DROIT COMMUNAUTAIRE INSTITUTIONNEL

INTRODUCTION

Le droit constitutionnel de l'Union européenne ne résulte pas d'un instrument juridique

unique. La création de la première Communauté, la CECA, a marqué le point de départ d'un

mouvement qui reste encore inachevé et qui a entraîné l'addition de couches successives aux

textes originaux.

Cette accumulation de traités imposait de réaliser un effort de simplification. Le traité

établissant une Constitution pour l’Europe poursuivait cette ambition puisqu’il entendait

abroger les traités antérieurs pour mieux les refondre dans un texte unique. Sur ce point, le traité

simplifié qui est actuellement en cours de négociation apparaîtra comme une régression

puisqu’il devrait laisser coexister 2 traités.

L’autre facteur de complexification tient à l’élargissement impressionnant de l’Union

européenne. Conçue à l’origine pour 6 Etats, la construction européenne en "fédère"

aujourd’hui 27 et l’extension n’est toujours pas achevée !

« La construction communautaire est portée par une dynamique d’extension continue » (R.

Mehdi), dynamique qui nous présenterons dans un premier temps (I).

Nous verrons ensuite, dans un deuxième temps de l’introduction, qu’après plus de 50 ans de

construction communautaire il est toujours impossible de qualifier, de déterminer la nature

juridique de l’Union européenne (II).

Enfin, nous dirons quelques mots de la méthode qui a permis le développement de la

Communauté européenne. Ce sera l’occasion de souligner le dynamisme communautaire (III).

I. Une dynamique d’extension continue

Ce phénomène d’expansion est autant qualitatif, à travers l’approfondissement de l’œuvre

commune (A), c’est-à-dire la mise en commun de toujours plus de compétences, que

quantitatif, compte tenu de l’impressionnant élargissement qu’a connu l’Europe des 6 (B).

A. De la Communauté à l’Union : l’approfondissement de la construction européenne

1. Les prémices : la création de la Communauté européenne du charbon et de l’acier

1

Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la construction européenne s’est imposée afin :

- d’assurer la reconstruction économique et de gommer les terribles traces laissées par le

conflit d’un point de vue matériel ou économique ;

- d’affirmer l’attachement des Etats européens, au moins de l’Europe occidentale, à la

démocratie et d’en proclamer les valeurs ;

- et, enfin, d’institutionnaliser une solidarité militaire dans le contexte de la Guerre froide.

L’appel lancé en faveur d’une Union librement consentie des Etats européens par le Congrès de

La Haye en 1948 portera ses fruits. En effet, on voit apparaître nombre d’organisations ayant

pour but de pacifier le continent européen et d’assurer la relance économique :

- l’OECE (organisation européenne pour la coopération économique) est la première

organisation à voir le jour. Elle est devenue l’OCDE en 1962 (organisation pour la

coopération et le développement économique). Elle n’est donc plus une organisation

strictement européenne puisqu’elle s’étend également aux Etats-Unis, au Canada et au

Japon ;

- afin de garantir la sécurité du continent, deux organisations militaires voient le jour :

l’Union de l’Europe occidentale en 1948, suivie en 1949 par l’OTAN qui sera beaucoup

plus fructueuse.

Dès l’origine, la construction européenne s’est démarquée des organisations internationales

classiques. Comparée à l’OTAN ou à l’OECE, la CECA repose indéniablement sur une logique

différente. La CECA poursuit des objectifs apparemment beaucoup plus modestes que les

autres organisations internationales. Elle tend en effet uniquement à mettre en commun les

productions françaises et allemandes de charbon et d’acier. On pourrait presque reprocher aux

concepteurs de cette communauté de manquer d’ambition ! Oui mais voilà, Jean Monnet a vu

juste en choisissant, dans un premier temps, de consacrer tous ses efforts à ces matériaux

extrêmement sensibles que sont le charbon et l’acier. N’oublions pas qu’à l’époque le charbon

représentait encore la principale source d’énergie. Dans ces conditions, la mise en commun des

ressources de charbon et d’acier doit permettre aux deux parties de connaître en

permanence l’état de la production de ses partenaires. La CECA doit, en quelque sorte,

jouer le rôle d’un mécanisme d’alerte précoce. L’acier étant indispensable à la fabrication

d’armement, les mécanismes envisagés sont censés permettre à la France de suivre en

permanence l’état de la production allemande. La France sera donc avertie en cas

d’augmentation importante de la production d’acier. En dépit de son caractère d’organisation

2

sectorielle, de son caractère très ciblé, la CECA atteint, par conséquent, bien le "nerf de la

guerre".

Jean Monnet a su convaincre Robert Schuman du bien-fondé de sa démarche. Pour la petite

histoire, ce n’est pas un hasard si Monnet s’est tourné vers Schuman. Ce dernier présentait

l’incomparable avantage d’être ministre des affaires étrangères et surtout d’être strasbourgeois

d’origine. Il était donc, plus que tout autre, concerné par la résolution du "problème allemand".

La démarche de Monnet est empreinte de ce que les politistes (c’est-à-dire les spécialistes de

science politique) ont qualifié de fonctionnalisme. Pour prendre une image plus parlante, il

s’agit de la fameuse "politique des petits pas". Celle-ci sera exprimée par Robert Schuman lors

de la célèbre déclaration du 9 mai 1950 : « l’Europe ne se fera pas d'un coup, ni dans une

construction d'ensemble : elle se fera des réalisations concrètes créant d'abord une solidarité

de fait. Le rassemblement des nations européennes exige que l'opposition séculaire de la France

et de l'Allemagne soit éliminée. L'action entreprise doit toucher au premier chef la France et

l'Allemagne. Dans ce but, le gouvernement français propose immédiatement l'action sur un

point limité mais décisif. Le gouvernement français propose de placer l'ensemble de la

production franco-allemande du charbon et de l'acier sous une Haute Autorité commune,

dans une organisation ouverte à la participation des autres pays d'Europe ». Notons

que le 9 mai, date où cette déclaration cruciale a été prononcée, a été érigé en fête de l’Europe.

La CECA n’est donc pas une fin en soi. Elle n’est que le début d’un engrenage que les Pères de

l’Europe espèrent infernal ! La mise en commun du charbon et de l’acier constitue les prémices

d’une union beaucoup plus vaste, appelée à s'étendre progressivement à d'autres domaines. La

CECA n’a d’autre but que de poser les jalons d’une union politique. Le professeur Léontin-Jean

Constantinesco a ainsi pu dire que « L'intégration européenne n'est pas un être mais un

devenir ; elle n'est pas une situation acquise, mais un processus ; elle n'est pas un résultat,

mais l'action devant mener à ce résultat ».

Cette ambition élevée contraste donc avec un champ d’application pour le moins restreint. Pour

y parvenir, les concepteurs de la CECA ont établi une structure profondément originale. En

effet, à la différence des organisations classiques, l’essentiel du pouvoir appartient, dans la

CECA, à une Haute autorité indépendante des États. Aux côtés de cette Haute Autorité,

interviennent également un Conseil spécial des ministres, composé de représentants des États

membres, une Cour de justice et une assemblée, composée de représentants des Parlements

nationaux. Avec la CECA, est créée la première organisation supranationale. Ce

3

qualificatif signifie que l’action de la Communauté peut être imposée à un Etat membre grâce

à l’introduction du vote à la majorité qualifiée.

Le traité CECA est entré en vigueur entre six États (Allemagne, Belgique, France, Italie,

Luxembourg, Pays-Bas), le Royaume-Uni ayant choisi de demeurer à l'écart. Conclu pour une

durée de cinquante ans, le traité CECA a expiré le 23 juillet 2002. Le charbon et l'acier ont alors

été soumis aux dispositions générales du traité instituant la Communauté européenne.

2. L’échec de la Communauté européenne de défense et la création de la CEE et de la CEEA

Un excès de précipitation est à l’origine du premier et certainement du plus retentissant échec

de la construction communautaire : la Communauté européenne de défense (CED) et la

coopération politique européenne (CPE). Ce traité fût signé à Paris le 27 mai 1952.

L’objet de cette Communauté européenne de défense était évidemment de réarmer l’Allemagne.

Le contexte était ultra sensible, et ce pour deux raisons :

- tout d’abord, le souvenir des atrocités commises par l’armée allemande pendant la

Seconde Guerre mondiale marque encore les esprits ;

- en outre, la guerre de Corée qui a débuté le 25 juin 1950 place le monde sous tension.

Dans ce contexte de Guerre froide exacerbée, il devient crucial que l’Europe de

l’Ouest parvienne à assurer seule sa défense. Les Etats-Unis se sont, en effet,

fortement impliqués en Corée et désirent puiser dans les contingents stationnés en

Europe. La diplomatie américaine s’est alors évertuée à convaincre ses partenaires

européens de l’impérieuse nécessité d’autoriser le réarmement de l'Allemagne de

l'Ouest.

La France était franchement hostile à la reconstitution d'une armée allemande indépendante.

Rappelons-nous qu’à cette époque une grande partie de l'armée française était engagée en

Indochine. Le risque de voir l’Allemagne profiter de l’institution de la Communauté

européenne de défense pour rétablir sa mainmise militaire sur l’Europe était très présent dans

les esprits français.

Devant le caractère inéluctable du réarmement allemand, l’idée a été avancée de procéder

au réarmement allemand dans un cadre européen. Tel est l’objet du Plan Pleven qui

consiste à autoriser la participation allemande à la défense atlantique, sans pour autant permettre

la renaissance de la Wehrmacht. En d’autres termes, les français sont prêts à accepter la

présence de régiments allemands dans une armée européenne, mais refusent catégoriquement

4

la renaissance de l’armée allemande. Cette armée commune serait placée sous l'autorité d'un

ministre européen de la défense, nommé par les gouvernements des États adhérents, sous le

contrôle d'une assemblée européenne et dotée d'un budget commun.

Alors même que le Plan Pleven correspondait à une initiative française, l’Assemblée nationale

française refusera de le ratifier le 30 août 1954. A l’hostilité de principe, s’ajoute, en 1954,

une profonde mutation du contexte international. La guerre de Corée a pris fin, Staline est

mort. Ces deux évènements laissaient auguraient l’avènement d’une ère de détente. L’urgence du

réarmement allemand ne parut plus alors aussi prégnante. Ainsi que l’a fort bien écrit M. Gerbet,

s’agissant « non plus de charbon et d'acier, mais de ce qui représente l'essence même de la

souveraineté nationale, c'est-à-dire la défense et l'armée », le débat a eu tendance à se placer

« de plus en plus sur un terrain émotionnel, or le sentiment national était plus fort que le

sentiment européen ».

Ce refus français de ratifier le plan Pleven est regrettable pour deux raisons :

- en premier lieu, l’opposition au réarmement allemand est demeurée vaine, ce

réarmement ayant eu lieu dans le cadre de l’OTAN.

- en second lieu, ce rejet a eu pour effet de renvoyer aux calendes grecques la réalisation

d’une Union politique et l'élaboration d'une politique extérieure commune.

Alors que la construction communautaire était bien moribonde en 1954, la relance est

intervenue à l’occasion de la conférence de Messine en 1955. L’idée est lancée de réfléchir

à la création de deux nouvelles communautés :

- l’une sectorielle, à l’instar de la CECA, concernerait l’atome, autrement dit le

nucléaire civil : EURATOM ou CEEA ;

- l’autre est censée couvrir l'ensemble du domaine économique : la Communauté éco-

nomique européenne.

Ces traités furent signés à Rome le 25 mars 1957 et entrèrent en vigueur le 14 janvier 1958.

Ils ont été conclus pour une durée illimitée. La finalité assignée à la CEE était

l'établissement d'un marché intérieur sans frontières dans lequel la libre circulation des

personnes, des marchandises, des services et des capitaux devait être garantie. Cet objectif

central était complété par la mise en place de certaines politiques communes, dont la plus

importante pour la France était la politique agricole commune.

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Ces deux communautés s’inspirent du modèle fourni par la CECA. On retrouve certes les quatre

institutions principales. Ces deux communautés paraissent néanmoins quelque peu en retrait

par rapport à la CECA. La Commission, qui succède à la Haute Autorité, perd l’exclusivité du

pouvoir de décision. On observe ainsi un retour de l'intergouvernementalisme.

3. L’Acte unique européen

Ce traité est qualifié d'unique parce qu’il est le premier à aborder tout à la fois la réforme des

institutions et l'extension des compétences communautaires mais aussi la coopération politique

européenne (CPE).

La ratification de l’Acte unique européen marque indiscutablement l’un des temps

forts de la construction communautaire. Progressivement, la nécessité d'une nouvelle

relance s’était faite sentir. L’achèvement du marché intérieur sur la base des traités existants

paraissait chaque jour moins probable en raison du recours à l’unanimité au sein du Conseil.

Cette mode de votation ralentissait, en effet, considérablement l’harmonisation des législations

nationales. En outre, alors que les dysfonctionnements du Conseil devenaient criants, le

Parlement européen a adopté en 1984 un projet de traité sur l'Union européenne. Ce projet,

baptisé "projet Spinelli" du nom de son principal inspirateur, soulignait la nécessité d'une révi-

sion fondamentale du dispositif institutionnel et en proposait les moyens.

L'Acte unique européen a été un succès parce qu'il se rapportait à un objectif concret :

la réalisation du marché intérieur pour le 1er janvier 1993. La période qui suivit l'entrée en

vigueur de l'Acte unique sera marquée par un intense travail législatif afin de venir à bout

des barrières physiques et des obstacles non tarifaires cloisonnant l'espace européen (adoption

de centaines de directives).

L’AUE a sensiblement étendu les compétences de la Communauté. Celle-ci peut

désormais intervenir en matière sociale, de protection de l’environnement, de recherche et

de développement technologique. Le traité instaure également une politique de cohésion qui

est destinée à permettre aux nouveaux Etats membres de rattraper leur retard dans les

domaines économiques et sociaux (Irlande, Grèce, Espagne et Portugal).

Enfin, sur le plan institutionnel, l’Acte unique accentue le recours au vote à la majorité

qualifiée au sein du Conseil et renforce l’implication du Parlement européen dans le

processus décisionnel. Ce faisant, le traité dynamise le processus décisionnel tout en

augmentant simultanément le légitimité démocratique de la construction européenne .

6

L’Acte unique consacre également la pratique de la coopération politique et reconnaît

officiellement l'existence du Conseil européen. C'est le premier pas vers une construction qui

ne soit pas exclusivement économique.

4. Le traité sur l’Union européenne

Le traité de Maastricht s’efforce de tirer les conséquences de la réunification allemande

consécutive à la chute du Mur de Berlin. Ce traité réalise un nouvel approfondissement de la

construction européenne. Il dote également l’Union européenne d’une structure originale.

a. La structure de l’Union européenne

Le traité sur l'Union européenne a été signé le 7 février 1992. Il est entré en vigueur le 1er

novembre 1993. Ce traité introduit ce que certains auteurs qualifient parfois de "pillarisation"

de l’Union. L’idée est simple. Elle consiste à comparer l’Union européenne à un édifice qui

reposerait sur trois piliers d’inégale importance :

- les trois communautés ;

- la PESC ;

- et enfin, la coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures.

Le socle commun rassemble les dispositions qui sont applicables à la fois aux domaines

relevant du droit communautaire classique tel qu’il s’est développé depuis le traité de Paris

instituant la CECA, d’une part, et les domaines couverts par le traité sur l’Union européenne.

La politique étrangère et de sécurité commune et la coopération policière et judiciaire en

matière pénale se singularisent en effet du droit communautaire par la place importante

qu’elles laissent au vote à l’unanimité. Le Parlement européen est pratiquement court-

circuité, la Commission est amoindrie. Quant à la Cour de justice, son rôle est pour le moins

limité.

La construction européenne perd alors une partie de son originalité. Alors qu’elle s’appuyait

jusque-là sur des institutions supranationales, elle fait désormais place à des institutions

intergouvernementales.

b. Le renforcement de l’action communautaire

La Communauté économique européenne devient la Communauté européenne tout court.

Cette nouvelle dénomination est censée exprimer le passage d’un projet purement

économique à un projet dont la dimension politique est enfin assumée.

7

L’action communautaire sort renforcée du traité de Maastricht grâce à plusieurs

innovations :

- de nouvelles politiques sont mises en œuvre dans les domaines de l’éducation, de la

culture, de la coopération au développement), d’autres sont amplifiées, telle que la

politique de cohésion ;

- le principe de subsidiarité est consacré ;

- l’introduction d’une procédure de codécision qui a pratiquement pour effet de placer

le Parlement européen sur un pied d’égalité avec le Conseil accroît indéniablement la

légitimité démocratique de la Communauté ;

- le Parlement européen acquiert également un droit de regard dans la désignation de

la Commission ;

- enfin, un protocole étend les compétences communautaires en matière sociale.

Le Royaume-Uni obtient de ne pas participer à la politique sociale (opting out). Il choisit

également de rester en marge de la politique économique et monétaire.

Quelle que soit l’importance des points déjà mentionnés, les deux principales innovations

du traité de Maastricht sont le lancement d’une véritable politique économique et monétaire

et l’introduction de la citoyenneté européenne.

1°). L’Union économique et monétaire

Création la plus visible de la construction européenne, l’Union économique et monétaire se

concrétise par la décision prise, en mai 1998, d'instaurer une monnaie unique (l'Euro).

L’Union monétaire regroupe aujourd’hui 13 des 27 Etats membres de l’Union

européenne, certains Etats ayant refusé d’adopter l’euro (Royaume-Uni et Suède). Pour les

autres Etats, l’absence de participation à la monnaie unique s’explique plus prosaïquement par

le fait qu’ils ne remplissent pas les fameux critères de convergence. A cet égard, bien que le

traité prévoie un contrôle des déficits publics excessifs, cette procédure a été largement

neutralisée par la Cour de justice.

2°). La citoyenneté européenne

L’apparition d’une citoyenneté européenne constitue l’une des avancées les plus

spectaculaires de la construction européenne. La citoyenneté européenne confère à

l’individu un statut politique et conduit à ne plus l’appréhender uniquement en tant

qu’agent économique.

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α) La notion de citoyen européen

Conformément à l’article 17 CE, « Est citoyen de l’Union toute personne ayant la

nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale

et ne la remplace pas ». L’instauration d’une citoyenneté européenne n’affecte donc en rien

les prérogatives des Etats membres en matière d’attribution de la nationalité. La citoyenneté

européenne n’est qu’une citoyenneté de superposition qui bénéficie automatiquement au

national d’un Etat membre.

La citoyenneté européenne s’inscrit parfaitement dans la démarche fonctionnaliste chère à

Jean Monnet. On peut, en effet, soutenir que la citoyenneté européenne recèle le ferment

d’une citoyenneté européenne fédérale. Bien sûr, une telle issue demanderait beaucoup de

temps. Cependant, l’exemple de la Suisse montre que la citoyenneté de l’Etat fédéral peut se

construire à partir de la citoyenneté des Etats fédérés. La Constitution helvétique de 1848

indiquait ainsi que tout citoyen d’un canton avait la qualité de citoyen suisse.

β) Les droits du citoyen de l’Union

Les droits du citoyen européen sont énoncés aux articles 18 à 21 du traité CE. Précisons

d’emblée que l’étendue de ces droits n’est pas figée. En outre, les droits mentionnés dans

ces dispositions ne sont pas tous l’apanage des citoyens européens.

Le premier droit du citoyen européen peut paraître redondant dans la mesure où il s’agit

du droit de circulation et de séjour. Or, ce droit résultait déjà d’autres dispositions du traité

pour les travailleurs et de directives communautaires de 1990 pour les inactifs (étudiants,

retraités, touristes). Ce droit n’est pas absolu puisqu’il doit s’exercer dans les limites et

conditions prévues par le traité et le droit dérivé. Alors que ce droit paraissait largement

redondant, la Cour de justice lui fait produire des conséquences importantes notamment en le

reliant au principe de non-discrimination. Dans un arrêt au nom absolument imprononçable

Grzelczyk du 20 septembre 2001, la Cour a ainsi indiqué que « le statut de citoyen de

l’Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres

permettant à ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la même situation d’obtenir,

indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet

égard, le même traitement juridique ».

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Le deuxième droit découlant de la citoyenneté européenne prend la forme d’un droit de

vote et d’éligibilité des citoyens européens aux élections municipales et aux élections

européennes dans l’Etat d’accueil. Le droit de vote aux élections européennes est une

illustration éclatante de la citoyenneté européenne dès lors qu’il permet à tout citoyen de

l’Union de participer aux élections au Parlement européen. C’est ainsi que l’ancien pilote

automobile finlandais, Ari Vatanen, a été élu eurodéputé dans la région Provence – Alpes –

Côté d’Azur ; de même Daniel Cohn-Bendit, figure emblématique du Parlement européen, est

élu en France.

La portée symbolique du droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales est, en

revanche, plus limitée. Il s’agit davantage de parfaire l’intégration du citoyen européen dans

son Etat d’accueil.

Le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales paraît avoir vocation à être

étendu aux ressortissants de pays tiers ainsi que cela existe d’ores et déjà dans un certain

nombre d’Etats membres. Au sein de l’Union européenne les voix qui réclament un

remplacement de la condition de nationalité par un critère fondé sur la résidence stable

sont de plus en plus nombreuses1.

La citoyenneté européenne confère encore :

- un droit de pétition devant le Parlement européen ;

- le droit de saisir le médiateur européen ;

- le droit de s’adresser aux institutions ou organes de l’Union dans la langue

officielle de son choix et d’obtenir une réponse dans la même langue.

Ces trois droits ont en commun de ne pas bénéficier exclusivement aux citoyens européens.

Enfin, la citoyenneté européenne comporte le droit à une protection diplomatique et

consulaire dans tout Etat tiers où l’Etat membre dont le citoyen a la nationalité n’est pas

représenté. Mentionner le livre vert sur la protection diplomatique .

La citoyenneté européenne a favorisé le développement de la protection des droits

fondamentaux de la personne (cf. CJCE, 2003, Chen , à propos du droit à la libre circulation ).

D'abord au profit des citoyens européens. Mais, également, par effet de contagion, au

bénéfice des ressortissants des pays tiers car il s'avère de plus en plus difficile de justifier 1 C . B L U M A N N , C i to ye nne t é eu ropé enne e t d ro i t s fondamen t aux de l ’Un ion eu rop éenn e : en t re con cur r ence e t complémen ta r i t é , in Libertés, Justice, Tolérance. Mélanges en hommage au Doyen Gérard Cohen-Jonathan, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 265 ; L. DUBOUIS, Citoyenneté européenne et droit fondamentaux de la personne, in L’intégration européenne au XXIe siècle. En hommage à Jacques Bourrinet, Paris, La documentation française, 2004, p. 87.

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certaines discriminations entre ces deux catégories de non nationaux même si la solidarité

spécifique qui lie les États membres de l'Union rend difficile leur complète assimilation2.

5. Le traité d’Amsterdam

Signé le 2 octobre 1997, le traité d'Amsterdam est entré en vigueur le 1er mai 1999.

Conçues à l'origine pour six États, les institutions de l’Union n’étaient plus adaptées pour une

Union à Quinze qui était de surcroît encore appelée à s’élargir. La volonté de faire taire la

critique récurrente du déficit démocratique mais aussi de garantir l'efficacité du système

imposait une révision d’envergure.

Le traité d'Amsterdam a déçu parce que les négociateurs ne sont pas parvenus à établir les

conditions de fonctionnement efficace d’une Union vouée à s’agrandir. Aussi a-t-on dû avoir

recours à une "clause de rendez-vous". Un protocole prévoit la convocation d’une nouvelle

conférence intergouvernementale à laquelle est laissé le soin de régler les questions restées

en suspens. Le règlement des questions les plus sensibles, telles que la composition de la

Commission et la pondération des votes au sein du Conseil, est ainsi différé.

Les progrès introduits par le traité d’Amsterdam sont néanmoins tangibles. On mentionnera

notamment :

- la création d'une politique communautaire de l'emploi ;

- la "communautarisation", c’est-à-dire le transfert du troisième au premier pilier des

questions relatives à l’immigration, à la politique des visas et au franchissement des

frontières. Seule la coopération policière et judiciaire en matière pénale demeure dans

le champ de la coopération intergouvernementale ;

- l’introduction les coopérations renforcées ;

- l’accroissement des pouvoirs du Parlement ;

- l’élargissement des cas de vote à la majorité qualifiée au Conseil ;

- la création de la fonction de haut représentant de l'Union pour la PESC ;

- enfin, le traité renvoie, pour la première fois, de manière expresse aux principes de la

liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales,

ainsi que de l'État de droit (art. 6 § 1 TUE 3). L'adhésion de nouveaux membres est

2 L. DUBOUIS, Citoyenneté européenne et droit fondamentaux de la personne, in L’intégration européenne au XXIe siècle. En hommage à Jacques Bourrinet, Paris, La documentation française, 2004, p. 87.3 « 1. L'Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l'État de droit, principes qui sont communs aux États membres. 2. L'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit

11

elle-même subordonnée au respect de ces valeurs tandis qu'un mécanisme de

sanction est instauré contre les États membres qui ne les respecteraient pas (art. 7

TUE, art. 309 CE).

Comme à Maastricht, certains de ces progrès n'ont pu être atteints qu'au prix d'exemptions

au profit du Royaume-Uni, de l'Irlande et du Danemark.

6. Le traité de Nice

Signé le 26 février 2001, le traité de Nice est entré en vigueur le 1er février 2003.

Initialement, le traité de Nice n’avait d’autre ambition que de régler le reliquat

d’Amsterdam, c’est-à-dire les trois questions cruciales qui n’avaient pas pu trouver de

réponses à Amsterdam. Il s’agit de la composition de la Commission, de la pondération des

voix au sein du Conseil et de l’élargissement des cas de vote à la majorité qualifiée.

D’autres questions se sont cependant invitées dans les négociations, telles que la réforme du

système de coopération renforcée ou celle de la juridiction communautaire. Le traité

de Nice facilite (encore insuffisamment toutefois) le recours aux coopérations renforcées et

leur champ d’application. Le traité de Nice modifie la pondération des voix au Conseil afin de

garantir que toute décision recueille l'appui d'États membres qui représentent une large

majorité de la population. Il détermine la composition future de la Commission. Le traité fixe le

nombre maximum de parlementaires à 732 et répartit les sièges entre les États membres. Enfin, il

élargit les cas de recours à la majorité qualifiée. Il élargit le champ de la procédure de

codécision.

Le traité de Nice a été très dénigré. Cela tient à l’âpreté des débats et aux résultats

modestes obtenus. Ce bilan négatif s’explique également pour partie par l’irruption

paradoxale du débat sur la Constitution européenne pendant dès le début de la

négociation du traité de Nice.

Enfin, pendant les négociations du traité de Nice, la Charte des droits fondamentaux de

l'Union européenne a été adoptée par une convention composée de représentants des

chefs d’Etat ou de gouvernement, de parlementaires européens et nationaux et d'un membre

de la Commission. La charte a été signée à Nice, le 7 décembre 2000, par les présidents du

Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

communautaire ».

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7. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe

La conférence intergouvernementale réunie pour négocier le traité de Nice a adopté une déclaration

sur l'avenir de l'Union dans laquelle elle envisageait les progrès ultérieurs et notamment la

tenue d'une nouvelle conférence intergouvernementale en 2004. Un débat large et approfondi

devait être engagé en 2001 sur l'avenir de l'Union avec le concours de toutes les parties

intéressées au premier rang desquelles la société civile et en consultation avec les pays

candidats.

Le Conseil européen de Laeken des 14 et 15 décembre 2001 invitait à apporter une solution aux

problèmes lancinants tenant à la répartition des compétences entre l'Union et ses États

membres, à la simplification des instruments, à la réforme des institutions. Les

conclusions de ce Conseil européen fixaient également la voie à suivre pour établir une

constitution.

La procédure choisie pour poursuivre les travaux s'inspire de celle qui avait été retenue pour

l'élaboration de la Charte des droits fondamentaux des citoyens de l'Union européenne, c'est-

à-dire la mise en place d'une convention spéciale. Cette convention sur l'avenir de

l'Europe était composée de quinze représentants des chefs d'État ou de gouvernements, de

trente parlementaires nationaux (deux par État membre), de seize membres du Parlement

européen et de deux membres de la Commission. Des représentants des pays candidats

participaient aux discussions, mais ils ne pouvaient empêcher la formation du consensus. Un

présidium composé du président de la convention, M. Valéry Giscard d'Estaing assurait la

direction des travaux.

Le Conseil européen de Thessalonique a qualifié le projet de traité constitutionnel de

bonne base de départ pour la conférence intergouvernementale. Les discussions ont

une nouvelle fois achoppé sur les points de friction qui s’étaient manifestés à Nice. Le

résultat n'est toutefois pas très éloigné de celui atteint par la convention. La fusion des

traités ainsi que de la Communauté et de l'Union, la simplification des compétences

et des actes, l'intégration de la Charte des droits fondamentaux ont été retenues. La

procédure budgétaire a été rééquilibrée dans un sens plus favorable au Conseil. La

réduction du nombre de membres de la Commission a été reportée en 2014. La

philosophie du système de vote au Conseil, fondée sur une majorité d'États et de la

population a été reprise, mais les seuils ont été portés à 55 % des États et 65 % de la

population. L'unanimité a été conservée pour la fiscalité et la sécurité sociale, mais des

clauses passerelles prévoient la possibilité de passer à la majorité qualifiée sur décision

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unanime du Conseil européen sans révision des traités. La constitution se substitue au traité

sur l'Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne qu'elle

abroge.

La négociation ultime a été marquée par « le complexe de Lilliput » (J.-P. Jacqué), c'est-

à-dire les craintes des petits États qui craignaient que leur place ne soit réduite tant dans

les institutions que dans le processus de décision. Cette crainte surprend tant l’expérience

prouve que la prétendue opposition entre grands et petits ne joue pas dans la vie

quotidienne de l'Union. On comprend néanmoins que les petits États, qui venaient tout

juste de recouvrer, à grand-peine, leur souveraineté, aient souhaité contrebalancer une

infériorité démographique par certaines garanties juridiques.

8. Le projet de traité simplifié

Les référendums négatifs français et hollandais ont embarrassé toutes les autorités politiques

de l’Union européenne. Différentes thèses ont alors été présentées pour surmonter la crise.

a. Les errements relatifs à l’avenir du traité établissant une Constitution pour l’Europe

Position du Parlement européen

Le Parlement était partisan du statu quo. Il considérait que les votes négatifs français et

néerlandais ne condamnaient pas le traité établissant une Constitution pour l’Europe. « Le

Parlement européen estime que les référendums n’ont pas signé son acte de décès ».

Vision bien trop naïve, politiquement inacceptable.

Position exprimée par le Parlement européen en séance (le Parlement européen a procédé à un vote au sujet de la question du devenir du traité établissant une Constitution pour l’Europe) :Le Parlement refuse d’enterrer le traité constitutionnel.

Tous les amendements proposant de renégocier ce texte ont été massivement rejetés.

La proposition allemande tendant à annexer à la Constitution « un protocole social pour

les Français et un protocole sur la subsidiarité pour les Néerlandais est [jugée] simpliste :

l’inquiétude de ces peuples [étant] bien plus profonde que cela ».

Les eurodéputés des 13 Etats membres qui ont déjà ratifié la Constitution s’opposent à

la réouverture d’un compromis difficilement obtenu. Surtout, ils jugent que leur oui

vaut autant que le non franco-néerlandais.

Position de la présidence autrichienne exprimée par le Chancelier Wolfang Schüssel en janvier 2006 :

14

Le chancelier autrichien, président en exercice de l’Union européenne, a déclaré que « La

Constitution n’est pas morte […] ». Il estime qu’il faut poursuivre le processus de

ratification du traité établissant une Constitution pour l’Europe. L’intérêt est de savoir

combien d’Etats s’opposent finalement à ce traité. La solution à apporter ne sera pas la

même selon que la France et les Pays-Bas restent isolés ou selon qu’ils sont rejoints par

d’autres Etats.

Problème : le Premier ministre conservateur polonais Kazimierz Marcinkiewicz et le

Président tchèque Vaclav Klaus avaient estimé « inutile » de ranimer le débat sur la

Constitution.

Position allemande

L’Allemagne, l’Autriche et la Finlande s’opposent à une renégociation de la Constitution.

Elle considère, à l’instar du président de la Commission européenne, qu’il faut améliorer le

contexte davantage que le texte lui-même de la Constitution.

Pour Jo Lainen (eurodéputé SPD) : « Renégocier, c’est ouvrir la boîte de Pandore et

autoriser chaque Etat à faire valoir ses revendications. La situation risque d’empirer ».

L’Allemagne suggère d’annexer à la Constitution « un protocole social pour les Français et

un protocole sur la subsidiarité pour les Néerlandais ».

Position de la France

La position française consiste à rester dans le cadre des traités existants et à tenter

d’appliquer les meilleures parties du traité établissant une Constitution pour l’Europe.

J. Chirac plaide contre un statu quo institutionnel pour l’UE. Pour sortir de la crise, le

président français a relancé l’idée de "groupes pionniers", laquelle pourrait se concrétiser par

une coopération renforcée entre les 12 Etats membres de l’UE4. Pour réconcilier les citoyens

avec l’Europe, il faut lancer des projets concrets dans l’énergie, la recherche ou la défense.

A court terme, M. Chirac voudrait mettre en œuvre les dispositions de la Constitution

qui peuvent l’être à traité constant. Il se heurte, sur ce point à l’Allemagne, qui craint

qu’une mise en œuvre partielle du texte ne conduise à l’abandon de ses autres

dispositions. « Nous ne souhaitons pas entrer dans un débat sur le texte. Nous souhaitons

pour l’instant le conserver dans son intégralité. Il y a des raisons beaucoup plus profondes

que les problèmes institutionnels qui ont conduit au non français et néerlandais.

Améliorons le contexte avant de revenir sur le traité » (Angela Merkel).

4 Position exprimée par le Président Chirac lors des cérémonies de vœux début janvier 2006.

15

Position exprimée par VGE, fin février 2006 :

VGE réclame « une deuxième chance » pour le traité établissant une Constitution pour

l’Europe. Il faudrait un nouveau referendum qui ne porterait que sur les première et deuxième

partie de la Constitution. Celui-ci serait organisé après les élections présidentielles en 2007.

La troisième partie du traité, la plus décriée, passerait par la voie parlementaire.

Positions plus radicales : pour Robert Badinter, « Le projet de Constitution en sa version actuelle est mort » ; pour Pierre Lequillier, président de la délégation de l’Assemblée nationale pour l’Union européenne, « Il est impensable de revenir devant les français avec le même texte ».

Position britannique

Les règles actuelles issues du traité de Nice ne sont pas adaptées. Tony Blair est partisan

d’une modification du traité constitutionnel.

Le processus de ratification a été reporté dans 6 Etats (Danemark, Irlande, Pologne,

Portugal, République tchèque et Suède) tandis qu’il est suspendu au Royaume-Uni.

Position de la Commission européenne : la Commission demande du temps pour régler

le problème et estime, comme l’Allemagne, qu’il est plus important d’améliorer le

contexte plutôt que d’être obsédé par le texte. Autrement dit, il faut que l’Union

européenne crée de la croissance et de l’emploi.

b. La substance du traité simplifié5

Le succédané de relance que constitue le traité simplifié est à mettre au crédit de la

chancelière allemande Angela Merkel et du nouveau président français. La diplomatie de

l’"homme pressé" a indiscutablement secoué les chancelleries (D. Simon). Cette union des

forces, ce regain du couple franco-allemand a permis de débloquer la situation dans laquelle

se trouvait l'Europe depuis les référendums négatifs français et néerlandais.

