au registre du commerce des sociétés ». Conséquences : pas de présomption de commercialité, aucun avantage de la personnalité morale ne leur sera accordé, le défaut de radiation n’entraine pas la perte de la personnalité morale. Pas de parallélisme. La personnalité de ces personnes subsiste pour les besoins de sa liquidation jusqu’à la clôture de la procédure.

2. Les effets à l’égard des actes

Défaut de publication = inopposabilité de l’acte à l’égard des tiers.

Paragraphe 3 : La loyauté des concurrents

Le droit de la concurrence a pour objectif de maintenir cette concurrence dans de justes limites afin qu’elle reste raisonnable et loyale. Ce droit de la concurrence a pour ambition de limiter la concurrence excessive et de sanctionner la concurrence déloyale.

Deux idées : La liberté du commerce et de l’industrie implique qu’un commerçant d’une entreprise commerciale, est en droit d’attirer vers eux une clientèle qui s’adresse à d’autres et ce, à condition de respecter les usages. En effet, il n’y a rien d’illicite dans le fait de démarcher les clients d’un concurrent. Il n’y a rien d’illicite, pour un chef d’entreprise, de vanter les mérites de son exploitation. Il ne faut pas que la concurrence prenne des formes brutales, elle doit malgré tout ne pas dépasser certaines limites.

Paul Rouvier a distingué la concurrence déloyale et la concurrence interdite. La concurrence interdite = concurrence prohibée par la loi ou le contrat. La concurrence faite au mépris d’une stipulation conventionnelle comme la clause de non concurrence = anti contractuelle tandis qu’est illégale celle qui s’exerce en violation d’une interdiction expressément formulée par un texte.

L’action en concurrence déloyale. Elle est fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, c'est-à-dire sur les principes généraux de la responsabilité civile délictuelle. Faits constitutifs de la concurrence

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déloyale = fait dommageable. A côté de cela, on a le préjudice et on doit aussi avoir normalement un lien de causalité.

A. Les faits constitutifs de la concurrence déloyale

La JP a été amenée à sanctionner trois catégories d’agissements principaux. Il faut une faute intentionnelle. Pendant longtemps, la JP exigeait la preuve de la faute intentionnelle mais preuve très difficile. Cette conception était trop restrictive par rapport à la notion générale de la faute et protégeait mal les commerçants. Cette rigueur a été abandonnée et la JP sanctionne comme fautifs des comportements non intentionnels avec une appréciation in abstracto de la faute du commerçant.

1. La Jurisp° prohibe la concurrence par l’imitation ou la confusion.

Dans l’imitation, le commerçant cherche à s’approprier le succès de son concurrent en trompant la clientèle. Ils ont l’intention de profiter de la notoriété du concurrent et entrainer un détournement de clientèle. Ces faits constitutifs de la concurrence déloyale portent sur les signes distinctifs de l’entreprise concurrente = nom, marque, enseigne, appellation d’origine, présentation… Tous ces signes désignent le concurrent. L’enseigne peut être protégée par un droit de propriété industrielle. Mais le signe peut ne pas être protégé par un droit spécifique : slogans, images publicitaires utilisées pour la promotion d’un autre produit. Encore faut-il que ces signes ne soient pas porteurs de banalités. En résumé, à partir du moment où il y a un signe d’originalité, protégé ou non, il peut y avoir de pratiques anti concurrentielles. Mais il faut apporter la preuve du risque de confusion entre les signes. Le commerçant est tenu d’apporter la preuve de l’originalité du signe par rapport à un autre, de l’identité de la clientèle concernée et ce peu importe le site sur lequel se fait la concurrence. Un arrêt du 13 mars 2002 montre un exemple de concurrence déloyale sur un site internet.

On peut montrer une confusion des clients qui permet un détournement de clientèle. Arrêt Cuba : appellation d’origine pour désigner des produits de tabac. Le risque de confusion retenu réside dans la dénomination sociale de l’entreprise qui incluait le nom du pays de provenance du pays d’où venaient les produits qui bénéficiaient de cette appellation. « L’appellation d’origine Cuba était protégée en France pour couvrir les produits de tabac […] la cour d’appel a retenu que l’utilisation du nom Cuba dans la dénomination de l’entreprise était susceptible d’entrainait une confusion sur l’origine des tabacs ». On aurait pu croire que tous les cigares vendus par l’entreprise venaient de Cuba or ce n’était pas le cas. C’était une faute qualifiée de concurrence déloyale. La clientèle aurait été trompée.

On peut montrer que l’imitation a pour objectif de profiter de la notoriété d’une marque ou d’un établissement. Arrêt Maxim’s du 12 mars 1964 : Maxim’s gagne le procès car il considérait que l’utilisation de son nom ne pouvait pas être rabaissée à l’utilisation pour un petit café. C’est un acte de concurrence déloyale. Les entreprises exercent des activités sinon identiques du moins similaires.

Le signe distinctif d’une entreprise n’est pas banal. A partir du moment où la clientèle est une clientèle de même catégorie, le droit se doit d’interdire à un autre d’utiliser ce signe distinctif. Lorsque l’imitation porte sur le produit ou sur le service offert à la clientèle, l’action en concurrence déloyale joue un rôle secondaire car elle s’efface devant l’action en contrefaçon. Pour qu’il y ait contrefaçon, encore faut-il qu’il y ait violation d’un droit de propriété industrielle et non respect du monopole d’exploitation qui y est rattaché.

Exemple avec l’affaire Poilane : marque. Père Poilane qui dépose cette marque. Il décède. Il a deux fils : Lionel et Max. Lionel bénéficie de la marque. Les frères s’entendent mal. Ils vont en justice. Lionel attaque son frère pour dire qu’il y a concurrence déloyale car Max utilise quand même ce nom. Lionel décède. Fille de Lionel et Max. La JP considère que Poilane est une marque mais Max Poilane a le droit d’utiliser son nom. Pour qu’il n’y ait pas de confusion dans l’esprit de la clientèle, il faut qu’à côté du nom Poilane, Max indique exactement au même niveau le nom Max. Si le nom Max n’est pas ajouté au nom Poilane, il y a concurrence déloyale. La fille de Lionel a gagné car si Max ne respecte ce que la Cour exige de lui, il va devoir payer des dommages et intérêts à l’égard de sa nièce.

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Donc, comme on vient de le voir plus haut, il peut y avoir concurrence déloyale en cas d’imitation. Action en contrefaçon. Lorsqu’il n’y a pas de protection, l’action en concurrence déloyale peut intervenir lorsqu’on touche la même clientèle. Il est fréquent que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale soient exercées simultanément. Lorsque l’action en contrefaçon n’est pas recevable ou que la marque est descriptive, l’action en concurrence déloyale peut être utilisée seule en cas de similitude de nom, de produit, de publicité. C’est l’imitation qui entraine la confusion dans l’esprit du client.

2. Dénigrement systématique d’1 entreprise déterminée ou bien d’une catégorie professionnelle dans son ensemble.

La critique du concurrent, de son crédit, de ses produits, doit être péjorative et excessive. Notion de dénigrement = agression verbale des propos péjoratifs tenus contre un concurrent. La JP insiste sur 4 conditions nécessaires :_ Le caractère péjoratif : le propos est de nature à dévaloriser l’image du concurrent auprès de sa clientèle. Ce peut être des propos qui portent atteinte à la réputation d’honorabilité, d’honnêteté… Une simple critique peut suffire dès lors qu’elle dévalorise l’entreprise et porte atteinte à son crédit. Exemples : arrêt du 15 juillet 1970 : affichage à la porte d’un restaurant de la note d’un établissement voisin sur laquelle il était écrit « ce que vous ne verrez pas ici ». cela a été considéré comme un dénigrement. Arrêt du 27 novembre 1978 : montage photographique montrant des produits concurrents sur un tas d’ordures = dénigrement. Mais d’autres n’ont pas été considéré comme des dénigrements (« Carrefour, c’est moins cher »)._ La publicité. Les propos doivent être diffusés dans le public._ L’identification : les propos doivent viser une personne déterminée, identifiable. Il n’est pas nécessaire que la personne soit nommément désignée, les allusions suffisent à constituer le dénigrement lorsqu’ils ne laissent aucun doute quant à la personne visées ou quant à la marque du concurrent ou quant au produit concurrentiel._ Le dénigrement ne constitue un acte de concurrence déloyale que s’il ne vise un concurrent.

3. La publicité comparative

Elle consiste pour un commerçant à comparer publiquement ses produits à ceux d’un concurrent nommément désigné. La comparaison porte sur les prix et les qualités des prroduits semblables ou sur la nature des services offerts aux consommateurs. Le procédé, à condition qu’il se fonde sur des informations exactes et objectives, est-il licite ? peut-on donc comparer ses services à ceux de concurrents ? après l’avoir combattu, la jurisprudence a fini par l’admettre sous certaines conditions. La jurisprudence y a vu pendant longtemps un acte de concurrence déloyale, un acte de dénigrement, parce que les usages interdisaient de désigner l’entreprise concurrente pour en tirer un avantage publicitaire. Ainsi, une simple comparaison avec un concurrent était en soi suspecte car elle laissait entendre de façon implicite que les performances du concurrent étaient inférieures aux siennes. La jurisprudence interdisait aux commerçants d’utiliser publiquement de telles comparaisons et de s’y référer. Il y a cependant eu un revirement de jurisprudence le 22 juillet 1986. Le juge des référés puis la cour d’appel condamnent car pour eux c’est de la concurrence déloyale. La chambre commerciale de la cour de cassation casse : « n’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison de prix auxquels des produits identiques sont vendus dans les mêmes conditions, contribuant à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence ».