Le sommet européen s'est en effet accordé sur un document de travail - le mandat - pour une

future conférence intergouvernementale. On relèvera que la formule de la convention n’a pas

été retenue. La CIG a débuté ses travaux le 23 juillet et devrait les achever d’ici octobre.

L’objectif est que le prochain traité soit ratifié avant les élections au Parlement européen de

juin 2009.

5 C. BLUMANN, La relance de l'Europe : le traité simplifié, JCP G 11 juillet 2007, act. 317.

16

Le résultat attendu paraît très modeste par rapport au traité établissant une Constitution pour

l'Europe. L’objectif consistant à refonder les traités dans un texte unique est abandonné.

Le traité simplifié procèdera seulement à une révision des traités existants.

Ce nouveau texte, qui n’est encore qu’à l’état de projet, s’est d’ores et déjà attiré les foudres

de nombres observateurs. Certains ont parlé d'un traité des trois R (recycler, renommer,

reprendre). Le Président luxembourgeois Jean-Claude Juncker l’a qualifié de « traité simplifié

très compliqué ». Le futur traité se borne à réviser point par point les traités existants

sans en changer ou presque la structure d'ensemble. Sur le fond le mandat imparti par le

Conseil européen à la CIG 2007 vise principalement à abandonner la texture

constitutionnelle (1°), tout en préservant néanmoins certaines avancées de ce projet (2°). Il

contient cependant des germes d'importants reculs (3°).

1°). L’abandon de la perspective constitutionnelle

Le processus constitutionnel semble devoir être la victime expiatoire du nouveau projet.

On peut être surpris de l’abandon aussi brutal de toute référence à la dimension

constitutionnelle. En effet, en France comme aux Pays-Bas, les causes de l'échec tiennent

beaucoup plus à des questions de droit matériel (social, concurrence, marché intérieur,

immigration) qu'à la référence constitutionnelle. C’est donc avec une rapidité stupéfiante que

les références aux symboles constitutionnels (drapeau, hymne, devise et mention selon

laquelle la monnaie de l'Union est l'euro) ont été condamnées. Le professeur Simon condamne

fermement cette attitude : « une fois de plus, écrit-il, les responsables politiques préfèrent

l’Europe qui aurait honte d’elle-même à une Europe fière de s’affirmer ». On doit cependant

mentionner que cette référence constitutionnelle n’avait pas les faveurs de certains Etats

membres qui ne s’étaient pas encore prononcés sur le TECE.

Exit également les termes lois et lois-cadres européennes, remplacés par les classiques

règlements et directives. Le ministre des Affaires étrangères redevient "Haut-représentant de

l'Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité". Il devrait toutefois conserver

ses nouvelles fonctions de vice-président de la Commission.

La référence à la primauté du droit de l’Union disparaîtra du nouveau traité. Seule une

déclaration annexée au futur mentionnera la primauté du droit de l’Union6. Son utilité paraît

proche du néant dans la mesure où ce type de déclaration n’a pas de valeur juridique.

6 « Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'UE, les traités et le droit adopté par l'Union sur la base des traités priment le droit des États membres, dans les conditions définies par cette jurisprudence ».

17

Le défaut majeur réside dans l'abandon de l’objectif de fusion des traités. Deux traités

subsisteront en effet. Le traité sur l'Union européenne conservera son appellation. Quant au

traité instituant la Communauté européenne, il sera rebaptisé traité sur le fonctionnement de

l'Union européenne. La Communauté européenne disparaîtra et l'Union s'y substituera

intégralement.

2°). Les avancées préservées

La structure en piliers s'efface, ce qui n'est pas négligeable. La nouvelle Union possèdera,

seule, la personnalité juridique.

L'article du traité relatif aux droits fondamentaux fera référence à la Charte en lui

reconnaissant « une valeur juridiquement contraignante ». Le Royaume-Uni a toutefois

obtenu un "opting out" en ce domaine. Selon un protocole additionnel, le Royaume-Uni sera

théoriquement tenu par les dispositions de la charte. Cependant, ni les juridictions

britanniques ni la Cour de justice ne pourront confronter le droit britannique aux dispositions

de la Charte. Cette obligation pourrait, par conséquent, fort bien demeurer purement

théorique. La Charte ne sera donc d’aucune utilité pour les justiciables britanniques.

Sur le terrain de la garantie des droits de l’homme, le traité simplifié confirme le principe

d'une adhésion obligatoire à la Convention européenne des droits de l'homme. Cette

adhésion devra s'opérer à l'unanimité du Conseil.

Sur le terrain institutionnel, les principales innovations du traité constitutionnel

demeurent inchangées :

- un président du Conseil européen élu pour une durée de deux ans et demi renouvelable

une fois ;

- Commission resserrée (les deux tiers des États membres) ; les pouvoirs de son

Président étant renforcés ;

- le système de la double majorité au Conseil, qui avait provoqué la fronde de la

Pologne, est maintenu. Son application est toutefois reportée à 2014.

En outre, entre 2014 et 2017, un État pourra encore demander le vote selon le système actuel de pondération issu du traité de Nice. De plus, un système proche de l'ancien compromis de Ioannina en vertu duquel si, au cours d'un vote une minorité importante se dégage, le Conseil devra continuer à négocier de façon à rallier le maximum d'opposants.

Les innovations de la Constitution en ce qui concerne l'énergie et les services d'intérêt économique général sembles préservées.

3°). Le risque de régression

18

On sent poindre une volonté de s'opposer à toute avancée nouvelle, voire d’envisager des

reculs sous forme de renationalisation. Le principe de la compétence d'attribution se voit

réaffirmé avec force à plusieurs endroits. En matière de compétence partagée, le futur traité

consacrera un principe de réversibilité. Ce principe permettra le retour dans le giron étatique

d’une compétence jusqu'alors exercée par l'Union. Il pourra en aller ainsi en cas d'abrogation

d'un acte législatif de l'Union, mais aussi afin de mieux garantir l'application des principes de

subsidiarité et de proportionnalité. Des États membres pourront même prendre l'initiative

d'une saisine du Conseil en vue de l'abrogation d'un acte législatif de l'Union.

S’agissant du mécanisme de contrôle politique du principe de subsidiarité, le traité

constitutionnel avait mis en place un mécanisme dit d'alerte précoce en vertu duquel si un

tiers des parlements nationaux s'opposaient à un projet législatif, la Commission se devait de

le réexaminer. Le traité simplifié va plus loin et offre, dans certaines conditions, aux

parlements nationaux la possibilité d’interrompre la procédure législative, donc de neutraliser

une initiative de la Commission. La Commission ne sera donc plus seulement tenue de

réexaminer sa copie ; elle pourra éventuellement être contrainte d’abandonner un projet7.

Dans le même sens, une révision des traités pourra intervenir afin de « réduire » les

compétences de l’Union. L'hypothèse d’un retour en arrière est donc clairement envisagée.

Jusqu’à présent, jamais une telle hypothèse n'avait été officiellement présentée.

En outre, le droit de retrait est maintenu. Quant aux revendications tendant à durcir les

conditions de l'élargissement de l’Union, elles n’ont pas été satisfaites. Selon le professeur

Blumann, « force est de reconnaître que les vingt-sept États membres ont pris acte d'un

certain désenchantement actuel et fait la part belle aux sirènes du renoncement ». Le traité

simplifié marquera ainsi la préférence pour « une Europe de la modestie [au détriment d’]

une Europe de l'ambition ». Pour le professeur Simon, « Le plus étrange est sans doute que

ce replâtrage minimaliste ait pu être présenté comme un succès »8.

B. L’élargissement de l’Union européenne : de l’Europe des 6 à une Europe à plus de 30

7 Si une majorité simple de parlements nationaux fait objection, et dans l'hypothèse où la commission maintient son projet initial, le législateur communautaire se verra saisi tant des objections nationales que des motifs de la Commission. Après un premier examen du texte, si une majorité de 55 % des membres du Conseil ou une majorité des voix exprimées au Parlement européen, estime que le projet enfreint le principe de subsidiarité, la procédure législative sera interrompue.8 D. SIMON, « Mini-traité », « traité simplifié » ou « traité mutilé » : l'Europe entre le possible et le souhaitable, Europe juillet 2007, repère 7.

19

D’un strict point de vue juridique, un élargissement s’analyse comme une adhésion de

nouveaux Etats membres. Or, la concrétisation de cette adhésion suppose une révision des

traités. Il convient donc de s’intéresser, dans un premier temps, aux conditions de la révision

des traités. Celles-ci sont énoncées à l’article 48 TUE : « Le gouvernement de tout État

membre, ou la Commission, peut soumettre au Conseil des projets tendant à la révision des

traités sur lesquels est fondée l'Union.

Si le Conseil, après avoir consulté le Parlement européen et, le cas échéant, la Commission,

émet un avis favorable à la réunion d'une conférence des représentants des gouvernements

des États membres, celle-ci est convoquée par le président du Conseil en vue d'arrêter d'un

commun accord les modifications à apporter auxdits traités. Dans le cas de modifications

institutionnelles dans le domaine monétaire, le conseil de la Banque centrale européenne est

également consulté.

Les amendements entreront en vigueur après avoir été ratifiés par tous les États membres

conformément à leurs règles constitutionnelles respectives ». Evoquer ici l’article 88-5 de

la Constitution française issu de la révision constitutionnelle de mars 2005.

Les conditions de la révision des traités ayant été mentionnées, on peut désormais en venir

aux conditions requises par l’adhésion proprement dite.

1. Les conditions de l’adhésion

L’élargissement considérable, certains diront inconsidéré, que vient de connaître récemment

l’Union européenne conduit à s’interroger sur la nature de l’Union : s’agit-il d’une Union

réunissant des Etats unis par un lien d’ordre géographique ou territorial ou d’un ensemble qui

rassemble des Etats qui partagent un ensemble de valeurs communes (1°).

Ces développements se diviseront donc en trois temps :

- les enjeux de l’élargissement ;

- les critères de l’élargissement ;

- la question de savoir si l’Union est un communauté de valeurs ou une communauté de

territoriale.

a. Les enjeux de l’élargissement

L’élargissement de l’Union européenne présente deux avantages et s’accompagne d’un risque.

1 er avantage : la réunification pacifique du continent

20

La force symbolique de l’élargissement de l’Union européenne aux pays d’Europe centrale et

orientale explique la volonté des "anciens" membres de mener à bien ce processus.

L’irréversibilité du processus d’élargissement9 atteste du souci de refermer « une des pages

les plus sombres de l’histoire européenne, celle de la Seconde Guerre mondiale et du partage

artificiel de l’Europe qui l’a suivie. L’Europe va enfin, sans effusion de sang, devenir une

grande famille » (déclaration de Laeken sur l’avenir de l’Union européenne, 14 et 15

décembre 2001). Cette mutation démocratique doit permettre à tout le continent de profiter de

l’apport majeur de la construction européenne : l’instauration d’une paix durable.

Cette perspective de stabilisation du continent conduit à rechercher un élargissement continu

de l’Union et donc à en étendre au maximum les frontières (cf. l’effet de modèle qui conduit à

reproduire l’expression dans les Balkans).

2 ème avantage : l’adhésion, une récompense politique

Admettre que les PECO deviennent membres de l’Union revient à leur décerner un satisfecit

en matière de respect des droits de l’homme, de la démocratie et de protection des minorités.

Ils sont également réputés disposer d’institutions stables, d’une économie de marché viable

ainsi que de la capacité de faire face à la pression concurrentielle.

Le retard de développement des PECO est tel que les avis de la Commission les déclarant aptes à adhérer à l’Union semblent irréalistes. Comment peut-on concevoir que les réformes suffisantes ont été accomplies et que les mentalités ont radicalement changé en l’espace de dix ans à peine ? L’héritage communiste y est si prégnant que l’on peut, à tout le moins, douter de l’effectivité des réformes récemment adoptées. Le Conseil européen de Laeken a pourtant approuvé l’analyse de la Commission.L’enthousiasme suscité par la perspective d’unification du continent pacifié a

probablement incité les dirigeants des Quinze à ne pas se montrer trop stricts quant au

respect des critères de Copenhague. Pour la première fois, l’Union accueillera des pays

qui étaient situés de l’autre côté du rideau de fer. L’élargissement à tout crin de l’Union

européenne n’est cependant pas sans risques.

Il est indéniable que la symbolique prédomine dans ce processus d’élargissement. Il n’y a

qu’à évoquer l’élargissement à la Bulgarie et à la Roumanie. Ces deux Etats ont intégré

l’Union avec l’obligation de faire leur preuve, notamment dans le domaine de la réforme de la

justice et de l’administration (nécessité de lutter contre la corruption).

A trop privilégier la symbolique au détriment de la réalité économique et politique, le

risque est d’assister à une dilution de l’intégration. L’Union européenne compte désormais

trop de membres pour qu’ils puissent continuer à avancer ensemble au même rythme.

L’élargissement augure d’une amplification très importante de la différenciation. De

9 Déjà soulignée lors du Conseil européen de Luxembourg en décembre 1997.

21

plus en plus, l’Union européenne deviendra une Europe à la carte dans laquelle chaque Etat

participera aux politiques de son choix en fonction non pas de ses capacités mais de sa

volonté et de ses intérêts propres. Cette évolution existe depuis déjà une dizaine d’années, un

exemple étant le refus de certains Etats membres d’adopter la monnaie unique alors qu’ils

remplissent les critères de convergence, comme le Royaume-Uni, le Danemark ou plus

récemment la Suède. On s’oriente alors inéluctablement vers l’avènement d’une avant-

garde européenne, rassemblant les Etats les plus dynamiques et ouverte à ceux qui

désireraient les rejoindre. Cette attitude pourrait néanmoins susciter chez les nouveaux

membres un sentiment d’exclusion puisque, sitôt admis, ils seraient relégués au rang de

membres secondaires.

b. Les critères de l’élargissement

1°) Les critères classiques

Les critères de Copenhague (Conseil européen de 1993) sont :

- les critères politiques qui ont été repris à l’article 6 § 1 UE : présence d’institutions

stables garantissant la démocratie, la primauté du droit, les droits de l’homme, le

respect des minorités et leur protection) ;

- les critères économiques : l’existence d’une économie de marché viable et la capacité

de faire face à la pression concurrentielle et aux forces du marché à l'intérieur de

l'Union ;

- le critère de la reprise de l’acquis communautaire (capacité des pays candidats à

assumer les obligations de l’UE et notamment à souscrire aux objectifs de l’Union

politique, économique et monétaire).

Le critère politique a acquis ultérieurement un statut à part en ce qu’il est devenu un

préalable à l’ouverture de négociations, alors que les critères économiques et de reprise

de l’acquis sont des préalables à l’adhésion.

Le critère politique est donc un préalable à l’ouverture des négociations d’adhésion tandis que

le critère économique et celui tiré de la reprise de l’acquis communautaire sont, quant à eux,

les préalables à l’adhésion. Ces deux derniers critères font précisément l’objet de ces

négociations.

1. Conclusion d’un accord de stabilisation et d’association (ASA) (envisagé comme le

point de départ d’un processus devant conduire à l’adhésion) ;

22

2. Contrôle politique (c’est-à-dire le respect de la démocratie, des droits de l’homme et

de l’Etat de droit) ; Les deux premiers critères sont interchangeables.

3. Décision du Conseil européen d’ouvrir les négociations ;

4. Contrôle économique et reprise de l’acquis (screening et monitoring) ;

5. Adhésion.

2°) La résurrection (ou la réactivation) du critère tiré de la capacité d’intégration de l’Union européenne

Jusqu’à l’adhésion récente de la Bulgarie et de la Roumanie, nul n’a tenu compte du prétendu

critère tiré de la capacité d’absorption ou d’intégration de l’Union européenne. Cependant,

afin de réfréner l’ardeur des pays candidats à l’adhésion, de nombreuses déclarations des

institutions de l’Union européenne insistent sur deux points : tout d’abord, le principe

fondamental selon lequel chaque pays doit progresser sur la voie de l’adhésion en fonction de

ses propres mérites ; ensuite, l’idée selon laquelle l’élargissement ne doit pas enrayer le

dynamisme de l’Union européenne.

La capacité d’intégration se mesure à la faculté de l’UE d’accueillir de nouveaux

membres à un moment donné ou dans un période donnée, sans mettre en péril les

objectifs politiques établis par les traités. C'est donc avant tout une notion fonctionnelle.

L'UE a finalement refusé d’ériger la capacité d’intégration en un nouveau critère d’adhésion.

Même si elle ne constituera donc pas, à l’avenir, un critère indépendant, la capacité

d’intégration de l’Union devra néanmoins être prise en considération. Or, ce critère recèle

deux inconvénients, si l’on se place du côté des pays candidats :

- en premier lieu, il s’agit d’un critère fonctionnel. Autrement dit, les institutions de

l’Union européenne pourra le manipuler à leur guise et en tirer les conséquences

qu’elles souhaitent ;

- en second lieu et surtout, ce critère introduit pour la première fois un paramètre

indépendant de la performance des pays candidats. Même si le pays en question arrive

à conclure les négociations d'adhésion et à appliquer avec vigueur tout l'acquis

communautaire, la perspective d'adhésion devient aléatoire. Le processus d'adhésion

change donc de nature. L'introduction de ce critère d'absorption sera certainement

nuisible au lien entre les réformes domestiques et la perspective d'adhésion. Aussi

23

sera-t-il beaucoup plus difficile pour la classe politique des pays candidats de former

une coalition nationale autour d'un projet d'adhésion devenu bien plus incertain10.

c. L’Union européenne : communauté territoriale ou communauté de valeurs ?

Une lecture du traité paraît fournir un élément de réponse à cette épineuse question. L’ancien

article 237 CEE disposait que « Tout Etat européen peut demander à devenir membre de la

Communauté ».

L’actuel article 49 TUE prévoit, quant à lui, que « Tout Etat européen qui respecte les

principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1, peut demander à devenir membre de l’Union ».

Il faut donc en dernier lieu se tourner vers l’article 6, § 1, UE. Selon cette disposition,

« L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de

l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, principes qui sont

communs aux Etats membres ».

La comparaison de ces dispositions suggère que la Communauté européenne était une

communauté territoriale tandis que l’Union serait une union d’Etats partageant les mêmes

valeurs. Cette vision manichéenne cadre mal avec la réalité dans la mesure notamment où les

articles 237 CEE et 49 TUE se réfèrent, l’un comme l’autre, à la notion d’ « Etat européen ».

Il est donc crucial de définir cette notion d’ « Etat européen ». Pour cela, il faut se demander

ce qu’est l’Europe ou, plus exactement, quelles sont les frontières de l’Europe.

Les frontières géographiques de l’Europe sont malaisées et fluctuantes. C’est un fait

indiscutable. L’embarras éprouvé par les géographes désireux de délimiter l’Europe tient à ce

qu’il n’existe pas de continent européen à proprement parler. Un continent étant une « vaste

étendue de terre qu’on peut parcourir sans traverser la mer », l’Europe ne correspond pas à

cette définition. Il ne s’agit donc pas d’un continent mais d’une presqu’île. Cette donnée

géographique complique singulièrement la délimitation du territoire européen à l’est. Les

10 Dans ce cas-là, ce n'est qu'après la clôture des négociations techniques, à l'étape de la conclusion du Traité d'adhésion que le critère d'absorption entrera en jeu. Ce n'est qu'à ce stade que l'Union sera en mesure de dire si elle est prête pour un autre élargissement ou non ; alors que le pays candidat a déjà fait le travail nécessaire pour s'aligner dans tous les domaines avec l'UE. Comment dire non a un pays qui a su remplir toutes les conditions qui lui sont imposées par le processus d'adhésion ? Quel sera le coût politique d'un non si tardif tant pour le pays en question que pour l'Europe ? Il est par conséquent opportun de se demander si le moment choisi pour l'application de ce critère n'est pas quelque peu erroné. Ne serait-il pas plus facile, plus commode et certainement plus correct que d'appliquer ce critère avant le début au lieu de la fin des négociations, et de ne débuter les négociations qu'après avoir eu la certitude que le critère d'absorption ne posera pas problème ? Après tout, n'est-ce pas le cas pour les critères politiques de Copenhague que les pays candidats sont tenus de remplir avant même l'ouverture des négociations ?

24

difficultés se focalisent sur les limites orientales de l’Europe en l’absence de frontière

"naturelle".

C’est l’historien et géographe de l’empereur Pierre Le Grand, Vassili Tatichtchev, qui a

proposé l’Oural comme limite de l’Europe. Ce choix est loin d’être dicté par la géographie

puisque le franchissement de l’Oural ne pose aucune difficulté. Ce projet légitime cependant

la volonté politique de Pierre Le Grand d’européaniser l’Empire. En repoussant plus à l’est les

frontières de l’Europe, Moscou cesse d’être à la périphérie de cet espace. La création de Saint-

Pétersbourg en 1703 et sa consécration lorsqu’elle devient capitale de l’Empire illustrent cette

volonté affirmée d’européaniser la Russie. Bien que factice ou arbitraire, cette frontière de

l’Europe est encore admise et continue à être enseignée.

Les défaillances de la géographie conduisent à appréhender l’Union

européenne comme un espace politique. L’élargissement de l’Union européenne replace au

premier plan la question de la définition des frontières de l’Europe et révèle le caractère

politique du choix de cette frontière. Il est évident que « la géographie ne détermine rien

de façon absolue » (J.-B. Duroselle). Les critères d’adhésion à l’Union, dégagés lors du

Conseil européen de Copenhague en juin 1993, insistent d’ailleurs davantage sur des

conditions d’ordre politique et idéologique, telle que l’obligation de respecter les droits de

l’homme et la démocratie, que sur des données géographiques. On en oublierait presque que

l’adhésion suppose aussi d’avoir la qualité d’Etat européen ! Evoquer le rejet de la

candidature du Maroc en 1987.

L’UE apparaît ainsi comme le club des démocraties européennes garantes de la paix

perpétuelle. C’est la raison pour laquelle, forte de son expérience, elle souhaite s’élargir

à de nouveaux Etats. Le problème est que les candidatures émanent désormais de pays dont

l’appartenance à l’Europe est de plus en plus sujette à caution.

Le Conseil européen de Helsinki de décembre 1999 a ainsi reconnu à la Turquie le statut

officiel de candidat bien que 97 % de son territoire se situe en Asie. La Turquie est

cependant présente depuis le milieu du 14ème siècle en Europe et occupa les Balkans pendant

plus de quatre siècles. En prenant cette décision, les Quinze confirmaient la perspective

ouverte par l’accord d’association de 1963 aux termes duquel « l’appui accordé par la

Communauté économique européenne aux efforts du peuple turc pour améliorer son niveau

de vie facilitera ultérieurement l’adhésion de la Turquie à la Communauté ».

25

L’Union européenne : une organisation à vocation universelle ? Dès lors que l’on considère que le but, ou du moins l’une des vertus principales, de l’Union européenne est de garantir la paix du continent, il est légitime de chercher à en repousser le plus loin possible les frontières.L’Union européenne a déjà mis en place un processus de stabilisation et d’association dans les Balkans. Ce processus est à la fois bilatéral et régional. Il s’agit de créer un climat de confiance entre les Républiques de l’ex-Yougoslavie qui sera seul à même de stabiliser la région et de leur apporter la croissance économique. La perspective de rejoindre à terme la grande famille des démocraties européennes est une source de motivation supplémentaire.

2. La délicate question du retrait de l’Union européenne

a. La suspension des droits d’un Etat membre

Le respect des droits fondamentaux est désormais une condition, expressément prévue par le

traité, à l’admission dans l’Union européenne. Il est également devenu une condition

d’appartenance à l’Union. La violation des engagements pris par les Etats en la matière est

en effet susceptible d’être sanctionnée.

Article 7 TUE

1. Sur proposition motivée d'un tiers des États membres, du Parlement européen ou de la Commission, le Conseil, statuant à la majorité des quatre cinquièmes de ses membres après avis conforme du Parlement européen, peut constater qu'il existe un risque clair de violation grave par un État membre de principes énoncés à l'article 6, paragraphe 1, et lui adresser des recommandations appropriées. Avant de procéder à cette constatation, le Conseil entend l'État membre en question et peut, statuant selon la même procédure, demander à des personnalités indépendantes de présenter dans un délai raisonnable un rapport sur la situation dans l'État membre en question.Le Conseil vérifie régulièrement si les motifs qui ont conduit à une telle constatation restent valables.2. Le Conseil, réuni au niveau des chefs d'État ou de gouvernement et statuant à l'unanimité sur proposition d'un tiers des États membres ou de la Commission et après avis conforme du Parlement européen, peut constater l'existence d'une violation grave et persistante par un État membre de principes énoncés à l'article 6, paragraphe 1, après avoir invité le gouvernement de cet État membre à présenter toute observation en la matière.3. Lorsque la constatation visée au paragraphe 2 a été faite, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, peut décider de suspendre certains des droits découlant de l'application du présent traité à l'État membre en question, y compris les droits de vote du représentant du gouvernement de cet État membre au sein du Conseil. Ce faisant, le Conseil tient compte des conséquences éventuelles d'une telle suspension sur les droits et obligations des personnes physiques et morales.Les obligations qui incombent à l'État membre en question au titre du présent traité restent en tout état de cause contraignantes pour cet État.4. Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, peut décider par la suite de modifier les mesures qu'il a prises au titre du paragraphe 3 ou d'y mettre fin pour répondre à des changements de la situation qui l'a conduit à imposer ces mesures.5. Aux fins du présent article, le Conseil statue sans tenir compte du vote du représentant du gouvernement de l'État membre en question. Les abstentions des membres présents ou représentés ne font pas obstacle à l'adoption des décisions visées au paragraphe 2. La majorité qualifiée est définie comme la même proportion des voix pondérées des membres du Conseil concernés que celle fixée à l'article 205, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté européenne.Le présent paragraphe est également applicable en cas de suspension des droits de vote conformément au paragraphe 3.6. Aux fins des paragraphes 1 et 2, le Parlement européen statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées, représentant une majorité de ses membres.

26

L’article 7 TUE prévoit la possibilité de suspendre certains des droits qui découlent pour

un Etat membre de sa participation à l’organisation en cas de « violation grave et

persistante » des principes énoncés à l’article 6, paragraphe 1, TUE. Ces principes sont

ceux « de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés

fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit ».

L’article 7 TUE n’a donc vocation à être mis en œuvre qu’en présence de crises

"constitutionnelles" graves, de dérapages importants au niveau des principes

démocratiques. A priori, ce dispositif ne devrait pas s’appliquer à des cas isolés de

violations de droits individuels.

C’est pour cette raison que l’enclenchement de la procédure est soumis à un triple verrouillage :- le Conseil doit être saisi d’une proposition émanant d’un tiers au moins des Etats membres ou de la

Commission ;- le Conseil, exceptionnellement composé des chefs d’Etat ou de gouvernement, se prononce, à

l’unanimité, sur l’existence d’une violation grave et persistante ;- le Parlement européen doit ensuite émettre un avis conforme, adopté à la majorité des deux tiers des

voix exprimées représentant une majorité de ses membres.

L’exigence d’une violation « grave et persistante » est étonnante. La persistance de la

violation renvoie à son caractère répétitif, à son inscription dans le temps. Or, une

violation grave mériterait d’être sanctionnée rapidement, sans qu’il soit nécessaire d’observer une

récidive et une certaine durée.

Le traité prévoit la suspension du droit de vote du « représentant du gouvernement d’un

Etat membre » au Conseil. Il s’agit là indéniablement d’un instrument de dissuasion, voire

de sanction. La formulation employée exclut que l’Etat soit privé de sa représentation

dans les autres institutions. L’Etat ne perd pas son commissaire au sein de la

Commission, ni ses eurodéputés au Parlement européen. Cette suspension de droits devra

éviter des sanctions qui pénaliseraient davantage la population concernée que l’État

coupable de violations. Le Conseil doit impérativement tenir compte des conséquences

éventuelles d’une telle suspension sur les droits et obligations des personnes physiques et

morales.

Dans une analyse optimiste, ce mécanisme peut être considéré comme un progrès sur la

voie de la Communauté de droit. Il est en effet la preuve du caractère évolué de

l’organisation, capable de se doter des moyens de faire respecter les valeurs fondamentales

sur lesquelles elle repose.

Dans une vision plus pessimiste, la clause de suspension des droits, du simple fait de son

insertion dans les traités, est un motif d’inquiétude. Il n’existait pas, dans les traités

27

originaires, de clause de suspension des droits en cas de violation par un Etat partie des

libertés fondamentales. Cela tient, au moins en partie, à ce qu’une telle disposition n’a pas

été jugée nécessaire à ce moment-là. L’insertion d’une clause de suspension des droits d’un

Etat membre signifie que l’hypothèse d’une violation massive des droits fondamentaux par

un Etat membre est désormais envisagée. Introduit à l'aube de l'entrée dans l'organisation

de nouveaux Etats membres, issus majoritairement d'Europe de l’Est, l’article 7 TUE est un

signal clair à leur intention.

Le traité de Nice a innové en introduisant un mécanisme d’alerte précoce. Les institutions de

l’Union disposent désormais d’un outil permettant expressément une intervention rapide et

précoce, à la fois préventive et dissuasive. Il est louable qu’une réaction collective puisse

s’organiser en amont, dès la survenance du « risque clair de violation grave par un État

membre ».

b. Le retrait d’un Etat membre

1°) Le droit positif

Peut-on déduire de la clause de non-limitation de la durée des traités l'absence de droit de

retrait ? Certainement pas car ce serait confondre deux questions bien distinctes qui sont, d'une

part, la prédétermination ou non d'une durée de fonctionnement et, d'autre part, le droit pour un

État de mettre fin à sa participation. Ainsi, le fait qu'on choisisse de ne pas limiter la durée de

fonctionnement d'un traité ne signifie pas l'impossibilité de s'en retirer pendant cette période de

fonctionnement. Il y a là différence entre la volonté de créer des institutions permanentes et

l'obligation d'y rester.

Par conséquent, le droit de retrait ne peut en aucun cas être considéré comme incompatible avec un

traité à durée illimitée.

En ce qui concerne les pratiques d'un droit de retrait, les éléments sont encore plus significatifs

car ces pratiques, actives ou d'abstention, révèlent la conviction de chacun des membres

lorsqu'est revendiqué un tel droit. La première fois qu'un État membre amorce une procédure de

retrait intervient en 1975. Le parti travailliste britannique bâtit son succès aux élections

législatives de 1974 sur une dénonciation des conditions d'adhésion du Royaume-Uni à

l'Europe communautaire. Pris au piège des promesses de renégociation faites aux électeurs et se

heurtant, une fois les élections gagnées, au refus catégorique de ses partenaires européens, le

gouvernement travailliste décide d'organiser un référendum offrant aux électeurs soit de confirmer

28

l'adhésion, soit de l'abroger et de décider le retrait du Royaume-Uni. Le 5 juin 1975, 67,2 % des

votants se prononcent positivement et le Royaume-Uni reste membre de l'Europe

communautaire. Il n'y a donc pas de retrait britannique.

Sur le plan juridique, le seul fait d'organiser un tel référendum, offrant un choix de retrait

implique nécessairement la conviction de la part du Royaume-Uni qu'il lui est possible de décider

de se retirer. De même, il n’est pas négligeable qu'aucun des autres États membres ni

aucun des organes communautaires n’ait contesté l’exercice référendaire britannique. Pas une

voix ne s’élève pour affirmer que le retrait est interdit du point de vue du droit communautaire.

En coulisse, chaque administration se prépare aux deux issues. […]La pratique de l'ensemble des

acteurs de l'Europe communautaire révèle donc une acceptation du processus de retrait entrepris

par un État membre. Chacun reconnaît ainsi qu'il existe un droit unilatéral de décider de révoquer

son appartenance à l'ensemble communautaire même si aucune disposition n'y fait explicitement

référence dans les traités communautaires.

Le retrait d’un Etat est évoqué une seconde fois dans l'histoire de l'Europe communautaire lorsque

le Danemark, en 1992, tire les conséquences de l'échec du premier référendum relatif à la

ratification du Traité de Maastricht. Est publié le 9 octobre un Livre blanc dans lequel le

gouvernement danois présente les « huit options qu'il envisage à la suite du référendum négatif

». Or, l'une de ces options est le retrait du Danemark, sans qu'il soit précisé que cette solution

nécessite l'accord des autres États membres. Il est en effet envisagé que « le Danemark quitte la

Communauté et adhère au Traité instituant l'EEE » pour permettre au Traité sur l'Union européenne

d'entrer en vigueur entre les onze autres États membres.

Face à cette position, et comme en 1975, il est significatif qu'aucun État membre ni aucun

organe de l'Europe communautaire n'ait exclu cette option de retrait. Elle intervient certes dans

un contexte particulier mais signifie une fois de plus que la sortie unilatérale de l'Europe

communautaire n'est pas perçue comme interdite.

2°) Le dispositif prévu par le traité établissant une Constitution pour l’Europe

Article I-60Le retrait volontaire de l'Union

1. Tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l'Union.2. L'État membre qui décide de se retirer notifie son intention au Conseil européen. À la lumière des orientations du Conseil européen, l'Union négocie et conclut avec cet État un accord fixant les modalités de son retrait, en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l'Union. Cet accord est négocié conformément à l'article III-325, paragraphe 3. Il est conclu au nom de l'Union par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen.3. La Constitution cesse d'être applicable à l'État concerné à partir de la date d'entrée en vigueur de l'accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2, sauf si le Conseil

29

européen, en accord avec l'État membre concerné, décide à l'unanimité de proroger ce délai.4. Aux fins des paragraphes 2 et 3, le membre du Conseil européen et du Conseil représentant l'État membre qui se retire ne participe ni aux délibérations ni aux décisions européennes du Conseil européen et du Conseil qui le concernent.La majorité qualifiée se définit comme étant égale à au moins 72 % des membres du Conseil représentant les États membres participants, réunissant au moins 65 % de la population de ces États.5. Si l'État qui s'est retiré de l'Union demande à adhérer à nouveau, sa demande est soumise à la procédure visée à l'article I-58.

« Au moment où l'on opère un saut qualitatif vers une Constitution, on organise les

sécessions ! ».

La clause de retrait a été défendue à la fois par des europhiles et des eurosceptiques. Dans le

premier camp, l'un des objectifs poursuivis par l'insertion de cette clause était de contrer les

seconds en affirmant que l'Union européenne n'est pas une prison. Pour les europhiles, cette

clause ne constituait qu'une reconnaissance formelle, qui n’était pas destinée à recevoir

d’application, d'où les propositions visant à entourer le droit de retrait de conditions strictes. Les

eurosceptiques étaient, en revanche, attachés à cette clause dans l'espoir de pouvoir la faire jouer le

moment venu. Enfin, d’autres défenseurs de la clause estimaient qu’il ne s'agissait que de la

formalisation d'un droit existant déjà.

S'ils souhaitaient majoritairement permettre un droit de retrait, les conventionnels

entendaient empêcher tout retrait unilatéral. Ce souhait est toutefois quelque peu battu en

brèche par l'article 60, alinéa 3, du traité établissant une Constitution pour l’Europe : « La

Constitution cesse d'être applicable à l'Etat concerné à partir de la date d'entrée en vigueur

de l'accord de retrait ou, à défaut, deux ans après la notification visée au paragraphe 2 ».

Autrement dit, un retrait même en cas d'échec des négociations entre l'Etat qui souhaite se

retirer de l'Union, ce qui ressemble donc fort à un retrait unilatéral, semble possible.

Le droit de retrait est inhérent à la nature de l'intégration communautaire. À la fois Europe des

États et Europe des peuples, l'Union européenne ne peut se transformer en union forcée et ses

organes auraient bien du mal à dénier ce droit.

Les retraits sont donc possibles mais ni probables ni souhaitables.

II. L’Union européenne en quête de qualification

A. La nature des traités11

11 Marianne DONY, De Rome à Rome : du traité à la Constitution ?, in E. Bribosia et M. Dony (éd.), Commentaire de la Constitution de l’Union européenne, 2005, p. 431, spéc. p. 440 à 444.

30

Les traités instituant les Communautés européennes sont demeurés d’authentiques traités. Ils

ne sauraient être assimilés à une véritable constitution, et ce quelle que soit leur

dénomination. Le traité établissant une Constitution pour l’Europe continuait donc, lui aussi,

d’être un simple traité international.

La référence constitutionnelle entendait cependant associer à la construction européenne un

vocable traditionnellement réservé à l’Etat. Cette référence visait également à souligner le

degré élevé d'intégration auquel parvient l’Union européenne. D’ordinaire, on considère, en

effet, qu’un traité régit une organisation internationale tandis qu’une Constitution organise une

communauté politique. La formule "traité établissant une Constitution pour l'Europe" était ainsi

censée refléter l'originalité de l'entreprise européenne.

L’idée a été avancée que le traité pourrait être le procédé technique permettant de passer à

un système doté d’une véritable constitution. Une fois conclu, le traité se serait effacé pour

faire place à la constitution qu'il véhiculait. Bien que séduisante, cette proposition doit

néanmoins être écartée dans la mesure où le traité ne peut pas être assimilé à une véritable

constitution. Il est, en effet, incontestable que les Etats demeurent les maîtres du traité. Leur

ratification unanime continue d’être exigée pour qu'une révision devienne effective.

L’Union ne dispose par conséquent toujours pas d’une procédure de révision autonome,

c’est-à-dire d’une possibilité de révision des traités qui ne requerrait pas l’accord unanime

des Etats. Or, une entité disposant d’une constitution digne de ce nom a la faculté de

modifier sa loi fondamentale par ses propres moyens. Cette capacité fait actuellement

défaut à l’Union européenne.

Le traité établissant une Constitution pour l’Europe restait un projet hybride, car ce

texte était le fruit d'un compromis entre des visions opposées de la finalité de la

construction européenne.

B. L’insaisissabilité de la nature juridique de l’Union européenne12

La question de la nature juridique de l’Union est un des ponts aux ânes du droit

communautaire, une sorte de puits sans fond pour la doctrine. Cette recherche de qualification

de la nature de l’Union n’est cependant pas dénuée d’intérêt. En effet, si l’on était capable de

répondre à cette question, on disposerait d’un modèle de référence pour l’analyse et il serait

possible de l’utiliser pour faire évoluer le système et en combler les lacunes.

Jusqu’à présent, la définition de la nature juridique de l’Union est obscurcie par le fait que

12 J.-P. JACQUÉ, Back to Philadelphia, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n° 463, décembre 2002, p. 661 ; Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Dalloz, 3ème éd., 2004, p. 92-99.

31

l’Union est un ensemble qui comporte à la fois un pilier communautaire ou intégré et deux

piliers intergouvernementaux. Or, si les Communautés ont une personnalité propre, l’Union,

en tant que telle, paraît en être privée. La fusion de l’Union et de la Communauté opérée par

la constitution apportait à cet égard une clarification utile. Cette avancée sera d’ailleurs

conservée par le traité simplifié.

Depuis les débuts du processus d’intégration européenne, le débat sur l’avenir de celle-ci a

opposé fédéralistes et anti-fédéralistes. Le succès de la dénomination d’Union européenne

tient précisément à son caractère neutre. L’expression est suffisamment vague pour permettre

d’obtenir un consensus sans trancher au fond le débat sur la nature de l’Union. On peut

d’ailleurs se demander s’il n’y a pas ici un problème de méthode. Faut-il demeurer dans le

flou pour que le projet européen conserve les faveurs de tous ? Ne vaudrait-il pas mieux

s’entendre une bonne fois pour toute sur le résultat auquel on souhaite parvenir afin d’en

déduire notamment les conséquences institutionnelles qui s’imposent. Une fois de plus, on a

l’impression que l’Union européenne ne procède pas de façon rationnelle, comme cela a déjà

été le cas lorsque l’élargissement a précédé l’approfondissement.

Les responsables politiques évitent autant que possible d’utiliser les termes de fédération et

confédération. Cela leur permet de retarder l’échéance, c’est-à-dire le moment où il faudra

déterminer où doit se situer le point d’ancrage de la souveraineté dans l’Union. Les Etats

membres demeureront-ils souverains ou bien transféreront-ils leur souveraineté à un pouvoir

central ? Ce débat trouve sa source dans une vision traditionnelle, selon laquelle la

souveraineté serait une et indivisible et ne pourrait se situer qu’au niveau central ou au sein

des États membres. Il en résulte qu’une décision sur l’avenir de l’Union devrait opérer un

choix entre fédération et confédération puisqu’il n’existerait pas de position intermédiaire. Or

la réalité semble contredire largement cette vue. L’Union n’est certes pas un État fédéral, mais

elle présente néanmoins des caractéristiques qui vont bien au-delà de la confédération. La

réalité a donc dépassé les constructions doctrinales qui refusent toute formule autre que la

fédération et la confédération.

Cette vision doctrinale classique de la souveraineté une et indivisible paraît désormais

inadaptée. Les analyses contemporaines reposent sur des formes achevées de construction

fédérale, c’est-à-dire sur des Etats fédéraux parvenus à maturité. Or, ces formes ont été

précédées de périodes de tâtonnement et ont évolué au gré de l’histoire de chaque peuple. La

construction de l’Union se situe précisément, à l’heure actuelle, dans une phase évolutive.

Elle est en mouvement constant, ainsi qu’en attestent la récurrence des révisions des traités. Il

32

est donc maladroit de comparer l’Union aux États fédéraux actuels. La comparaison prend, en

revanche, tout son sens en amont. Il faut donc comparer le stade actuel de développement de

l’Union avec les Etats fédéraux tels qu’ils étaient au moment de l’élaboration des

constitutions fédérales. On serait surpris de constater qu’au moment de la constitution de

l’Allemagne ou des Etats-Unis, des thèses favorables à des formules intermédiaires ont été

développées. Ces thèses se focalisaient sur l’idée du partage de souveraineté. Dans son oeuvre

de construction de concepts abstraits, la doctrine a parfois tendance à épurer la réalité qu’elle

étudie et à oublier que les situations juridiques se construisent et se consolident lentement. Or,

aujourd’hui, l’impossibilité de trouver un accord, sur un plan politique, sur une solution

fédérale ou confédérale a conduit certains à se prononcer en faveur d’une formule intermé-

diaire sous la forme d’un nouveau concept, celui de fédération d’États-nations.

On peut se montrer sceptique à l’égard d’une telle qualification en estimant qu’elle ne fait que

contourner la difficulté sans régler le problème de fonc. On peut cependant essayer de voir si

cette terminologie permet de traduire fidèlement l’une des visions possibles du futur de

l’Union.

Si l’on se rapporte aux travaux de la Convention de Philadelphie, on constate que le problème

auquel avaient à faire face les pères fondateurs est le même que celui qui se trouve

aujourd’hui au cour du débat sur l’avenir de l’Union. Comment construire un système qui

préserve la souveraineté des États tout en instituant un gouvernement central efficace ?

Si les Etats-Unis constituent aujourd’hui un Etat fédéral, le compromis fondateur était bien

plus ambigu et laissait une large place à des évolutions. A l’origine, les États-Unis étaient

conçus comme un régime mixte reposant sur un partage de souveraineté entre les États

membres et le gouvernement national. La Constitution ne fait d’ailleurs pas référence à la

notion d’État pour qualifier l’ensemble ainsi créé. L’objet des travaux de la Convention n’était

pas d’établir un État détenteur de la souveraineté, mais bien un système de gouvernement. Les

pères fondateurs ont donc trouvé un compromis reposant sur un partage de la souveraineté

entre le centre et la périphérie. La souveraineté n’appartient ni à l’un, ni à l’autre, elle est

divisée et ne se retrouve entière que dans l’action commune du gouvernement national et des

États.

La situation a évolué aux Etats-Unis dans le sens d’un renforcement des pouvoirs du

gouvernement national sans toutefois que l’idée initiale de division de la souveraineté n’ait

jamais été perdue de vue.

Dans ce contexte, au vu de l’expérience fédérale et de la Convention de Philadelphie,

l’expression souvent utilisée de « fédération d’États-nations » pour définir la future Union

33

européenne ne présente-t-elle pas quelques vertus ? Elle met l’accent sur la construction

commune tout en soulignant que les détenteurs du pouvoir constituant sont les États

membres. Ces derniers demeurent donc souverains. L’exercice de la souveraineté est partagé,

le principe restant que l’Union ne dispose que de compétences d’attribution. Une «

fédération d’États-nations » définit donc un type d’organisation politique dans lequel la

souveraineté est divisée entre le niveau fédéral et les États membres13. Derrière cette

appellation ambiguë se dissimule l’idée selon laquelle l’exercice commun de type fédéral de

compétences doit respecter la diversité des États nationaux. Au fond, c’est reconnaître que

l’Union est construite sur le modèle fédéral du partage des compétences, mais que les États, à

travers notamment le pouvoir de révision, restent les maîtres du traité.

La question se poserait alors de savoir si la fédération d’Etats-nations constitue une fin en soi

ou si elle n’est qu’une étape transitoire vers un État fédéral. L’exemple américain suggère

qu’une telle organisation pourrait progressivement "muter" en un Etat fédéral.

Pour sa part, la Cour constitutionnelle allemande, dans son arrêt du 12 octobre 1993, a défini la Communauté comme une association d’États. Elle écarte ainsi les notions de confédération et d’État fédéral. Le problème est que la notion d’association d’État ne répond à aucune notion juridique connue. Aussi est-il difficile d’en déterminer le contenu.

En raison de son particularisme, il n’est pas possible aujourd’hui de faire entrer l’Union dans

les catégories habituelles. Tout en empruntant des traits à certaines d’entre elles, elle reste

fondamentalement originale. D’autre part, l’Union n’a sans doute pas atteint son plein

développement, et de futures révisions des traités pourraient encore en altérer les traits.

III. Le dynamisme communautaire14

La construction communautaire n’a pas d’équivalent, ce qui rend impossible toute

comparaison avec d’autres expériences menées ailleurs. Ceci est indiscutablement de nature à

affaiblir la valeur des théories explicatives proposées par la science politique.

L’Union européenne semble en perpétuelle mutation. L’Union est souvent assimilée à une

bicyclette qui tomberait, sans mouvement. Le mouvement n’est pas continu. L’intégration

13 Le terme d’États-nations doit être entendu non pas comme désignant nécessairement des États unitaires, mais des États dans lesquels le pouvoir constituant est détenu par le peuple. Dans ce cadre, la constitution de l’Union sera l’oeuvre, non du peuple de la fédération, mais des peuples des différents États membres, ce qui impliquera d’adapter le pouvoir de révision a cette condition. Ce concept n’est pas si étonnant puisque actuellement l’article [249] CE indique déjà que le Parlement européen est composé « des représentants des peuples des États réunis dans la Communauté » et non pas du peuple de la Communauté. L’union ne repose pas sur un demos, mais sur la coexistence institutionnalisée de plusieurs demoi. Enfin, on notera que les auteurs de la formule évitent avec soin de faire référence à un État fédéral, mais employant le terme de fédération. Par là, ils mettent l’accent sur le partage des compétences et non sur la souveraineté.14 R. Schwok, Théories de l’intégration européenne, Paris, Monstchrestien, coll. Clefs, 2005.

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européenne a été sujette à des arrêts et à des relances fréquentes. Le processus n’est linéaire. Il

n’est pas non plus cyclique.

A. Le fédéralisme

1. Naissance et objet du fédéralisme

En Europe, les terribles expériences des deux conflits mondiaux ont fortement contribué à

relancer l’intérêt pour l’idée fédéraliste.

Les fédéralistes identifient dans le nationalisme la cause du Mal (nazisme, guerres

mondiales). Le nationalisme est comparé à une "maladie contagieuse" sans laquelle les Etats

ne se feraient pas la guerre et les populations ne seraient pas manipulées pour s’affronter.

Il faut donc inventer un système international qui détruise le nationalisme. Pour cela, il faut

affaiblir l’Etat nation, aussi bien par le haut que par le bas. Par le haut, en transférant le

maximum de compétences à un niveau supérieur, celui de l’Europe pour les fédéralistes

européens, au niveau mondial, pour les fédéralistes universalistes. Mais il faut aussi affaiblir

l’Etat par le bas en donnant ou en redonnant aux entités régionales et locales davantage de

compétences.

Les fédéralistes européens croient en la nécessité de développer un droit contraignant et

respecté, ainsi que des institutions supranationales.

Le fédéralisme cherche à concilier au niveau européen plusieurs Etats, peuples et

communautés distincts, afin de les amener à vivre ensemble, et, en même temps, séparément.

Le fédéralisme doit être compris comme un difficile compromis entre, d’une part, une

pression unitaire, homogénéisante du « centre », et, d'autre part, la souveraineté respective

des différents États, peuples, nations et communautés. Le fédéralisme cherche, par conséquent,

à trouver un équilibre entre les forces centripètes et les forces centrifuges, entre des besoins

antagonistes d'unité et de diversité, entre mise en commun et séparation.

Désaccords pour atteindre le stade fédéral

La méthode pour atteindre le stade fédéral final a été un point majeur de désaccord parmi les

penseurs fédéralistes.

Une première conception défend la thèse que la fédération devrait être un acte d'immédiateté

constitutionnelle, un accord, une bonne fois pour toute, en vue d'un saut révolutionnaire.

L'autre approche peut être qualifiée de gradualiste. Dans cette perspective, le fédéralisme

devrait être cultivé comme un mouvement populaire afin de créer une dynamique en vue d'un

pacte fédéral parmi les élites politiques.

35

2. Critiques du fédéralisme

Le terme « fédéral » est polysémique et, partant, difficile à définir. On peut déceler trois

tendances au sein du courant fédéraliste : centraliste, décentraliste, et équilibrée. Pour les uns,

l'Europe devient plus fédérale si elle se centralise et que davantage de compétence sont

transférées à l'Union européenne.

Pour d'autres, l'Europe devient plus fédérale si elle se décentralise et si davantage de

compétences sont transférées aux gouvernementaux nationaux. En Suisse, par exemple,

les opposants à l'adhésion plaident pour une Europe plus fédérale comme une des

conditions de l'adhésion.

Enfin, pour une dernière interprétation, l'Europe devient plus fédérale si un véritable

équilibre est trouvé entre le « centre », les États et les régions. C'est la position

officiellement défendue par la Commission européenne.

On a également pu reprocher à certains fédéralistes de promouvoir une sorte de nationalisme

européen. Or, n’y a-t-il pas un certain paradoxe à condamner l'État lorsqu'il est national et à

l'encenser lorsqu'il se situe à un niveau supranational européen ?

Le fédéralisme a été la principale idéologie qui a sous-tendu le projet européen. Le Premier ministre britannique, John Major, s’est toutefois fermement opposé à l’inscription dans le traité sur l’Union européenne en 1992 d’une référence à la vocation fédéraliste de l’Union. "Vous aviez la chose, pourquoi inscrire le mot ?"Dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe, on percevait toutefois assez nettement l’influence fédéraliste, tout particulièrement à travers l’objectif de légitimation du projet européen auprès des populations. L’essentiel du texte de la Constitution de 2004 avait été préalablement rédigé dans le cadre d’une Convention. Il s’agissait d’une allusion évidente à la Convention américaine qui avait été précédée par la Convention de Philadelphie.Un autre trait fédéraliste est d’avoir essayé d’impliquer davantage les populations dans le processus constitutionnel. Ainsi la Convention avait entrepris un immense travail d’ouverture et de transparence en suscitant des milliers de contributions de la part de partis politiques, de syndicats, d’associations et de simples citoyens. Les débats au sein de cette Convention ont été également très ouverts puisque les séances étaient accessibles à tous (notamment sur Internet) et qu’elles étaient filmées.

B. Le fonctionnalisme

L’idée de départ du fonctionnalisme est que les affaires humaines seraient mieux gérées si

on laissait les spécialistes s’en occuper. Mitrany, qui est le père du fonctionnalisme, se

méfiait des politiciens et des diplomates. Il considérait, en effet, que leur principal objectif

était de se maintenir au pouvoir plutôt que de poursuivre le bien commun.

On a reproché au fonctionnalisme son côté technocratique en privilégiant une gestion par des

fonctionnaires dépourvus de légitimité démocratique et trop éloignés des réalités politiques,

identitaires et psychologiques.

36

C. Le néofonctionnalisme

Le néofonctionnalisme correspond à une théorisation de la méthode Monnet. Contrairement

au fonctionnalisme, le néofonctionnalisme privilégie des gouvernances régionales (Europe,

Amérique latine) et non pas universelles. De plus, il ne prévoyait pas de confier

systématiquement le pouvoir à des technocrates.

Jean Monnet ne négligeait pas le rôle des Etats et des gouvernements. Il cherchait

simplement à les instrumentaliser. Il souhaitait en effet que les Etats donnent les grandes

impulsions, qu’ils s’engagent dans des contrats contraignants et dynamiques afin qu’ils

soient par la suite dépassés par leurs propres créations.

Le néofonctionnalisme repose sur trois idées particulièrement originales.

La notion de spillover

Le spillover signifie que la direction prise par l'Union européenne reflète davantage des effets

de débordements que les anticipations initiales des gouvernements. Par exemple, la

Communauté européenne du charbon a été lancée principalement pour des raisons

géostratégiques liées à la question allemande. Mais, une fois que la « machine »

européenne a été initiée au début des années 1950, elle échappe partiellement à ses concepteurs.

C'est une logique partiellement interne qui lui assure sa force de propulsion.

Ainsi, une Communauté européenne du charbon a pour effet de rationaliser l'exploitation et le

commerce du charbon. Cela a créé une concurrence avec les autres sources d'énergie qui ont été

entraînées vers un engrenage logique (un spillover) de rationalisation à travers la création

d'autres intégrations économiques.

D'où la création d'Euratom, la Communauté européenne de l'énergie atomique. C'est ce

processus dynamique de débordement, plus que les motivations des États, qui intéresse

principalement l'approche néofonctionnaliste.

Le spillover fonctionnelPar la notion de spillover fonctionnel, les néofonctionnalistes veulent indiquer que l'intégration européenne amène l'émergence de nouvelles forces politiques (Commission européenne), économiques (multinationales) et sociales (syndicats patronaux, ouvriers et paysans).La Commission européenne joue un rôle fondamental. Elle est amenée à pousser toujours davantage l'intégration européenne, sous peine de perdre son influence politique.

L'approche néofonctionnaliste veut aussi souligner que l'intégration européenne a libéré de nouveaux groupes économiques et sociaux. Ce sont des multinationales, des syndicats et des lobbies qui ne peuvent pas autant se développer à l'intérieur des carcans nationaux. Ces nouvelles forces sont entraînées à exiger davantage d'intégration économique sous peine de perdre leurs gains existants.Quant aux États, ils se retrouvent empêtrés de manière croissante dans des pressions et finissent par résoudre leurs conflits en concédant davantage d'autorité à l'organisation supranationale (PUE) qu'ils ont créée.

37

Le spillover politiqueLa notion de spillover politique signifie que les multinationales, les syndicats et les lobbies, alliés à la Commission européenne, vont être conduits à transférer le jeu politique au « niveau de Bruxelles ». Car, à ce niveau, ils ont davantage d'influence qu'aux niveaux nationaux où ils sont contrés par de forts contre-pouvoirs (gouvernements, parlements, syndicats).Les succès des initiatives d'intégration entraînent de nouveaux groupes d'acteurs à entrer dans le processus pour y faire valoir leurs propres intérêts. Les véritables enjeux politiques se déplaçant toujours davantage au « niveau de Bruxelles », il y aura des transferts de loyauté du niveau national au niveau de l'Union européenne.Il se crée ainsi une communauté politique transnationale qui légitimise une gouvernance centralisée. Au terme du processus, les peuples en viendront à s'identifier au projet européen car c'est à ce niveau que les décisions vraiment importantes sont prises.Tel est le mécanisme qui permettra la construction politique de l'UE. Un spillover politique se sera produit. Mais il n'aura pas été engendré, comme dans la conception fédéraliste, par la mise en place d'une constitution, par des élections ou par la création d'un espace public européen. Il aura été suscité par une dynamique dont les principaux moteurs sont les multinationales, les groupes de pression économiques et sociaux, ainsi que la bureaucratie européenne.

Les opposants à la théorie néofonctionnaliste lui reprochent de négliger le rôle des Etats dans

la construction européenne. Les critiques du néofonctionnalisme ont même cherché à

démontrer que les Etats, loin de s’opposer à l’intégration européenne, en ont été, en fait, les

principaux artisans.

Alors même qu’elle ne cesse d’être critiquée depuis plus de 40 ans, la théorie

néofonctionnaliste reste, paradoxalement, robuste et incontournable. Il est ainsi communément

admis qu’il y a des engrenages et une dynamique internes à l’Union européenne qui dépassent

la volonté des gouvernements. Un des grands apports de l’approche néofonctionnaliste est

d’avoir insisté sur l’importance des groupes d’intérêts, des lobbies, des multinationales, des

syndicats…

D. L’intergouvernementalisme

L’intergouvernementalisme constitue une réaction aux excès des approches comme le

fédéralisme, le fonctionnalisme, le néofonctionnalisme… Ce mouvement a émergé dans les

années 1960 quand des chercheurs ont constaté que l’Union européenne ne se développait pas

comme cela avait été prévu par les théories prétendument explicatives. La politique

d’obstruction de De Gaulle a prouvé que l’Etat-nation européen n’est pas engagé sur la voie de

l’obsolescence. Il est, au contraire, bien plus obstiné que ne l’avaient anticipé les approches de

type fédéraliste ou fonctionnaliste.

Les intergouvernementalistes postulent que l’Etat est l’acteur principal du processus

d’intégration européenne. L’Etat n’est pas obligé de s’engager plus qu’il ne le souhaite car le

processus de marchandages qui a lieu lors de chaque négociation se fait à l’unanimité, à tout le

moins pour les questions les plus importantes.

38

Un point central des approches intergouvernementales concerne le processus de décision qui se

fait en trois étapes : dans un premier temps, les gouvernements définissent leurs intérêts. Dans

un deuxième temps, ils négocient avec les autres Etats dans le but de réaliser leurs intérêts.

Enfin, dans un troisième temps, les résultats des négociations reflètent toujours les intérêts des

différents gouvernements et leur pouvoir relatif.

Le résultat au niveau européen dépend des négociations et des marchandages entre les

gouvernements. Ces marchandages sont relativement plus rationnels que dans d’autres

enceintes car ils s’effectuent dans un environnement riche en informations. Les Etats ont en

effet une idée claire des préférences et des contraintes des autres Etats membres.

La théorie des marchandages repose sur le concept d'équilibre. L'équilibre désigne toute

combinaison de stratégies, telle qu'aucun joueur ne regrette son choix après avoir constaté

celui des autres joueurs.

Ainsi, un État négociera différemment s'il se sent menacé d'être mis à l'écart, ou, au

contraire s'il conserve l'espoir de recevoir un bénéfice en compensation dans un autre

domaine.

L'intégration européenne renforce les États

Une idée originale, particulièrement paradoxale de l'intergouvernementalisme, est

d'affirmer que, d'une certaine manière, l'intégration européenne renforce les

gouvernements et donc les États. Cette « provocation » vient à contre-courant des

interprétations classiques comme le fédéralisme et le néo-fonctionnalisme qui anticipent plutôt

un affaiblissement de l'État puisque les Etats cèdent une partie de leurs compétences et

transfèrent des éléments de la souveraineté nationale en approfondissant l'Union européenne.

Selon cette conception, l’UE accroît le pouvoir des États en permettant aux dirigeants

gouvernementaux d'utiliser la contrainte de la coopération internationale pour contourner

certaines demandes formulées au plan interne par les groupes d'intérêts, les parlements et les

administrations. Les dirigeants nationaux invoquent régulièrement des contraintes

européennes pour imposer aux acteurs sociaux des mesures contestées au plan interne, voire

pour briser la résistance au changement de certains groupes puissants. Il s’agit de ce que l’on

nomme la "pratique du parapluie".

Le premier mérite de l’approche intergouvernementaliste est, si l’on peut dire, d’avoir

rendu aux gouvernements l’importance qu’ils ont dans l’histoire de la construction

européenne.

39

E. L’institutionnalisme

L'institutionnalisme historique s'intéresse aux conséquences à long terme de choix

institutionnels adoptés dans le passé. L’attitude des gouvernements a été conditionnée par

des décisions antérieures qui les enferment. Ce courant essaye d'expliquer pourquoi les

États membres de l’UE ont perdu le contrôle, alors même qu'ils étaient au départ dans une

position forte pour définir les politiques et les règles du jeu communautaire. Ce courant

relève quatre facteurs qui permettent de comprendre qu'une partie du contrôle de

l'intégration européenne échappe aux États :

- l'autonomie partielle des institutions ;

- l'horizon temporel limité des décideurs . La logique électorale implique que les hommes

politiques s'intéressent surtout aux conséquences à court terme de leurs actions.

- le vaste et complexe champ d'application de l’UE .

Le champ d’intervention de l’Union est si vaste que les Etats ne peuvent pas la

contrôler parfaitement. En outre, les institutions communautaires sont mieux informées

que les Etats. Enfin, plus les domaines dans lesquels l’Union s’immisce sont nombres,

plus la probabilité que des spillover s’accroît. En effet, il est désormais impossible de

s'attaquer à un problème de façon isolée. Une action entreprise dans un domaine aura

quasi inéluctablement des répercussions sur d’autres domaines qui y sont étroitement liés.

- Les préférences ne sont pas fixes , en raison des alternances politiques…

Au vu de ces quatre facteurs, il est quasiment impossible aux Etats de reprendre le contrôle

de l’intégration européenne.

L'institutionnalisme historique conduit à une synthèse entre les écoles néofonctionnalistes et

intergouvernementalistes.

Comme le néofonctionnalisme, l’institutionnalisme historique reconnaît l'importance des

acteurs supranationaux et la possibilité que des spillovers se produisent. Mais pour lui, le

transfert d'autorité des États aux instances européennes n'est pas linéaire. Il résulte de

l'incapacité des dirigeants politiques à apprécier toutes les conséquences de leurs actes, et d'un

processus d'adaptation sociale qui les enferment progressivement dans une situation, où leur

marge de manœuvre est réduite.

40

D'autre part, l’institutionnalisme historique accepte le point de départ des

intergouvernementalistes : les États membres sont les acteurs principaux de la construction

européenne, et ils agissent dans la poursuite de leurs propres intérêts. En revanche, il montre

qu'avec le temps, les États perdent de façon quasi irréversible une part de leur contrôle sur

l'évolution des politiques et institutions communautaires au profit des acteurs supranationaux.

Ils interviennent dans un contexte qu'ils ne maîtrisent pas complètement.

Chapitre I : Les principes régissant les rapports

droit communautaire / droit national

La question des rapports entre l’ordre juridique communautaire et les ordres juridiques

nationaux est l’une des plus sensibles du droit communautaire. La détermination des principes

qui gouvernent ces relations a en effet des répercussions directes sur le rang du droit

communautaire en droit national. Elle commande également les possibilités dont disposeront

les justiciables de solliciter ou de faire appel au droit communautaire dans leur vie

quotidienne.

41

Le traité étant, dans l’ensemble, muet sur ces questions, c’est à la Cour de justice qu’a

incombé la charge de définir les mécanismes d’articulation des droits communautaire et

nationaux. La Cour aurait pu rester fidèle au droit international public et laisser à chaque Etat

membre le soin de dégager les solutions applicables en cas de conflit de normes. Une telle

attitude aurait évidemment nuit à l’uniformité du droit communautaire. C’est la raison pour

laquelle la Cour de justice a dégagé les principes de la primauté (section 1) et de l’effet direct

(section 2) du droit communautaire.

Section 1 : La primauté du droit communautaire

D’emblée, la Cour de justice a retenu la conception la plus large possible du principe de

primauté. Elle a, en effet, forgé une primauté générale et absolue du droit communautaire.

Cette position a paru excessive à certaines juridictions nationales qui n’ont pas manqué de

résister. Finalement, des concessions réciproques ont permis de trouver un terrain d’entente.

En adoptant une démarche chronologique, on peut affirmer qu’à l’origine les juridictions

communautaire et nationales retenaient des conceptions divergentes de la primauté (§ 1). Le

climat est désormais pacifié et plus propice à la recherche d’une conciliation (§ 2).

§ 1 : Des conceptions traditionnellement divergentes

Ces divergences résulteront de la confrontation des positions adoptées par la Cour et par les

juridictions nationales.

A. La primauté vue par la Cour de justiceLa primauté du droit communautaire est un principe d’essence prétorienne. Le traité instituant

la Communauté européenne était, en effet, muet sur cette question. Il convient d’examiner

successivement les fondements de ce principe (1), sa portée (2) et, enfin, ses implications (3).

1. Les fondements de la primauté

La reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national des Etats

membres s’est imposée comme une évidence. En premier lieu, parce que la Cour de justice est

chargée, en vertu de l’article 220 CE, d’ « assurer le respect du droit dans l’interprétation et

l’application du traité ». En second lieu, toute juridiction est portée à considérer que le droit

issu de son ordre juridique doit prévaloir en cas de conflit de normes. L’attitude de la Cour de

justice n’est donc nullement originale.

42

Si la reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit national ne faisait

aucun doute, le choix du fondement faisait, en revanche, débat. La détermination du

fondement de la primauté du droit communautaire est essentielle. Il s’agit en effet de se

demander si les règles régissant les rapports du droit communautaire et des droits

nationaux doivent être posées par le premier ou par les seconds. La Cour de justice

disposait donc ici d’une option. Elle pouvait, en effet :

- soit estimer qu’en concluant les traités constitutifs, les Etats membres s’étaient

engagés à en respecter les termes dans les conditions prévues par leurs ordres

juridiques nationaux. Cette conception internationaliste présente cependant l’inconvénient

de ne reconnaître aux traités qu’une "primauté internationale". Le droit international

postule certes la supériorité des normes internationales sur les droits internes. Il confie

néanmoins aux droits nationaux le soin de mettre en œuvre la "primauté interne".

Autrement dit, c’est à l’ordre juridique national qu’il revient de définir des

modalités réglant l’insertion et la position hiérarchique du droit international dans

l'ordre interne ;

- soit tirer parti de la spécificité de l’ordre juridique communautaire afin de dégager un

fondement communautaire (et non plus national) au principe de primauté du droit

communautaire.

Par son arrêt Costa / ENEL du 15 juillet 1964, la Cour de justice a clairement tranché en

faveur de la thèse de la spécificité de la Communauté. La position du juge communautaire

est en effet fondée sur l'idée que les rapports entre droit communautaire et droit national ne

peuvent en aucun cas s'apprécier à l'aune des rapports entre droit international et droit interne.

L’objectif de la Cour est de prémunir l’ordre juridique communautaire contre les solutions à

géométrie variable définies par les droits constitutionnels internes.

La spécificité de l’ordre juridique communautaire présupposait l’établissement de son

autonomie. La Cour de justice s’y est employée dès son arrêt Van Gend en Loos de 1963. Elle

affirme en effet dans cet arrêt que « la Communauté économique européenne constitue un

nouvel ordre juridique de droit international ». Poursuivant son effort visant à émanciper

l’ordre juridique communautaire du droit international public, la Cour de justice déclare dans

l’arrêt Costa / ENEL que, « à la différence des traités internationaux ordinaires, le traité de la

CEE a institué un ordre juridique propre, intégré au système juridique des Etats membres ».

La Cour relève toute une série d’indices censés refléter la volonté des Etats membres de

rompre les amarres internationales de la Communauté :

43

- 1èrement : la communauté a été instituée pour une durée illimitée,

- 2èmement : elle est dotée d'institutions propres, de la personnalité, de la capacité

juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus particulièrement de

pouvoir réels issus d'une limitation de compétence ou d'un transfert

d'attributions des Etats à la Communauté, ceux-ci ont limité, bien que dans des

domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable

à leurs ressortissants et à eux-mêmes.

- 3èmement : les termes et l’esprit du traité excluent que les Etats puissent rompre la

réciprocité des engagements qu’ils ont souscrits en adoptant des mesures unilatérales

dérogatoires au droit communautaire. La force exécutive du droit communautaire ne

saurait, en effet, varier d’un Etat à l’autre à la faveur des législations internes

ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité 5 […], ni provoquer

une discrimination interdite par l'article 7.

Finalement, la justification la plus convaincante de la conclusion de la Cour est, de

façon assez paradoxale, presque dissimulée. La volonté des États membres de construire

une union douanière et un marché commun implique nécessairement l’uniformité des règles

communes sur l'ensemble du territoire communautaire. Toute atteinte à l'uniformité du droit

serait, en effet de nature à provoquer des distorsions de concurrence. La réalisation du

marché commun porte, par conséquent, nécessairement en germe l'uniformité du droit

communautaire.

Au vu de tous ces éléments, la Cour conclut que, « issu d'une source autonome, le droit né

du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir

judiciairement opposer un texte interne quel qu'il soit, sans perdre son caractère

communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communauté elle-

même ». La formulation retenue met en exergue l’existence d’ « un lien consubstantiel entre

l'autonomie et la primauté du droit communautaire » (R. Kovar). Il s’ensuit que le

fondement de la primauté du droit communautaire ne doit donc pas être recherché ailleurs

qu'en lui-même.

La conclusion forte à laquelle parvient la Cour ne laisse aucun doute sur la portée du principe

de primauté.

2. La portée de la primauté

44

La Cour pose le principe de la primauté inconditionnelle de tout le droit communautaire sur

tout le droit national. La primauté du droit communautaire sur le droit national est ainsi

générale et absolue.

Générale, parce que c’est l'ensemble du droit communautaire qui s'impose au droit

national. C'est dire que l'ensemble des sources du droit communautaire bénéficie de cette

qualité, qu'il s'agisse du droit originaire ou du droit dérivé, mais aussi des engagements

internationaux liant la Communauté ou encore des principes généraux du droit. Cela signifie

également que la primauté du droit communautaire vaut aussi bien pour les normes d'effet

direct que pour celles qui en sont dépourvues.

La primauté du droit communautaire est ensuite absolue parce qu’elle vaut à l'égard de

l'ensemble du droit national. Peu importe par conséquent qu’un acte national soit imputable

au gouvernement, à une collectivité locale, au législateur ou au constituant. En cas de

contrariété, le droit national devra, en toute hypothèse, céder devant le droit communautaire.

Cette primauté générale et absolue était déjà suggérée par l’arrêt Costa / ENEL. La Cour y

affirmait en effet que le droit communautaire « ne pourrait […] se voir judiciairement

opposer un texte interne quel qu'il soit ». Quittant le terrain de l’implicite, la Cour de justice

s’est montrée encore plus affirmative dans sa jurisprudence ultérieure. Dans l’important arrêt

Internationale Handelsgesellschaft, la Cour a estimé que « l'invocation d'atteintes portées

soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un État membre

soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validité

d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État »15. Un Etat membre ne

peut donc pas se prévaloir de la violation d’une tradition constitutionnelle ou d’un droit

fondamental garanti par sa constitution pour s’opposer à l’application sur son territoire d’un

acte adopté par une institution communautaire. Ainsi que l’a souligné le professeur Mehdi,

« la Cour a, par la rudesse de ses assertions, créé les conditions propices à un affrontement ».