La cour a admis la publicité comparative mais à des conditions. Il s’agit d’abord de la publicité, qui ne pouvait porter que sur les prix des produits, et non sur les services. Ensuite, elle devait porter non sur des produits similaires mais identiques. Enfin, elle devait informer le concurrent. Une loi du 18 janvier 1992 consacre dans son article 10 la validité de la publicité comparative soumise à des conditions strictes. En 1993, cet article est inséré dans le code de la consommation. C’est l’article 121-8. Une directive européenne 6-10-97 est transposée en droit français par une ordonnance du 23 août 2001 modifie l’article 121-8, élargit le domaine de la publicité comparative, supprime l’obligation d’informer le concurrent. La loi légitime la publicité comparative quand elle est loyale, véridique et qu’elle n’est pas de nature à induire en erreur les consommateurs.

4. La désorganisation de l’entreprise

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Il s’agit d’atteinte portée à la force commerciale d’un concurrent. Ces atteintes peuvent être volontaires ou résulter d’une simple négligence. La difficulté est de savoir si l’atteinte portée par la désorganisation présente ou non un caractère déloyal. On a 3 catégories de comportements considérés comme déloyaux :_ Le débauchage de salariés et le salarié peut quitter son employeur pour un autre aux termes de son contrat (sauf obligation de non-concurrence bien entendu). A ce moment-là, la déloyauté va commencer lorsque l’embauche conduit à la désorganisation de l’entreprise du concurrent en le privant d’un élément essentiel d’exploitation. Sont des actes de concurrence déloyale le fait de débaucher simultanément plusieurs salariés de façon à causer la paralysie d’un service, mais aussi le fait d’adresser une lettre d’embauche à l’ensemble du personnel d’une entreprise concurrente. On a enfin les agissements d’anciens dirigeants qui créent une entreprise concurrente. Arrêt du 24 février 99 : ça peut constituer de la concurrence déloyale._ La désorganisation de la production. Ce sont des manœuvres pour s’approprier par la ruse le secret de fabrique ou le savoir faire d’un concurrent. En principe, les connaissances techniques sont dans le domaine public. Il est donc licite d’utiliser les méthodes de production mises au point par un autre. Mais il y a concurrence déloyale quand on use de procédés frauduleux. L’espionnage industriel est un acte de concurrence déloyale._ La désorganisation des moyens de distribution. Les prix anormalement bas sont-ils constitutifs de concurrence déloyale ? en principe encore une fois, non, car les prix sont libres. Cependant, lorsque le prix est prédateur et destiné à éliminer un concurrent, cet agissement est condamné lorqu’il est le résultat d’une entente ou lorsqu’il constitue un abus de position dominante. C’est l’article 420-2 du code de commerce. La pratique des prix bas est un acte de concurrence déloyale lorsque la baisse est rendue possible par une contrefaçon de marque ou par un acte entraînant une confusion délibérée (par exemple un produit ressemblant exactement au produit de marque).

B. Le préjudice

Il est toujours fondé sur la perte de clientèle en raison de la concurrence déloyale, et c’est difficile à chiffrer et à prouver. C’est la raison pour laquelle l’essentiel, ce sont les faits. On passera donc rapidement sur ce point. La jurisprudence demande une simple possibilité de préjudice. Un arrêt de 1976 considère qu’il faut chiffrer véritablement quel est le poids de la perte de clientèle mais c’est un arrêt isolé. Aujourd’hui la jurisprudence, dans un arrêt de 1992, considère que « les faits de concurrence déloyale générateurs d’un trouble commercial impliquent l’existence d’un préjudice. ». Elle considère que les faits vont naturellement impliquer le préjudice. Le préjudice se fonde ainsi dans la faute ce qui renforce le caractère disciplinaire de l’action en concurrence déloyale.

C. Le lien de causalité

Si la faute est prouvée, l’existence d’une relation causale est fortement présumée. Le plus souvent, elle s’induit naturellement du rapport raisonnable entre la faute et le dommage.

D. La sanction de la concurrence déloyale

L’entreprise commerciale victime veut faire cesser au plus vite les agissements de la concurrence déloyale. Elle va alors demander au président du TC, statuant en référé, de prononcer sur le fondement de l’article 873 du code de procédure civile, des mesures conservatoires ou de remise en état, qui s’imposent dans deux cas : soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser le trouble illicite. Sur le fondement des articles 1382 et 1983, l’entreprise peut également demander des dommages et intérêts. Elle peut aussi obtenir une décision sous astreinte (indemnisation par jour de retard).

Paragraphe 4 : Le parasitisme

Yves Le Gal a présenté le phénomène de parasistisme, que l’on retrouve dans le monde végétal ou animal, comme une prise de la substance de l’autre appauvri conduisant au dépérissement. Dans le domaine économique, c’est la captation sans coûts par un parasite des fruits, des efforts et des investissements d’un autre, le parasité, en matière de création, de recherche, de développement, de publicité ou plus généralement

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de tout ce qui assure sa renommée et son image. La jurisprudence a accueilli favorablement ce nouveau concept en le définissant ainsi : c’est l’ensemble des comportements parmi lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de son savoir-faire. D’autres décisions invoquent l’appropriation déloyale du travail d’autrui. La doctrine, quant à elle, est divisée (pour changer). Des auteurs défendent la notion de parasitisme, et d’autres dénoncent les dangers de cette théorie en raison des menaces que cette notion fait peser sur l’équilibre du droit de propriété intellectuelle, la liberté de la concurrence et de la création par la constitution sauvage de droits privatifs. La Cour de cassation estime que le parasitisme existe, même en l’absence d’un risque de confusion et sans qu’il soit nécessaire de démontrer que les agissements parasitaires sont des éléments qui auraient coûté au parasité des investissements et des efforts. La seule imitation d’un catalogue dont la substance et la forme ont été reprises suffisent ainsi à qualifier le parasitisme (arrêt du 30 juin 2001). Il n’est donc pas nécessaire qu’il y ait des droits privatifs pour considérer le parasitisme.

Est-il une forme de concurrence déloyale ? dans cette dernière, les dommages et intérêts contrebalancent la baisse du chiffre des affaires. Ici, il n’y a aucun rapport de concurrence et ce sont les règles de l’article 1382 du code civil qui sont applicables.

Trois affaires sont intéressantes :_ Affaire Champagne de 1993. Yves Saint Laurent qui choisit pour son nouveau parfum de luxe le nom « Champagne ». Il avait en effet choisi pour le conditionnement de son parfum un contenant qui ressemblait à un bouchon caractéristique de la bouteille de champagne. L’appellation « Champagne » n’est protégée que dans le domaine des vins. On est donc pas dans une situation de concurrence. Yves Saint Laurent a été pourtant condamné même s’il n’y a pas de droits privatifs ni de concurrence et qu’une personne peut confondre une bouteille de champagne et un parfum. Il y a eu pour les tribunaux un effet attractif dans l’utilisation du mot « Champagne » pris au prestige de l’appellation « Champagne » et c’est pourquoi il a été condamné sur le plan du référé._ Affaire Baccarat du 17 mai 1982 de la chambre commerciale. Le parasitisme a été reconnu pour la reprise du nom d’un village dont la notoriété avait été étendue à toute une activité. C’est un village en France qui s’appelle Baccarat et qui n’était pas du tout connu à l’époque. Une société de cristallerie s’installe alors et obtient un très grand succès dans le village, en France et à l’étranger. Quelques temps après, la reprise du nom du village dans la marque d’une entreprise qui s’installe entraîne condamnation. Elle a commis un acte de parasitisme alors qu’elle utilise simplement le nom d’un village._ Affaire Pontiac du 8 décembre 1962 : on a une marque connue du public comme une marque d’automobile de luxe. Dans un domaine totalement différent, une entreprise de réfrigirateurs utilise la marque pour ses produits. Elle a été condamnée pour parasitisme, s’appuyant sur la notoriété de Pontiac.

Le parasitisme conduit donc à chaque fois à profiter des efforts d’une autre dans un domaine où il n’y a pas du tout de concurrence. Pour résumer, il y a donc faute à utiliser la notoriété d’une entreprise non concurrente en empruntant des signes, des idées, des méthodes publiciaires qui ont fait cette notoriété et qui sont le fruit d’investissements financiers mais aussi intellectuels. La notoriété est protégée en elle-même par l’action en responsabilité en dehors de toute protection par le droit de la propriété industrielle. On peut citer une phrase de la Cour de cassation en conclusion de ce paragraphe : « Les agissements parasitaires d’une société peuvent être constitutifs d’une faute au sens de l’article 1382 du Code civil même en l’absence de toute situation de concurrence. Les agissements parasitaires sont donc sanctionnés par une action en responsabilité qui n’est pas une action en concurrence déloyale bien qu’elle emprunte certains de ses traits ».

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Seconde partie : Les biens de l’entreprise

L’essentiel des biens meubles détenus par les entreprises commerciales consistent dans le fonds de commerce. On appelle « fonds de commerce » l’ensemble des biens meubles qu’un commerçant assemble pour conquérir une clientèle. Le fonds de commerce n’est pas doté de la personnalité morale et n’a pas d’autonomie juridique. Mais il a une utilité technique incontestable puisqu’il permet au commerçant de céder par une seule opération juridique l’ensemble de ses biens mobiliers. Il y a ainsi une sorte de paradoxe entre d’une part l’hétérogénéité des éléments constitutifs du fonds de commerce et d’autre part une certaine homogéité. L’immeuble ne fait pas parti du fonds de commerce même si le chef d’entreprise exploite son fonds dans un immeuble qui est sa propriété. Il est en fait propriétaire de deux masses : une masse immobilière et une masse mobilière. Il y aura donc deux ventes.