Cette jurisprudence a reçu une application récente à l’occasion de l’affaire Tanja Kreil16. La

Cour de justice a été amenée à se prononcer sur un conflit entre une directive communautaire

et une disposition de la Loi fondamentale allemande. L’article 12a de la loi fondamentale

allemande excluait catégoriquement les femmes des emplois militaires comportant l'utilisation

d'armes. La Cour a estimé que la directive sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes

s’opposait à l'application de cette disposition constitutionnelle.

15 CJCE, 17 décembre 1970, aff. 11/70, Rec. p. 533.16 CJCE, 11 janvier 2000, aff. C-285/98, Rec. I-169.

45

Cette ligne jurisprudentielle d’applique également dans le cadre du recours en manquement. Il résulte ainsi de l’arrêt Commission / Belgique du 5 mai 1970 que « la responsabilité d’un Etat membre au regard de l’article [226 CE] est engagée, quel que soit l’organe de l’Etat dont l’action ou l’inaction est à l’origine du manquement, même s’il s’agit d’une institution constitutionnellement indépendante ».

Enfin, dès lors que la primauté du droit communautaire s’exerce sur « un texte interne

quel qu'il soit », le droit communautaire s'impose que la norme nationale lui soit antérieure

ou postérieure.

3. Les implications de la primauté

Les implications de la primauté du droit communautaire se sont révélées récemment dans ce

qu'il est convenu d'appeler le contentieux de la deuxième génération. L'évolution de la

jurisprudence procède de deux idées directrices : garantir à la fois l’efficacité du droit

communautaire et la protection juridictionnelle.

Il est apparu que la simple mise à l’écart des normes nationales contraires au droit communautaire ne suffisait pas à assurer l'efficacité du droit communautaire. L’application uniforme et effective du droit communautaire requiert deux éléments supplémentaires : tout d’abord, l’existence d’un contrôle juridictionnel des tribunaux nationaux sur toutes les violations éventuelles du droit communautaire ; ensuite l’élimination des conséquences dommageables de ces violations. La primauté du droit communautaire suppose, en second lieu, que la protection juridictionnelle des droits attribués aux sujets de l'ordre juridique communautaire soit assurée par une garantie judiciaire efficace et par une réparation adéquate. Ainsi que l’a exprimé le professeur Barav, la Cour de justice « considère l'effectivité de la protection des droits tirés par les particuliers du droit communautaire comme le pendant baromé-trique de l'effectivité du droit communautaire lui-même ».

a. La protection juridictionnelle

Le droit au juge correspond à l'exigence d'un contrôle juridictionnel effectif en vue

d'assurer la garantie des droits procurés par le droit communautaire. Même dans le silence

des textes, les justiciables ne peuvent pas être privés par des règles procédurales internes de

la possibilité de se prévaloir en justice des droits qu’ils tirent du droit communautaire. Ce

principe garantit que toute infraction au droit communautaire de la part des autorités

nationales fera l'objet d'un contrôle juridictionnel. Le droit au juge est conçu comme une

exigence inhérente à la primauté du droit communautaire.

Cette obligation de garantir, en toutes circonstances, un contrôle juridictionnel effectif est

susceptible d’affecter considérablement les règles procédurales traditionnellement appliquées

en droit interne. Le droit communautaire peut ainsi imposer un recours juridictionnel à

l'encontre d'actes qui en vertu du droit national n'ont qu'une portée consultative17.

Le droit à une protection juridictionnelle effective se concrétise parfois dans des actes de

droit dérivé. C'est le cas notamment d’un certain nombre de directives relatives à la libre

17 CJCE, 3 décembre 1992, Oleificio Borelli, aff. C-97/91, Rec. p. 6313 ; CE, 19 mai 1999, Région du Limousin, Europe octobre 1999, comm. N° 324.

46

circulation des personnes, à la non-discrimination en raison du sexe, et surtout aux marchés

publics. Ces directives imposent la mise en place de mécanismes particuliers de contrôle

juridictionnel du respect des obligations communautaires des États membres. De tels actes

renforcent la portée du principe général précédemment dégagé.

Le droit à une protection provisoire. Expliquer les faits : une loi anglaise interdisait

aux pêcheurs espagnols de s’établir au Royaume-Uni et par conséquent de pêcher dans les

eaux territoriales britanniques. Le juge communautaire a été saisi par la House of Lords de la

question de savoir si la primauté du droit communautaire impliquait que les juridictions

nationales se voient reconnaître la faculté ou l'obligation de suspendre provisoirement

l'application d'une mesure nationale prétendument contraire au droit communautaire. En

l’occurrence les règles procédurales nationales déniaient en principe un tel pouvoir aux

juridictions britanniques. La Cour de justice a estimé, dans l’affaire Factortame de

1990, qu'il incombait aux juridictions nationales d'écarter toute règle procédurale

nationale qui pourrait avoir pour effet de priver les justiciables d'une protection

provisoire. En effet, « serait incompatible avec les exigences inhérentes à la nature

même du droit communautaire, toute disposition ou toute pratique nationale qui aurait

pour effet de diminuer l'efficacité du droit communautaire par le fait de refuser au juge

le pouvoir de faire tout ce qui est nécessaire pour écarter les dispositions législatives

formant éventuellement obstacle, même temporaire, à la pleine efficacité des normes

communautaires »18.

La Cour a, par la suite, reconnu aux juridictions nationales la possibilité d’octroyer le sursis à exécution ou des mesures provisoires dans l’hypothèse où l’acte national attaqué a été pris en application d’un acte de droit dérivé qui est lui-même contesté (hypothèse Zuckerfabrik).

Le principe d’équivalence du traitement juridictionnel. La primauté du droit

communautaire suppose corrélativement un droit à l'égal accès à la protection

juridictionnelle. La garantie des droits issus du droit communautaire doit être assurée à tous

les justiciables dans les mêmes conditions qu'aux nationaux. Le principe de l’égalité de

traitement dans les procédures juridictionnelles implique notamment que les États

membres accordent aux citoyens communautaires les mêmes droits et facilités linguistiques

que ceux reconnus à leurs nationaux19. Expliquer l’arrêt Bickel et Franz .

18 CJCE, 19 juin 1990, Factortame, aff. C-213/89, Rec. p. I-2423002E19 CJCE, 1998, Bickel et Franz.

47

Le relevé d’office des moyens tirés du droit communautaire. Le droit communautaire

autorise le juge national à soulever d’office un moyen tiré du droit communautaire lorsque le

droit national ne prévoit pas cette possibilité. Si le droit national permet au juge national de

soulever un moyen d’office, le droit communautaire a pour effet de transformer cette faculté

en obligation.

Tout en admettant que, chaque fois que le droit interne impose au juge de relever un moyen d'office, la même obligation vaut s'agissant des moyens tirés des règles contraignantes du droit communautaire, la Cour de justice reconnaît qu'en revanche, dès lors que les règles procédurales nationales reposent sur la neutralité passive du juge et lui interdisent de soulever un moyen ex officio, le droit communautaire n'impose pas au juge national de relever d'office les moyens tirés du droit communautaire.

b. La réparation adéquate

1°)- La répétition de l'indu

Les principes . La première forme de réparation des conséquences dommageables

résultant d'une violation du droit communautaire par les autorités nationales est constituée par

l'obligation de rembourser les sommes irrégulièrement perçues. La répétition tend tout à

la fois à garantir l’uniformité du droit communautaire et la protection des droits des

justiciables. Le principe d'un droit à répétition de l'indu constitue, lui aussi, une exigence

inhérente à la primauté du droit communautaire.

L’encadrement de l’autonomie procédurale nationale. La Cour a été amenée à encadrer

les modalités procédurales nationales de la répétition de l’indu. Elle a dégagé à cet effet

trois principes cumulatifs. En premier lieu, les règles applicables à l'action en répétition

ouverte en cas de violation du droit communautaire ne doivent pas être moins

favorables que celles applicables à des recours similaires de nature interne (principe de

l’équivalence de la protection juridictionnelle).

En deuxième lieu, l'aménagement des voies de recours ne doit pas avoir pour en

deuxième effet de « rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'obtention

du remboursement de taxes perçues en violation du droit communautaire » (principe de

l'effectivité minimale).

En troisième lieu, il est interdit aux Etats membres de modifier a posteriori les conditions de la

répétition de l’indu dans le but de valider un comportement contraire au droit communautaire.

Cet encadrement ne va toutefois pas au-delà.

Pour le reste, la Cour entend respecter l'autonomie procédurale du droit interne. Le droit communautaire n'impose pas, par exemple, que les délais de l'action en répétition soient alignés sur le régime le plus favorable existant en droit national. Cette position de la Cour aboutit malheureusement parfois à vider de sa substance le droit à la répétition de l’indu. Le délai de prescription est parfois tellement court qu’il a expiré depuis longtemps au moment de la découverte de la violation du droit communautaire.

48

La Cour a été saisie du délicat problème de l'exclusion, dans certains États membres, de la

restitution en cas de répercussion par les assujettis du montant de la taxe sur le consommateur

final. La Cour a considéré que la théorie de l'enrichissement sans cause pouvait

justifier une exonération ou une réduction de l'obligation de remboursement à la

charge des administrations nationales. La Cour a toutefois déclaré incompatible avec la

primauté du droit communautaire des règles de preuve de l'absence de répercussion qui

aboutissaient à rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l’obtention de la

restitution.

2°) La responsabilité de l’Etat en cas de violation du droit communautaire

Le principe selon lequel « les États membres sont obligés de réparer les dommages causés

aux particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont imputables » a été

consacré par l'arrêt Francovich (CJCE, 19 novembre 1990).

Le droit à réparation existe indépendamment de l'organe de l'État auquel la violation est

imputable. La responsabilité de l’Etat pour violation du droit communautaire peut donc

être engagée en raison de l’activité du législateur ou d’une juridiction. Cette conclusion

n’est, à vrai dire, guère surprenante, eu égard aux solutions retenues tant en droit

international public (principe de l’unité de l’Etat) qu’en droit communautaire, notamment en

matière de constatation de manquement. Une telle évolution se heurtait néanmoins à

l’impossibilité d’engager la responsabilité pour faute du législateur dans bon nombre d’Etats

membres. Certaines juridictions nationales avaient cependant eu recours à des

subterfuges afin de passer outre ce principe d’irresponsabilité du législateur. Il leur est

ainsi d’arriver de déplacer le centre de gravité de l'imputation ou d’imputer la faute à l'Etat

dans sa globalité afin de dissimuler que le fautif était, en réalité, le législateur.

Finalement, le juge communautaire a été saisi directement de la question. La Cour n'a pas

hésité à affirmer que le principe du droit à réparation en cas de violation du droit

communautaire « est valable pour toute hypothèse de violation du droit communautaire

par un État membre, quel que soit l'organe de l'État membre dont l'action ou l'omission est à

l'origine du manquement ».

Les conditions d’engagement de la responsabilité.

Le droit à réparation est ouvert « dès lors que trois conditions sont réunies, à savoir que la

règle de droit violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers, que la violation

soit suffisamment caractérisée et qu’il existe un lien de causalité direct entre la violation de

49

l’obligation qui incombe à l’auteur de l’acte et le dommage subi par les personnes lésées

[…]. S’agissant de la deuxième condition, le critère décisif pour considérer qu’une violation

du droit communautaire est suffisamment caractérisée est celui de la méconnaissance

manifeste et grave, par l’institution concernée, des limites qui s’imposent à son pouvoir

d’appréciation […]. Lorsque cette institution ne dispose que d’une marge d’appréciation

considérablement réduite, voire inexistante, la simple infraction au droit communautaire peut

suffire à établir l’existence d’une violation suffisamment caractérisée ». Il apparaît donc que

« le critère décisif pour déterminer si l’on se trouve en présence d’une telle violation n’est

pas la nature individuelle de l’acte concerné, mais la marge d’appréciation dont disposait

l’institution lors de l’adoption de celui-ci »20.

L'appréciation de cette condition, qui incombe normalement au juge national, doit être

effectuée en prenant en compte le degré de clarté et de précision de la norme violée,

l'étendue de la marge d'appréciation laissée par la règle, la présence d'un élément

intentionnel dans la violation, le caractère excusable ou inexcusable d'une éventuelle

erreur de droit, l'attitude des institutions communautaires, l'éventuelle intervention d'un arrêt

de la Cour constatant l'illicéité du comportement en cause. De manière générale, est

considérée comme constituant une « violation suffisamment caractérisée » l'illégalité

commise par les autorités nationales en pleine connaissance de cause, notamment si le juge

communautaire a déjà eu l'occasion de condamner le comportement litigieux, soit dans

le cadre d'un manquement préalablement constaté, soit à l'occasion d'un renvoi préjudiciel,

soit plus généralement en vertu d'une jurisprudence bien établie.

En outre, dans le cas particulier de la violation du droit communautaire résultant de la non-

transposition ou de la mauvaise transposition des directives, la Cour a apporté un certain

nombre de précisions. L'absence de transposition de la directive dans les délais requis

constitue par elle-même une violation de nature à engager automatiquement la

responsabilité de l'État. En revanche, si la violation procède d'une transposition non

conforme aux dispositions de la directive, il appartiendra au juge national d'établir,

compte tenu de la marge d'appréciation dont disposaient les autorités nationales, l'existence

d'une violation manifeste et grave, pour que la responsabilité de l'État doive être engagée

en vertu du droit communautaires.

20 Voir, par exemple, CJCE, 10 décembre 2002, Commission / Camar et Tico, aff. C-312/00 P, Rec. p. I-11355, points 52 à 55 ; CJCE, 10 juillet 2003, Commission / Fresh Marine Company A/S, aff. C-472/00 P, Rec. p. I-7541, points 24 à 27. Les exemples pourraient être multipliés dans la mesure où la Cour reproduit invariablement les motifs principaux de l’arrêt Bergaderm, quitte à ne pas les respecter… Sur ce point, voir infra I, B, 2).

50

Conclusion : les limites des prétentions de la Cour21

La problématique de l'articulation des ordres juridiques communautaire et nationaux est

"travaillée", animée par une contradiction fondamentale : d'une part, la nature de l'ordre

juridique communautaire porte en elle une exigence intrinsèque de primauté ; mais

d'autre part, la mise en œuvre de cette exigence ne peut pas être assurée par les

instruments propres du droit communautaire. La primauté du droit communautaire

suppose donc pour se réaliser d’obtenir le concours des instruments juridiques du

droit national. La proclamation par la Cour de justice de la primauté du droit

communautaire ne peut donc devenir effective que si elle emporte l’adhésion des

juridictions nationales. C'est, en effet, aux juridictions nationales qu'il incombe, en dernier

lieu, d'assurer la sanction effective de ces exigences.

On est donc en présence d'une sorte de hiatus, de contradiction entre l'affirmation du

principe de la primauté inconditionnelle du droit communautaire, d'une part, et d'autre

part, la définition des modalités assurant la mise en œuvre effective de ce principe dans et

par les systèmes juridiques des Etats membres.

Les droits que les particuliers tirent du droit communautaire résultent directement et

immédiatement du droit communautaire, lequel impose que leur garantie soit effective.

Cependant, les juridictions nationales ne peuvent assurer l’application effective du droit

communautaire qu’à partir des outils procéduraux fournis par leur droit national. Or, le

droit national ne leur fournit pas toujours les moyens contentieux permettant de garantir

le plein effet du droit communautaire. C’est la raison pour laquelle la Cour de justice s’est

parfois efforcée de communautariser le titre de compétence du juge national. Cette

expression signifie tout simplement que la Cour cherche à habiliter le juge national à

garantir la correcte application du droit communautaire en le dotant d’une compétence

fondée directement sur le droit communautaire et non plus sur le droit national. Tel est le

cas en matière de protection provisoire et de responsabilité de l’Etat pour violation du droit

communautaire.

B. La primauté vue par les juridictions nationales

Pour les juridictions nationales :

- 1 le fondement de la primauté du droit communautaire n'est pas nécessairement

celui retenu par la Cour de justice. La spécificité du droit communautaire n’est

21 D. SIMON, Les exigences de la primauté du droit communautaire : continuité ou métamorphoses ?, in L’Europe et le droit. Mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 481.

51

que rarement consacrée (Cass., 1975, Von Kempis). Le plus souvent, le juge puise

le fondement de la primauté du droit communautaire dans son droit

constitutionnel ;

- 2 la portée de la primauté du droit communautaire sur la loi est désormais

unanimement admise. La primauté pose en revanche plus de difficultés dès lors

que sont en cause des normes constitutionnelles.

La Cour de cassation belge est l’une des premières juridictions à avoir admis la primauté du

droit communautaire sur la loi postérieure à l’occasion de la célèbre affaire État belge / Sté des

Fromageries Franco-suisse Le ski (27 mai 1971).

La primauté du droit communautaire sur la loi a eu plus de mal à s’imposer en France. Malgré

les dispositions constitutionnelles en vigueur depuis 1946, et spécialement l'article 55 de la

Constitution de 1958, la consécration de la primauté du droit international se heurtait à deux

lignes de résistance :

- 1 l'interdiction traditionnellement faite au juge en vertu des principes de la

séparation des pouvoirs et de la souveraineté du législateur de contrôler la

constitutionnalité des lois ;

- 2 l'existence d'un organe spécialement compétent pour se livrer à un tel contrôle,

le Conseil constitutionnel.

1. L’admission de la primauté du droit communautaire sur la loi

Ces deux obstacles ont été levés par une décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier

1975. La Cour de cassation s'est empressée d’admettre la primauté du traité de la CEE sur la

loi postérieure dans son arrêt "Jacques Vabre" du 24 mai 1975.

La réaction du Conseil d’Etat a été plus longue. Paradoxalement, le Conseil d'État n'hésitait

pas à appliquer l'article 55 de la Constitution pour asseoir la prééminence des engagements

internationaux sur les lois antérieures. En revanche, le Conseil d'État s'interdisait d'user de

l'article 55 de la Constitution à l'encontre d'une loi postérieure (CE, 1er mars 1968, Synd.

général fabricants semoules France). Le Conseil d'État était davantage été mu, animé par le

souci de respecter l'autorité de la loi que par l'intention de nier la primauté des traités.

Deux sortes de considérations déterminaient sa conviction. Les principes du droit public français lui apparaissaient prohiber toute prétention des juges à contrôler la constitutionnalité des lois. Or, constater l'incompatibilité d'une loi avec un engagement international l'aurait obligé à méconnaître cette interdiction puisque ce constat le conduirait à mettre en évidence la violation par le législateur de la hiérarchie des normes établies par l'article 55 de la Constitution, donc de la Constitution elle-même.

52

Le contrôle de la constitutionnalité des lois étant réservé par la Constitution au Conseil constitutionnel, aucune juridiction, pas même le Conseil d'État, ne pouvait prétendre procéder à un tel contrôle sans excéder les limites de sa compétence en empiétant sur celle du Conseil constitutionnel. Ce raisonnement avait été développé par Mme Questiaux dans ses conclusions avant l'arrêt du 1er mars 1968, "Syndicat général des fabricants de semoules de France" (préc.). "Le juge administratif", déclarait le Commissaire du gouvernement, "ne peut ni censurer, ni méconnaître une loi. Cette considération l'a toujours conduit à refuser d'examiner les moyens tirés de l'inconstitutionnalité d'une loi, d'autant plus maintenant que la Constitution a traité du contrôle de la constitutionnalité des lois pour le confier au Conseil constitutionnel".

Il a été difficile de convaincre le Conseil d’Etat qu’en contrôlant la compatibilité d'une loi avec

une convention internationale, le juge ne s'insurgerait nullement contre la source de son

autorité. Bien au contraire, il se conformerait à la Constitution, c'est-à-dire à la norme

fondamentale dont la loi comme le traité tirent leur autorité.

Il faudra attendre l'arrêt "Nicolo" du 20 octobre 1989 pour voir le Conseil d'État abandonner

son attitude traditionnelle de refus de faire prévaloir les conventions internationales sur les

lois postérieures qui leur seraient contraires. La jurisprudence Nicolo repose implicitement sur

l’idée que l’article 55 de la Constitution habilite implicitement les juges ordinaires à contrôler

la conformité des lois aux traités.

La faille ainsi ouverte dans la théorie de l'écran législatif s’est rapidement élargie. Cette

solution a été étendue aux règlements dès 1990 avec l'arrêt Boisdet puis aux directives par les

arrêts Arizona tobacco et Rothmans international (CE, ass., 28 févr. 1992, Sté Rothmans

international France & SA Philipp Morris France et Soc. Arizona tobacco products &

Philipp Morris France). Par un arrêt "SNIP", enfin, le Conseil a accepté la primauté de

principes généraux du droit communautaire, assimilés au droit primaire sur la loi interne (CE,

3 déc. 2001, Synd. nat. industries pharmaceutiques).

2. Les réticences à admettre la primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel

La Cour de justice a perçu, d’emblée, que l’affirmation de la primauté du droit

communautaire constituait une « exigence "existentielle" » à l’uniformité et, par conséquent, à

la pérennité de l’ordre juridique communautaire. C’est la raison pour laquelle elle a, de longue

date, dégagé le principe de la primauté intégrale et absolue du droit communautaire sur le

droit national des Etats membres. La prétention du droit communautaire à primer de façon

générale et absolue les normes nationales s’est cependant heurtée au caractère souverain des

constitutions nationales. Il n’y a, en effet, guère que les constitutions luxembourgeoise et

néerlandaise qui acceptent de s’effacer devant le droit communautaire.

53

a. Les réserves "historiques" posées par les cours constitutionnelles allemande et italienne

La finalité des réserves.

Cette réserve consiste pour une juridiction nationale à accepter de confronter un acte de droit

dérivé à sa propre constitution. La coexistence de deux prétentions concurrentes à la

primauté a été une source de tensions. Le souci constant de la Cour de justice d’éviter la

survenance de conflits entre le droit de l’Union européenne et le droit constitutionnel des

Etats membres22 explique cependant que la constitutionnalité du droit dérivé n’ait été

qu’exceptionnellement discutée dans les Etats membres. Chacune des affaires dans lesquelles

la conformité à une constitution nationale d’un acte édicté par une institution communautaire

a été mise en cause a néanmoins eu un écho retentissant.

On doit cependant souligner, avec le président Genevois, le « contraste entre les risques de

conflit entre le juge constitutionnel national et la Cour de justice qui, sans être inexistants,

sont très faibles, et l’acuité des controverses doctrinales opposant en la matière les

communautaristes et les constitutionnalistes, nonobstant des tentatives de rapprochement »23.

Il paraît en effet important d’insister sur le fait que le contrôle de la constitutionnalité du

droit dérivé constitue, avant tout, un contentieux dissuasif. Il doit, en effet, être

appréhendé comme une mise en garde adressée par les cours constitutionnelles

nationales aux institutions de l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles respectent les

droits fondamentaux protégés par les constitutions nationales et, d’autre part, qu’elles

n’empiètent pas sur les compétences des Etats membres.

Dans une affaire demeurée célèbre, Solange I, la Cour constitutionnelle allemande a menacé

les institutions de la Communauté de censurer un acte de droit dérivé pour violation des droits

fondamentaux garantis par la Loi fondamentale.

La vocation première des réserves de constitutionnalité est de stimuler les institutions de

l’Union européenne afin, d’une part, qu’elles garantissent toujours mieux les droits

fondamentaux24 et, d’autre part, de leur interdire tout relâchement en ce domaine si sensible25.

Le vocabulaire employé dans la décision Solange I est, à cet égard, très significatif. La Cour

22 Voir en particulier, CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH / Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, aff. 11/70, Rec. p. 1125, points 3-4 et CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73, Rec. p. 491, point 13. Sur ce point, cf. J.-P. PUISSOCHET, La Cour de justice des communautés européennes et les constitutions des Etats membres in La Constitution face à l’Europe, Paris, La documentation française, coll. "Droit et démocratie", 2000, p. 77, spéc. p. 83 et 89.23 B. GENEVOIS, Le Conseil constitutionnel et le droit communautaire dérivé, RFDA 2004, p. 651, spéc. p. 652.24 Bundesverfassungsgericht, 2e Ch., 29 mai 1974, RTDE 1975, p. 316, resp. p. 318 et 319.25 Voir notamment, Cour constitutionnelle italienne, 27 décembre 1973, n° 183, Frontini et Pozzani, RTDE 1974, p. 148, note S. NERI et Cour constitutionnelle italienne, 8 juin 1984, Granital, n° 170, CDE 1986, p. 185, note J.-V. LOUIS.

54

constitutionnelle insiste sur le fait que « l’état actuel de l’intégration de la Communauté

présente une importance déterminante ». Elle emploie, à deux reprises, la formule « il

manque encore » pour souligner que la Communauté ne dispose ni d’un « Parlement légitimé

directement de manière démocratique… », ni d’ « un catalogue codifié des droits

fondamentaux ». La Cour suprême allemande conclut finalement que « [t]ant qu’un stade

ultérieur de l’intégration de la Communauté ne réalise pas cette sécurité juridique, que la

seule jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes n’assure pas, bien

qu’elle ait manifestement été favorable jusqu’à présent aux droits fondamentaux, la réserve

déduite de l’article 24 de la Loi fondamentale reste valable ».

En contestant la compétence de la Cour de justice pour apprécier la validité du droit dérivé et

se reconnaissant une compétence concurrente, la Cour constitutionnelle allemande adressait

un signal fort à l’attention des institutions de la Communauté et, en tout premier lieu, de la

Cour de justice. Cette position de la Cour constitutionnelle allemande entendait inciter les

institutions communautaires à progresser dans la voie de la protection des droits

fondamentaux.

Le message contenu dans la décision Solange I a d’ailleurs été particulièrement bien reçu,

voire même anticipé, par la juridiction communautaire. Prévenue que la Cour

constitutionnelle allemande allait contester la primauté du droit communautaire dérivé, la

Cour de justice a tenté de désamorcer le conflit naissant à travers l’arrêt Nold26. Rendu quinze

jours à peine avant le prononcé de la décision Solange I, l’arrêt Nold s’efforce de présenter

des gages sérieux au juge constitutionnel allemand sur le terrain de la garantie des droits

fondamentaux.

La fronde des cours constitutionnelles allemande et italienne est ainsi à l’origine de la

protection prétorienne des droits fondamentaux dans l’Union européenne, puis de l’inscription

dans les traités de dispositions protégeant ces droits, tel que l’article 6 TUE. Il nous semble

donc que les réserves de constitutionnalité sont politiquement nécessaires, même si elles sont

indiscutablement contraires au droit de l’Union européenne.

Le contenu des réserves.

Pour pouvoir jouer à plein leur rôle dissuasif, les réserves de constitutionnalité doivent être

clairement identifiées. Il importe, en effet, que les cours constitutionnelles nationales

26 CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73, Rec. p. 491. La Cour constitutionnelle allemande observera d’ailleurs rétrospectivement que « [le pas décisif – vu sous l’angle de la [Loi fondamentale] a été accompli par la Cour de justice dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Nold » (Bundesverfassungsgericht, 22 octobre 1986, Solange II, RTDE 1987, p. 537, spéc. p. 541).

55

déterminent clairement le noyau dur de leur Constitution qu’elles souhaitent placer hors

d’atteinte de l’activité normative européenne. L’équilibre est toutefois difficile à atteindre

entre une réserve trop étroite dont la portée serait nulle et une réserve conçue en termes très

larges qui finirait par ne plus être crédible, par ne plus être crédible, par ne plus être

opératoire.

Le contrôle indirect de la constitutionnalité du droit dérivé répond à trois motivations assez

proches. La mise en œuvre de la réserve de constitutionnalité est ainsi subordonnée :

- à l’existence d’une lacune dans la protection des droits fondamentaux garantie par

l’Union européenne ;

- à un débordement par l’Union des compétences qu’elle détient en vertu des traités ;

- ou enfin, à une atteinte portée au noyau dur ou à l’essence de la Constitution.

b. L’imitation des cours constitutionnelles allemande et italienne

Les cours constitutionnelles allemande et italienne ont fait des émules. D’autres cours

constitutionnelles ont, en effet, cru bon de poser, à leur tour, une réserve de constitutionnalité.

Ces juridictions constitutionnelles entendent ainsi se doter d’un outil juridique qui leur

permettra le moment venu de faire prévaloir, si nécessaire, les dispositions intangibles de leur

constitution sur le droit communautaire. C’est ainsi qu’à côté de ces deux réserves énoncées il

y a fort longtemps, sont apparues, plus récemment, des réserves dans d’autres Etats membres.

L’une des dernières en date a été formulée par le Tribunal constitutionnel espagnol dans sa

déclaration du 13 décembre 2004. Le juge suprême espagnol a alors considéré que « la

cession de compétences à l’Union européenne […] que l’article 93 [de la Constitution]

rend constitutionnellement possible comporte à son tour des limites matérielles qui

s’imposent à elle ». Ces limites matérielles correspondent, d’après le Tribunal constitutionnel

espagnol, au « respect de la souveraineté de l’Etat, de[s] structures constitutionnelles de

base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés par [la] Constitution,

système dans lequel les droits fondamentaux acquièrent leur caractère substantiel

propre »27.

L’attitude du Tribunal constitutionnel espagnol est intéressante en ce qu’elle montre que

certaines juridictions constitutionnelles entendent introduire une réserve de constitutionnalité

27 F. MODERNE, La question de la primauté du droit de l’Union européenne en Espagne et au Portugal. Présentation de la question dans la Déclaration du Tribunal constitutionnel espagnol du 13 décembre 2004, RFDA 2005, p. 43, spéc. p. 48-49. Voir également, P. CASSIA, La Constitution européenne porte atteinte… pardon, ne porte pas atteinte à la Constitution espagnole !, Europe février 2005, chron. n° 2 ; L. BURGORGUE-LARSEN, La déclaration du 13 décembre 2004 (DTC n° 1/2004) : « Un Solange II à l’espagnole », Les Cahiers du Conseil constitutionnel n° 18, 2005, p. 154.

56

afin de se prémunir contre une éventuelle déviance dans le comportement des institutions de

l’Union. Les juridictions constitutionnelles nationales semblent vouloir occuper le terrain afin

de pouvoir sanctionner, le cas échéant, tout débordement de compétence des institutions

européennes ou toute atteinte manifeste aux droits fondamentaux. La réserve de

constitutionnalité espagnole est ainsi soulevée à un moment où les « excès […] du droit

européen par rapport à la Constitution européenne » apparaissent encore, de l’aveu même

du Tribunal constitutionnel espagnol, comme étant « hypothétiques » et « inexistants ».

Le Tribunal constitutionnel polonais a récemment considéré que « les règles de la

Constitution en matière de droits et libertés des individus déterminent un seuil minimal et

infranchissable qui ne peut être diminué ni mis en question suite à l’introduction des

réglementations communautaires » (Arrêt du 11 mai 2005 relatif à l’appartenance de la

Pologne à l’Union européenne (traité d’adhésion)).

§ 2 : Des conceptions désormais convergentes

L’heure est désormais à la conciliation.

A. La levée des réserves constitutionnelles

1. La levée des réserves historiques

Aux termes de la jurisprudence Solange II, à laquelle la Cour fédérale a confirmé son

attachement en 2000, « aussi longtemps que les Communautés européennes, notamment la

jurisprudence de la CJCE, garantissent d’une façon générale une protection efficace des

droits fondamentaux contre l’exercice de leur propre souveraineté, qui puisse être

considérée par essence comme d’égale niveau à celui de la protection inaliénable des droits

fondamentaux qu’assure la Loi fondamentale [… la Cour constitutionnelle fédérale …] ne

contrôle[ra] […] plus ce droit au regard des droits fondamentaux de la [Loi

fondamentale] ; les saisines en ce sens au titre de l’article 100 paragraphe 1 de la [LF]

seront dès lors irrecevables »28. La Cour conclut à l’irrecevabilité des requêtes tant que d’une

manière générale le contrôle de la Cour de justice est considéré comme substantiellement

équivalent à sa propre protection. Cela implique que, même si la Cour constitutionnelle

arrivait à une conclusion différente de celle de la Cour de justice de la Communauté

européenne dans un cas d’espèce, elle n’interviendrait pas tant que, en général, la protection

des droits fondamentaux au niveau européen équivaut à la protection de la Cour

constitutionnelle.

28 Bundesverfassungsgericht, 22 octobre 1986, Solange II, RTDE 1987, p. 537, note V. CONSTANTINESCO.

57

2. Le cas français

a. La position du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a, à son tour, posé une réserve de constitutionnalité. Celle-ci a été

dégagée dans quatre décisions rendues au cours de l’été 2004, la première étant celle du 10

juin 2004 loi relative à la confiance dans l’économie numérique. Cette réserve a

ultérieurement été précisée en 2006.

La réserve de constitutionnalité dégagée par le Conseil constitutionnel français se singularise

par rapport aux réserves allemande, italienne et espagnole par son manque de précision. Il

ressort de la décision du 10 juin 2004 relative à la loi pour la confiance dans l’économie

numérique que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte

d’une exigence constitutionnelle [art. 88-1] à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu’en

raison d’une disposition expresse contraire de la Constitution ». Le Conseil constitutionnel

semble donc consacrer une théorie de la « directive-écran ». Cet écran n’est toutefois que

partiel. Il se dissipe, en effet, lorsque la loi de transposition et, partant, la directive, portent

atteinte à « une disposition expresse contraire de la Constitution ». Une nouvelle terminologie

est apparue dans la décision du 27 juillet 2006, loi relative au droit d’auteur et aux droits

voisins dans la société de l’information. Selon cette nouvelle terminologie, la théorie de la

directive écran cesse de jouer en présence d’ « une règle ou [… d’] un principe inhérent à

l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »29.

Les difficultés proviennent des incertitudes inhérentes à la notion de disposition

constitutionnelle expresse et, dorénavant, à celle de règle ou principe « inhérent à l’identité

constitutionnelle de la France ». Il convient, en premier lieu, de déterminer si une disposition

expresse correspond à une norme écrite et / ou jurisprudentielle. Selon le commentaire officiel

de cette décision, « [i]l doit s’agir non d’une construction jurisprudentielle, mais d’un

énoncé constitutionnel explicite, ancré dans le "bloc de constitutionnalité" ». Le Conseil

constitutionnel cite ainsi en exemples la définition du corps électoral politique (art. 3 de la

Constitution), les critères d’accès aux emplois publics (art. 6 DDHC) ou encore le principe de

laïcité et le délai d’un mois imparti au Conseil constitutionnel pour statuer (art. 61, al. 3, de la

Constitution)… La distinction introduite entre les normes écrites et les normes

29 Décision n° 2006/540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, point 19. Cette formulation s’inspire très clairement de l’article I-5 du traité établissant une Constitution pour l’Europe. Cet article dispose en effet que « L'Union respecte l'égalité des États membres devant la Constitution ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l'autonomie locale et régionale ».

58

jurisprudentielles est contestable30. Elle est, en effet, artificielle et ne peut, par conséquent, pas

être opératoire.

Toute norme étant le produit d’une interprétation, un texte ne se concrétise que par la volonté de son interprète. L’interprétation est un acte de volonté ou de création et non pas un acte de connaissance comme semble le suggérer le Conseil constitutionnel. L’apport de la théorie réaliste de l’interprétation conduit ainsi à remettre en cause la pertinence du critère dégagé par le Conseil constitutionnel.

En second lieu, la notion de disposition expresse contraire de la Constitution et désormais

celle de règle ou de principe inhérent à l’identité constitutionnel de la France doit

s’entendre comme une prescription écrite spécifique au droit constitutionnel français. En

posant cette condition de spécificité, le Conseil constitutionnel se démarque, à tort, de ses

homologues allemand, italien et espagnol. Les réserves posées par les cours

constitutionnelles de ces trois Etats sont très cohérentes dans la mesure où elles assignent

aux institutions de l’Union européenne une obligation de résultat en matière de garantie

des droits fondamentaux. Les cours constitutionnelles allemande, italienne et espagnole

ne renoncent, par conséquent, à contrôler la constitutionnalité des actes de droit dérivé

que dans la mesure où l’Union européenne protègent effectivement les droits

fondamentaux. Dans ces Etats, la mise en œuvre de la réserve ne repose donc pas sur la

spécificité du droit fondamental prétendument méconnu par l’acte de droit dérivé. Il s’ensuit

que la cour constitutionnelle peut, théoriquement, s’assurer que la Cour de justice garantit

effectivement le respect d’un droit consacré à la fois par le droit de l’Union européenne et par

le droit constitutionnel. Aussi n’est-il pas exclu que la Cour constitutionnelle allemande, en

particulier, approfondisse éventuellement le contrôle opéré par la Cour de justice. Or, en

posant l’exigence de spécificité, le Conseil constitutionnel s’est privé de cette possibilité.

On peut comprendre que le Conseil constitutionnel ait souhaité, lui aussi, se doter d’une

réserve de constitutionnalité afin de prémunir l’ordre juridique français contre une éventuelle

violation des dispositions constitutionnelles fondamentales par un acte de droit dérivé. Il nous

semble néanmoins que la voie choisie prête assez largement le flanc à la critique. Aucune

ligne directrice ne se dégage véritablement de la notion d’identité constitutionnelle de la

France, ce qui décrédibilise le Conseil constitutionnel. Il eût été plus judicieux de se présenter

comme un gardien ultime des droits fondamentaux et de la souveraineté nationale, à l’instar

des cours constitutionnelles allemande, italienne et espagnole.

b. La position du Conseil d’Etat

30 Voir notamment, J. ROUX, Le Conseil constitutionnel, le droit communautaire dérivé et la Constitution, RDP 2004, p. 912, spéc. p. 929.

59

Le contrôle de la constitutionnalité des actes des institutions de l’Union européenne peut

également incomber aux juridictions ordinaires. Le Conseil d’Etat vient récemment d’être

confronté au moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’un décret qui constituerait la stricte

transposition d’une directive communautaire. A cette occasion, le Conseil d’Etat a été amené à

adapter sa jurisprudence Sarran31 / SNIP32 dès lors qu’elle n’était plus conforme à

l’interprétation de l’article 88-1 de la Constitution dégagée par le Conseil constitutionnel.

Dans l’arrêt Arcelor Atlantique et Lorraine du 8 février 2007, l’Assemblée du contentieux

s’est, pour la première fois, référée à l’article 88-1 de la Constitution. Après avoir cité cette

disposition, le Conseil d’Etat mentionne l’obligation constitutionnelle de transposition des

directives qui en découle. L’article 88-1 n’a toutefois pas supplanté l’article 55 de la

Constitution. L’arrêt est rendu au double visa de ces deux dispositions.

La singularité des actes réglementaires qui transposent une directive communautaire se

traduit par l’institution d’un contrôle juridictionnel spécifique. Seul le contrôle de la

légalité externe de ces actes obéit aux règles classiques du contentieux administratif. Afin

d’apprécier la légalité interne des règlements de transposition des directives

communautaires, le juge administratif devra se livrer à un double test. En premier lieu, il

lui faudra déterminer si le droit constitutionnel prétendument méconnu est également garanti

par le droit communautaire. Dans l’affirmative, il incombera, en second lieu, au juge

administratif d’évaluer l’effectivité de la protection offerte par le droit communautaire « en

l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de justice ». Lorsque ce contrôle préalable

permettra de conclure à l’équivalence de la protection constitutionnelle et communautaire du

droit dont la violation est invoquée, le juge administratif requalifiera les moyens avancés à

l’encontre du décret de transposition. Le juge s’estimera, en effet, saisi de moyens dirigés

contre la directive et tirés de la violation de la règle ou du principe général équivalent du droit

communautaire. A l’issue de cette opération de requalification, « la contestation de la

constitutionnalité du décret de transposition débouchera sur une appréciation de la validité

de la directive au regard de l’ordre juridique communautaire ». Le juge examinera alors la

conformité, et pas seulement la compatibilité, de la directive au droit communautaire

primaire. En l’absence de difficulté sérieuse, le juge administratif rejettera le moyen tiré de la

31 « Considérant que si l’article 55 de la Constitution dispose que "les traités régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie", la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle… » (CE, Ass., 30 octobre 1998, Sarran, Levacher e. a., Leb. p. 369).32 CE, 3 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique e. a., Leb. p. 624.

60

violation du droit communautaire. Dans l’hypothèse inverse, le juge administratif saisira la

Cour de justice d’une question préjudicielle portant sur la validité de la directive litigieuse.

Lorsque le droit communautaire garantit effectivement le droit constitutionnel invoqué,

le Conseil d’Etat entend ainsi substituer un contrôle de conventionnalité au contrôle de

conventionnalité. L’obligation pour le juge administratif de respecter la Constitution se

confond alors avec l’obligation d’appliquer le droit communautaire. Lorsque, en

revanche, le droit constitutionnel allégué n’existe pas en droit communautaire ou est

insuffisamment protégé, le juge administratif fera prévaloir son obligation de respecter

la Constitution. La réserve de constitutionnalité posée le Conseil d’Etat a, par

conséquent, un champ d’application plus large que celle forgée par le Conseil

constitutionnel.

La volonté du Conseil d’Etat de concilier le respect de la Constitution et celui du droit

communautaire est indéniable. L’objectif demeure malgré tout « de s’assurer de la

constitutionnalité du décret ». C’est la raison pour laquelle le Conseil d’Etat pose une réserve

de constitutionnalité. Celle-ci est d’ailleurs davantage cohérente que celle dégagée par le

Conseil constitutionnel. Le juge constitutionnel abandonne, en effet, sa compétence dès lors

que le droit invoqué existe en droit communautaire. Il s’ensuit que la réserve de

constitutionnalité ne peut jouer qu’au profit de droits qui sont exclusivement contenus dans le

bloc de constitutionnalité français. Le juge administratif acceptera, pour sa part, de recourir à

la réserve qu’il vient de forger non seulement dans l’hypothèse où il sera confronté à une

disposition constitutionnelle spécifique mais aussi dans l’hypothèse où le contrôle opéré par la

Cour de justice sur un droit protégé par le droit communautaire serait défaillant.

L’arrêt Arcelor témoigne de la volonté manifeste du Conseil d’Etat de retenir une solution

compatible avec la jurisprudence communautaire du Conseil constitutionnel. La position du

Conseil d’Etat est plus en retrait que celle du Conseil constitutionnel dans la mesure où il ne

reconnaît nullement la primauté du droit communautaire sur une partie au moins de la

Constitution. En effet, la substitution du contrôle de conventionnalité au contrôle de

conventionnalité n’est susceptible d’intervenir que si la garantie communautaire

équivaut à la garantie constitutionnelle. On comprend certes que, dans une telle

hypothèse, l’origine de la norme de référence importe peu puisque sa signification, sa

portée et sa garantie seront, de toute façon, identiques. On ne saurait cependant déceler

dans la substitution du droit communautaire au droit constitutionnel le moindre indice

61

d’une reconnaissance de la primauté du droit communautaire sur le droit

constitutionnel. En requalifiant les normes dont la violation est invoquée, le Conseil

d’Etat s’efforce donc de concilier au mieux ses obligations constitutionnelles et

communautaires. Il ne reconnaît toutefois ni la primauté, ni la prééminence du droit

communautaire sur le droit constitutionnel.

Le Conseil d’Etat souhaitant, par son arrêt Arcelor, éviter toute guerre des juges33, il reste à

espérer que les juridictions administratives saisiront la Cour de justice avant de mettre en

œuvre la réserve de constitutionnalité. La juridiction de renvoi devrait, en effet, adresser deux

questions préjudicielles à la Cour. La première tendrait à savoir s’il existe en droit

communautaire un principe équivalant au droit constitutionnel méconnu. La seconde ne se

poserait qu’en cas de réponse affirmative à la première. Elle se rapporterait à la conformité de

la directive au principe que la Cour aurait été incitée à protéger. Une telle attitude nous paraît

constituer un compromis acceptable pour le Conseil d’Etat. La logique de conciliation serait

ainsi poussée à son terme.

Conclusion : Le contentieux de la constitutionnalité occupe une place à part parmi les voies

de contestation incidente des actes de l’Union européenne. Dès lors qu’il consiste à confronter

un acte de droit dérivé à la constitution d’un Etat membre, le contentieux de la

constitutionnalité est générateur de tensions. Pourtant, en dépit des risques qu’il fait encourir à

l’uniformité du droit de l’union, il est heureux que certaines cours constitutionnelles aient

développé ce contentieux de la constitutionnalité du droit dérivé. En faisant planer une sorte

d’épée de Damoclès sur la production normative de l’Union européenne, les cours

constitutionnelles des Etats membres incitent fortement les institutions européennes à garantir

toujours mieux les droits fondamentaux. Le constat est donc paradoxal : les réserves de

constitutionnalité à l’aune desquelles un contrôle national de la validité des actes des

institutions communautaires peut voir le jour sont à la fois le pire ennemi du droit de l’Union

européenne, mais aussi un facteur essentiel de progrès.

B. La prise en compte par la Cour de justice des impératifs constitutionnels des Etats membres

Rajouter le fait que la Cour a protégé les droits fondamentaux et évoquer les articles 5 et 6 du TECE.

33 Voir les conclusions GUYOMAR sur l’arrêt Arcelor, p. 13 et 27.

62

Il faut également tenir le plus grand compte des développements récents d'une jurisprudence

par laquelle la Cour s'efforce d'éclairer d'un jour dépassionné les rapports qu'entretiennent

droit communautaire et droits constitutionnels particulièrement dans le domaine des droits

fondamentaux. Dans son arrêt "Schmidberger" (CJCE, 12 juin 2003, Schmidberger, aff. C-

112/00), elle a ainsi reconnu au juge national le pouvoir de vérifier que des mesures

contraires, en l'espèce à la libre circulation des marchandises, mais justifiées par la nécessité

de préserver l'exercice d'un droit fondamental, étaient proportionnées au regard du but

légitime poursuivi. La marge de manoeuvre accordée au juge interne (ordinaire ou

constitutionnel) est de nature à favoriser une convergence des perceptions nationales et

européennes en matière de droits fondamentaux.

Dans l'affaire "Omega" (CJCE, 14 oct. 2004, aff. C-36/02), la Cour était à nouveau saisie d'un

problème lié à la compatibilité d'une liberté communautaire avec une disposition

constitutionnelle afférente aux droits fondamentaux. L'interdiction de commercialiser en

Allemagne un jeu homicide, au motif qu'il portait atteinte à la dignité humaine (telle que

définie par l'article 1er § 1, 1re phrase de la Loi fondamentale), était dénoncée par la société

intéressée comme méconnaissant la libre prestation des services. Les autorités allemandes

arguaient, pour leur part, de la place particulièrement importante qu'occupe dans l'ordre

juridique interne le principe de dignité humaine. La demanderesse rappelait que la légalité de

mesures restrictives à une liberté communautaire est subordonnée au respect du principe de

proportionnalité, lequel devrait être apprécié à la lumière des mêmes standards dans tous les

États membres sans considération pour les exigences liées aux spécificités d'un ordre

juridique national.

Relevant que "selon la juridiction de renvoi, l'interdiction de l'exploitation commerciale de

jeux de divertissement impliquant la simulation d'actes de violence contre les personnes, en

particulier la représentation d'actes de mise à mort d'êtres humains, correspond au niveau de

protection de la dignité humaine que la constitution nationale a entendu assurer sur le

territoire de la République fédérale d'Allemagne", la Cour a considéré, au final, que les

mesures incriminées n'étaient pas contraires aux prescriptions du droit communautaire.

Section 2 : L’effet direct du droit communautaire

§ 1 : L’effet direct vu par la Cour de justice

A. L’effet direct, facteur décisif de l’intégration européenne

63

L’effet direct n’est pas une spécificité du droit communautaire. Le droit communautaire en

général, et la Cour de justice en particulier n’ont donc pas découvert la notion. L’effet direct

existait dans la sphère du droit international public bien avant que les Communautés

européennes ne voient le jour. La Cour permanente de justice internationale avait ainsi

reconnu, dans la célèbre affaire de la Compétence des tribunaux de Dantzig en 192834 que les

parties à un accord international pouvaient avoir l'intention de faire produire aux dispositions

de celui-ci à des effets à l'égard des particuliers.

La comparaison s’arrête cependant là. L’effet direct a un champ d’application beaucoup plus

vaste en droit communautaire qu’en droit international. C’est en effet « l’ensemble du droit

communautaire [qui] possède virtuellement une aptitude à produire des effets affectant le

patrimoine juridique des ressortissants. Cette révolution par rapport au droit international

classique est d’autant plus significative qu’elle ne trouve [pratiquement] aucun fondement dans

les […] traités eux-mêmes »35.

Cette reconnaissance de l'effet direct a pour conséquence de ne pas laisser les États membres

seuls maîtres de la mise en œuvre des traités. L’effet direct du droit communautaire étant

admis par principe, la société européenne cesse de n’être qu’une société interétatique. Les

particuliers peuvent se prévaloir devant les juridictions nationales des droits que leur accorde le

droit communautaire. Ce faisant, ils deviennent de véritables acteurs du jeu communautaire. Ils

sont en effet incontournables dans la mesure où ils disposent de la faculté de contraindre les

autorités nationales à se conformer au droit communautaire.

L'effet direct du droit communautaire tient en trois propositions :

- le droit communautaire crée directement des droits ou des obligations au profit ou à la

charge des particuliers ;

- les particuliers peuvent se prévaloir de ces droits ou obligations devant les

juridictions nationales ;

- le juge national est tenu de garantir ces droits et obligations.

La révolution engendrée par la construction européenne réside dans la possibilité pour les

particuliers de faire contrôler la conformité d’actes nationaux au regard du droit

communautaire. Le droit communautaire devient ainsi une source de la légalité en droit

interne.

L’effet direct constitue assurément le facteur clé du succès de la construction européenne.

Cette notion a permis aux citoyens européens de s’approprier le droit communautaire. A

34 CPJI, avis du 13 mars 1928, série B, n° 15.35 D. SIMON, Le système juridique communautaire, § 310.

64

l’origine, on pensait, en effet, que les justiciables ne pouvaient se prévaloir que des seules

dispositions dotées de l’effet direct. D’où la confusion entre les notions d’effet direct et de

justiciabilité du droit communautaire, confusion que la jurisprudence ultérieure permettra de

dissiper.

Au début de la construction européenne, la Communauté aurait pu être pour les particuliers « une séduisante mais lointaine abstraction ». Une construction « intéressant seulement les gouvernements qui leur en [auraient appliqué] discrétionnairement les règles ». Mais la Cour de justice pouvait également choisir de faire de la Communauté « une réalité effective et par conséquent créatrice de droits » pour les particuliers. L’effet direct a, à l’époque, été perçu comme le moyen permettant l’accès direct des particuliers aux règles communes.La notion d’effet direct a été et demeure encore bénéfique à tous les niveaux : elle joue à

la fois un rôle déterminant dans la sauvegarde des droits des individus, la réalisation des

objectifs des traités et l’intégration du droit.

L’effet direct a joué un rôle décisif dans la réalisation des objectifs des traités. C’est, en

effet, parce que les particuliers l’ont mis en œuvre devant leur juge que le droit

communautaire s’est implanté dans un délai record.

L’effet direct est, en outre, indiscutablement à la base de l’application uniforme du droit

communautaire. Lorsque le particulier s’adresse à son juge pour faire reconnaître le droit qu’il

tient des traités, il n’agit pas seulement dans son intérêt propre. En intentant une action visant

à obtenir le respect du droit communautaire, le justiciable devient par la même une sorte

d’agent auxiliaire de la Communauté. Le principe de l’effet direct a montré son efficacité

comme une sorte de moyen supplétif d’exécution des traités par les Etats membres eux-

mêmes. Les particuliers suppléent, en effet, bien souvent la Commission en sollicitant

l’application directe d’une disposition de droit communautaire devant une juridiction

nationale. Le renvoi préjudiciel peut, par conséquent, être présenté comme un mécanisme

compensant « la faiblesse structurelle de la Commission » (R. Dehousse).

Du fait de ces initiatives individuelles, le droit communautaire s’affirme, s’affine et

s’insère simultanément dans tous les Etats membres. En ouvrant les prétoires aux

particuliers, l’effet direct a été un facteur déterminant d’interpénétration juridique dans

l’ensemble des Etats membres36. Le droit communautaire a été un puissant facteur

d’homogénéisation des droits nationaux.

« On voit donc comment le droit communautaire – que l’on avait pu croire originairement assez

désarmé en face des carences et des résistances des Etats membres – a reçu, grâce à la doctrine

de l’effet direct, une sanction efficace dans tous les cas où il a pour conséquences de conférer

des droits et des intérêts aux particuliers ». « Faire entrer l’individu dans le jeu communautaire, 36 R. LECOURT, L’Europe des juges, Bruxelles, Bruylant, 1976.

65

c’est y faire entre, aussi, un autre personnage : à savoir le juge ». Dire que le droit

communautaire a un effet direct revient à « dire que l’application de ce droit est confiée, en

première ligne, aux juges nationaux, à tous les juges nationaux, chacun agissant dans le

domaine de sa compétence. […] C’est [donc] une reconnaissance de sa responsabilité

primordiale pour l’efficacité de ce droit »37. Cette réalité sera solennellement confirmée par le

Tribunal de première instance en 1989. Dans son arrêt Tetra Pak, le Tribunal reprend une

expression doctrinale et désigne les juridictions nationales de « juges communautaires de droit

commun ».

B. L'affirmation de l'effet direct par la Cour de justice

Pour l’essentiel, l’effet direct est une création prétorienne de la Cour de justice. Le traité

instituant la Communauté économique européenne ne comporte, en effet, que deux allusions

à l’effet direct. La première est explicite. L’article 249 CE dispose ainsi que le règlement est

« directement applicable dans tout Etat membre ». Bien qu’implicite, la seconde référence à

l’effet direct est sans équivoque. Les articles 81 CE et suivants du traité qui se rapportent à la

concurrence ont indéniablement vocation à s’appliquer aux entreprises. Rien dans la lettre du

traité ne suggère donc que l’ensemble du droit communautaire se voie doté de l’effet direct.

L’extension, et même la généralisation, du champ de l’effet direct est donc l’œuvre de la

Cour de justice. A cet égard, l’arrêt de principe correspond à l’arrêt Van Gend & Loos du 5

février 1963 (aff. 26/62).

En l’espèce, la société requérante entendait se prévaloir devant une juridiction

néerlandaise de la disposition du traité38 qui prohibe l’introduction de nouveaux droits de

douane. Le juge de renvoi a interrogé la Cour de justice sur le point de savoir si la société Van

Gend & Loos pouvoir utilement invoquer cette disposition du traité CE. Afin de trancher cette

question cruciale pour l’avenir de la Communauté, la Cour de justice estime qu’il faut

« envisager l’esprit, l’économie et les termes » du traité. La Cour de justice s’en remet à des

éléments objectifs afin de déterminer si le traité est susceptible de produire d’atteindre

directement les particuliers sans passer par l’entremise des Etats membres. Une juridiction

internationale classique se serait exclusivement fondée sur l’intention des Etats contractants.

La Cour de justice va recenser un certain nombre d’éléments qui établissent, qui attestent

l’originalité, de la spécificité de l’ordre juridique communautaire par rapport au droit

international public.

37 P. PESCATORE, L’effet direct du droit communautaire, Pas. lux. 1972, 19 p.38 Art. 25 CE, ex.-art. 12 CEE.

66

La Cour de justice se fonde prioritairement sur l’objectif poursuivi par le traité. La Cour

souligne que « l’objectif du traité CEE […] est d’instituer un marché commun dont le

fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté ». Elle en déduit que

« ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les

Etats contractants ».

Cette analyse fondée sur le but du traité est ensuite corroborée par divers éléments :

- en premier lieu, le préambule du traité ne vise pas seulement les gouvernements mais

aussi les peuples ;

- en deuxième lieu, les individus sont appelés à collaborer, à travers le parlement

européen et le comité économique et social, au fonctionnement de cette Communauté ;

- en troisième lieu, la Cour évoque l’existence du renvoi préjudiciel qui permet aux

juridictions nationales d’interroger la Cour de justice sur l’interprétation ou

l’appréciation de validité d’un acte de droit dérivé. La procédure préjudicielle

« confirme que les Etats ont reconnu au droit communautaire une autorité susceptible

d’être invoquée par leurs ressortissants devant ces juridictions ».

Le recensement de ces différents éléments débouche sur l’affirmation selon laquelle « la

Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international, […] dont les sujets

sont non seulement les Etats membres mais également leurs ressortissants ». Les individus

étant, eux aussi, sujets de la Communauté européenne, il s’ensuit que le droit communautaire

est susceptible non seulement de « crée[r] des charges dans le chef des particuliers [mais]

aussi d’engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».

L’admission de l’effet direct a été facilitée en l’espèce par le fait que la disposition litigieuse

« énonce une interdiction claire et inconditionnelle qui est une obligation non pas de faire,

mais de ne pas faire ».

Enfin, la Cour de justice a dû écarter l’argument selon lequel l’existence du recours en

manquement justifierait d’interdire aux justiciables de se prévaloir du droit communautaire

afin de faire contrôler la conventionnalité d’actes nationaux. La Cour rejette cette conception

et considère, au contraire, que le renvoi préjudiciel en interprétation et le recours en

manquement doivent être conçus comme des voies de droit complémentaires et non pas

concurrentes. Selon les termes de l’arrêt Van Gend & Loos, « la vigilance des particuliers

intéressés à la sauvegarde de leurs droits entraîne un contrôle efficace qui s’ajoute a celui

que les articles 169 et 170 confient à la diligence de la commission et des Etats membres ».

Initialement reconnu à l’égard d’une disposition du traité CE, l’effet direct devait ensuite être

admis à l’égard des actes de droit dérivé autres que les règlements.

67

Dans son arrêt Simmenthal du 9 mars 1978 (aff. 106/77), la Cour de justice va préciser les conséquences qui s’attachent à l’effet direct. L’arrêt Simmenthal illustre la porosité de la frontière entre les notions d’effet direct et de primauté. Dans cet arrêt, le juge communautaire se montre extrêmement directif. Les implications de l’effet direct et la primauté du droit communautaire sont en effet définies de façon péremptoire. Ces considérations expliquent que l’arrêt Simmenthal ait parfois été qualifié de véritable « diktat » (J. Boulouis).L’apport de cet important arrêt tient en trois propositions :

- les règles du droit communautaire doivent « déployer la plénitude de leurs effets de manière uniforme dans tous les Etats membres » ;

- les règles du droit communautaire constituent « une source de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il s'agisse des États membres ou des particuliers » ;

- enfin, dans le cadre de sa compétence, tout juge a « pour mission de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire ». Mêlant les principes d’effet direct et de primauté du droit communautaire, la Cour juge ensuite que « les dispositions du traité et les actes des institutions directement applicables ont, pour effet […] non seulement de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale existante, mais encore […] d'empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires ».

C. Les critères de l’effet direct

Jusqu’à la fin des années 1970, la jurisprudence de la Cour de justice donnait l’impression que

l’ensemble du droit communautaire était apte à produire un effet direct. La Cour se bornait en

effet à reconnaître l’effet direct de tel ou tel acte de droit dérivé. Elle ne paraissait pas exigé de

condition particulière. La prudence initiale qui avait guidé la Cour dans l’affaire Van Gend &

Loos a en effet rapidement disparu. Rappelons que l’arrêt Van Gend & Loos mettait en exergue

le fait que l’article 25 CE « énonce une interdiction claire et inconditionnelle qui est une

obligation non pas de faire, mais de ne pas faire ». Cette exigence de clarté et

d’inconditionnalité n’a cependant plus été reprise par la suite, du moins pas explicitement.

Certaines juridictions nationales se sont alors insurgées contre la jurisprudence de la Cour de

justice qui leur paraissait étendre de façon inconsidérée l’effet direct du droit communautaire.

L'effet direct se déduit du contenu de l'acte concerné. Les dispositions de l'acte doivent être

inconditionnelles et suffisamment précises. On ajoute parfois qu'elles doivent être claires. En

fait, il s'agit de conditions qui se recoupent largement, car il existe un lien entre la clarté et la

précision, de même qu'entre l'inconditionnalité et la précision39.

39 D'ailleurs, en qui concerne la précision, la Cour a jugé que la nécessité d'une clarification par la voie d'une interprétation juridictionnelle ne faisait pas obstacle à l'effet direct (arrêts du 8 avril 1976, Defrenne, aff. 43/75).

68

Le critère essentiel de l'effet direct réside dans l'inconditionnalité des effets de l'acte.

L'application de la norme doit pouvoir intervenir sans qu'une mesure ultérieure des

États membres ou de la Communauté ne soit nécessaire de telle sorte que les particuliers

soient atteints directement sans l'écran de dispositions supplémentaires. Cette condition

est non seulement remplie lorsque la mesure est applicable par elle-même, mais également

lorsque la Communauté ou les États membres ne disposent d'aucune marge d'appréciation lors

de l'adoption d'éventuelles mesures de mise en œuvre. L'existence d'un terme avant l'entrée en

vigueur de l'acte n'est pas non plus susceptible d'affecter l'inconditionnalité. Simplement, l'acte

ne produira d'effet direct que lorsque le délai sera expiré. En résumé, l'acte produit des effets

directs dès lors que sa mise en œuvre n'est subordonnée à aucune appréciation discrétionnaire de

la Communauté et des États membres.

On a parfois estimé, notamment en ce qui concerne les directives, que, pour produire un effet direct, l'acte devait créer des droits pour les particuliers. La jurisprudence ne semble plus aujourd'hui consacrer cette thèse. L'effet direct est objectif et les particuliers peuvent s'en prévaloir dès lors qu'ils disposent d'un intérêt à agir devant le juge national. Ainsi, lorsque les juges ont le pouvoir de soulever d'office un moyen d'ordre public tiré du non- respect d'une règle interne, ils doivent également vérifier d'office si les obligations imposées par une directive ont bien été respectées que ces dispositions créent ou non des droits pour les particuliers (arrêt du 24 octobre 1996, Kraaijeveld, aff. C-72/95).

§ 3 : Les normes communautaires susceptibles de produire un effet direct

A. L'effet direct de certaines dispositions des traités

Historiquement, ce sont les dispositions du traité CE qui se sont vu reconnaître les premières

un effet direct à travers l’arrêt Van Gend en Loos. Il convient cependant de nuancer

immédiatement cette affirmation. L’arrêt Van Gend en Loos n’a pas constaté l’effet direct de

l’ensemble des articles du traité CE. Il s’est plus modestement borné à affirmer que l’article 12

(actuel art. 25) était d’effet direct. Toutes les dispositions du traité ne sont donc pas susceptibles

de produire un effet direct.

L’intensité de l’effet direct n’est pas uniforme. Une disposition d’effet direct crée le plus

souvent une obligation imputable aux autorités nationales. Dans cette hypothèse, un article du

traité qui est d’effet direct crée un droit au profit de particuliers, droit dont l’Etat est débiteur.

Les personnes concernées par la disposition litigieuse du traité doivent donc en demander le

bénéfice à l’Etat directement. Dans une telle situation, on dit de l’effet direct qu’il est vertical.

Les interdictions de restrictions douanières ou quantitatives, les règles relatives à la notification

des aides d'État s’inscrivent notamment dans des rapports entre particuliers et États membres.

Il arrive cependant qu’une disposition du traité crée un droit au profit de particuliers et que les

débiteurs de ces droits soient des personnes privées. On parle alors d’effet direct horizontal.

69

Sont tout particulièrement concernées les dispositions du traité relatives à la concurrence ainsi

que les règles de libre circulation des personnes et des marchandises ou encore le principe de

non-discrimination. De telles dispositions ont évidemment vocation à s’appliquer dans les

rapports entre entreprises.

B. L'effet direct des règlements

Au terme de l’article 249 CE, « Le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans

tous ses éléments et il est directement applicable dans tout État membre ». En affirmant que le

règlement est « directement applicable dans tout Etat membre, l’article 249 CE pose une

présomption, qui paraît a priori irréfragable, d’effet direct des règlements. Il semble même

acquis qu’un règlement communautaire bénéficie, en toute hypothèse, non seulement de

l’effet direct vertical mais aussi de l’effet direct horizontal.

Alors qu’elle paraissait accréditer cette présentation, la Cour de justice a cependant fini par

s’en écarter. Dans son arrêt Monte Arcosu du 11 janvier 2001, la Cour de justice a en effet

introduit une exception au principe selon lequel les règlements ont un « effet immédiat dans

les ordres juridiques nationaux, sans qu'il soit besoin pour les autorités nationales de prendre

des mesures d'application ». Cette règle traditionnelle doit ainsi être écartée lorsqu’un

règlement requiert l’adoption de mesures d'application qui confèrent une certaine marge

d’appréciation aux Etats membres. Tel était le cas en l’espèce d’un règlement qui laissait aux

États membres le soin de définir la notion d'exploitant agricole à titre principal. Compte tenu

de l’importante marge d’appréciation dont disposent les Etats, la Cour juge que cette

disposition ne peut pas être invoquée devant une juridiction nationale aussi longtemps que les

autorités nationales n’auront pas pris les dispositions nécessaires à la mise en œuvre du

règlement dans leur ordre juridique interne.

Cette jurisprudence s’éloigne de la lettre de l’article 249 CE. Elle ne doit toutefois pas être

rejetée pour autant. Tout d’abord, le nombre de règlements qui devraient être privés d’effet

direct ne sera certainement pas très important. En outre, la Cour de justice ne fait que tirer les

conséquences de l’attitude des institutions communautaires qui "brouillent" la distinction

entre les règlements et les directives.

C. L'effet direct des directives

Position du problème. Si l’on s’en tient à la lecture de l’article 249 CE, « La directive lie

tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances

nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ». Il s’ensuit que les directives sont,

70

par nature, insusceptibles de produire un effet direct. En premier lieu, elles n’atteignent, en

effet, les particuliers que grâce à la médiation des actes nationaux de transposition. Ce n’est

donc qu’en invoquant les actes nationaux de transposition que les justiciables pourront se

prévaloir des droits que leur confèrent la directive. Seules les mesures de transposition

produiront des effets dans l'ordre juridique national. En second lieu, on dit de la directive

qu’elle ménage la souveraineté des Etats membres. En effet, elle leur impose certes une

obligation de résultat (la transposition correcte et dans les délais) mais elle leur laisse le libre

choix des moyens. Dans l’idéal, les Etats sont censés conserver une marge d’appréciation non

négligeable lors de la transposition d’une directive. Aussi la directive serait-elle un instrument

plus favorable aux Etats que le règlement.

Cette conception classique doit toutefois être fortement nuancée en raison de la tendance très

accusée des institutions communautaires d’adopter des directives extrêmement détaillées. En

présence de directives particulièrement détaillées, la distinction entre la directive et le

règlement s’estompe. La Cour de justice a tiré les conséquences de cette pratique des

institutions décisionnelles de la Communauté. Elle a, en effet, estimé que les directives étaient

susceptibles, dans certaines hypothèses, d’atteindre directement les particuliers, à l’instar des

règlements. Cette position de la Cour a surpris dans la mesure où le traité CE paraissait

manifestement exclure l’attribution d’un tel effet à la directive. Aux termes de l’article 249

CE, seul le règlement dispose d’un effet direct. Le silence du traité paraît, en revanche, priver

la directive de cette propriété.

1. La reconnaissance de l’effet direct des directives.

C’est en 1970 que la Cour a, pour la première fois, reconnu l’effet direct d’une directive à

l’occasion des arrêts Franz Grad (CJCE, 6 octobre 1970, aff. 9/70) et SACE (CJCE, 17

décembre 1970, aff. 33/70). Ces arrêts n’ont cependant pas levé tous les doutes quant à la

question de savoir si les directives étaient susceptibles de produire un effet direct. On ne

savait pas, en effet, si les arrêts Grad et SACE étaient des arrêts d’espèce ou des arrêts de

principe. Ces hésitations s’expliquent par le contexte de ces affaires dans lesquelles étaient

combinées des dispositions du traité CE, d’une décision et d’une directive.

Il faut donc attendre 1974 et l’arrêt Van Duyn (CJCE, 4 décembre 1974, aff. 41/74) pour être

certain qu’une directive peut produire un effet direct.

Après avoir écarté l'argument de texte, la Cour fonde son raisonnement sur deux

justifications essentielles. En premier lieu, l'exclusion de toute invocabilité en justice des

directives est incompatible avec l’effet contraignant que l'article 249 CE leur attribue. En

71

second lieu, « particulièrement dans les cas où les autorités communautaires auraient, par

directive, obligé les États membres à adopter un comportement déterminé, l'effet utile

d'un tel acte se trouverait affaibli si les justiciables étaient empêchés de s'en prévaloir en

justice et les juridictions nationales empêchées de la prendre en considération en tant

qu'élément du droit communautaire ». La jurisprudence vise le cas particulier dans lequel l'État

n'a pas (ou a mal) transposé la directive à l'expiration du délai de transposition. Dans cette

hypothèse, et dans cette hypothèse seulement, refuser l'effet direct reviendrait à enlever tout

effet utile à la directive alors qu'elle est, selon le traité, un acte obligatoire.

La reconnaissance de l’effet direct des directives est perçue comme le moyen pour la Cour

de justice de faire pénétrer les individus dans le contentieux relatif à la transposition des

directives par les Etats membres. Cette reconnaissance intervient à un moment où il est

établi que le contrôle effectué par la Commission via le recours en manquement n’a qu’une

efficacité très relative. Aussi la Cour de justice compte, une nouvelle fois, sur la « vigilance

des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits » pour que les Etats se plient avec

plus de diligence à leur obligation de transposer les directives.

La jurisprudence de la Cour sur l’effet direct des directives repose ainsi manifestement sur

la volonté de renforcer leur effet obligatoire à l'égard des États membres. Cet effet

obligatoire résulte évidemment de l'article 249 CE mais aussi de l'article 10, lequel pose

une obligation de coopération loyale.

L’attribution d’un effet direct aux directives ne tend donc pas à nier la distinction établie par

le traité CE entre les règlements et les directives. Il ne s’agit nullement d’aligner le régime

juridique de la directive sur celui du règlement. L’effet direct des directives a, d’emblée, été

conçu comme un palliatif.

La justification sera fournie en 1979 dans l’arrêt Ratti (CJCE, 5 avril 1979, aff. 148/78). Cette

construction prétorienne procède de l'idée selon laquelle « l'État ne peut opposer aux

particuliers le non-accomplissement des obligations que la directive comporte ».