Le fonds de commerce n’est apparu qu’au début du XIXe siècle. L’ancien droit ne le connaissait pas. En revanche, dans l’ancien droit, on parlait de « boutique » qui correspondait aux marchandises entreposées dans les magasins de l’exploitant. Ce n’est pas une notion théorique mais née de la pratique comme la banque. L’expression « fonds de commerce » apparaît dans la loi fiscale du 28 février 1872. Ce n’est pas une loi civile mais bien fiscale qui permet l’enregistrement des mutations du fonds de commerce. La loi du 1er mars 1898 aménage le nantissement pour l’adapter au fonds de commerce. En effet, le gage du code civil suppose la dépossession alors que le fonds de commerce doit rester en possession. C’est surtout la loi du 17 mars 1909 que l’on appelle aussi la « Loi Cordelet » qui marque l’étape décisive du fonds de commerce. Cette loi toujours en vigueur réglemente trois opérations fondamentales : la cession du fonds de commerce (sa vente), l’apport et le nantissement. Ces textes n’ont pas donné au fonds un statut d’ensemble et définissent seulement les opérations les plus fréquentes sans donner une définition complète.

Il faut différencier le fonds de commerce d’autres notions : _ Le fonds de commerce et l’entreprise. L’entreprise est un organisme administrativement et financièrement indépendant qui regroupe des capitaux, des biens, des personnes. C’est un organisme qui produit (agriculture, industrie) et qui rend des services dans un marché donné (concurrentiel) et dans un but de profit. Le fonds de commerce est un élément mobilier et fondamental de l’entreprise. Il est nécessaire à l’entreprise mais pas suffisant. L’entreprise est infiniment plus large que le fonds de commerce. L’entreprise ne se confond pas avec lui._ Le fonds de commerce et la société. La société est une personne morale. Le fonds est quant à lui un ensemble de biens et un élément du patrimoine. Une société peut exploiter plusieurs fonds dont l’activité est différente._ Le fonds de commerce et la succursale. La succursale est constituée par deux éléments : d’une part l’absence de personnalité juridique (comme le fonds) et d’autre part l’autonomie de gestion. Un arrêt du 5 juin 1991 : une société française, personne morale, traite avec le bureau parisien de la LRS (société étrangère) qui est une succursale. Entre ces deux organismes, il y a eu un litige concernant un défaut de conformité de la livraison de marchandise. La société française intente un recours devant le TC de Paris. La LRS n’est évidemment pas d’accord. Qui est compétent ? le TC ne va pas dans ce sens car il s’agit « d’une contestation relative à l’exploitation d’une succursale devant le tribunal du lieu dans lequel se trouve cette succursale ». En raison de son autonomie de gestion, la succursale dispose d’une clientèle propre et constitue donc un fonds de commerce distinct de l’entreprise. 2e conséquence de cet arrêt, le tribunal dans le ressort duquel est établi la succursale a compétence pour connaître les litiges qui naissent de l’activité de celle-ci. 3e conséquence : la succursale doit procéder aux formatités d’immatriculation de la LRS (décret du 30 mai 1984). Ainsi, le fonds de commerce est le dénominateur commun de ces 3 notions.

Chapitre 1 : La composition et la nature juridique du fonds de commerce

S’interroger sur la composition du fonds de commerce c’est se poser deux questions : savoir quels sont les éléments qui en font parti et ceux qui en sont exclus et savoir si, parmi les éléments de fonds, certains ne sont pas plus importants que d’autres. Le texte de 1909 cité plus haut correspond à l’article 141 et suivants du code de commerce (notamment 141-5).

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Article L141-5 : Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, et que s'il a été inscrit sur un registre

public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. Il ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Des prix distincts

sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix

respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds. Nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements comptants

s'imputent d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel. Il y a lieu à ventilation du prix de revente mis en distribution, s'il s'applique à un ou plusieurs éléments non compris dans la

première vente.

Le privilège est une garantie légale d’être payé avant tout le monde. Sont des privilégiés les employés, la sécurité sociale, l’Etat, la justice. Le législateur les protège. Pour la première fois dans cet article, le législateur donne une liste des éléments sur lesquels porte le privilège du vendeur à crédit. Cette liste n’est pas exhaustive. Un certain nombre de valeurs d’exploitation du fonds de commerce en sont exclues, mais aussi les créances et les dettes. Le fonds de commerce est dépourvu de la personnalité morale et les créances et les dettes restent attachées. De plus le fonds de commerce est un bien mobilier.

Section 1 : La composition du fonds de commerce

Paragraphe 1 : Les éléments incorporels

Ce sont les éléments les plus nombreux. Certains ont le caractère de créances contre les banques. D’autres sont plus spécifiquement commerciaux comme le nom, l’enseigne ou la clientèle. Il se peut qu’on élimine certains éléments du fonds alors qu’ils en font parti.

A. Les éléments nécessaires

Parmi ces éléments, tous sont de nature incorporelle.

Le nom commercial est l’appellation par laquelle le commerçant, personne physique ou morale, exerce son activité. C’est le plus souvent un nom patronymique ou bien un pseudonyme. C’est donc l’appellation par laquelle on désigne l’activité. Les sociétés utilisent une dénomination sociale qui peut relever d’un slogan publicitaire. Le nom commercial est protégé par l’action en concurrrence déloyale comme une banque, engageant la responsabilité de celui qui utilise la dénomination sociale pour éviter la confusion que pourrait créer des concurrents. Il y a toutefois une difficulté parce que la jurisprudence n’interdit pas à un homonyme de faire du commerce sous son propre nom. On a toujours la possibilité d’utiliser son nom pour faire du commerce. La jurisprudence va donc imposer certaines mesures pour éviter la confusion par l’emploi obligatoire de prénoms, d’un sigle (première condition). Arrêt de cassation commerciale du 5 novembre 1985 où l’un des associés va créer sa propre société en utilisant son prénom. Il faut que la dénomination soit originale (seconde condition). Enfin, un risque de détournement peut amener la condamnation (troisième « condition »).

Lorsque le nom commercial est originairement un nom patronymique, la question est de savoir si ce nom patronymique est cédé en même temps que le fonds lui même ou si le cédant peut s’opposer à l’utilisation de ce nom patronymique à des fins commerciales. Il a été admis que l’inaliénabilité du nom patronymique ne s’oppose pas à la conclusion d’un accord pour l’utilisation de ce nom comme nom commercial. Cet accord peut être tacite ou bien inséré dans les statuts de la société comme ça a été le cas dans l’affaire Bordas rendue le 12 mars 1985. Il faut ensuite parler de l’affaire Pétrossian du 13 juin 1995 : Christian Pétrossian est issu d’une famille illustre dans le caviar et le saumon fumé. Le groupe familial réunissait plusieurs sociétés, toutes sous ce nom là. Un conflit éclate et monsieur Christian Pétrossian, minoritaire dans une filiale qu’il dirige, se fait révoquer (et pas licencier car ce n’était pas un salarié). Il décide de se lancer dans le commerce des produits caviar et utilise et son nom, et son prénom. Par rapport à

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ce que la prof a dit, ça marche, car on a le droit d’utiliser le nom et son prénom car ça ne porte pas atteinte au consommateur. Et pourtant ce n’est pas le cas en l’espèce. La Cour refuse à Christian Pétrossian d’utiliser son nom et son prénom. Deux motifs ont été avancés : d’abord le risque de confusion, et on peut penser que le nom Pétrossian n’appartenait plus à Christian Pétrossian et avait donc quitté sa personnalité physique. Ensuite, il ne pouvait être repris ou transféré par le même titulaire pour une autre société. Affaire Ducas du 6 mai 2003 : Ducas a donné son nom à une société et a permis de déposer ce nom à titre de marque pour diffuser certaines de ses créations culinaires. La société va ensuite déposer deux autres marques et Alain Ducas lui-même dépose à titre personnel deux marques « Alain Ducas ». La société demande la nullité pour fraude. Alain Ducas gagne alors son procès alors que ça n’allait pas de soi. La cour juge qu’ « il n’était ni établi ni même allégué que monsieur Ducas ait renoncé à ses droits de propriété incorporelle sur son patronyme. Attendu que le consentement donné par un associé fondateur dont le nom est notoirement connu a l’insertion de son patronyme dans la dénomination d’une société exerçant son activité dans le même domaine ne saurait sans accord de sa part et en l’absence de sa renonciation expresse ou tacite à ses droits patrimoniaux autoriser la société à disposer de son patronyme à titre de marque ». NB : Si on a un cas pratique, il faut utiliser le principe (affaire Bordas) et faire état de la jurisprudence Ducas qui a troublé les auteurs car ce n’est pas dans la logique.

Pour revenir sur l’affaire Poilane. Pierre Poilane lance un mode de fabrication du pain qui a un succès national et international. Il a deux enfants, Lionel et Max qui ont passé 30 ans de leur vie pour se battre pour reprendre le nom de cette marque. Lionel meurt dans un accident en 2002 et avait avant intenté un procès contre son frère. En 2006, le tribunal l’avait débouté de sa demande de contrefaçon. La fille reprend la succession de son père et fait appel de la décision. Le 18 avril 2008, la cour d’appel confirme le jugement qui a rejeté la demande en contrefaçon de Poilane SA contre la société Max Poilane. Le juge dit qu’on a le droit d’utiliser le nom. La cour a quand même condamné Max Poilane à 15000 euros d’intérêts et la marque a été réglementée. Le prénom doit en effet précéder Poilane sur tous les documents, emballages et dans les mêmes caractères, mêmes dimensions, mêmes couleurs. On a pu constater que sur les vêtements professionnels des vendeurs ou sur les emballages, le prénom Max était apposé en plus petits caractères que Poilane. A part cela, il a donc le droit d’utiliser le nom Poilane. L’affaire Ducas nous avait troublé, l’affaire Poilaine est donc plus classique.

L’enseigne est le deuxième élément incorporel nécessaire. C’est un signe extérieur, une inscription apposée sur un immeuble se rapportant à l’activité qui s’y exerce. C’est un emblême choisi. Parfois c’est le nom commercial, souvent c’est une dénomination de fantaisie (par exemple « Galeries Lafayette »). C’est un élément d’ordre visuel (image, symbole, logo) avec la nature particulière du commerce exploité. La jurisprudence protège ainsi le droit de l’enseigne par l’action en concurrence déloyale en condamnant ceux qui utiliseraient son nom pour créer une confusion. Une enseigne identique, dès lors qu’elle n’est pas générique ni tombée dans le domaine public, est protégée par une action en concurrence déloyale. La jurisprudence admet que le propriétaire d’une enseigne notoire peut la défendre contre tout empiètement. Selon un arrêt de 1992, il peut y avoir affaiblissement du pouvoir attractif du signe. Bien qu’il n’y ait pas de confusion, on peut être amené à protéger une enseigne pour baisse du pouvoir attractif.

La clientèle est le troisième élément. C’est une valeur économique que représentent les relations entre le fonds d’un côté et les personnes qui essaient d’obtenir de l’exploitant des biens et des services. Autrement dit, c’est l’ensenble des personnes en relation commerciale avec l’entreprise. Encore autrement dit, c’est l’ensemble des personnes qui se fournissent habituellement chez un commerçant ou qui ont recours à ses services. Certains auteurs l’ont distingué avec la clientèle qui est en fait habituelle de l’achalandage (la clientèle de passage comme promeneurs, passants ou encore l’aptitude à attirer le public par son emplacement, et elle n’a donc aucun lien de fidélité). La cour de cassation a toutefois repoussé cette distinction dans deux arrêts du 27 février 1973 et du 31 mai 1988. Le fonds suppose l’existence d’une clientèle et ne saurait exister en son absence. La clientèle qui a déjà fait l’objet d’une cession est exclue du fonds de commerce. Il faut noter également que la clientèle peut être défendue par le commerçant contre ses concurrents. S’agissant des trois caractères de la clientèle :_ Elle doit être commerciale et résulter d’actes de commerce. Les professions libérales et artisans sont des civils. Leurs fonds bénéficient des mêmes règles que ceux des commerçants._ Elle doit être personnelle et ne doit donc pas être dérivée du travail d’autrui. La difficulté c’est davantage pratique que juridique car l’existence de la clientèle est indéniable mais son rattachement est incertain. On

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ne sait pas à qui elle appartient. Une buvette installée dans un champ de course n’est donc pas un fonds de commerce car sa clientèle est celle du lieu où elle est installée. On a une série d’arrêts là-dessus avec par exemple un arrêt du 11 juillet 1979 : un fleuriste installé dans l’enceinte d’un supermarché n’a pas une clientèle commerciale. Puis ça a été de plus en plus dans le sens de la commercialité en considérant que le seul fait que l’établissement soit enclavée ne permet pas en soi de conclure à l’absence d’une clientèle personnelle. 1er critère : la compétence et la notoriété de l’exploitant. Un restaurant installé dans une gare ou dans un aérodrome peut à juste titre revendiquer la propriété de sa clientèle à condition de prouver sa force d’attraction des clients. Il faut avoir une notoriété suffisante. 2e critère : les horaires et activités distinctes de l’établissement principal. S’ajoute à cela l’autonomie de gestion. Le commerçant doit gérer son fonds de manière indépendante, de manière distincte de la gestion du fonds dominant. Arrêt de la 3e chambre civile de 2003 : l’exploitant d’un café avait une terrasse couverte mais à disposition d’un vendeur de crêpes. Le vendeur de crêpes voulait un renouvellement de son bail. Les juges n’ont pas retenu l’autonomie de gestion pour des raisons de fait : le café produisait l’eau, l’électricité, les ingrédients et de plus les horaires étaient ceux du café. Par conséquent, pas d’autonomie de gestion. Donc commercial. 3e critère aujourd’hui : une clientèle personnelle existe au profit du commerçant même si la clientèle n’est pas prépondérante par rapport à celle du commerce principal. Arrêt de 2004 : un chalet de montage avait été loué par des femmes qui vendaient des casse-croûte et des boissons dans le cadre d’une remontée mécanique. La cour constate que les preneuses de bail possédaient en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques une clientèle propre constituée par des amateurs de ski de fond et de randonneurs qui ne prenaient pas cette remontée. La cour d’appel n’était pas tenue de rechercher si l’existence de cette clientèle personnele était prépondérante par rapport à celle de la régie. Arrêt de janvier 2005 : c’était une boutique dans un hôtel : la boutique débordait concernant les horaires et son exploitation devait obéir au règlement intérieur (donc clientèle de l’hôtel à première vue). Ce fonds de commerce faisait aussi appel à une clientèle extérieure de touristes, de résidents. Le fait de respecter le règlement intérieur ne constituait pas une entrave effective à son caractère commercial. Par conséquent, cette personne a aussi obtenu le renouvellement de son bail. Sur un autre plan, la doctrine (attention, ce n’est pas la jurisprudence) reconnaît aux entreprise pratiquant la vente par internet le droit à l’existence d’un fonds de commerce Ces entreprises ont une clientèle licite, personnelle, possédant les éléments permettant de fidéliser les internautes._ Elle doit enfin résulter d’une exploitation en cours ou au moins d’un commencement d’exploitation. La jurisprudence refuse le caractère virtuel de la clientèle. Arrêt ancien de 1918. Il s’agissait de fonds de commerce donnés en location gérance dans le cadre de ces entreprises qui vendent de l’essence. La clientèle était la leur et ces gérants de station service ont perdu leur procès car la Cour a considéré que la clientèle existait déjà. L’arrêt a fait jurisprudence mais la Cour de cassation a finalement pris le contrepied de cette jurisprudence. On s’est demandé également si les franchisés avaient droit à une clientèle personnelle. On a considéré que la clientèle des franchiseurs était déterminante. Mais il y a eu un revirement de jurisprudence au début des années 2000 dans la mesure où le franchisé est propriétaire du fonds et de la clientèle qui s’y rattache par rapport à celle du franchiseur. Ainsi, le bailleur considérait qu’il n’avait pas à renouveler le bail car Castorama – par exemple – était un franchisé. La cour d’appel dit que si la clientèle au plan national est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par les franchisés. Les franchisés créent par leur activité une clientèle avec des moyens personnels.

On peut encore dire d’autres choses sur ce « A » : Ainsi, dans la majorité des cas, le commerçant n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Pour protéger le commerçant, un décret de 1953 a par ailleurs instauré un régime particulier : renouvellement du bail ou indemnités égales à la valeur du fonds. Il existe aussi une clause ou convention qui tend à interdire au locataire la cession de son bail et qui le frappe de nullité.

Sur les droits de propriété industrielle : brevets d’invention, marques de fabrique, dessins et modèles sont des droits de propriété industrielle. Les propriétaires ont un droit exclusif là-dessus et fait exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Elements nécessaires à l’autorisation de l’exploitation : en effet, certaines professions commerciales sont subordonnées à des éléments particuliers. Caractère personnel : exemple de la pharmacie. Les autorisations ne sont pas cédées avec l’entreprise. Même chose pour les agents de voyage. Mais la jurisprudence a admis la patrimonialité de l’autorisation lorsque l’administration donne son agrément au

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successeur désigné par le précédent titulaire.

B. Les éléments exclus

Les livres comptables doivent être tenus à la disposition du successeur pendant 3 ans. C’est l’article 141-2 du code de commerce qui considère que ces livres ne sont pas rattachés au fond mais à la personne.13

Article 1684 du CJI : le cessionnaire d’un fonds de commerce (celui qui achète) est solidairement tenu avec le cédant des impôts qui n’ont pas encore été payés par ce dernier. On achète un fonds en cours d’exercice et le cédant n’a pas encore payé ses impôts. Le cessionnaire sera donc solidairement tenu de payer les impôts. Cette solidarité a une double limite : les sommes dues par le vendeur ne peuvent pas dépasser la valeur du fonds et ces sommes doivent être réclamées dans les 3 mois qui suivent. Quant aux créances et aux dettes, elles ne sont pas indiquées dans le fonds de commerce.

Il y a bien entendu des exceptions : d’abord des exceptions légales comme l’article 122-4 du code du travail (à citer). Le nouvel employeur ou chef d’entreprise peut licencier comme s’il était la personne qui avait à l’origine passée le contrat. Les contrats en cours sont maintenus dans le fonds de commerce et le nouvel acquéreur se doit de respecter toutes les obligations et les conséquences financières. S’agissant des assurances (art. 121 du code de commerce), elles continuent avec la faculté pour le nouvel acquéreur de résilier le contrat. Il existe d’autres exceptions : c’est par exemple dans le cadre du contrat de cession que les parties décideront librement de recourir aux contrats d’abonnement, de fourniture etc... il n’en est absolument pas obligé le jour de la vente. Tous ces contrats n’ont pas de droit à être maintenus. C’est une volonté des parties.

Paragraphe 2 : les éléments corporels

C’est le matériel et les outillages, puis les marchandises (article 141-5).

C’est donc d’abord le matériel et les outillages, tout ce qui est équipement. Dans certains cas, c’est un support nécessaire à l’exercice de l’exploitation. L’achat de ce matériel peut se faire à crédit par exemple, avec une clause de réserve de propriété.

Ce sont ensuite les marchandises, autrement dit le stock, objets de l’exploitation. Ce peut être le stock de matières premières, de produits finis ou semi-finis. Le stock est en perpétuel renouvellement, et il peut y avoir aussi des clauses de réserve de propriété. De plus, ces marchandises donnent une apparence de solvabilité trompant les créanciers du commerçant car ces clauses ne font pas l’objet de publicité.

Paragraphe 3 : Le bail commercial

Le commerçant qui est propriétaire du fond de commerce n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel qu’il exploite son fond dans la très grande majorité des cas. Il occupe ce local en exécution d’un contrat de bail.