Cette justification postule que l’effet direct ne peut être invoqué que dans un contexte

pathologique pour reprendre l’expression du professeur Isaac. Un justiciable ne pourra, par

conséquent, se prévaloir des dispositions d’une directive qu’à l’expiration du délai de

transposition. En effet, ce n’est qu’à l’expiration de ce délai que l’Etat est dans l’illégalité,

qu’il devient fautif. C’est donc seulement lorsqu’ « un État membre aurait omis de

prendre les mesures d'exécution requises, ou aurait procédé à une transposition

72

incomplètes, ou encore aurait adopté des mesures non conformes à une directive »

(CJCE, 6 mai 1980, Commission / Belgique, 102/79).

Afin de rassurer les Etats membres, la Cour a affirmé, dans l’arrêt Ursula Becker de 1982 que

« dans tous les cas où une directive est correctement mise en œuvre, ses effets attei-

gnent les particuliers par l'intermédiaire des mesures d'application prises par l'État

concerné ». En outre, l’effet direct des directives ne constitue qu’une garantie minimale pour

le particulier. Un Etat ne pourrait prétexter qu’une directive est d’effet direct pour se dispenser

de l’opération de transposition (CJCE, 2 mai 1996, Commission / Allemagne, aff. C-

253/95).

2. Les caractères de l’effet direct des directives : l’intensité de l’effet direct de la directive

L’invocabilité de la directive est évidemment subordonnée à la satisfaction des

conditions techniques de l'effet direct. Il est nécessaire que la disposition soit claire,

inconditionnelle et que l'existence d'une marge d'appréciation des autorités nationales ne

fasse pas obstacle à une application juridictionnelle directe.

Dès lors que la directive ne génère qu’une obligation de transposition à la charge des Etats

destinataires, elle ne peut se voir reconnaître qu’un effet direct vertical. Cela signifie que

l’on peut seulement autoriser les justiciables à invoquer la directive à l’encontre de l’Etat.

L’objectif est évidemment de contraindre l'État membre à respecter ses obligations et de

concrétiser les droits contenus dans la directive. L’effet direct ne peut donc jouer que dans

une relation ascendante opposant le particulier demandeur à l’Etat en position de défendeur.

L’"effet direct inversé" est donc radicalement exclu. Le Conseil d’Etat a ainsi jugé que

« les autorités de l'État ne peuvent se prévaloir des dispositions d'une directive qui

n'ont pas fait l'objet d'une transposition dans le droit interne » (CE, 23 juin 1995, SA

Lilly France).

Afin d’accroître l’impact des directives en droit national et de préserver les droits des

justiciables, la Cour retient la conception la plus large possible de la notion d'effet direct

vertical. La Cour estime ainsi que les collectivités territoriales (commune dans CJCE, 22

juin 1989, Fratelli Costanzo, aff. 103/88) et les entreprises publiques doivent répondre du

défaut de transposition d’une directive pourtant imputable à l’Etat membre. Les justiciables

peuvent ainsi se prévaloir d’une directive à l’encontre de ces démembrements de l’Etat. Le

73

juge communautaire insiste en effet sur le fait qu’il s’agit « d'organismes ou d'entités

[…] soumis à l'autorité ou au contrôle de l'État ou qui disposaient de pouvoirs

exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables aux rapports

entre particuliers » (CJCE, 12 juillet 1990, Foster, aff. C-188/89).

On s’est également interrogé sur l’opportunité de reconnaître un effet direct "horizontal"

aux directives dans les litiges entre particuliers. On a notamment fait valoir que le refus

de l'effet direct horizontal portait atteinte à l'unité du marché intérieur. Certains particuliers

peuvent, en effet, faire valoir leurs droits tandis que d'autres ne le peuvent pas selon que, dans les

Etats membres, le destinataire de l'obligation était l'État lui-même ou une personne privée.

Le juge communautaire s’est toujours refusé à franchir le pas.

- En premier lieu, il serait inéquitable de faire supporter par des particuliers la violation

d’une obligation d'une directive non transposée puisqu'ils ne sont pas responsables de la

non-transposition.

- En deuxième lieu, jusqu’au traité de Maastricht, les directives n’étaient pas publiées de

sorte que les particuliers ne pouvaient pas en connaître le contenu. Il aurait été

choquant d'imposer aux particuliers des obligations découlant de dispositions

qu'ils ignoraient.

- En troisième lieu, une telle extension de l’effet direct des directives « aux rapports

entre particuliers reviendrait à reconnaître à la Communauté le pouvoir

d'édicter avec effet immédiat des obligations à la charge des particuliers

alors qu'elle ne détient cette compétence que là où lui est attribué le pouvoir

d'adopter des règlements » (CJCE, 14 juillet 1994, Faccini Dori, aff. C-91/92).

La reconnaissance d'un effet direct horizontal aux directives remettrait en cause la

typologie des actes communautaires établie par les auteurs des traités. En outre,

elle modifierait immanquablement la répartition des compétences entre la

Communauté et ses Etats membres. Le pouvoir d'agir par voie de règlement

correspond, en effet, aux domaines de compétences transférées, c'est-à-dire de

substitution de la compétence communautaire à la compétence nationale, tandis

que le pouvoir d'agir par voie de directive s'exerce dans les secteurs de compéten-

ces encadrées ou coordonnées, c'est-à-dire d'harmonisation communautaire des

réglementations nationales. Ces considérations n'excluent pas que les dispositions

d'une directive puissent produire certains effets dans les litiges entre particuliers.

74

En outre, il est admis qu'un justiciable puisse invoquer les dispositions d'une directive à l'encontre d'une décision administrative, même si cette invocabilité produit des effets exclusivement à l'égard d'une entreprise concurrente.Par ailleurs, la jurisprudence récente a consacré une forme d' « effet procédural » des directives dans des litiges à caractère horizontal, qui renforce incontestablement leur opposabilité dans les rapports juridiques entre personnes privées'. Cette extension s'inscrit dans le contexte de l'application de la procédure spécifique établie par la directive 83/189/CEE du Conseil du 28 mars 19834, en matière d'élimination préventive des entraves à la libre circulation résultant des normes et règles techniques. À la suite de la notification par un État membre d'un projet de règles techniques, la Commission dispose du pouvoir d'imposer la suspension de la mise en vigueur de ce projet dans l'attente de l'adoption d'une règle communautaire harmonisée. La question se posait de savoir si les règles techniques adoptées pendant cette période de suspension, en violation des exigences de la directive, étaient opposables à un opérateur, économique, ou si ce dernier pouvait invoquer devant les tribunaux nationaux l'obligation pesant sur les États membres au titre de la directive, pour faire obstacle à l'opposabilité de la règle technique dans un litige l'opposant à un autre opérateur économique. La Cour adopte la deuxième solution, en considérant qu'il ne s'agit pas pour autant de reconnaître un effet direct horizontal à la directive, dans la mesure où cette dernière « ne définit nullement le contenu matériel de la règle de droit sur le fondement de laquelle le juge national doit trancher le litige pendant devant lui. Elle ne crée ni des droits ni des obligations pour les particuliers ».Il s'agit simplement de tirer les conséquences d'un « vice de procédure substantiel », qui affecte la légalité objective de la mesure nationale, et la rend de ce fait inapplicable, y compris dans un litige horizontal concernant des rapports contractuels entre opérateurs économiques. Cette jurisprudence, fondée sur la distinction entre directives « procédurales » et directives « substantielles »', illustré donc la nouvelle lecture des rapports entre effet direct, invocabilité et primauté qui semble devoir s'imposer du fait de l'évolution de la jurisprudence de la Cour depuis une dizaine d'années. On peut dire en effet que l'arrêt Unilever consacre clairement la thèse du découplage entre d'une part l'invocabilité d'exclusion, qui autorise les justiciables à se prévaloir d'une norme communautaire en vue d'obtenir du juge national qu'il écarte une norme nationale contraire, y compris dans un litige horizontal, et d'autre part l'effet direct, le cas échéant horizontal, dont la fonction est d'assurer une justiciabilité maximale, notamment par l'effet de substitution du droit communautaire.

En dépit du refus réitéré à maintes reprises de reconnaître l’effet direct horizontal des

directives, il existe une zone grise. Dans certaines situations, on est en effet à la limite de la

reconnaissance d’un tel effet aux directives. Il en va notamment ainsi :

- lorsque la Cour admet que l’on se prévale d’une directive à l’encontre d’une

collectivité territoriale ou d’une entreprise publique ;

- lorsque la Cour impose au juge national d’interpréter le droit national en conformité

avec la directive dans tous les litiges, y compris par conséquent dans les litiges

interindividuels (CJCE, 13 novembre 1990, Marleasing, aff. C-106/89) ;

- la responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas de non-transposition ou de

transposition incorrecte ;

- enfin, l'invocation de l'effet direct à l'égard de l'État se répercute parfois sur des tiers.

Un particulier a récemment mis en cause la violation par le Royaume-Uni de

l'obligation prévue par une directive de procéder à une étude d'impact avant

d'accorder une autorisation d'exploiter une carrière. La satisfaction de la demande du

requérant imposait de suspendre l'autorisation d'exploiter. Une telle suspension aurait,

par ricochet, également affecté les droits du tiers titulaire de l'autorisation. La Cour

confirme qu'il n'est pas possible en invoquant l'effet direct d'obtenir de l'Etat qu'il

75

impose à un tiers une obligation. Toutefois, dans le cas d'espèce, la Cour estime qu’en

l’espèce le demandeur cherchait à obtenir le respect par l’Etat de ses propres obligations.

Il pouvait certes en résulter des répercussions négatives pour des tiers, mais cela ne

justifiait pas d’écarter l'effet direct. Il appartenait à l'État de gérer ensuite les

conséquences de la reconnaissance de l'effet direct dans le cadre de son droit interne

en conformité avec le droit communautaire (CJCE, 9 janvier 2004, Wells, aff. C-

201/02).

D. L'effet direct des décisions

Parmi les décisions, il y a lieu de distinguer entre les décisions adressées à des particuliers et

celles qui sont adressées à des Etats membres.

Les décisions adressées à des particuliers sont automatiquement d’effet direct.

Pour déterminer si les particuliers peuvent se prévaloir des décisions adressées aux Etats

membres, on recourt aux principes applicables aux directives.

E. L'effet direct des accords internationaux

Les accords internationaux conclus par la Communauté européenne occupent une place

intermédiaire entre le droit communautaire originaire et le droit dérivé. Ils constituent une

source de la légalité pour les institutions communautaires lorsqu’elles édictent un acte de droit

dérivé. On peut relever qu’il y a un paradoxe à affirmer tout à la fois la primauté générale et

absolue du droit communautaire sur le droit national et, dans le même temps, la primauté du

droit communautaire sur le droit international. L’avocat général Mayras observait, à cet égard,

qu’« [i]l ne serait pas concevable d’appliquer deux systèmes de raisonnement différents

selon qu’il s’agit de relations des ordres juridiques à l’intérieur de la Communauté ou des

relations du droit communautaire et du droit international externe »40.

Un accord international ne peut être invoqué que dans des conditions spécifiques qui sont

rarement réunies dans la mesure où elles vont au-delà du seul effet direct. Il s’ensuit qu’une

grande partie des accords liant la Communauté ne sont pas justiciables. Or, reconnaître qu’un

accord international n’est pas invocable empêche de contester la légalité d’un acte de droit

dérivé au regard de cet accord. En pratique, il est fréquemment impossible de contrôler la

conformité d’un acte communautaire à un accord externe.

40 Conclusions sur CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company NV E. A. / Produktschap voor Groenten en Fruit, aff. jtes 21 à 24/72, Rec. p. 1219, spéc. p. 1235.

76

L’affirmation nette du principe de la subordination du droit dérivé aux accords internationaux

n’a jamais soulevé de difficulté (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company)41. La

Cour s’est pourtant empressée de refermer la porte entrouverte au droit international en

introduisant des conditions d’invocabilité exigeantes. La jurisprudence distingue les

engagements pris par la Communauté dans le cadre du GATT, et désormais de l’OMC, des

autres accords internationaux.

S’agissant des accords internationaux ordinaires, la Cour procède en deux temps. La

spécificité des accords internationaux par rapport aux différents actes de droit dérivé suppose

d’apprécier, en plus des qualités intrinsèques de la disposition invoquée42, si le traité dans son

ensemble se prête à créer des droits en faveur des requérants individuels. Ce n’est que

lorsqu’il remplira ces conditions, qu'un accord international pourra servir de norme de

référence dans le cadre du contrôle de la légalité d’un acte de droit dérivé (CJCE, 30

septembre 1987, Demirel, aff. 12/86). Elle raisonne, tout d’abord, de manière générale. A ce

stade, elle s’interroge en effet sur l’aptitude du traité dans son ensemble à produire un effet

direct. Elle « vérifie[ donc] si la "nature" et "l’économie de l’accord" font obstacle à

l’invocabilité directe d’une de ses stipulations ». Le juge communautaire examine ensuite

spécifiquement la disposition dont le bénéfice est invoquée par le requérant. La Cour se

demande alors « si une telle stipulation est inconditionnelle et suffisamment précise pour

produire un effet direct ». Pour cela, le juge communautaire estime « qu’il faut d’abord

l’analyser "à la lumière tant de l’objet et du but de cet accord que de son contexte" ».

S’agissant, en second lieu, des accords relatifs au GATT et à l’OMC, la jurisprudence leur

dénie, par principe, toute invocabilité. La jurisprudence relative à l’OMC répond avant tout

à des considérations d’ordre politique ainsi que cela ressort nettement des termes de l’arrêt

Portugal / Conseil. Les justifications avancées ont varié dans le temps. A la grande souplesse

des règles du GATT soulignée dans l’arrêt International Fruit (CJCE, 12 décembre 1972, aff.

jtes 21 à 24/72), la Cour a désormais substitué deux nouveaux arguments tirés de la nécessité

de sauvegarder la liberté de négociation des institutions communautaires et du principe de

41 La Cour observe ainsi dans l’arrêt International Fruit « que la compétence [préjudicielle] de la Cour […] ne comporte aucune limite quant aux causes sur la base desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée ; que cette compétence s’étendant à l’ensemble des motifs d’invalidité susceptibles d’entacher ces actes, la Cour est tenue d’examiner si leur validité peut être affectée du fait de leur contrariété avec une règle de droit international » (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit company). De même, l’arrêt Poulsen dispose que « les compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international » (CJCE, 24 novembre 1992, Poulsen et Diva Navigation Corp.).42 Ainsi, une norme de droit international ne peut servir à contrôler la validité d'une directive en raison de son caractère programmatoire (CJCE, 19 mars 1998, Compassion in world Farming Ltd, aff. C-1/96).

77

réciprocité (CJCE, 23 novembre 1999, Portugal / Conseil, aff. 149/96). Ces arguments

traduisent la volonté de la juridiction communautaire d’empiéter le moins possible sur les

compétences discrétionnaires des institutions communautaires.

Par rapport à celles du GATT, les règles de l'OMC se caractérisent par un renforcement du

système de règlement des différends. Il était intéressant de savoir si la jurisprudence

International Fruit serait maintenue dans ce nouveau contexte. À cet égard, la Cour a noté

que le système de règlement des différends de l'OMC laissait encore une large place à la

négociation même après qu'une violation a été constatée. Dans ces conditions, admettre un

effet direct et contrôler la validité d'un acte communautaire au regard des règles de l'OMC

pourrait conduire le juge à empiéter sur le pouvoir de négociation des institutions

communautaires, pouvoir qui relève de leur seule appréciation. En outre, de nombreux membres

de l'OMC ont exclu l'effet direct des dispositions des accords et la décision de conclusion

du Conseil excluait également un tel effet. Dans ces conditions, alors que l'OMC est fondée

sur la réciprocité des avantages entre ses membres, reconnaître l'effet direct des accords

conduirait à rompre cette réciprocité au détriment de la Communauté puisqu'elle

admettrait l'effet direct alors que ses partenaires s'en dispenseraient. D'ailleurs, il arrive que

la Communauté préfère maintenir une réglementation condamnée par l'OMC quitte à supporter

les sanctions qui lui sont imposées. Il en va ainsi de l'interdiction des hormones dans la viande

bovine. Il était dans ce cas politiquement impossible à la Communauté d'abroger une

réglementation supportée par les États et les institutions. Le juge peut difficilement entrer dans

ce débat sans substituer son appréciation à celle des instances démocratiquement responsables. La

Cour s'est donc refusé à reconnaître un effet direct aux dispositions de l'OMC. Cependant, elle

n'a pas exclu que soit reconnu un effet direct aux décisions de l'organe de règlement des

différends de l'OMC notamment en permettant la mise en jeu de la responsabilité de la

Communauté pour non-respect d'une décision (arrêt du 3 septembre 2003, affaire C-93/02P,

Biret, non encore publié). Cependant, la légalité d'un acte communautaire au regard de l'OMC

peut être contrôlée lorsque cet acte vise à exécuter une disposition particulière des accords

ou renvoie à des dispositions précises de ceux-ci (arrêt du 22 juin 1989, Fediol, affaire 70/87 et

arrêt du 7 mai 1991, Nakajima, affaire C-69/89). Ces principes, dégagés à propos de l'OMC,

sont applicables à l'ensemble des accords conclus par la Communauté.

Cette position de principe comporte cependant deux types de tempéraments. Tout d’abord,

deux exceptions sont prévues. Il ressort ainsi des arrêts Fediol IV43 et Nakajima44 que « dans

43 CJCE, 22 juin 1989, Fediol IV, aff. 70/87, Rec. p. 1781, points 19 à 22.44 CJCE, 7 mai 1991, Nakajima / Conseil, aff. C-69/89, Rec. p. I-2069, point 31.

78

l’hypothèse où la Communauté a entendu donner exécution à une obligation particulière

assumée dans le cadre de l’OMC, ou dans l’occurrence où l’acte communautaire renvoie

expressément à des dispositions précises des accords OMC, […] il appartient à la Cour de

contrôler la légalité de l’acte communautaire en cause au regard des règles de l’OMC ». Une

autre brèche résulte ensuite de l’obligation d’interpréter les actes adoptés par les institutions

communautaires, « dans la mesure du possible », en conformité avec les accords

internationaux conclus par la Communauté.

D’une manière générale il apparaît donc que les accords internationaux liant la Communauté

n’accèdent à la justiciabilité que dans des hypothèses assez rares.

§ 4 : La réception de l'effet direct en droit français

Confronté à la question de l’effet direct du droit communautaire, le Conseil d’Etat a retenu une

lecture littérale ou exégétique de l’article 249 CE. La position de principe du Conseil d’Etat

résulte de l’arrêt Cohn-Bendit rendu par l’Assemblée du contentieux le 22 décembre 1978. En

l’espèce, le Conseil d’Etat était saisi d’un recours dirigé contre le refus du ministre de l’Intérieur

d’abroger la mesure d’expulsion dont Daniel Cohn-Bendit avait fait l’objet le 24 mai 1968. Le

Conseil d’Etat juge qu’ « aucune stipulation [du traité instituant la Communauté économique

européenne ] n'habilite un organe des Communautés européennes à prendre, en matière d'ordre

public, des règlements directement applicables dans les États membres, ». Dans cette matière,

les institutions communautaires peuvent seulement coordonner les droits nationaux des Etats

membres par le biais de directives. Le Conseil d’Etat poursuit son raisonnement en indiquant

« qu'il ressort clairement de l'article [249 CE] que si ces directives lient les États membres

"quant au résultat à atteindre" […] les autorités nationales […] restent seules compétentes

pour décider de la forme à donner à l'exécution des directives et pour fixer elles-mêmes, sous le

contrôle des juridictions nationales, les moyens propres à leur faire produire effet en droit

interne ;

qu'ainsi, quelles, que soient d'ailleurs les précisions qu'elles contiennent à l'intention des Etats

membres les directives ne sauraient être invoquées par les ressortissants de ces Etats à l'appui

d'un recours dirigé contre un acte administratif individuel ; […] dès lors, à défaut de toute

contestation sur la légalité des mesures réglementaires prises par le gouvernement français

pour se conformer aux directives arrêtées par le Conseil des Communautés européennes, la

solution que doit recevoir la requête du sieur Cohn-Bendit ne peut en aucun cas être

subordonnée à l'interprétation de la directive du 25 févr. 1964 […] ».

79

Le requérant soutenait notamment que la décision de refus était intervenue en

violation de l'art. 6 de la directive du Conseil du 25 févr. 1964, relative à la

coordination des mesures spéciales aux étrangers en matière de déplacement et de

séjour justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé

publique45.

L'affaire a été inscrite au rôle de l'assemblée du contentieux du 22 décembre 1978. Or,

l'avant-veille, le 20 décembre 1978, le ministre de l'intérieur avait donné satisfaction à M.

Cohn-Bendit en abrogeant l'arrêté d'expulsion du 24 mai 1968 et en l'autorisant ainsi à

revenir en France. Le litige perdait ainsi tout intérêt pratique. Deux raisons ont cependant

conduit le Conseil d’Etat à ne pas déclarer le recours irrecevable. Tout d’abord, une annulation

de l’arrêté d’expulsion aurait ouvert un droit à indemnité au requérant pour le préjudice subi

du jour de l’édiction de l’arrêté litigieux au jour de son abrogation. Ensuite et surtout, l’arrêt

Cohn-Bendit a fourni au Conseil d’Etat l’occasion de dégager sa doctrine sur la question de

l’effet direct des directives.

L’arrêt Cohn-Bendit a fait grand bruit parce que le Conseil d’Etat prenait sciemment le contre-

pied de la Cour de justice. Une nouvelle fois, il faisait preuve de son "nationalisme

ombrageux".

Le commissaire du gouvernement Genevois a exprimé son scepticisme et même sa

réprobation à l’égard de la jurisprudence de la Cour de justice consacrant l’effet direct des

directives. Selon lui, ce n’est pas sans raison que le traité distingue nettement les

règlements, qui sont directement applicables, et les directives, qui n'imposent aux États

qu'une obligation de résultat, en leur laissant le choix de la forme et des moyens.

Fort de ce désaccord, le commissaire du gouvernement estimait que trois attitudes étaient

possibles :

- céder et se ranger à la solution de la Cour de justice ;

- ignorer la jurisprudence de la Cour et s’en tenir à une interprétation littérale de

l’article 249 CE ;

- adopter une solution intermédiaire consistant à saisir la Cour de justice en l’invitant à

revenir sur sa position.

45 Selon cette disposition, les motifs d'une telle mesure « sont portés à la connaissance de l'intéressé, à moins que des motifs intéressants la sûreté de l'État ne s'y opposent ».

80

Le commissaire du gouvernement optait pour cette "voie moyenne", au motif qu’ « à

l'échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges,

ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges ».

Le Conseil d'État a considéré en effet que les directives ne sont pas des règlements, que les

autorités nationales sont seules compétentes pour assurer leur exécution et pour leur faire

produire effet en droit interne, et qu'ainsi, « quelles que soient d'ailleurs les précisions

qu'elles contiennent », elles « ne sauraient être invoquées... à l'appui d'un recours dirigé

contre un acte administratif individuel ». Il a estimé que cette solution ressortait

« clairement » de l'article 249 CE. Le recours à la théorie de l'« acte clair » le dispensait

de renvoyer à la Cour de Luxembourg.

En adoptant cette solution, le Conseil d'État a entendu éviter la confusion entre les

règlements et les directives que le traité avait soigneusement distingués ; il a d'ailleurs

souligné son souci de clarté par un arrêt du même jour dans lequel il fait application d'un

règlement « qui, en vertu de l'art. 189 du traité instituant la Communauté économique

européenne, s'intègre dès sa publication dans le droit interne les États membres » (Sect. 22

décembre 1978, Syndicat viticole des Hautes-Graves de Bordeaux).

L'arrêt Cohn-Bendit a été très critiqué. Les commentateurs ont parlé à son propos de

provocation, de fronde, de rébellion ou encore d’hostilité à l’égard du droit communautaire en

général ou de la Cour de justice en particulier. Pourtant, l'arrêt Cohn-Bendit ne dénie pas tout

effet juridique aux directives. Il admet que les États doivent les mettre en œuvre « sous le

contrôle des juridictions nationales ». Si le recours est rejeté en l’espèce, c’est uniquement

parce que l'intéressé n'avait pas contesté les mesures réglementaires de transposition de la

directive. M. Cohn-Bendit aurait donc dû soutenir que l’arrêté d’expulsion était illégal parce

pris en application d’un décret contraire à la directive qu'il était censé transposer. La

directive ne peut donc avoir qu’un effet juridique médiat. On dit d’ailleurs de la directive

qu’elle est un acte de législation médiate.

Qu’elles ont été les implications de l'arrêt Cohn-Bendit ? L’arrêt Cohn-Bendit n’est pas

resté l’être morte : le Conseil d’Etat y demeure formellement toujours attaché ; quant à la

Cour de justice, elle a cherché à dissiper les inquiétudes des juridictions nationales relatives

à l’attribution d’un effet direct aux directives.

C’est au lendemain du séisme provoqué par l’arrêt Cohn-Bendit que la Cour de justice a

précisé les contours de l’effet direct des directives. A partir de l'arrêt Ratti, la Cour souligne

81

que l’effet direct de la directive n’est qu’un palliatif destiné à sanctionner l’Etat membre

défaillant. Cette conception de l’effet direct de la directive conduit nécessairement la Cour à écarter

radicalement l’effet direct horizontal.

Pour sa part, tout en marquant solennellement son attachement à la jurisprudence Cohn-

Bendit, le Conseil d'État l’a progressivement neutralisée.

- En l'absence de transposition de la directive :

• Tout intéressé peut inviter le gouvernement, d’une part, à prendre les mesures

réglementaires nécessaires à la transposition d’une directive et, d’autre part, à

rectifier les règlements en vigueur qui sont incompatibles avec la directive

(CE, Ass., 3 février 1989, Compagnie Alitalia) ;

• Un particulier peut confronter à une directive tout règlement contraire aux

objectifs de la directive. Cette faculté peut être exercée à l’encontre d’actes

réglementaires qui rentrent dans son champ d’application, sans pour autant

avoir vocation à la transposer (CE 7 déc. 1984, Fédération française des

sociétés de protection de la nature)46.

• Depuis l’arrêt Nicolo, un requérant peut solliciter la mise à l’écart d’une loi

incompatible avec une directive antérieure (CE, Ass., 28 févr. 1992, SA

Rothmans International France et SA Philip Morris France et Société

Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France).

• Le pouvoir réglementaire est tenu de ne pas prendre des mesures

d'exécution d'une loi contraire aux objectifs définis par une directive (CE,

24 février 1999, Association de patients de la médecine d'orientation

anthroposophique). Le Conseil d’Etat a ainsi écarté l'application d'une loi

qui méconnaissait l'interprétation donnée d'une directive par la Cour de justice

(CE Sect. 3 déc. 1999, Association ornithologique et mammalogique de

Saône et Loire et association France nature environnement).

• Enfin, le Conseil d'État exclut seulement de confronter un acte administratif

individuel à une directive. Cependant, le requérant peut parvenir à ses fins en

excipant de l’illégalité des mesures réglementaires de transposition. Le

Conseil d’Etat admet très aisément l’applicabilité de l’exception d’illégalité.

L'incompatibilité de la loi peut même résulter de ce qu'elle ne comporte

46 A ainsi été annulé un décret pris en méconnaissance de l'obligation de consultation de la Commission des Communautés européennes résultant d'une directive, au motif qu'il y avait par là même méconnaissance des objectifs définis par la directive (CE Ass. 11 mars 1994, Union des transporteurs en commun de voyageurs des Bouches-du-Rhône).

82

pas la disposition exigée par la directive communautaire, par exemple, une

exonération fiscale (CE, Ass., 30 octobre 1996, SA Cabinet Revert et

Badelon). Surtout, le Conseil d’Etat a admis que l’exception d’illégalité

puisse jouer à l’encontre de règles jurisprudentielles (il s’agissait de la

jurisprudence relatives aux conditions d'octroi des concessions de travaux

publics (CE Ass. 6 févr. 1998, Tête).

- Une fois la transposition intervenue

• Un recours peut évidemment être formé contre l’acte réglementaire de

transposition (CE, 28 septembre 1984, Confédération nationale des sociétés

de protection des animaux de France) ;

• Le requérant peut exciper de l’illégalité de l’acte réglementaire de

transposition à l’occasion d’un recours dirigé contre un décision individuelle (CE

8 juill. 1991, Palazzi).

Cette volonté commune de trouver un compromis satisfaisant a permis d’éviter la «

guerre des juges » qu'appréhendait le commissaire du gouvernement Genevois.

Section 3 : La justiciabilité du droit communautaire

« À une division dichotomique opposant l'effet direct à l'absence d'effet direct qui donne une vision abusivement simplifiée d'une réalité autrement plus complexe, il faut certainement préférer une présentation davantage nuancée fondée sur une pluralité graduée de situation en fonction des divers types d'effet que peuvent avoir les normes communautaires ».Les normes auxquelles est reconnu un effet direct jouissent d'une justiciabilité « renforcée », qui correspond à leur applicabilité substitutive. Dès lors qu'une norme communautaire remplit les conditions techniques exigées pour qu'elle puisse produire un effet direct, les juridictions nationales sont tenues de procéder à son application immédiate et directe, aux lieux et places du droit national défaillant. Il suffit de rappeler à cet égard les formules employées par la Cour dans l'affaire Simmenthal:«L'applicabilité directe signifie que les règles du droit communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets d'une manière uniforme dans tous les États membres, à partir de leur entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité ; qu'ainsi, ces dispositions sont une source immédiate de droits et d'obligations pour tous ceux qu'elles concernent, qu'il s'agisse des États membres ou des particuliers qui sont parties à des rapports juridiques relevant du droit communautaire ; que cet effet concerne également tout juge qui, saisi dans le cadre de sa compétence, a, en tant qu'organe de l'État, pour mission de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire. »

Cet effet de substitution demeure ainsi une propriété particulière des normes d'effet direct. En présence d'une règle qui remplit les conditions de l'effet direct, le juge interne est tenu

83

d'appliquer purement et simplement la norme communautaire. Encore faut-il qu'il soit à même d'opérer cette substitution.

Pour qu'une règle soit appliquée, il est indispensable qu'elle soit claire, précise, inconditionnelle, et qu'elle ne suppose pas une intervention complémentaire d'une autorité dotée d'un pouvoir normatif discrétionnaire. A contrario, c'est dire que le juge national n'est pas tenu d' « appliquer » une norme communautaire dépourvue d'effet direct, tout simplement parce qu'il ne le peut pas, sans sortir des limites de sa fonction juridictionnelle. À cet égard, l'arrêt Francovich est particulièrement révélateur le choix laissé aux États membres quant à la désignation du débiteur de l'obligation d'assurer le paiement des salaires dus en cas d'insolvabilité de l'employeur ne permet pas au juge d'appliquer la directive en l'absence de transposition, dans la mesure où il lui est impossible, à moins de faire oeuvre de législateur, de désigner le débiteur de l'obligation de paiement.

L’apparition de la notion de justiciabilité du droit communautaire a permis de dissocier la

possibilité pour un justiciable de se prévaloir d’une norme de droit communautaire de son

caractère d’effet direct. Ce qui compte désormais c’est l’aptitude de la norme à produire des

effets de droit, c’est-à-dire sa capacité d’étayer la prétention d’une personne qui se prévaut du

droit communautaire. La question de l’effet direct de la norme invoquée est par conséquent

désormais devenue secondaire.

L’émergence de la notion de justiciabilité en droit communautaire a également permis de

prendre conscience du fait que l’invocabilité du droit communautaire ne reposait pas

systématiquement sur l’effet direct. Cette prise de conscience a entraîné une diversification

des formes d’invocabilité du droit communautaire. Le fait de ne plus subordonner

l’invocabilité du droit communautaire au caractère d’effet direct de la norme conduit

inéluctablement à étendre le champ des normes invocables. Pour le dire autrement, alors

qu’on pensait traditionnellement que seules l’on pouvait seulement se prévaloir des normes

d’effet direct, la jurisprudence prouve qu’il est désormais également possible de se prévaloir

de normes dénuées d’effet direct. Dorénavant, l’effet direct et l’invocabilité sont donc deux

notions disjointes.

L’adjonction d’un fondement nouveau (la primauté du droit communautaire au côté de l’effet

direct) s’est accompagnée d’une diversification des formes d’invocabilité du droit

communautaire. La doctrine retient généralement quatre sortes d’invocabilité :

- l’invocabilité d’interprétation conforme ;

- l’invocabilité d’exclusion ;

- l’invocabilité de réparation ;

- l’invocabilité de substitution.

84

Certains auteurs distinguent, en outre, une invocabilité de prévention. Il paraît plus pertinent

de considérer qu’il s’agit seulement d’une variante de l’invocabilité d’exclusion.

La justiciabilité du droit communautaire sera, selon les circonstances, d'une intensité

variable. Les trois premières formes d’invocabilité (interprétation conforme, exclusion,

réparation) sont fondées sur le principe de primauté. Elles correspondent dans la classification

du professeur Simon à la justiciabilité minimale. Cette justiciabilité minimale côtoie une

justiciabilité renforcée symbolisée par l’invocabilité de substitution. Dans cette dernière

hypothèse, le requérant entend non seulement exclure le droit national contraire mais aussi

obtenir l'application de la norme communautaire pertinente en lieu et place du droit national

défaillant.

§ 1 : L’invocabilité d'interprétation conforme

A. L’objet de l’interprétation conforme

L’invocabilité d’interprétation conforme a été dégagée par la Cour de justice dans l’arrêt Von

Colson & Kamann du 10 avril 1984. L’interprétation conforme oblige les autorités nationales,

en cas de contrariété entre le droit communautaire et le droit interne, à interpréter le second à

la lumière. En d'autres termes, cet effort d'interprétation permet de "désamorcer" et de régler

un conflit de normes qui n’est pas flagrant.

L’idée est qu'une règle juridique est rarement univoque. Parmi les diverses significations

qu’elle est susceptible de revêtir, il convient de choisir celle qui est conforme au droit

communautaire. Les juridictions nationales sont donc invitées à attribuer au texte national un

sens qui permet de résoudre le litige dont ils sont saisis.

L’existence de l’invocabilité d’interprétation conforme permet de ne recourir à l’invocabilité

d’exclusion, c’est-à-dire à la mise à l’écart du droit national contraire, qu’en dernier lieu.

C’est un moyen offert aux autorités nationales, tout particulièrement aux juridictions

nationales, de concilier les droits communautaire et national.

Les autorités nationales sont tenues d’interpréter le droit national à la lumière du droit

communautaire. Cette obligation résulte d’une part, du principe de primauté du droit

communautaire et, d’autre part, de l’obligation de coopération loyale énoncée par l’article 10

CE.

Il est impossible de dégager des critères précis qui permettraient de définir les hypothèses

dans lesquelles l’invocabilité d’interprétation conforme à vocation à jouer. La seule certitude

est que l’invocabilité d’interprétation conforme n’est envisageable que si la lettre de l’acte

national ne heurte pas manifestement le droit communautaire.

85

L’interprétation conforme constitue une obligation minimale. Son principal avantage est

d’éviter au juge national d'avoir à écarter l’acte national, tout particulièrement lorsqu’il s’agit

d’une loi.

B. Champ d’application

Le champ d’application retenu pour l’interprétation conforme est le plus vaste possible.

En premier lieu, l’obligation d’interpréter le droit national à la lumière du droit

communautaire s’impose, en effet dans tous les litiges. Cela signifie que cette obligation pèse

sur le juge national non seulement dans les litiges verticaux (opposant un particulier à l’Etat)

que dans les litiges horizontaux (opposant deux particuliers).

En second lieu, c’est l’ensemble du droit national qui doit être interprété conformément au

droit communautaire. Il importe peu à cet égard que le droit national soit antérieur ou

postérieur au droit communautaire. Peu importe également que le droit national ait été

spécialement édicté pour l’exécution du droit communautaire. Il suffit que l’acte national

entre dans le champ d’application de l’acte communautaire pertinent pour que l’obligation

d’interprétation conforme pèse sur les autorités nationales.

C. Limites de l’interprétation conforme

En premier lieu, lorsqu’elle est saisie d’un renvoi préjudiciel en interprétation, la Cour

s'interdit, par principe, de prescrire une interprétation contra legem de la loi interne. Son

pouvoir d'influence demeure néanmoins considérable. L’interprétation conforme s’apparente

ainsi parfois à l’invocabilité de substitution. L’arrêt Johnston (CJCE, 15 mai 1986) permet

d’illustrer cette hypothèse. Afin d’éviter la constitution d’une "zone de non-droit", la Cour de

justice a jugé dans cet arrêt que le juge national ne pouvait "sans manquer lui-même au

respect de l'article [10 CE] [c’est-à-dire au respect de son obligation de coopération loyale]

et de la directive, se considérer comme lié par une disposition nationale supprimant au nom

de l'ordre public, l'existence de tout contrôle juridictionnel sur la mise en œuvre des

prescriptions imposées par le législateur communautaire". La Cour rappelle ainsi aux

tribunaux britanniques qu'ils doivent interpréter la disposition législative litigieuse à la

lumière de la directive telles qu'interprétée par la Cour de justice. En l’espèce, l’interprétation

retenue par la Cour équivaut à une condamnation de la disposition nationale litigieuse.

En deuxième lieu, l’interprétation conforme échoue évidemment lorsque le droit interne

n’offre aucune alternative au juge national. Lorsqu’aucune interprétation ne permet de

86

"ramener le droit national dans le droit chemin communautaire", il est nécessaire de solliciter

une autre forme d’invocabilité. La jurisprudence Von Colson et Kamann ne met en effet à la

charge des autorités nationales qu’une obligation de moyens. Ce n’est que dans la mesure du

possible que les autorités nationales sont tenues de parvenir à une conciliation.

En troisième lieu, en l’absence de mesures nationales d'exécution, l’interprétation conforme

ne peut avoir pour effet d'instituer ou d'aggraver la responsabilité pénale d’une personne

physique ou morale (CJCE, 11 juin 1987, Pretore di Salo¸ aff. 14/86). L’obligation

d’interprétation conforme cesse ainsi lorsqu’elle « conduit à déterminer ou à aggraver, sur la

base de la directive et en l'absence d'une loi prise pour sa mise en œuvre, la responsabilité

pénale de ceux qui agissent en infraction à ses dispositions » (CJCE, 26 sept. 1996, Arcaro,

aff. C-168/95).

Les juridictions françaises ont, dans l’ensemble, favorablement accueilli l'invocabilité d'interprétation (CE, Ass., 22 décembre 1989, Min. d'État de l'économie, des finances et de la privatisation / Cercle militaire mixte de la caserne Mortier.

§ 2 : L’invocabilité d'exclusion

La primauté commande, en toute hypothèse, l'exclusion des règles internes adoptées en violation de la légalité communautaire. « Le juge national [...] a l'obligation d'assurer le plein effet [du droit communautaire] en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire de la législation nationale, même postérieure, sans qu'il ait à demander ou à attendre l'élimination préalable de celle-ci par voie législative ou par tout autre procédé constitutionnel » (CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77).Le Conseil d'État a retenu, dans son arrêt du 3 décembre 1999 (CE, sect., 3 déc. 1999, Assoc. ornithologique et mammalogique Saône-et-Loire et Rassemblement opposants à la chasse (ROC). V. également CE, sect., 3 déc. 1999, Assoc. ornithologique et mammalogique Saône-et-Loire et Assoc. France nature environnement), une lecture de la Constitution très favorable à la supériorité et à l'efficacité du droit communautaire. L'administration est soumise à une obligation de mise en conformité du droit national au droit communautaire qui suppose parfois qu'elle se livre à un exercice d'expurgation de l'ordre juridique interne. Or, le Conseil d'État a décidé, comme l'y invitait F. Lamy, de prolonger utilement sa jurisprudence "Alitalia" lorsque la loi intervenue dans le domaine réglementaire n'assure pas cette transposition. Soucieux de ne pas totalement lier les compétences du chef du gouvernement, le Conseil d'État veille cependant à préciser que s'il doit impérativement tirer les conséquences (sans plus de précisions) d'une incompatibilité entre le droit national et le droit communautaire, il jouit néanmoins d'un délai raisonnable pour agir et reste libre de choisir la voie (législative ou réglementaire) qui lui paraît la plus efficace.

§ 3 : L’invocabilité de réparation

§ 4 : L’invocabilité de préventionPar son arrêt du 18 décembre 1997 (CJCE, 18 déc. 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie), la Cour a mis au jour une forme tout à fait inédite d'invocabilité du droit communautaire, considérant que "... si les États membres ne sont pas tenus d'adopter ces mesures avant l'expiration du délai de transposition, il résulte de l'application combinée des articles 5 (devenu art. 10), deuxième alinéa, et 189 (devenu art. 249), troisième alinéa, du

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traité et de la directive elle-même que, pendant ce délai, ils doivent s'abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par cette directive".La décision "Inter - Environnement Wallonie" apparaît, en effet, d'abord comme une étrangeté au regard des principes clés de la jurisprudence traditionnelle de la Cour. Jusqu'alors, le régime des directives semblait tout entier reposer sur l'idée que l'expiration du délai de transposition constituait le seul pivot en la matière.Cette novation revenait finalement à conférer à la directive un effet obligatoire anticipé.La Cour semble perdre de vue le fait que les directives ne créent, en principe, pour les États membres qu'une obligation conditionnée par l'écoulement du délai de transposition.À cet égard, dans le cas où les dispositions en cause se présentent comme une transposition complète et définitive de la directive, elle invite le juge interne à vérifier si « leur non-conformité avec la directive pourrait laisser présumer que le résultat prescrit par celle-ci ne sera pas atteint dans les délais impartis si leur modification en temps utile est impossible »."En sens inverse", la Cour indique que "la juridiction nationale pourrait tenir compte de la faculté qu'a un État membre d'adopter des dispositions provisoires ou de mettre en oeuvre la directive par étapes. Dans de telles hypothèses, la non-conformité de dispositions transitoires du droit national avec la directive ou l'absence de transposition de certaines dispositions de la directive ne compromettrait pas nécessairement le résultat prescrit par cette directive" (pt 49).Une fois n'est pas coutume, le Conseil d'État a rapidement tiré les conséquences de cette jurisprudence. Sans faire droit à la demande dont il était saisi, il a néanmoins rendu un arrêt permettant d'imaginer que si le résultat d'une directive était sérieusement compromis, il n'hésiterait pas à censurer l'administration (CE, 10 janv. 2001, France Nature Environnement

Chapitre II : Les actes de l’Union européenne

Section 1 : Le droit primaire

Le « droit primaire » ou droit originaire constitue le socle sur lequel repose l'ensemble de

l'édifice juridique communautaire.

§ 1 : Les caractéristiques du droit communautaire primaire

A. L’identification du droit communautaire primaire

1. Le contenu du droit primaire

Les traités fondateurs sont au nombre de quatre :

- le traité de Paris du 18 avril 1951 qui a institué la CECA ;

- les deux traités de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE et la CEEA ;

- le traité sur l'Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992.

Les traités et actes de révision des textes originaires :

- traité de fusion des exécutifs du 8 avril 1965, instituant un Conseil et une

Commission uniques des Communautés ;

88

- les traités de Luxembourg du 22 avril 1970 et de Bruxelles du 22 juillet 1975

qui accroissent les prérogatives budgétaires du Parlement européen ;

- la décision du 22 avril 1970 relative au remplacement des contributions

financières par des ressources propres aux Communautés ;

- l'acte du 20 septembre 1976 portant élection des représentants à l'Assemblée au

suffrage universel direct adoptée en vertu de l'article 190 § 4 CE.

Rentrent également dans cette catégorie des traités de révision, les traités relatifs à l'adhésion

de nouveaux États membres. Eu égard à sa singularité on peut mentionner le traité du 13

mars 1984 modifiant les traités instituant les Communautés en ce qui concerne le

Groenland. Il s’agit du seul cas de réduction du territoire communautaire. Les Etats

membres ont, en effet, entériné les résultats d’un référendum organisé en 1979 qui étaient

clairement hostiles au maintien de cette province autonome dans la Communauté.

Les protocoles et déclarations

Des protocoles sont annexés aux traités originaires ou modificatifs. Beaucoup sont

extrêmement importants. Il suffit d’évoquer le protocole sur l’élargissement qui

accompagnait le traité de Nice et qui définit le fonctionnement actuel des institutions de

l’Union. Ces protocoles ne sont séparés des traités que dans le souci d'éviter un

alourdissement excessif de ceux-ci. C'est ainsi que les statuts du système européen de

banques centrales et de la Banque centrale européenne, de la CJCE, les dispositions

relatives au siège des institutions ou encore les dispositions institutionnelles arrêtées pour

accompagner les conséquences du dernier élargissement sont établis par des protocoles.

Les protocoles sont revêtus d'une autorité égale à celle des traités auxquels ils sont

annexés.

A la différence des protocoles et annexes, les déclarations intégrées à l'acte final des

conférences intergouvernementales sont, en principe, dépourvues de force obligatoire.

Cependant lorsqu'elles reflètent sans ambiguïté l'accord unanime des États membres, les

déclarations atteignent, en leur qualité d'engagements politiques, une autorité presque

équivalante à celle des protocoles.

89

Certaines déclarations s'apparentent, par leur objet, à de véritables réserves47. Il appartient

cependant, en dernier recours, au juge communautaire d’en préciser la portée.

2. Autonomie et interdépendance des traités

L'article 305 CE précise que les dispositions du traité instituant la Communauté

européenne restent sans influence sur celles des traités CECA ni ne dérogent aux

stipulations du traité CEEA. Le même principe a été consacré par le traité sur l'Union

européenne (art. 47) comme régissant les rapports entre ce traité et les trois traités

communautaires. La Cour veille ainsi à ce que les règles du traité CECA ne s'appliquent que

dans le cadre qui leur a été assigné.

Ce n'est qu’en cas de carence ou d’insuffisance du traité CECA que le traité CE et les

dispositions prises pour son application peuvent s'appliquer à des produits relevant du traité

CECA. L’application du traité CE dans le champ couvert par le traité CECA n’est donc que

supplétive.

Le principe d'autonomie des traités est toutefois nuancé par la Cour qui estime qu'il existe

une « identité fonctionnelle » entre les trois communautés (CJCE, 15 juillet 1960,

Campolongo / Haute Autorité).

Afin de préserver la cohérence de l’ensemble de l’édifice, la Cour s'efforce d'interpréter les

différents traités fondateurs à la lumière des uns et des autres, chaque fois que cela lui

paraît justifié. La Cour a ainsi consacré l’exception d'illégalité, que le traité CECA ne

mentionnait que dans le cadre des recours contre les sanctions, « comme l’application d’un

principe général souligné seulement à l’article 36 [du traité CECA] ». Ce faisant, le juge

communautaire rejetait l’interprétation a contrario de l’article 36 CECA. Cette interprétation

conduisait à exclure l’exception d’illégalité « dans les cas où il n’en est pas expressément

fait mention » (CJCE, 13 juin 1958, Meroni / Haute Autorité, aff. 9/56). Pour parvenir à cette

solution, la Cour a notamment rappelé que les traités CEE et Euratom retenaient le même

principe.

En abandonnant la construction en piliers de l’Union européenne, le traité simplifié devrait

renforcer l’imbrication des différents domaines de compétences de l’Union européenne.

B. La structure du droit primaire

47 On peut, à cet égard, évoquer la déclaration par laquelle le Royaume-Uni note que l'article I-20 du TECE, notamment, n'est pas destiné à modifier la base du droit de vote pour les élections européennes. Cette prise de position est sans doute un écho à la décision par laquelle la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que le Royaume-Uni avait enfreint le protocole n° 1 en n'organisant pas d'élections européennes à Gibraltar (Matthews c. Royaume-Uni, 18 février 1999, Cour européenne des droits de l'homme (Grande chambre).

90

Chaque traité comporte un préambule et un dispositif.

1. Le préambule

Le préambule fixe le cadre philosophique et politique d'une entreprise dont la vocation est

notamment de permettre une « union sans cesse plus étroite entre les peuples européens ».

Il n'attribue pas de compétences et n'a pas de valeur obligatoire. Cependant, par la richesse des

perspectives qu'il dessine, il autorise une interprétation dynamique des missions

communautaires. C'est en s'appuyant sur la nécessité de déployer des efforts pour « l'amélio-

ration constante des conditions de vie et d'emploi (des] peuples » que les institutions ont pu

légitimer, avant même que les traités n'envisagent explicitement ces questions, leurs

premières interventions en matière environnementale ou de protection des consommateurs.

2. Le dispositif

Le dispositif comporte plusieurs sortes de dispositions

Les dispositions liminaires définissent, en termes généraux, les objectifs assignés aux

Communautés, ainsi que les politiques et les actions communes que les institutions devront mener

pour les atteindre (art. 2 et 3 CE). Elles ont été adaptées au fur et à mesure de l'extension du champ

des compétences communautaires par les traités successifs. On relève, par exemple, que l'article 2

CE mentionne désormais la nécessité de promouvoir « dans l'ensemble de la Communauté, un

développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques », « un niveau élevé

de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement » ou encore « l'égalité entre

les hommes et les femmes ». Le champ des discriminations prohibées à été élargi de manière à

inclure expressément les discriminations fondées sur la « la race ou l'origine ethnique, la religion

ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle » (art. 13 § 1er CE). L’inclusion de

l’orientation sexuelle permet d’actualiser la liste des discriminations que l’on entend combattre au

niveau de l’Union européenne. Cette expression est susceptible de s’étendre à l’homosexualité

mais aussi au transsexualisme.

Figurant en tête des traités, ces dispositions énoncent donc des principes qui ont vocation à

irriguer l'interprétation de l'ensemble du droit communautaire primaire ou dérivé. Elles offrent,

en outre, un précieux point d'appui au développement des compétences potentielles de la

Communauté. C'est en effet de ces dispositions que l'on peut déduire ces « objets de la

Communauté » dont seule la réalisation est de nature à justifier le recours aux clauses d'adaptation

(art. 308 CE).

91

Les dispositions institutionnelles définissent le mode d'organisation et les conditions

d'exercice des compétences au sein des Communautés.

Les dispositions matérielles sont les plus nombreuses. En l’absence d’une clause

générale de répartition des compétences entre l’Union et les Etats membres, il faut se reporter à

ces clauses afin de connaître l’étendue précise des compétences de l’Union. C’est un travail

fastidieux mais indispensable.

Les clauses générales et finales constituent une catégorie normative disparate. On y trouve des

articles relatifs au champ d'application spatio-temporel des traités, des dispositions afférentes à

la personnalité et à la capacité des Communautés ou aux règles de responsabilité. Parmi les

clauses finales, on relève aussi celles plus traditionnelles, dans le cadre de conventions

internationales, régissant l'entrée en vigueur, les modalités d'engagement des parties ou le

régime linguistique.

C. Champ d’application

1. Le champ d’application territorial

Il s’agit évidemment là d’une question fondamentale. L'article 299 CE indique que les traités

lient les États membres dans leur ensemble. Le droit communautaire a donc vocation à

s'appliquer sur leur territoire y compris les DOM français, l'archipel des Açores, les îles

Canaries, les territoires européens dont un État membre assume les relations extérieures

(Gibraltar et îles Aaland). En revanche, les traités ne sont pas applicables aux îles Feroe et aux

zones de souveraineté britannique à Chypre.

Le régime territorial n'est cependant pas uniforme. En effet, les pays et territoires d'outre-mer

bénéficient d'un régime d'association visant à promouvoir leur développement économique et

social ainsi que l'établissement de relations économiques étroites avec la Communauté dans son

ensemble (art. 182 al. 2 CE). Le traité invite par ailleurs le Conseil à arrêter des mesures

spécifiques afin de compenser quelque peu les difficultés inhérentes à leur caractère de régions

ultrapériphériques de l’Union (DOM français, les Açores et les Canaries).

Le droit communautaire s'applique aux personnes physiques ou morales, quelle que soit

leur nationalité dès lors qu'un lien de rattachement suffisant existe entre leur activité et le

territoire de l'un des États membres.

2. La portée temporelle

92

Le traité CECA était conclu pour une durée de cinquante ans à dater de son entrée en vigueur.

Il a expiré le 23 juillet 2002.

Les traités CE et CEEA ainsi que le traité sur l'Union européenne sont conclus pour une « durée

illimitée ». Cette option témoigne de la volonté de conférer à la construction communautaire un

caractère en principe irrévocable.

§ 2 : L’invulnérabilité du droit primaire

A partir du moment où il constitue la norme fondamentale au sein de l’ordre juridique

communautaire, le droit originaire échappe naturellement à toute contestation contentieuse.

Cette immunité profite aussi bien aux traités constitutifs des trois Communautés qu’aux

conventions qui les ont complétés ou modifiés, aux traités d’adhésion de nouveaux Etats

membres ou encore aux protocoles annexés aux traités48. Le Tribunal de première instance a

rappelé cette évidence à l’occasion de l’affaire Dubois et Fils / Conseil et Commission.

En l’espèce, la société requérante cherchait à engager la responsabilité de la Communauté du

fait de l’abolition des frontières douanières et fiscales qui a mis fin aux activités

intracommunautaires des commissionnaires en douane. Pour rejeter ce recours, le Tribunal

relève que « l’abolition des frontières douanières et fiscales résulte directement de l’article

13 de l’Acte unique ». Le préjudice subi par la société requérante « trouve ainsi sa cause

directe et déterminante » dans une disposition du traité. Or, l’Acte unique est un accord

conclu par les Etats membres en vue de modifier les Communautés européennes si bien qu’il

ne saurait être assimilé à un acte des institutions ou de ses agents. Il s’ensuit que ce traité

modificatif ne peut engager la responsabilité extracontractuelle de la Communauté (TPI, 29

janvier 1998, Dubois et Fils / Conseil et Commission, aff. T-113/96). Cet arrêt illustre ainsi

l’"invulnérabilité" du droit primaire.

La prééminence du droit primaire se manifeste encore dans deux hypothèses :

- à travers l’examen de la compatibilité aux traités des accords externes, d’une

part ;

- à travers la détermination de clauses particulières de révision, d’autre part.

A. Le contrôle de compatibilité et de conformité des accords externes aux traités de base

La Cour peut être saisie par le Parlement européen, le Conseil, la Commission ou un État

membre d'une demande d'avis portant sur la compatibilité avec les traités d'un accord 48 L’avocat général STIX-HACKL a ainsi récemment relevé que « [s]’agissant de droit primaire, le protocole sur les privilèges échappe de toute manière au contrôle de la Cour quant à sa validité » (conclusions présentées le 13 septembre 2005, dans l’affaire C-220/03, BCE / RFA).

93

international que les institutions envisagent de conclure (art. 300 § 6 CE). En cas de

contrariété, la Cour rend un avis négatif, qui n'est surmontable qu'au prix d'une révision des

traités. Ce un verrou permet de sauvegarder l'intégrité des traités de base.

Par son arrêt Allemagne / Conseil (CJCE, 10 mars 1998, C-122/95), la Cour est allée plus loin

en vérifiant indirectement la conformité substantielle d'un accord externe en vigueur aux

traités communautaires. En l'espèce, l'Allemagne avait introduit un recours contre la

décision du Conseil relative à la conclusion d'un accord-cadre mettant fin à la "guerre

de la banane" qui opposait depuis de nombreuses années la Communauté à plusieurs

républiques sud-américaines. La Cour a annulé certaines des dispositions de cette décision au

motif que l'arrangement conclu par le Conseil violait le principe de non-discrimination.

Préoccupée de garantir la primauté sans faille du droit communautaire, la Cour s'affranchit

du respect de principes coutumiers clairement codifiés par les conventions de Vienne de 1969

et 1986. En s'opposant, pour des raisons de fond, à l'application d'un accord externe, la Cour

a ouvert la voie à une éventuelle mise en cause de la responsabilité internationale de la

Communauté. Celle-ci pouvait se voir reprocher par ses cocontractants un manquement à

l'obligation d'exécuter de bonne foi les traités en vigueur.

B. La révision des traités

1. La procédure de révision ordinaire

L'autorité des traités est enfin garantie par l’extrême lourdeur, par le caractère sclérosant de la

procédure de révision (art. 48 UE). Cette procédure combine une phase communautaire et une

phase interétatique. L'initiative de la révision appartient à la Commission ou à tout État

membre. Le projet de révision est ensuite soumis au Conseil qui, après avoir consulté le

Parlement, et le cas échéant la Commission et la BCE, peut émettre, à la majorité simple, un

avis favorable à la réunion d'une conférence des représentants des gouvernements des États

membres. Il s’agit d’une conférence de nature diplomatique en vue d'arrêter d'un commun

accord les modifications à apporter aux traités. Le recours à un vote majoritaire permet au

Conseil de surmonter d'éventuelles oppositions à la convocation de la conférence.

La phase interétatique, proprement dite, débute par la réunion de la conférence

intergouvernementale chargée de l'élaboration d'un projet de révision. Instance éminemment

politique, cette CIG est elle-même souvent précédée d'un travail préparatoire mené au

sein d'un groupe réunissant les représentants personnels des chefs d'État et de

gouvernement. Les institutions communautaires ne sont associées qu'informellement à la

94

CIG. Le traité de révision ainsi négocié ne pourra entrer en vigueur qu'après avoir été ratifié

par tous les États membres conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.

Le recours à l’unanimité rend la perspective d’une révision des traités toujours plus difficiles

compte tenu de l'accroissement du nombre d'Etats membres. Cette configuration prédispose

les États à refuser les amendements trop ambitieux au profit d'avancées modestes car

obsessionnellement respectueuses de leur souveraineté. Le problème est que ces avancées

à minima accentuent paradoxalement l'urgence de réformes…

Il paraît aujourd’hui indispensable de soustraire la révision des éléments de droit matériel

aux lourdeurs des procédures de ratification.

Le TECE tente d'améliorer, sur plus d'un point, le système actuel. L'article IV-443 du TECE renforce ainsi incontestablement la position du Parlement européen en lui reconnaissant notamment le droit de soumettre au Conseil des projets de révision. Il prévoit, en outre, la transmission de ces projets au Conseil européen ainsi que leur notification aux parlements nationaux. La pérennisation de la Convention - composée de représentants de parlements nationaux, des chefs d'État et de gouvernements des États, du Parlement européen et de la Commission - comme instance de préparation constitue une autre innovation notable. La convocation de la Convention n'a cependant rien d'automatique dans la mesure où le Conseil européen, à la majorité simple, peut considérer, après approbation du Parlement européen, que l'ampleur des modifications envisagées ne la justifie pas et de décider de s'en remettre classiquement à une conférence intergouvernementale. Ce faisant, la constitution procède à un renversement complet de la perspective. Alors que sous l'empire des traités aujourd'hui en vigueur, la convocation d'une Convention est une procédure exceptionnelle, non prévue par les textes et subordonnée à un consensus au sein du Conseil européen, le nouveau dispositif l'érige en principe et ravale la réunion d'une CIG au rang de solution adventice.La rupture n'est cependant que limitée car quel que soit le mode de préparation retenu, les modifications du traité devraient néanmoins être arrêtées par une CIG et ratifiées par tous les États membres.

2. Les procédures de révision simplifiée

Sans exclure les États, qui gardent la main dans la phase ultime, les procédures de révision

simplifiée ménagent, en amont, une place plus importante aux institutions communautaires.

À la différence de ce qui se passe dans le cadre d'une « grande » révision, la préparation

d'une révision simplifiée incombe aux seules institutions. En outre, la révision n'est ici

envisageable que dans les cas expressément prévus par les traités et sa portée est, par nature,

matériellement circonscrite.

Ces clauses n’ont guère été utilisées dans le cadre des traités de Rome. On peut néanmoins

mentionner l'extension des ressources propres de la Communauté (art. 269 CE) ou l'adoption

d'une procédure uniforme pour l'élection du Parlement européen au suffrage universel direct (art.

190 CE).

Le TECE comprend deux dispositions spécifiquement dédiées à des procédures de révision simplifiée. L'article IV-444 organise un système de «passerelles » permettant, sans recourir à la procédure de révision ordinaire, de faire passer dans le champ de la majorité qualifiée un domaine ou une décision relevant, aux termes de la constitution, de l'unanimité ou de faire passer dans le champ de la procédure législative ordinaire des lois ou des lois-cadres européennes soumises à une procédure législative spéciale. Sans être nouvelle, cette faculté est largement étendue par la constitution puisqu'elle est susceptible de s'appliquer, sous réserve des décisions ayant des implications militaires ou relevant du domaine de la défense, à l'ensemble des dispositions de la troisième partie de la constitution.

95

Ces passerelles sont régies par des règles procédurales différentes de celles prévalant actuellement. Disposant du pouvoir d'initiative (aujourd'hui détenu par la Commission ou un État membre) et de décision (par substitution au Conseil), le Conseil européen apparaît ici comme le pivot du dispositif. Ce renforcement sensible de l'emprise intergouvernementale est toutefois tempéré par la montée en puissance d'un Parlement européen dont l'approbation est désormais exigée. Ajoutons que le souci d'intégrer au jeu institutionnel les parlements nationaux se manifeste avec beaucoup de vigueur dans la mesure où est reconnu, à chacun d'entre eux, un droit de veto.L'article IV-445 prévoit quant à lui la possibilité de faire évoluer, sur le fond, tout ou partie des dispositions de la troisième partie relatives aux politiques et actions internes de l'Union. Si comme dans le cadre de la procédure ordinaire, l'initiative reste l'apanage des gouvernements, de la Commission et du Parlement européen, la procédure de préparation de la décision finale échappe, en revanche, aux règles normalement applicables. Elle n'est pas subordonnée à la convocation d'une CIG ou d'une convention pas plus d'ailleurs que le projet n'est notifié aux parlements nationaux. La décision est arrêtée par le Conseil européen et son entrée en vigueur est conditionnée par une approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives.

Traité simplifié"Article 33

1. Les traités peuvent être modifiés conformément à une procédure de révision ordinaire. Ils peuvent également être modifiés conformément à des procédures de révision simplifiées. Procédure de révision ordinaire

2. Le gouvernement de tout État membre, le Parlement européen ou la Commission peut soumettre au Conseil des projets tendant à la révision des traités. Ces projets peuvent, entre autres, tendre à accroître ou à réduire les compétences attribuées à l'Union dans les traités. Ces projets sont transmis par le Conseil au Conseil européen et notifiés aux parlements nationaux. 3. Si le Conseil européen, après consultation du Parlement européen et de la Commission, adopte à la majorité simple une décision favorable à l'examen des modifications proposées, le président du Conseil européen convoque une Convention composée de représentants des parlements nationaux, des chefs d'État ou de gouvernement des États membres, du Parlement européen et de la Commission. La Banque centrale européenne est également consultée dans le cas de modifications institutionnelles dans le domaine monétaire. La Convention examine les projets de révision et adopte par consensus une recommandation à une Conférence des représentants des gouvernements des États membres telle que prévue au paragraphe 4. Le Conseil européen peut décider à la majorité simple, après approbation du Parlement européen, de ne pas convoquer de Convention lorsque l'ampleur des modifications ne le justifie pas. Dans ce dernier cas, le Conseil européen établit le mandat pour une Conférence des représentants des gouvernements des États membres. 4. Une Conférence des représentants des gouvernements des États membres est convoquée par le président du Conseil en vue d'arrêter d'un commun accord les modifications à apporter aux traités. Les modifications entrent en vigueur après avoir été ratifiées par tous les États membres conformément à leurs règles constitutionnelles respectives. 5. Si à l'issue d'un délai de deux ans à compter de la signature d'un traité modifiant les traités, les quatre cinquièmes des États membres ont ratifié ledit traité et qu'un ou plusieurs États membres ont rencontré des difficultés pour procéder à ladite ratification, le Conseil européen se saisit de la question. Procédures de révision simplifiées

6. Le gouvernement de tout État membre, le Parlement européen ou la Commission peut soumettre au Conseil européen des projets tendant à la révision de tout ou partie des dispositions de la troisième partie du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, relatives aux politiques et actions internes de l'Union.

Le Conseil européen peut adopter une décision modifiant tout ou partie des dispositions de la troisième partie du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le Conseil européen statue à l'unanimité, après consultation du Parlement européen et de la Commission ainsi que de la Banque centrale européenne dans le cas de modifications institutionnelles dans le domaine monétaire. Cette décision n'entre en vigueur qu'après

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son approbation par les États membres, conformément à leurs règles constitutionnelles respectives. La décision visée au deuxième alinéa ne peut pas accroître les compétences attribuées à l'Union dans les traités. 7. Lorsque le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou le titre V du présent traité prévoit que le Conseil statue à l'unanimité dans un domaine ou dans un cas déterminé, le Conseil européen peut adopter une décision autorisant le Conseil à statuer à la majorité qualifiée dans ce domaine ou dans ce cas. Le présent alinéa ne s'applique pas aux décisions ayant des implications militaires ou dans le domaine de la défense. Lorsque le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit que des actes législatifs sont adoptés par le Conseil conformément à une procédure législative spéciale, le Conseil européen peut adopter une décision autorisant l'adoption desdits actes conformément à la procédure législative ordinaire. Toute initiative prise par le Conseil européen sur la base du premier ou du deuxième alinéa est transmise aux parlements nationaux. En cas d'opposition d'un parlement national notifiée dans un délai de six mois après cette transmission, la décision visée au premier ou au deuxième alinéa n'est pas adoptée. En l'absence d'opposition, le Conseil européen peut adopter ladite décision. Pour l'adoption des décisions visées au premier ou au deuxième alinéa, le Conseil européen statue à l'unanimité, après approbation du Parlement européen, qui se prononce à la majorité des membres qui le composent."

3. Des limites matérielles au pouvoir de révision ?

La perspective d'une révision offre théoriquement de larges possibilités de modification aux

États membres. Ceux-ci ne doivent cependant pas perdre de vue que cet exercice est enfermé

dans certaines limites formelles et matérielles. C'est précisément cette entrave au pouvoir des

États membres que la Cour a voulu mettre en évidence dans son célèbre avis 1 /91 (« projet

d'accord entre la CE et les pays de l'AELE portant création de l'Espace économique européen »).

La Cour avait indiqué que toute décision portant sur l'agencement de la structure

judiciaire devrait préserver l'indépendance, et a fortiori l'existence, des instances

juridictionnelles et l'autorité de leurs arrêts, sous peine de porter atteinte aux bases mêmes

de l'ordre juridique communautaire.

Il faut cependant se garder de minimiser les conséquences de ce que l'on pourrait appeler le

principe de réalité. Cette idée de « supra-constitutionnalité » ne repose donc pas sur des

bases solides.

Section 2 : Le droit dérivé

Le traité CE comporte, à l’article 249, une nomenclature des sources du droit dérivé. Avec le

droit dérivé, on n’est plus en présence d’un droit conventionnel mais bien d’un droit légiféré,

d’un corps de règles produit par la Communauté elle-même. L’article 249 CE ne vise

cependant que le Parlement, le Conseil et la Commission. Or, il existe d'autres institutions et

organes qui agissent au moyen d'instruments propres. Cela signifie donc qu’il y aura

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nécessairement des actes hors nomenclature. A vrai dire, il existe deux types d’actes hors

nomenclature :

- ceux qui sont adoptés par des institutions ou organes non mentionnés à l’article 249

CE ;

- ceux qui sont adoptés par le Parlement européen, le Conseil ou la Commission mais

qui ne sont pas prévus par l’article 249 CE.

Enfin, cette nomenclature n'est pas exhaustive, car elle ne comprend pas, mais comment le pourrait-elle, les actes atypiques et innomés.

Rajouter dans l’annonce le régime juridique des actes et le droit conventionnel.

§ 1 : Le régime juridique des actes

A. Les règles de compétences

Les institutions sont tenues au respect de certaines règles de compétence et de fond. En effet,

dépourvues d'un pouvoir général de législation, elles ne peuvent recourir à ces instruments

que dans le cadre de la compétence qui leur a été limitativement attribuée. Lorsque les traités

indiquent expressément le type d'acte à utiliser dans une situation déterminée, l'autorité

communautaire est liée par cette prescription. Ainsi, elle ne pourrait édicter une directive,

alors que serait exigé, par exemple, un règlement, ou inversement. En revanche, lorsque les

textes sont muets sur ce point, les institutions opteront pour l’acte le plus opportun.

B. Les exigences formelles et procédurales

1. L’authentification de l’acte

Les actes communautaires ne peuvent produire d'effets juridiques qu'à la condition d'avoir

été dûment authentifiés par l'apposition de la date et de la signature. Le juge communautaire

vérifie l'observation des garanties procédurales telles que, par exemple, l'obligation de

consultation ou la procédure d'authentification. Il appartient au juge de s’assurer d’emblée, au

besoin d’office, du respect de cette formalité substantielle (CJCE, 6 avril 2000, Commission /

ICI, C-286-95 P). Il résulte en effet de la jurisprudence, d’une part, que « le contrôle du

respect de la formalité de l’authentification, et ainsi du caractère certain de l’acte est un

préalable à tout autre contrôle tel que celui du respect du principe de la collégialité ». D’autre

part, « la violation d’une forme substantielle est constituée par le seul défaut

d’authentification d’un acte sans qu’il soit nécessaire d’établir, en outre, que l’acte est affecté

98

d’un autre vice ou que l’absence d’authentification a causé un préjudice à celui qui

l’invoque ».

2. Visas et motivation

Le dispositif des actes communautaires doit, en principe, être précédé de certaines indications

désignant les dispositions en vertu desquelles ils ont été édictés, et de visas relatifs aux

propositions, avis et consultations recueillis (art. 253 CE). Les visas permettent de vérifier

quatre éléments :

- en premier lieu, que le principe de la compétence d’attribution de l’Union a été

respecté ;

- en deuxième lieu, que la procédure suivie pour l'adoption de l'acte a été régulière ;

- en troisième lieu, que le choix de l’acte retenu a été pertinent ;

- en quatrième lieu, que la base juridique retenue est appropriée compte tenu de

l’objectif que se sont assignées les institutions communautaires.

L’obligation de motivation vaut pour tous les actes, peu importe qu’ils soient de portée

générale ou individuelle. Une pratique, désormais établie, conduit les institutions à motiver

également les actes non décisoires. L’obligation de motivation revêt en effet une

importance fondamentale. La motivation est ainsi une formalité substantielle. Son

omission ou son insuffisance se solde par conséquent par l'invalidité de l'acte en cause et son

annulation49. Il s’agit en outre d’un des rares moyens que le juge communautaire est tenu de

soulever d’office.

La motivation est un facteur de transparence. Elle a en effet pour but de mettre les intéressés

en mesure d'apprécier la portée d'un acte et la réalité de ses fondements, afin qu'ils puissent

assurer, si nécessaire, efficacement leur défense. La motivation « doit faire apparaître de

façon claire et non équivoque les raisons sur lesquelles l'acte est fondé ».