Définition du contrat de bail : C’est un contrat de location conclu entre le bailleur propriétaire de l’immeuble et le preneur commerçant propriétaire du fond de commerce qui est locataire exploitant le fonds de commerce dans les lieux loués. Mais ce droit au bail est d’une importance capital surtout pour le commerce de détail dont la prospérité est souvent liée à l’emplacement du fond. Jusqu’à la fin de la 1ère GM, les baux à usage industriel et commercial étaient régis par l’art. 1714 du Cciv, c'est-à-dire par le droit commun du louage des immeubles bâtis. Le bail était conclu pour une durée librement déterminée par les parties et, à l’arrivée du terme rien n’obligeait le bailleur à renouveler le contrat. Si le bailleur refusait de renouveler le contrat, le commerçant devait quitter les lieux et, à moins d’une installation à proximité il risquait de perdre une part appréciable de sa clientèle. Le non renouvellement était donc catastrophique pour

13 « Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente. Ces livres font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d'elles. Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l'acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds ».

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le preneur. En revanche, pour le bailleur le bail était une opération avantageuse car il avait la possibilité de s’installer lui-même à la place de son locataire ou encore de louer ce local à un autre commerçant à un prix plus élevé.

Les commerçants ont donc réclamé une protection de leur droit au bail dans le but de « protéger la propriété de leur fond de commerce ». De là, la loi du 30 juin 1926 a instauré un mécanisme dérogatoire au droit commun. A partir de ce texte, à l’expiration du bail le locataire a droit soit au renouvellement de celui-ci, soit à une indemnité représentant le dommage que l’éviction lui a causé. En contrepartie de cela, le locataire devra payer un loyer plus élevé et accepter une révision tous les 3 ans. Ce régime très favorable au locataire a été repris par le décret du 30 septembre 1953, modifié plusieurs fois toujours dans un sens plus favorable au locataire. Ce décret, pris à l’époque en vertu de pouvoirs spéciaux délégués par le Parlement au Gouvernement, est entré dans le cadre de l’art. 34 C et, par conséquent, il a été incorporé au nouveau Code de commerce (L. 145-1 et s.).

Les critiques de la législation française : le locataire n’a pas de droit réel sur les meubles, par conséquent l’expression « propriété commerciale » est impropre. Cependant il faut reconnaître que la situation du locataire est très stable car l’indemnité d’éviction qui devra lui être versé en cas de non renouvellement est souvent supérieure à la valeur de l’immeuble et par conséquent dépasse les possibilités financières du bailleur. Indemnité d’éviction = montant du CA + frais de déménagement. Les commerçants, en jouissance d’une rente de situation, exigent souvent un prix élevé à leur cessionnaire. La rénovation de l’immeuble : la propriété de l’immeuble est souvent un facteur de sclérose car empêche l’installation d’un nouveau commerce. Le commerçant va répercuter sur le consommateur les frais consentis pour l’achat du fond. Sur la législation européenne : La législation allemande ignore la propriété commerciale. Les autres Etats membres de l’Union Européenne, tout en accordant aux locataires un droit au renouvellement, sont moins favorables aux commerçants que le droit français. Si un jour l’unification des législations européennes se réalisait la législation française a peu de chance d’être retenue. A. Le domaine d’application du statut des baux commerciaux Art. L. 145-1 du Code de commerce : « Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fond est exploité, que ce fond appartienne soit à un commerçant soit à un industriel immatriculé au RCS (ou RM) ». Cass. civ. III, 12 juillet 2000 JCP 2001 p. 177 : « Le statut des baux commerciaux est d’ordre public c'est-à-dire qu’il y a nullité des conventions qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions légales sur la durée du bail ou sur les modifications de l’activité du fond ».

La durée du bail ne peut être inférieure à 9 ans avec congé possible pour le locataire à l’expiration de

chaque période triennale.

Les conditions nécessaires pour l’application du statut : L’art. L. 145-1 ne vise que le bail des immeubles locales dans lesquels un fond est exploité. Le texte ne s’applique pas aux locations de terrain nu. Ex : un terrain loué sans aménagement à une entreprise ne sera pas l’occasion d’un renouvellement à moins que le locataire n’y édifie des constructions à usage commercial et les ai exploité avec le consentement express du bailleur. Egalement, sont exclus les constructions mobiles (24 octobre 1969 civ III). Sont exclus, lorsque la configuration d’un immeuble bâti ne permet pas l’exercice du commerce : les tribunaux écartent le statut en cas de location de mur ou d’emplacement trop réduit : Ex : des vitrines destinées à l’exposition des marchandises (12 mars 87 Civ. III) ; les emplacements dans les vitrines des hôtels (4 janvier 95, Civ. III) ; murs loués à des fins publicitaires (20 novembre 91, civ III). Lorsqu’un supermarché met à disposition d’un détaillant une surface déterminée et variable ne semble pas constitué un bail commercial (24 février 76, civ III) : une fleuriste occupait une surface dans le hall d’accès du supermarché. Pas de renouvellement car il y avait indétermination de l’assise territoriale et l’emplacement était incompatible avec la notion de locale de l’art. L. 145-1 et le fait que la clientèle n’est pas une clientèle autonome du supermarché. En revanche, il n’est pas nécessaire que le local soit aménagé pour accueillir la clientèle. Tout les locaux affectés à l’exploitation bénéficient du statut (bureau, ateliers, entrepôt…). Enfin, les baux des locaux ou des immeubles accessoires à l’exploitation du fond (ex : les parkings) à condition que leur privation soit de

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nature à compromettre l’exploitation du fond et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de l’immeuble où est situé l’établissement principal. Le bénéfice du renouvellement est reservé aux commerçants immatriculés au RCS. Le défaut d’inscription au RCS prive le commerçant de son droit au renouvellement même en cas d’erreur du greffier (12 juillet 2000, civ. III). Cette condition d’inscription au RCS était exigé pour le bail d’une succursale (c’est une localisation géographique d’une entreprise). Pour que l’établissement puisse avoir droit au renouvellement encore faut-il que cette succursale soit inscrite au RCS.

Exception au principe : le bénéfice du statut commercial a été étendu :_ Aux artisans, on parle de fond artisanal._ Aux propriétaires du fond de commerce dans la location-gérance._ Aux Gie à caractère commercial car la loi l’a expressément voulu. _ Aux établissement d’enseignement (16 février 2000, civ. III) ; _ Aux sociétés coopératives ayant une forme ou un objet sans qu’il y ait clientèle ; _ Aux artistes plasticiens _ Aux personnes publiques ; _ Aux EPIC, mais pas aux associations.

En fait, le statut des baux commerciaux doit protéger une clientèle commerciale « il faut qu’il y ait exploitation » indique le texte de loi. Par conséquent, un commerçant qui se contenterait de sous-louer ce local ne devrait pas en bénéficier. Cependant, il n’est pas nécessaire que la clientèle ait accès au local (c’est le problème des locaux accessoires qui appartiennent soit au même bailleur soit qui aient été loué au vue et su dès lors que la privation est de nature à compromettre l’exploitation de ces locaux). Il faut ensuite que la clientèle soit autonome et non pas la clientèle d’un autre : Le problème des formes modernes d’exploitation, c’est qu’il existe des clientèles partagés : Cas des stations services qui vendent des produits pétroliers d’une marque déterminé ; la Cour de cassation a refusé à un pompiste le bénéfice de la propriété commerciale car dans cet affaire « la clientèle appartenait à la compagnie pétrolière et non pas au pompiste » – 27 février 1973. Dans cet affaire le pompiste était un locataire-gérant et la Cour de cassation a considéré qu’il ne pouvait pas prétendre à la protection du locataire en vertu d’un bail commercial. Cas du franchisé ; CA Paris 4 octobre 2000 a admis le droit au renouvellement pour le franchisé : après une signature d’un contrat de franchise, on a considéré que la sanction d’une perte éventuelle de clientèle frappait le franchisé au point de mettre en péril l’existence de son fond. Le franchiseur est atteint que de manière limitée. Par conséquent, la clientèle attachée au fond est autonome par rapport à celle du franchiseur. 27 mars 2002, Cass civ III a pris clairement partie en donnant raison à une CA d’avoir jugé que « la clientèle n’existait que par le fait et les moyens mis en œuvre par le franchisé et que cette clientèle faisait partie du fond du franchisé ».

Lorsque le fond de commerce est exploité dans l’enceinte d’un fond de commerce plus vaste ; ex : un stand dans une galerie marchande, une boutique dans un hall d’Hotel, dans un aéroport – y a-t-il ou non une clientèle autonome ? - une buvette dans un champ de course ne s’est pas vu reconnaître la propriété commerciale car elle n’avait de clientèle autonome distincte de la clientèle fréquentant les champs de course, (24 avril 70 Cass. civ.) - un resto de gare pourrait avoir une réputation personnelle suffisante pour attirer une clientèle propre.

Le contrat de bail doit exister : Le bail est normalement écrit mais une convention verbale suffit. Quelles sont les conventions exclues par la loi ?

Les baux emphytéotiques ; ces baux sont supérieurs à 18 ans et jusqu’à 99 ans, ils ne sont pas soumis au statut sauf pour la révision du loyer. Il n’y a pas de renouvellement ni d’indemnité d’éviction. Un établissement de crédit achète un immeuble qu’il donne en jouissance à un commerçant contre le paiement d’un loyer. A l’expiration du contrat, le locataire a le droit d’acheter l’immeuble par le paiement d’une soulte. L’opération est en réalité un prêt pour l’acquisition d’un immeuble avec attribution de la propriété à l’établissement preteur pendant la durée du bail. Les baux dérogatoires ; (art. L. 145-5). Le locataire n’a pas droit à la propriété commerciale car, connaissant la brièveté de l’exploitation il est réputé avoir proportionnée à celle-ci le montant de ses investissements. Le statut n’est écarté que si des conditions strictes sont remplies : - la durée égale à 2 ans

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au plus ; à l’expiration de cette durée, si le preneur reste ou est laissé en possession avec l’accord du propriété, il s’opère un nouveau bail soumis au statut. Il n’est donc pas question de détourner cette condition de 2 ans sous peine de se voir appliquer pour le bailleur le statut commercial. Cass. civ. III 18 juillet 2000. Inflexion de la jurisprudence : elle a admit que le preneur ne peut pas renoncer par avance à se prévaloir de cette disposition, par contre à l’expiration du terme fixé il peut renoncer à son droit (22 février 83), ce qui autorise la conclusion successive de baux dérogatoires

Les baux précaires ; Ce sont des conventions permettant de jouir de locaux pendant une durée supérieure à 2 ans mais sans détermination particulière et qui demeurent en dehors du champ d’application du statut dans la mesure où les droits reconnus à l’occupant ont un caractère précaire qui ne dureront pas. D’ailleurs, on ne parle pas de bail mais de convention d’occupation précaire. Les facteurs objectifs de précarité : _ L’attente d’un litige mettant en cause les droits nés d’un bail sur l’immeuble pendant le délai d’instruction des autorités administrations dans le cadre d’un projet de construction._ L’imminence d’une expropriation._ Démolition d’un local dans un délai proche . Il faut premièrement une existence de précarité (liste non-exhaustive) et deuxièmement que le preneur connaisse la nature de la convention conclue.

Les contrats de domiciliation commerciale :Une entreprise domiciliaire met des locaux à la disposition d’un domicilié qui en a besoin pour son siège social (CA Paris, 8 janvier 93). Le crédit bail immobilier ; Ce n’est pas vraiment de la location, c’est une combinaison de plusieurs conventions : un crédit octroyé à l’utilisateur, un droit de jouissance sur l’immeuble à usage commercial et enfin, une promesse unilatérale de vente. Après de nombreuses hésitations, la Cour de cassation a jugé que le crédit bail immobilier n’était pas régit par la loi (Cass. civ. III 10 juin 1980).

Sur la situation des parties au contrat : La situation personnelle des parties au contrat peut faire obstacle de manière plus ou moins complète à l’application du statut des baux commerciaux. Les étrangers n’ont pas le droit normalement au renouvellement sauf s’ils font parti de l’UE, peuvent invoquer une réciprocité, justifient la qualité de combattant et ont un enfant français. Les succursales des entreprises étrangères peuvent aussi.

Le locataire doit avoir la qualité de commerçant et doit être inscrit au RCS. Concernant le bailleur, il doit avoir la capacité juridique pour pouvoir passer ce genre de contrat car on considère que signer un bail de 9 ans est un acte de disposition. Par conséquent le représentant du mineur ne peut consentir un bail commercial sauf autorisation du juge des tutelles ou accord du conjoint dans l’administration légale pure et simple (Cour de Cass. 15 mars 2000). L’usufruitier ne peut consentir un bail commercial sans l’accord du nu-propriétaire puisqu’il ne peut donner plus que ce qu’il a (art. 595 cciv).

B. Les relations entre les parties

Concernant les relations entre les parties, les locataires ont des droits dont celui de jouir des lieux et de bénéficier de prérogatives originales. La durée est donc de 9 ans, et ne ne s’impose qu’au bailleur. Le locataire peut mettre fin au bail à l’occasion de chaque période triennale par un acte extrajudiciaire 6 mois à l’avance. Cette faculté de résiliation triennale n’est pas d’ordre public. Le contrat peut donc la supprimer ou bien envisager des conditions d’exercice comme le versement d’une indemnité au profit du bailleur. Le locataire peut aussi donner congé à tout moment si, à l’issue d’un stage de formation professionnelle, il change d’activité. S’agissant de la modification de la destination des lieux, et donc de la déspécialisation : une loi du 12 mai 1965 a permis au locataire commerçant de modifier plus ou moins complètement la nature de l’activité exploitée. On a ici deux cas :_ Despécialisation partielle : le locataire peut ajouter à l’activité prévue dans le bail des activités connexes ou complémentaires. Il n’y a pas d’autorisation à demander mais une information par un acte extrajudiciaire. Le bailleur ne peut pas s’y opposer et a deux mois pour donner sa réponse. Le silence vaut acceptation ce qui entraîne une augmentation de loyer non plafonné (145-47) qui prendra effet lors de la prochaine révision triennale.

Il y a un problème sur le caractère connexe et complémentaire de l’activité : ce caractère va varier en fonction des faits, des usages, et de la situation géographique. Cela relève de l’appréciation des juges du fond. Arrêt de 1976 : une vente de disques était connexe à une vente de livres mais pas une vente de

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tableaux. Arrêt de 1984 : une vente de prêt à porter est connexe à une vente de chemise. Encore un arrêt, de 2000 cette fois-ci : une activité de bar est complémentaire à une activité d’une restauration rapide mais pas normale. Pas important que cette activité nouvelle devienne plus importante que l’ancienne. La Cour de cassation a infléchi sa position le 31 mai 1978 dans un arrêt de la 3e chambre civile en considérant qu’il faut des conditions de forme strictes pour méconnaitre, par une déspécialisation, une clause de non concurrence insérée dans un bail au profit d’un autre locataire. Elle a aussi admis la responsabilité délictuelle lorsqu’un commerçant étend son activité au mépris d’une discipline commune. Par conséquent, il faut retenir que la violation d’une clause de non-concurrence n’interdit donc pas la déspécialisation. _ Déspécialisation totale : Le locataire peut dans ce cas-là demander une autorisation pour exercer dans les lieux loués des activités totalement différentes que celles prévues dans le bail. Il faut un acte extrajudiciaire, le consentement du bailleur avec augmentation du loyer. Il y a un délai de trois mois pour répondre et le silence vaut acceptation. Si le bailleur n’est pas d’accord, le locataire pourra obtenir une autorisation du TGI (145-48). Le juge décide eu égard à la conjoncture économique et il y a nécessité d’organisation du marché du travail à condition que l’activité nouvelle soit compatible avec destination de l’immeuble et l’intérêt des locataires. Cette autorisation judiciaire peut être subordonnée au versement d’une indemnité. Le locataire a aussi le droit de céder son bail (145-16). Toute clause contraire est réputée non écrite. Une clause prévoyant l’accord du bailleur dans le cadre d’un changement d’activité est valable ainsi qu’une clause exigeant une garantie solidaire du cédant concernant le loyer semble valable. Enfin, dernière question à examiner : le locataire peut-il sous louer le local ? Normalement non, du moins s’il n’a pas l’autorisation du bailleur.

C. Le paiement du loyer

Le loyer initial. Au moment de la conclusion du contrat, le loyer est fixé librement et amiablement, il sera le résultat de l’offre et de la demande. Aucune contrainte, à part le fait que le prix doit être certain et sérieux.

La révision légale du loyer. La demande de révision du loyer peut être formée soit par le propriétaire, soit par le locataire, mais trois ans au moins après une date d’entrée en jouissance et trois ans après une dernière révision. Si ils ne sont pas d’accord, le TGI fixe le montant du loyer révisé. Quels sont les fondements ? c’est la valeur locative (145-33). Le 1er critère est la caractéristique du local (vétusté des locaux, surface), le 2ème critère est la destination des lieux (activité), le 3ème critère c’est les obligations respectives des parties et enfin le 4ème critère les facteurs locaux de commercialité (importance de la ville, quartier, rue, prix couramment pratiqués dans voisinage). S’agissant du plafonnement : depuis le 11 décembre 2001, la majoration ou la diminution du loyer ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenu depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Il peut y avoir déplafonnement lorsque la preuve est rapportée d’une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative. Celle-ci redevient alors l’élément de référence.

La révision conventionnelle. Clause d’échelle mobile : la variation du loyer va se faire en fonction d’un indice choisi en fonction de la profession ou de l’état des parties. Clause recette : détermine le montant du loyer annuel en fonction du chiffre d’affaire du locataire. Dans un arrêt du 15 mars 2000, la jurisprudence valide ces clauses alors qu’elles font obstacle à la variation triennale. La cour considère que le loyer variable n’est soumis ni aux dispositions législatives de révision du loyer. Selon la doctrine, à partir du moment où le loyer est déterminé par la CA, n’y a-t-il pas une société créée de fait ? (mais ignoré par JP).

D. L’expiration du bail

Le bénéfice le plus important du locataire se manifeste quand le contrat prend fin. A l’expiration du bail, le locataire a droit à son renouvellement dans des conditions identiques à celles du bail initial ou bien à une indemnité d’éviction versée par le bailleur.

Les conditions. Il faut être propriétaire du fonds commercial ou artisanal, exploiter dans les lieux, et être immatriculé au RCI. Le locataire gérant n’a pas droit au renouvellement. C’est le propriétaire qui conserve la relation avec le bailleur. Le fonds doit faire l’objet d’une exploitation effective au cours des

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trois dernières années sauf maladie de l’exploitant ou transmission d’un fonds de commerce à un mineur. Il peut y avoir une précarité objective. La jurisprudence l’a toujour admise. Cette précarité peut également être subjective : elle est alors fondée sur la volonté du bailleur de reprendre le local.

La procédure. Si le bailleur ne répond pas dans les 3 mois qui suivent la réception de la demande de renouvellement, il est réputé avoir accepté le principe. L’article 145-34 limite le coût à l’indice de reconstruction.

Le refus de renouvellement. Le bailleur peut toujours, par un acte extra judiciaire, renouveler le bail, mais doit payer une indemnité d’éviction égale au préjudice causé. Il y a un pouvoir souverain des juges du fond pour évaluer le montant de cette indemnité. Cette indemnité comprend : la valeur marchande du fonds, les frais normaux de déménagement et de réinstallation sauf si le bailleur fait la preuve d’un préjudice moindre.

Cette somme est tellement importante que le bailleur peut dans les 15 jours de la date où la décision est passée en force de la chose jugée revenir sur sa position et consentir au renouvellement du bail (droit de repentir). Limite : il ne peut être exercé que si le locataire est resté dans les lieux et que si le locataire n’a pas pris de réengagement quant à sa réinstallation (CIv 3ème 2000). Lorsque le bailleur renonce, il ne peut plus revenir en arrière.

Il existe des cas où le non-renouvellement du bail se fait sans indemnité : _ Motif grave et légitime à l’égard du locataire sortant. Ex : inexécution de ses obligations comme non paiement de ses loyers, injure grave publique à l’égard du propriétaire…_ L’immeuble est insalubre, présente des dangers et doit être démoli. S’il y a reconstruction, l’ancien locataire a un droit de priorité pour les nouveaux locaux même si cela joue peu dans la pratique car le temps est long et les ocaux construits sont beaucoup plus chers.

Si les ascendants et les descendants n’ont pas moyen d’avoir un local d’habitation conforme aux besoins : voir l’article 145-23. Il existe une loi de 2006 pour lutter contre la vacance de logement et accroître le parc locatif : le bailleur peut par acte judiciaire et 6 mois avant l’expiration du bail reprendre les locaux. Il n’est pas nécessaire d’avoir à prouver que la personne qui va bénéficier de ce local est un membre de famille. Le local doit être vacant et il ne faut pas qu’il s’agisse de locaux à usage hospitalier ou d’enseignement.

Paragraphe 3 : Les brevets

Cela concerne la propriété industrielle : droit incorporel portant sur des créanciers qui confère à leur titulaire un monopole d’exploitation d’utilisation. Les brevets ont une importance économique considérable. Ils sont utiles dans la mesure où ils apportent un soutien à l’innovation technique. En 2000 : 175.000 brevets ont été déposés en France.

Conditions de brevetabilité :_ Un titre délivré par le directeur de l’institut national de la propriété industrielle (INPI) qui confère à son titulaire ou à ses ayant-droits un droit exclusif d’exploitation sur une invention particulière (L 6116 CPI) et ce pendant 20 ans. _ La création doit être nouvelle : tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date du dépôt de la demande de brevet ne peut pas être considéré comme une création nouvelle. _ L’invention doit appliquer une activité inventive pour un ordre de métier, un apport nouveau et spécial du dépositaire. Il faut aussi l’opinion d’un homme de métier qui doit appartenir au secteur industriel ou commercial auquel se pose le problème résolu par l’inventeur. _ L’invention doit être susceptible d’implication industrielle.

Est considéré comme non-brevetable ce qui concerne méthodes de traitement chirurgicales, thérapeutiques, ce qui concerne le corps humain. Article 611-1 du CPI : ce sont les méthodes scientifiques, mathématiques, programme d’ordi mais procédé de mise en œuvre oui. Tout ce qui concerne les modifs de l’identité génétique.

Procédure de délivrance. On doit demander un brevet. L’invention doit être exposée de façon claire et complète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter (schéma, dessins…). Si la demande est acceptée

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par le directeur de l’INPI après avis du ministère de la défense, il y a un rapport de recherche et la délivrance est publiée afin d’avertir les tiers (BOPI).

Les droits et obligations attachées au brevet : On peut nantir le brevet au profit d’un préteur. Brevet peut faire l’objet d’un épuisement des droits : possibilité du titulaire de ces droits de donner son autorisation à la commercialisation de son brevet dans le domaine public. Si le titulaire n’exploite pas ou insuffisamment, 3 ans après le dépôt de la demande, toute personne peut obtenir une licence obligatoire pour le titulaire. Demande doit être faite devant TGI et doit rapporter preuve que titulaire a refuser de lui donner une licence d’exploitation et qu’il est en état d’exploiter sérieusement et effectivement ce brevet.

La protection du titulaire du brevet d’invention : Toute atteinte aux droits du titulaire constitue une contrefaçon qui suppose la reprise des éléments indispensables de l’invention. Elle consiste à fabriquer, à utiliser, à importer ou détenir un produit breveté sans l’apport de son propriétaire. Se prescrit par 3 ans à compter des faits. Titulaire du brevet peut se faire autoriser par ordonnance à procéder à des saisis effectuées par huissier.

Exploitation du brevet : titulaire peut l’exploiter personnellement ou peut préférer le céder grâce à contrat de vente ou apport en sté ou accorder licence.

Paragraphe 4 : La marque

La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d’une personne physique ou morale de ceux offerts par la concurrence. La marque a acquis une grande valeur car c’est le moyen d’attirer la clientèle, le moyen de réserver l’usage du signe au titulaire de la marque et de lui conférer un monopole d’exploitation, le moyen de garantir l’identité de l’origine du profit. Un signe ne peut être protégé que s’il fait l’objet d’une représentation au moyen de caractères ou de figures.

Conditions de validité de la marque :_ Elle doit être vite distincte. Le signe doit être apte à se distinguer d’autres signes offerts sur le marché. Sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou distinction qui peuvent dénommer une caractéristique du produit. Sur ce point, arrêt « Silhouette » de 2005 : cette marque pour désigner un produit diététique est évocatrice et peut faire l’objet d’une protection, CC casse car silhouette désigne une caractéristique des produits visés mais pas des produits eux-mêmes. Gommage des façades : marques qui peut être protégée._ Elle doit être disponible : elle ne peut pas porter atteinte à des droits antérieurs. La marque doit respecter l’usage et le nom d’autrui lorsque c’est la reproduction à l’identique d’un nom notoire ou porte atteinte à la personnalité du titulaire._ Elle doit être licite : elle ne doit pas être contraire à l’OP et aux bonnes mœurs, elle ne doit pas tromper le public sur la nature, la qualité, ou provenance géographique du produit.

Droits sur la marque : la propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement auprès de l’INPI. La demande doit comporter les modèles et sur quels produits elle s’applique.

Exception : marque notoirement connue en Fr, il y a une présomption de licéité, disponibilité, et distinct vite. Produit ses effets à partir du dépôt de la demande pour 10 ans et indéfiniment renouvelable contrairement au brevet. Déposant a aussi une obligation d’exploitation. Droit de propriété soumis à un principe de territorialité. Le monopole sur la marque connaît des limites par effet de la loi : la pub comparative, épuisement du droit des marques avec le consentement du titulaire.

Section 2 : La nature juridique du fonds de commerce

La jurisprudence a affirmé à plusieurs reprises que le fonds de commerce est une universalité de faits et non de droits. Ce sont des biens qui se rapprochent d’autres biens tout en conservant une individualité à l’intérieur de l’ensemble. Il y a là une idée d’affectation à une fin commune qui explique ce regroupement. Cette addition de biens crée donc le fonds de commerce. Le fonds est un meuble et les éléments immobiliers n’en font pas partie. La technique des opérations dont il fait l’objet ressemble plus à celle appliquée aux immeubles qu’aux meubles de par sa stabilité. Le fonds de commerce est ainsi un meuble incorporel et sa

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finalité est avant tout la constitution et le maintien d’une clientèle. Tout ce qui touche le fonds de commerce est commercial.

Chapitre 2 : Les opérations relatives au fonds de commerce

Section 1 : La vente du fonds de commerce

Il y a des conditions de validité exigées pour que cette vente soit valable.

Paragraphe 1 : Conditions de validité

Conditions de fond. Article 1108 du code civil : consentement, capacité, objet, cause. La capacité est à éliminer car pour être commerçant il faut déjà avoir la capacité. De plus, toute vente faite à un mineur est nulle. Un arrêt de 1945 d’Aix est une exception : il y avait une vente à un mineur, qui devait simplement devenir propriétaire pour mettre le fonds en location gérance. Le consentement a tendance à admettre plus facilement l’erreur dans les fonds de commerce. La jurisprudence admet que le fait pour l’acheteur de s’être trompé sur l’étendue de la clientèle peut constituer une erreur sur une qualité substantielle de la chose. Les usages commerciaux imposent ainsi souvent aux vendeurs l’obligation de fournir certains renseignements (chiffres d’affaires par exemple). Les arrêts actuels ont tendance à voir dans le défaut de fourniture une forme de réticence dolosive. Au niveau de l’objet comme au niveau de la cause, en fait il n’y a pas de litiges car il n’y a jamais eu de problèmes liés à cela.

Conditions de forme (plus importantes). Elles peuvent être un cas de nullité._ Il y a déjà des mentions obligations figurant dans la loi et ce essentiellement pour protéger l’acquéreur. Il faut donc que dans l’acte de vente, mais également dans les promesses de vente, il y a un certain nombre de mentions obligatoires. C’est l’article 141-1 du code de c. :

=> Il faut d’abord donner le nom du précédent vendeur avec l’origine de ses droits ; ensuite l’indication du prix global mais aussi la ventilation du prix avec le prix des marchandises, du matériel et des éléments incorporels.

=> Ensuite, il faut un écart des privilèges et des nantissements.=> Ensuite le chiffre d’affaires des trois derniers exercices=> Enfin, les caractéristiques concernant le bail (date, durée, nom et enfin l’adresse).

L’administration fiscale a le droit de « redresser » le prix de vente. En effet, elle peut calculer les droits d’enregistrement sur la base de la valeur marchande réelle du fonds de commerce. Depuis le 5 août 2005 et le 4 août 2008, les conseils municipaux peuvent créer des périmètres de sauvegarde de commerce et d’artisanat de proximité pour maintenir les petits commerce dans les centre ville. Si les mentions obligatoires ont été omises, la sanction est la nullité relative qui peut être demandée uniquement par l’acquéreur dans un délai d’un an à compter de la signature de l’acte. C’est un « délai préfixe », donc qui n’est susceptible ni d’interruption ni de suspension. Le cédant est tenu d’une garantie à l’égard du cessionnaire et par conséquent, la nullité n’est pas la sanction mais une action en garantie. Si l’acquéreur a subi un préjudice, il pourra obtenir une réduction du prix de vente et, article 141-4, l’action se prescrit par 1 an à compter de la date de la prise en concession.

Pour revenir sur la nullité, elle n’est pas automatique : la jurisprudence subordonne cette annulation à la condition que l’omission a vicié le consentement. Il y a donc un pouvoir d’appréciation des juges du fond.

_ Il y a ensuite les conditions de publicité. Indépendamment de l’acte de vente, encore faut-il procéder à la publication de cette vente : C’est d’abord la publicité locale dans les 15 jours de l’acte, il faut insérer dans un journal d’annonce légale un avis sur la vente. C’est ensuite la publicité nationale, 15 jours après la première publication. Article 141-17.

Les effets attachés à ces avis : premier effet, les créanciers peuvent faire opposition aux versements du prix par l’acheteur entre les mains du vendeur. Cette opposition doit d’abord avoir lieu dans les 10 jours suivants la dernière publication opposable et si cette opposition a lieu, le prix est consigné entre les mains

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d’un séquestre (agence immobilière par exemple). Deuxième effet : au cas où les créanciers jugeraient insuffisants le prix convenu, ils ont le droit de faire une surenchère et cela déclenche une procédure de vente aux enchères publique. Si personne ne rachète le fonds, les surenchérisseurs deviennent les créanciers.

Paragraphe 2 : Les effets de la vente du fonds de commerce

Obligations du vendeur : obligations de délivrance et aussi obligations de garantie. L’obligation de délivrance est l’obligation pour le vendeur de donner à l’acheteur les moyens d’exploiter le fonds. Le vendeur doit mettre à la disposition de l’acheteur la clientèle, les locaux, le matériel d’exploitation. L’obligation de garantie est d’abord l’obligation de ne pas récupérer directement la clientèle vendue. Ensuite, il faut aussi que le cédant réponde des vices impropres à une exploitation par l’acquéreur du fonds. Cette garantie contre les vices cachés doit être exercée à bref délai.

Obligations de l’acheteur : payer le prix. La difficulté que l’on a en revanche, c’est que la plupart du temps ce prix n’est pas payé entièrement au comptant. Parfois, c’est le vendeur qui fait crédit : une fraction du prix est réglée par échéances successives et après l’entrée en possession de l’acheteur qui s’acquitte auprès du vendeur. Grâce au bénéfice tiré de l’exploitation, il va pouvoir payer le vendeur. Il faut savoir que la loi a prévu certaines garanties de paiement : ce sont premièrement les privilèges et l’action résolutoire. Ici, le privilège doit d’abord figurer dans l’acte de vente par écrit, et il faut une inscription spéciale sur un registre tenu par le greffe du tribunal du commerce dans les 15 jours de l’acte de vente. Article 141-1 du code de commerce : il faut un prix global mais également un prix de vente ventilé en 3 éléments. Lorsqu’un acompte est versé, il l’est selon un ordre prévu par la loi. D’abord sur les marchandises, ensuite le matériel, enfin sur les éléments incorporels.

Cas pratique sur ce qu’on vient de faire (attention c’est chaud au premier abord, j’aurais prévenu) : un fonds de commerce est vendu 60.000 euros. Les marchandises font 10.000, le matériel 20.000, et éléments incorporels 30.000. Comment la vente s’est-elle faite ? on dit à un acheteur de payer tout de suite 10.000 euros, puis 5.000 euros et le solde a été touché. Il devait toucher le reste en 1 mois. Or après ces 15.000 euros, plus rien. L’acheteur disparaît de la circulation. Il reste 45000 à payer. Il a tout fait donc il va faire vendre en désespoir de cause son fonds aux enchères publiques et il arrive à vendre les marchandises 20.000, le matériel 25.000, les éléments incorporels 10.000. Combien le vendeur peut-il récupérer ? solution : on doit imputer les sommes sur les marchandises, le matériel puis les éléments incorporels. Il a déjà touché 15000. Or les marchandises c’était 10000 et là c’est 20000, donc il a déjà tout touché. Il prend 15000 sur les 25000 et ne prend que 10000 sur les 10000 puisqu’il ne peut pas plus. Il récupère donc 40000. Il ne perd au final que 5000 euros ce qui est assez peu.

Aux termes de l’article 1654 du code civil, le vendeur impayé peut obtenir la résolution du contrat de vente : il reprend donc la possession du bien vendu en restituant la fraction du prix qui a été versée. Quelles conditions sont exigées pour que la résolution puisse se faire ? la résolution doit être publiée au greffe du tribunal de commerce en même temps que le privilège. Elle ne peut plus être exercée après l’extinction du privilège.

Section 2 : L’apport en société

Il est couramment pratiqué et est assimilé à la vente de fonds de commerce puisque cela se traduit par un transfert de la propriété du fonds. Toutes les formalités dont nous avons parlé précédemment s’appliquent et en particulier les besoins de publicité en faveur des créanciers de l’apporteur. L’apport signifie que tout associé doit faire des apports en espèce (argent) ou bien en nature. Contrairement au vendeur, l’auteur de l’apport ne reçoit pas de sommes d’argent. Il n’y a pas d’argent qui sera payé à l’apporteur. On remet des actions pour les SAS ou des parts d’intérêt pour les autres sociétés. Les créanciers ne peuvent donc pas se payer sur le prix de vente ou bien la saisie d’actions ou de parts. Les créanciers de fonds de commerce peuvent soit faire annuler l’apport soit obtenir que les dettes de l’apporteur envers eux soient solidairement garanties par la société.

Section 3 : La mise en location-gérance

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Il arrive que le propriétaire du fonds de commerce ne soit pas en mesure d’exploiter (vieillesse, éloignement...). On va donc trouver des solutions : l’utilisation du mot gérance est susceptible d’être mal interprétée : il y a des gérances salarié : dans ce cas-là, la responsabilité de l’exploitation incombe alors exclusivement à l’employeur. Mais cette gérance ne nous intéresse pas. Dans celle qui nous intéresse, le propriétaire du fonds va donner à une tierce personne l’exploitation de son fonds. Il y a des conditions de fond : il faut premièrement avoir été commerçant. Il faut aussi avoir exploité le fonds donné en location gérance pendant deux ans. Il y a des conditions de forme : il faut un acte écrit, et il faut qu’il y ait une publicité conséquente par l’inscription au registre du commerce qui va mentionner le nom du bailleur et le nom du locataire gérant, et ce dans un délai rapide. Ensuite il faut qu’un avis soit inséré dans un journal d’annonce illégal du lieu d’exploitation dans les 15 jours de la conclusion du contrat. Enfin il a l’obligation de mentionner sa qualité dans sa correspondance et ses factures.

Les dérogations aux conditions de fond. Les dérogations légales : l’exigence d’être un commerçant et des deux ans n’est pas applicable aux collectivités locales, aux incapables, aux héritiers ou légataires d’un commerçant ainsi qu’au bénéficiaire d’un partage. Pareil pour les fonds qui sont loués à des cinémas, des théâtres ou à des music-hall. Les dérogations judiciaires : le président du TGI peut après avoir entendu le ministère public supprimer ou réduire le délai prévu si l’intéressé justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter personnellement ou par l’intermédiaire de préposés.

Les effets : cela aura des effets à l’égard de plusieurs personnes. Effets à l’égard de son bailleur (donc à l’égard du précédent propriétaire du fonds). Le bailleur s’oblige à ne pas faire concurrence ou gérance. De l’autre côté, le locataire gérant s’oblige ainsi à exploiter de manière à conserver la clientèle et la concurrence. Ensuite, lorsqu’il y a location gérance, le propriétaire du fonds est tenu solidairement des dettes du fonds qui répondent aux nécessités (il faut que ce soit nécessaire et pas personnel) de l’exploitation du fonds. Il y a donc une garantie solidaire du paiement de ces dettes pendant six mois. Par rapport aux acheteurs du fonds : rien ne s’oppose à ce que le vendeur, resté propriétaire du fonds, ne vende ce fonds. Quelle sera la situation de ce locataire gérant ? L’acheteur du fonds est par rapport au locataire gérant un tiers. Il n’est donc pas lié par lui, il n’y a aucune obligation. L’acheteur a le droit de reprendre le fonds pour l’exploiter personnellement. Il n’y a aucun article protecteur pour le locataire gérant. Il peut demander toutefois d’être dédommagé pour la durée pendant laquelle il aurait pu exploiter le fonds. Exemple : un locataire gérant a obtenu 3 ans de location gérance. Au bout de 2 ans, le propriétaire trouve un acheteur et le vend immédiatement. L’acheteur veut son bien tout de suite, et a donc le droit. Le locataire gérant peut juste se retourner contre le propriétaire en lui disant qu’il lui reste 1 an et en se faisant dédommager. C’est la seule chose à laquelle il a droit : le paiement des sommes manquantes. Ainsi, la plupart du temps, le locataire gérant insère dans une clause qu’il souhaite exploiter le fonds avant de l’acheter et généralement c’est lui-même qui rachète le fonds. Le propriétaire du fonds de commerce, seul, conserve le droit de prétendre au renouvellement.

La cessation de la location-gérance : généralement, les contrats vont de 1 à 3 ans. La cessation de ce contrat résulte de l’arrivée au terme du contrat. A la fin de la période, cela ne donne pas le droit de par la loi ni à un renouvellement, ni à une indemnité compensatrice de plus-value. On ne prend donc pas en compte de ce que le locataire gérant a pu apporter au fonds. S’agissant de la résiliation, elle doit se faire d’un commun accord.

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