La motivation peut être sommaire. L’essentiel est que le laconisme ne l'emporte pas sur

l'exigence d'une précision minimale. A cet égard, la Cour prend en compte la nature de l'acte

et le contexte de son adoption. S'agissant d'un règlement, acte destiné à une application

générale, elle juge que la motivation doit être appréciée dans le cadre de l'ensemble de la

réglementation dont il fait partie (CJCE, 18 mars 1975, Denka, 78/74). De même, la Cour

n'oblige pas, dans pareille hypothèse, les institutions à « spécifier les différents faits, parfois

très nombreux et complexes, au vu desquels le règlement a été adopté » ni a fortiori à

en fournir « une appréciation plus ou moins concrète » (CJCE, 13 mars 1968, W. Beus, 5/67).

49 TPI, 22 septembre 2005, Suproco NV / Commission, T-101/03.

99

Par ailleurs, quand un acte constitue le maillon d'un processus de législation constante, une

motivation par simple renvoi à cette pratique est admise par le juge communautaire. En

revanche, dans l'hypothèse où un acte comporte une dérogation à la réglementation en

vigueur ou entraîne des conséquences graves pour ses destinataires, sa motivation doit être

particulièrement développée.

3. L’entrée en vigueur de l’acte

Le droit communautaire comporte certaines exigences quant à l'entrée en vigueur des actes des

institutions. Il ne fonde pas en principe de droit acquis au maintien d'une réglementation

existante. Les institutions légifèrent souverainement, à la condition néanmoins de ne pas

procéder de façon totalement imprévisible pour un opérateur économique prudent. Ainsi,

à défaut d'adopter des mesures transitoires requises, la Communauté peut voir sa

responsabilité judiciairement engagée.

Par ailleurs, la Cour considère qu'un acte ne peut être opposable aux justiciables avant que

ceux-ci ne soient en mesure d'en prendre connaissance (CJCE, 25 janvier 1979, A. Racke,

98/78). L'absence de publicité n'emporte pas nullité de l'acte mais interdit qu'il produise

ses effets juridiques. La forme de la publicité dépend entièrement de la nature de l'acte.

L'article 254 CE dispose que les actes adoptés en codécision, les règlements et les

directives du Conseil et de la Commission ainsi que les directives adressées à l'ensemble

des États membres sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne. Dans le

souci de renforcer la transparence, le règlement intérieur du Conseil a étendu l'obligation

de motivation à l'ensemble des directives, décisions, avis et recommandations sauf

décision contraire du Conseil. La publication de ces actes, qui en sont en principe

dispensés, n'affranchit pas l'institution émettrice de son devoir de notification au

destinataire, seule et unique condition de leur opposabilité.

En ce qui concerne des actes astreints à publication, il n'y a pas de coïncidence automatique

entre le moment où celle-ci intervient et celui de l'entrée en vigueur. Celle-ci a lieu soit à la date

que les règlements fixent, soit, à défaut, le vingtième jour suivant la publication (art. 254

CE). Une publication tardive ne met pas en péril la validité de l'acte, elle influe seulement sur

la date à compter de laquelle cet acte pourra être appliqué. Les institutions ont la possibilité de

la retarder ou de la différer. L'entrée en vigueur peut aussi être prévue, lorsque l'urgence le

commande, avant le vingtième jour, sous réserve du respect du délai normal d'acheminement

des journaux officiels sur l'ensemble du territoire communautaire, à savoir trois jours à

compter de la publication. Enfin, l'entrée en vigueur immédiate n'est admissible qu'en cas de

100

nécessité impérieuse. L'institution en cause doit avancer de sérieuses raisons (CJCE, 14 mars

1973, Westzucker, 57/72).

L'application rétroactive des actes communautaires est normalement exclue. Elle est

néanmoins exceptionnellement acceptée quand «le but à atteindre l'exige et lorsque la

confiance légitime des intéressés est dûment respectée » (CICE, 25 janvier 1979, Racke).

Par ailleurs, la Cour a reconnu aux institutions, dans le silence des textes, la faculté de

retirer des actes non créateurs de droits. Le retrait des actes créateurs de droits est, en

revanche, soumis à des conditions plus strictes. Le retrait d'un acte illégal ne peut intervenir

que dans un délai raisonnable, sur la base d'un intérêt d'ordre public et dans le respect des

exigences du principe de confiance légitime (TPI, 20 novembre 2002, Lagardère SCA c.

Commission, T-251 /00).

§ 2 : Les actes rentrant dans la nomenclature de l’article 249 CE

A. Les actes obligatoires

1. Le règlement

Le règlement est un acte de portée générale, obligatoire dans tous ses éléments et directement

applicable.

a. Un acte de portée générale

La portée générale est le premier des caractères reconnus aux règlements par l’article 249

CE. La Cour a rejeté la conception formelle du règlement au profit d’une conception

« fonctionnelle ». Cela signifie que le juge communautaire se réfère prioritairement aux

fonctions qu'attribue à l'acte « le système dans lequel il s'insère». L'objectivité qui préside

au processus de législation, la définition générale et abstraite des destinataires, et

subsidiairement la durée, constituent des critères d'identification essentiels. Dans cette

perspective, il importe peu que l'on puisse déterminer, avec plus ou moins de précision, le

nombre ou l'identité des sujets de droit auxquels s'applique le texte.

La circonstance, que l'acte soit d'application territoriale limitée, ou qu'il comporte des

stipulations concrètes et détaillées, n'emporte pas nécessairement la remise en cause de sa

nature réglementaire.

La Cour veille à distinguer les véritables règlements des actes n'en présentant que

l'apparence (CJCE, 25 mars 1982, Moksel / Commission, 45/81). En effet, à défaut d'une

dimension générale, objective et abstraite, il ne peut s'agir que de décisions collectives

101

ou de faisceaux de décisions individuelles. Dans de telles hypothèses, la Haute juridiction

peut opérer une disqualification, puis, le cas échéant, une requalification.

b. Un acte obligatoire dans tous ses éléments

Pour la Cour, ces « actes quasi-législatifs » ont un effet normatif erga omnes (CJCE, 20 mars

1959, Nold, 18/57). Expression d'un « pouvoir normatif complet », le règlement est

obligatoire dans tous ses éléments.

Ainsi, sous peine d'être poursuivis pour manquement à leurs obligations communautaires,

les États membres doivent impérativement se conformer aux prescriptions d'un règlement.

La norme s'impose en bloc, car la Cour ne saurait admettre «qu'un État [...] applique de

manière incomplète ou sélective des dispositions d'un règlement [...], afin de faire échec à

certains éléments de la législation communautaire à l'égard desquels il aurait manifesté

son opposition ou qu'il estimerait contraire à ses intérêts nationaux » (CJCE, 7 février

1979, Commission / Royaume-Uni, 128/78). Les réserves sont interdites.

La soumission au règlement est une obligation absolue. Les Etats membres ne sauraient donc se

prévaloir d'aucune circonstance exonératoire tenant, par exemple, aux particularités de leur

ordre juridique interne pour justifier du non-respect de délais impératifs (CJCE, 17 mai 1972,

Leonesio, 93/71). Les règlements sont présumés valides. Ils doivent donc être observés,

appliqués tant que leur illégalité n’a pas été judiciairement constatée (CJCE, 13 février

1979, Granaria, 101/78). L’obligation de coopération loyale posée par l'article 10 CE

comporte deux volets : d’une part, les Etats doivent s’abstenir de tout acte susceptible de

porter atteinte à l'autorité du règlement ; d’autre part, les Etats doivent prendre toutes les

mesures générales ou particulières propres à garantir, le cas échéant, une correcte

exécution des règlements. L'intervention des Etats ne se justifie que « dans la mesure

nécessaire à l'exécution des règlements »50 pour modifier ou abroger, par exemple, la

législation nationale contraire.

c. Un acte directement applicable

Le règlement est directement applicable dans tout État membre. Il s'agit des seuls actes pour

lesquels les traités prévoient expressément qu'ils auront une telle qualité.

L’applicabilité directe renvoie à l'idée d'immédiateté. Cela signifie que le règlement est

automatiquement valide dans l'ordre juridique des États membres, sans qu'aucune mesure

particulière d'incorporation, de publication, ou a fortiori de transformation soit nécessaire.

50 CJCE, 11 février 1971, Fleishkontor, 39/70.

102

Aussi, la Cour considère-t-elle comme « contraires au traité toutes modalités d'exécution

dont la conséquence pourrait être de faire obstacle à l'effet direct des règlements [...] et de

compromettre leur application simultanée et uniforme dans l'ensemble de la

Communauté » (CJCE, 10 octobre 1973, Variola, 34/73). La Cour interdit aux États

membres de dissimuler l’origine communautaire de la règle en cause. La Cour prohibe donc

de ce fait tout mesure de réception des règlements (CJCE, 2 février 1977, Amsterdam Bulb,

50/76).

L'applicabilité immédiate est un caractère intrinsèque du règlement. Cependant, toute

intervention nationale n'est pas exclue. La reprise dans des normes internes de certains éléments

du règlement est admise lorsqu'elle vise à en faciliter l'application, et non pas à en

compromettre la mise en œuvre (CJCE, 28 mars 1985, Commission / Italie, 273/83). Les

autorités de l'État membre agissent ainsi, soit en vertu d'une habilitation contenue dans le

règlement lui-même, soit en exécution de l'obligation générale résultant de l'article 10 CE.

Au-delà de l'immédiateté, l'applicabilité directe renvoie à la notion d'effet direct. À cet égard,

il s'agit de l'aptitude des règlements, d'une part, à créer des obligations, et, d'autre part, à faire

entrer directement dans le patrimoine juridique des personnes privées des droits dont elles

peuvent obtenir judiciairement la protection (CJCE, 14 décembre 1971, Politi, 43/71). La Cour

a estimé que « les règlements pour s'imposer avec la même force à l'égard des ressortis-

sants de tous les États membres, s'intègrent au système juridique applicable sur le territoire

national, qui doit laisser s'exercer l'effet direct prescrit à [l'art. 2491 de telle sorte que les

particuliers peuvent l'invoquer sans que leur soient opposables des dispositions ou pratiques

de l'ordre interne » et que « les dispositions (en l'occurrence budgétaires) d'un État membre ne

sauraient donc entraver l'applicabilité immédiate d'une disposition communautaire et par voie

de conséquence, l'échéance des droits individuels qu'une telle disposition confère aux

particuliers » et que les juges nationaux sont obligés de préserver (arrêt Leonesio).

Dans son étendue, cet effet direct est le plus complet possible, puisqu'il couvre les relations

entre particuliers. Il faut de ce fait parler d'effet non seulement vertical, mais aussi horizontal

(CJCE, 17 septembre 2002, Munoz et Superior fruiticola, C-253/00).

L'applicabilité directe et immédiate est simplement une présomption réfragable que le

législateur communautaire peut renverser, en exprimant sans équivoque sa volonté de voir

les instances nationales émettre des normes d'exécution. L'effet direct restera alors à l'état de

virtualité. Sans doute faut-il y voir le signe que « de leur côté les règlements se sont mis à

ressembler aux directives dans la mesure où il s'agit dans certains cas d'actes incomplets, qui

nécessitent expressément l'intervention de textes nationaux d'application. Il peut donc arriver

103

que comme pour les directives, l'entrée en vigueur de ces règlements dans un État membre se

trouve subordonnée à l'intervention d'un texte national » (Y. Galmot). Bien que compréhensible,

cette jurisprudence a néanmoins pour effet de brouiller la distinction entre règlement et

directive.

2. La directive

Aux termes de l'article 249 al. 3 CE, « La directive lie tout État membre destinataire quant au

résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et

aux moyens ».

a. Un acte d’une nature controversée

On a pu dire de la directive qu’elle intrigue, dérange, divise. Après bien des affrontements,

il est désormais acquis que les directives s'apparentent aux lois-cadres nationales. Elles

permettent de décomposer et de déconcentrer le processus décisionnel. P. Pescatore voit dans

cette catégorie certes un « mécanisme de législation indirecte et médiate [...], un moyen

d'orientation législative », mais aussi « une méthode de législation à deux étages: au niveau

communautaire sont arrêtés la ligne politique et le modèle législatif; ensuite il appartient

aux États membres de traduire ce modèle dans leurs catégories nationales ». Bien que

nécessaire, l'intervention des Etats demeure subordonnée.

b. Un acte obligatoire

La directive établit une obligation de résultat à la charge des États destinataires. En revanche,

elle leur laisse normalement le libre choix des formes et des moyens propres à la réaliser. Cette

distinction entre le résultat à atteindre, d'une part, et les formes et moyens, d'autre part, n’est pas

des plus nette. La jurisprudence de la Cour reconnaît aux institutions communautaires une

importante marge de manœuvre. Elle considère « qu'il ressort de l'article [249, al. 3] [...] que

la compétence laissée aux États membres, en ce qui concerne la forme et les moyens des mesures

à prendre par les instances nationales, est fonction du résultat que le Conseil ou la Commission

entendent voir atteindre » (CJCE, 23 novembre 1977, ENKA, 38/77). La directive peut donc

définir, avec plus ou moins de minutie, selon la volonté des institutions, la teneur du résultat

attendu.

L’intensité normative des directives a eu tendance à s’accroître. La transposition se résume

bien souvent à un simple recopiage de la directive. Cette attitude a fréquemment été

contestée. Le caractère en principe souverain de la représentation nationale s'accommode

104

mal d'une fonction purement exécutive. Ce sentiment « d'abaissement» est assurément

renforcé par l'édiction de directives ne se contentant plus de définir des objectifs à atteindre

mais décrivant précisément les voies et moyens pour y parvenir. N'ayant plus le choix

qu'entre une attitude de rejet injustifiable ou le sacrifice de son libre-arbitre, le Parlement est

souvent «réduit, dans des matières législatives importantes, au rôle de moine copiste des

compromis de la vingt-cinquième heure élaborés dans le secret des bureaux bruxellois »

(Pezet, 1992, p. 862).

L'exécutif assume un rôle de premier plan dans la mise en œuvre du droit communautaire.

Plus simple et plus rapide que le processus législatif, le processus de décision

gouvernementale est censé permettre de transposer les directives communautaires dans les

délais. Il est en outre cohérent privilégier une transposition gouvernementale dans la mesure

où le gouvernement est le mieux placé pour appliquer un droit qu'il a largement contribué

à élaborer. La France éprouve des difficultés chroniques à respecter son obligation de

transposition des directives. Dans la période la plus récente, le nombre global des directives en

retard de transposition évolue toutefois à la baisse.

L’obligation de transposition présente un caractère général et absolu. Les Etats membres

doivent adopter toutes les mesures nécessaires à l'exécution de la directive avant l'expiration des

délais impartis. Les Etats réfractaires s'exposent à un recours en constatation de manquement

mais aussi à divers recours devant les tribunaux internes.

Les Etats ne peuvent exciper de la brièveté des délais de transposition pour justifier leurs

éventuelles défaillances, cela d'autant moins qu'ils participent aux travaux préparatoires et

qu'ils disposent, le cas échéant, de la possibilité d'en demander une prorogation à l'institution

compétente. De même, les États membres ne sauraient se réfugier derrière quelques spécificités ou

pratiques constitutionnelles, législatives ou administratives de leur ordre interne pour légitimer

leur manquement. Un Etat ne peut notamment pas se prévaloir de la dissolution de l’assemblée

pour justifier sa carence. Evoquer la situation actuelle de la Belgique qui n’a plus de

gouvernement depuis plusieurs mois déjà.

Malgré les lourds impératifs de transposition pesant sur eux, les États membres n'en disposent

pas moins d'une « certaine » liberté de choix quant aux formes et aux moyens. Les Etats

sont ainsi libres «de choisir les formes et les moyens les plus appropriés en vue d'assurer l'effet

utile des directives ». Les Etats membres sont libres de répartir souverainement, sur le plan

interne, les compétences d'exécution de la directive entre autorités centrales, régionales ou

locales, voire de les confier aux partenaires sociaux. La transposition doit être complète et

105

avoir lieu dans des conditions répondant aux exigences de « clarté et de certitude des

situations juridiques voulues par les directives dans l'intérêt des opérateurs économiques

établis dans d'autres États membres ». Ainsi, de « simples pratiques administratives, par

nature modifiables au gré de l'administration et dépourvues d'une publicité adéquate, ne

sauraient être considérées comme constituant une exécution valable de l'obligation qui

incombe aux États membres » (CJCE, 2 décembre 1980, Commission / Belgique, 102/79).

L’existence de principes généraux de droit constitutionnel ou administratif permet parfois à

un Etat d’être dispensé de la transposition. Cette dispense est toutefois subordonnée à deux

conditions :

- il faut, tout d’abord, que la pleine application de la directive soit effectivement assurée ;

- ensuite, l’état du droit national résultant de ces principes généraux doit être connu de

toutes les personnes concernées. Si la directive des droits au profit des particuliers, la

situation découlant des principes généraux nationaux doit être suffisamment claire et

précise pour que « les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude

de leurs droits et, le cas échéant, de s'en prévaloir devant les juridictions nationales »

Dans le cadre du deuxième pilier, le Conseil peut adopter, aux fins du rapprochement des

dispositions législatives et réglementaires des États membres, des décisions-cadres (art. 34 §

2 b) TUE). Adoptées à l'unanimité, sur proposition de la Commission ou d'un État membre,

elles lient les autorités nationales quant au résultat à atteindre tout en les laissant libres de

décider de la forme et des moyens les plus appropriés pour y parvenir. L’article 34 TUE

dispose que ces décisions-cadres « ne peuvent entraîner d'effet direct ».

3. La décision

La décision est un acte obligatoire dans tous ses éléments pour les destinataires qu'elle

désigne (art. 249 al. 4 CE). On peut distinguer les décisions en fonction soit des personnes

auxquelles elles sont adressées (États membres ou particuliers), soit des institutions dont

elles émanent (Conseil ou Commission).

De portée individuelle, une décision n'oblige que les personnes auxquelles elle est adressée.

Lorsqu'une décision vise à appliquer les stipulations des traités à des situations particulières,

elle peut être comparée à un acte administratif individuel. Le droit de la concurrence montre

que les décisions peuvent s'apparenter à un « instrument d'exécution administrative du

droit communautaire ». Tel est le cas des décisions par lesquelles la Commission adresse une

demande de renseignements, ordonne une vérification sur place, prononce une astreinte,

106

inflige une amende à une entreprise. En définissant, à la charge d'un État membre (v.

notamment la décision la Commission, 24 juin 1996 approuvant le plan de contrôle et d'éradication de

l'encéphalopathie spongiforme bovine au Royaume-Uni) ou plusieurs États membres (par ex. déc. du

Conseil, 28 mars 1996 déterminant un ensemble d'actions en vue d'établir un contexte plus favorable au

développement des réseaux transeuropéens dans le secteur de l'énergie) un objectif nécessitant

l'adoption de mesures nationales, la décision peut aussi constituer un acte de législation

indirecte proche dans son principe de la directive. Elle revêt alors une nature quasiment

normative.

Les décisions, à l'instar des règlements, sont obligatoires dans tous leurs éléments. Les

décisions peuvent imposer, outre un objectif à atteindre, des moyens propres à sa

réalisation.

Les décisions sont, enfin, susceptibles de produire un effet direct. Ce caractère ne fait

aucun doute s'agissant de décisions adressées à des entreprises ou à des particuliers. En

effet, elles peuvent enrichir ou grever, immédiatement et directement, leur patrimoine

juridique par la création de droits nouveaux ou d'obligations inédites, que les juges

nationaux doivent, le cas échéant, sanctionner.

Le cas des décisions adressées aux États membres est, en revanche, plus problématique. Ici

l’effet direct n’est plus automatique.

B. Les actes non obligatoires

Les avis, les résolutions et les recommandations sont, par nature, dépourvus de force obli-

gatoire. L'avis traduit seulement l'expression de l'opinion d'une institution, une déclaration

d'intention politique ou une invitation adressée aux États membres afin qu’ils adoptent tel ou

tel comportement.

En droit international public, l’adoption de recommandations est fréquente dans la

pratique des organisations internationales. Le succès de ce type d'acte tient à son

imprécision, imprécision qui rassure les gouvernements et permet aux rédacteurs des traités

de rester dans le vague. Les traités communautaires ont, à leur tour, ménagé une place aux

recommandations. Les Etats sont entièrement libres d'y donner une suite quelconque ou

de les ignorer.

En dépit de cette absence de force obligatoire, les avis et autres recommandations ne sont malgré

tout pas inutiles. Ces actes parviennent ainsi, indirectement, subrepticement, à orienter et à

rapprocher les législations nationales.

107

Les avis et recommandations sont soumis à un régime contentieux minimal. Ces actes ne sont

ainsi pas susceptibles d’être contestés par un recours en annulation ou en carence. Leur

inapplication ne peut pas non plus faire l’objet d’un recours en manquement.

La Cour de justice accepte néanmoins d'examiner les renvois préjudiciels en interprétation que

ces actes pourraient susciter. Quand une réglementation nationale a été arrêtée afin de donner

effet à une recommandation, l'interprétation de la première peut fort bien dépendre de celle

de la seconde. Lorsqu’un Etat membre entend faire produire effet à un avis ou une

recommandation, l’acte national et l’avis deviennent interdépendants. Dans une telle situation,

les tribunaux nationaux « sont tenus de prendre les recommandations en considération en vue

de la solution des litiges qui leur sont soumis, notamment lorsque celles-ci éclairent

l'interprétation de dispositions nationales prises dans le but d'assurer leur mise en œuvre, ou

encore lorsqu'elles ont pour objet de compléter des dispositions communautaires ayant un

caractère contraignant » (CJCE, 13 décembre 1989, Grimaldi, C-322/88).

Si l’on quitte le terrain juridique pour se placer sur un terrain politique, on remarque que les

recommandations sont souvent dotées d'une réelle portée politique. Lorsque les institutions

adressent des recommandations, elles entendent améliorer le fonctionnement et le

développement du marché intérieur ou réduire les disparités qui existent entre législations

nationales. Les Etats ont alors une obligation morale d'examiner attentivement le contenu des

recommandations. Au risque de s’attirer les foudres des institutions ou d'autres Etats membres, un

État ne saurait alors s'en écarter sans avancer de sérieuses justifications de fait ou de droit.

§ 3 : Les actes hors nomenclature

La pratique des institutions a rapidement débouché sur l’adoption d’acte non prévus par

l’article 249 CE. Ces actes hors nomenclature sont appelés les actes atypiques ou innommés.

Cette catégorie est très hétérogène. Certains auteurs proposent de distinguer les actes

atypiques et les actes innommés.

Les actes atypiques sont des actes prévus par le traité. Cependant, ces actes reçoivent une

qualification prévue par l’article 249. Ils ne sont toutefois pas soumis au régime classique

d’édiction des actes de droit dérivé. Est ainsi susceptible de rentrer dans cette catégorie les

règlements intérieurs des institutions.

Les actes innommés ne sont, quant à eux, pas prévus par le traité. Il s’agit donc

véritablement d’actes hors nomenclature. La Cour de justice considère qu'une institution peut

prédéfinir les conditions d'exercice de ses pouvoirs d'appréciation au moyen d'actes innomés

108

et atypiques, sous réserve que ceux-ci ne s'écartent pas des normes du traité (par ex. les

communications de la Commission définissant les critères à lumière desquels elle apprécie la

compatibilité d'aides publiques avec les règles de concurrence. On peut également évoquer les

actes interinstitutionnels par lesquels les institutions s'engagent réciproquement à respecter

certains éléments de procédure ou de fond. Une déclaration annexée au traité de Nice

reconnaît au Parlement, au Conseil et à la Commission la faculté de conclure des accords

tendant à faciliter l'application des dispositions du traité sans jamais pouvoir modifier ni

compléter celles-ci. L'article III-397 TECE reconnaît expressément au Conseil, au Parlement

et à la Commission la faculté de conclure des accords interinstitutionnels afin d'organiser au

mieux les modalités de leur coopération.

Lors des négociations relatives au traité établissant une Constitution pour l’Europe, la question

avait été posée de savoir s'il fallait limiter le recours aux actes atypiques.

Il s'agissait de réagir à une situation difficilement acceptable, caractérisée par la confusion

résultant de la fréquente disjonction entre les actes adoptés et la typologie définie par le traité.

Cette typologie s'avérant, en pratique, inadaptée aux développements de l'action

communautaire, on a ainsi constaté la multiplication anarchique des actes atypiques et innomés,

cela au détriment de la sécurité juridique.

La Commission elle-même garde évidemment toute latitude pour diffuser sa doctrine ou tester

la validité de futures propositions au moyen d'actes atypiques.

§ 4 : Le droit conventionnel

La Communauté européenne est liée par un nombre important d’accords externes. Les

actes édictés par les institutions communautaires doivent être conformes à leurs

engagements internationaux. L’arrêt Poulsen affirme ainsi très clairement en 1992 que « les

compétences de la Communauté doivent être exercées dans le respect du droit international ».

La primauté des accords internationaux a, en réalité, été reconnue dès 1972 par la Cour de

justice. Il résulte, en effet, de l’arrêt International Fruit de 1972, « que la compétence

[préjudicielle] de la Cour […] ne comporte aucune limite quant aux causes sur la base

desquelles la validité de ces actes pourrait être contestée ; […] la Cour est tenue d’examiner

si leur validité peut être affectée du fait de leur contrariété avec une règle de droit

international ». Plus récemment, la Cour a indiqué que les institutions doivent également

respecter le droit international coutumier (CJCE, 16 juin 1998, Racke, C-162/96).

109

Les droits et les obligations issues des conventions conclues par les États membres avec des

États tiers antérieurement à la conclusion des traités communautaires ne « sont pas affectés

par les dispositions du présent traité ». Si ces conventions ne sont pas compatibles avec le

traité, le ou les Etats membres sont tenus de mettre fin aux incompatibilités constatées.

La Cour a admis, dans le cadre du GATT, que la Communauté puisse être liée par des

conventions conclues par les Etats membres et auxquelles la Communauté n’est pas partie.

Cette théorie de la succession de la Communauté à ses Etats membres n’a cependant été

utilisée qu’à l’égard du GATT. Dans l’arrêt International Fruit toujours, la Cour a jugé qu’en

transférant leur compétence en matière douanière à la Communauté, les Etats ont manifesté

leur volonté de la lier par les obligations qu'ils avaient contractées en vertu du GATT.

L’ancien juge, Pierre Pescatore, incitait la Cour de justice à généraliser l’utilisation de la théorie

de la succession. La Cour a néanmoins refusé de transposer ce raisonnement au cas de la

Convention européenne des droits de l'homme (CJCE, avis 2/94 du 28 mars 1996).

Section 3 : Les principes généraux du droit

§ 1 : Valeur juridique des principes généraux du droit

Les principes généraux du droit sont des règles non écrites auxquelles le «juge reconnaît

une valeur générale qui les rend applicables même sans texte ». En théorie, les principes

généraux du droit n’occupent qu’une place intermédiaire entre le droit originaire et le droit

dérivé et constituent une « "super-légalité" » (D. Simon). Les principes généraux du droit

communautaire ne constituent cependant une « super-légalité » qu’en comparaison aux actes

de droit dérivé. Ces principes ne sauraient, en effet, « transcende[r] le droit communautaire

et l’emporte[r] sur les traités » (J.-P. Puissochet).

En réalité, on peut soutenir que les principes généraux du droit communautaire ont la même

valeur de droit primaire. Ces principes apparaissent, en effet, tantôt comme une ampliation,

comme une explicitation de règles figurant dans les traités eux-mêmes, tantôt comme un

palliatif du silence de ces derniers. Ils sont donc un atout pour la Cour de justice qui peut, par

leur entremise, combler les lacunes du traité de base ou encore l’interpréter dans un sens

conforme aux engagements internationaux de la Communauté. Ainsi, au vu de leur fonction, il

paraît byzantin d’affirmer que les principes généraux du droit sont subordonnés aux traités

constitutifs. Il paraît plus réaliste de souligner que ces deux types de normes sont unis par un

rapport de conformité. Dans son arrêt Syndicat national de l’industrie pharmaceutique de

110

2001, le Conseil d’Etat a d’ailleurs assimilé les principes généraux du droit communautaire au

traité CE.

§ 2 : Les sources des principes généraux du droit

La Cour de justice a puisé un certain nombre de principes généraux dans le droit international

public. La Cour a, en effet, sélectionné certains principes du droit international qui sont

compatibles avec les exigences propres de l'ordre communautaire. La Cour s’est ainsi

inspiré du droit international pour consacrer le principe selon lequel un Etat ne peut

refuser à l'un de ses ressortissants l'entrée sur le territoire (CJCE, 4 décembre 1974, Van

Duyn) ou encore le principe pacta sunt servanda (CJCE, 16 juin 1998, Racke). La Cour a, en

revanche, écarté le principe de réciprocité.

La jurisprudence a également découvert des principes de « droit interne » (par opposition

aux principes puisés dans l’ordre juridique international). A cet égard, le droit national des

Etats membres fournissait une source d’inspiration privilégiée. L’article 288, al. 2, CE imposait

d’ailleurs au juge communautaire de se livrer à un examen de droit comparé au moment de

déterminer le régime du recours en responsabilité extracontractuelle de la Communauté. Au terme

de cette disposition, « En matière de responsabilité non contractuelle, la Communauté doit

réparer, conformément aux principes généraux communs aux droits des États membres, les

dommages causés par ses institutions ou par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions ».

La méthode comparatiste ne bride cependant pas la marge d’appréciation de la Cour de justice.

Contrairement à ce que l’intitulé de cette méthode d’interprétation pourrait suggérer, le juge

communautaire peut parfaitement ériger en principe du droit communautaire des principes qui

n’existent pas dans tous les Etats membres. Tel a notamment été le cas lorsque la Cour de justice

a dégagé le principe de proportionnalité. Ce principe n’avait alors valeur constitutionnelle qu’en

Allemagne. Il n’était cependant pas ignorer des autres droits nationaux. Le Conseil d’Etat venait

notamment de le mettre en évidence à travers la théorie du bilan coûts – avantages initiée par la

jurisprudence Ville Nouvelle Est de 1971. On peut toutefois dire que dans l’ensemble, et par

nature, « la méthode comparative vise à conférer à l’ordre juridique communautaire un

"socle" d’acceptabilité auprès des ordres juridiques nationaux ». Il est donc plus fréquent

que la Cour confère rang de principe général du droit communautaire à des principes

relativement répandus parmi les Etats membres.

111

A côté des principes issus du droit international public et des principes puisés dans le

droit des Etats membres, on rencontre une troisième catégorie. Il s’agit des principes généraux

du droit proprement dit. On pourrait mentionner des principes qui structurent l’ordre

juridique communautaire, comme les principes d’effet direct, de primauté mais aussi le

principe de non-discrimination, le respect des droits acquis... On peut également évoquer

des principes plus spécifiques, tels que l’équilibre institutionnel, la coopération loyale, la

subsidiarité, ou la libre concurrence...

§ 3 : Les principes généraux du droit au service de la protection des droits fondamentaux

C'est par le biais des principes généraux que la Cour a consacré dès 1969 l'obligation

de respecter les droits fondamentaux.

Les raisons du recours à la technique des principes généraux du droit sont multiples :

- en premier lieu, au moment de la signature des traités de Rome en 1957, il existe

déjà une organisation européenne de protection des droits de l’homme : le Conseil

de l’Europe. Il ne paraît pas utile de protéger les droits de l’homme dans l’ordre

juridique communautaire sous peine de faire doublon avec cette organisation

préexistante et de la concurrencer ;

- en deuxième lieu, on estime, à l’époque, que la CEE concernera exclusivement des

questions économiques et que son activité ne saurait porter atteinte aux droits

fondamentaux ;

- en troisième lieu, l’échec de la CED et de la CPE est encore présent dans les

esprits. Or, le projet de CPE comportait un tel catalogue de droits fondamentaux.

Comme on ne savait pas trop attribuer son échec, certains ont pensé que la

présence de ce catalogue des droits fondamentaux en constituait un facteur

explicatif.

Le juge communautaire a initié un mouvement que les Etats et les autres institutions ont

perpétué en gravant dans le marbre des traités les apports majeurs de la jurisprudence en cette

matière. C’est l’existence de cette protection prétorienne des droits fondamentaux qui a

permis d’ébaucher une comparaison entre le droit communautaire et le droit

constitutionnel. On sait en effet qu’aujourd’hui une constitution doit comporter deux

aspects : le volet organisationnel / institutionnel et ce que l’on appelle la Constitution

limite (c’est-à-dire un catalogue de droits fondamentaux). Ce second aspect est même

112

désormais décisif. On ne saurait plus aujourd’hui parler de constitution sans protection

des droits fondamentaux.

Pour protéger les droits fondamentaux, la Cour s'inspire des traditions constitutionnelles

communes aux États membres ainsi que des éléments fournis par les instruments

internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme auxquels les États membres ont

coopéré ou adhéré.

CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft : « l'invocation

d'atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution

d'un Etat membre, soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale, ne saurait

affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat ;

4. Attendu qu'il convient toutefois d'examiner si aucune garantie analogue inhérente au

droit communautaire n'aurait été méconnue ;

qu'en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante clos principes généraux

du droit, dont la Cour de justice assure le respect ;

que la sauvegarde des droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes

aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la.

Communauté… »

CJCE, 14 mai 1974, Nold : « Attendu que les droits fondamentaux font partie intégrante

des principes généraux du droit dont elle assure le respect ;

qu'en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est tenue de s'inspirer des traditions

constitutionnelles communes aux Etats membres et ne saurait, dès lors, admettre des

mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les

Constitutions de ces Etats ;

que les instruments internationaux concernant la protection des droits de l'homme

auxquels les Etats membres ont coopéré ou adhéré peuvent également fournir des

indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire.

Les droits ainsi garantis, loin d'apparaître comme des prérogatives absolues, doivent

être considérés en vue de la fonction sociale des biens et activités protégés…

Dans l'ordre juridique communautaire, il apparaît de même légitime de réserver à

l'égard de ces droits l'application de certaines limites justifiées par les objectifs

d'intérêt général poursuivis par la Communauté, dès lors qu'il n'est pas porté atteinte à

la substance de ces droits… »

113

CJCE, 1975, Rutili : 1ère référence à la Convention européenne des droits de l’homme parce

que la France vient enfin de ratifier cette convention.

CJCE, 1989, Wachauf : l’obligation pour les Etats membres de respecter les droits

fondamentaux ne vaut que dans le champ d’application du droit communautaire. Les Etats

membres ne sont pas tenus, en vertu du droit communautaire, de respecter ces droits dans une

situation purement interne.

CJCE, 27 juin 2006, Parlement européen / Conseil :

Sur les normes de droit au regard desquelles la légalité de la directive peut être contrôlée

Si cette charte ne constitue pas un instrument juridique contraignant, le législateur

communautaire a cependant entendu en reconnaître l’importance en affirmant, au deuxième

considérant de la directive, que cette dernière respecte les principes qui sont reconnus non

seulement par l’article 8 de la CEDH, mais également par la charte. Par ailleurs, l’objectif

principal de la charte, ainsi qu’il ressort de son préambule, est de réaffirmer «les droits qui

résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations internationales

communes aux États membres, du traité sur l’Union européenne et des traités

communautaires, de la [...] [CEDH], [...]

Le traité d’Amsterdam a marqué une étape importante pour le renforcement des droits de

l’homme au sein de l’Union européenne. Le respect des droits de l’homme et des libertés

fondamentales est désormais consacré comme principe fondateur de l’Union (article 6, § 1

TUE) ; la compétence de la CJCE pour assurer le respect des droits fondamentaux au titre de

l’article 6 § 2 est reconnue formellement (article 46 d) ; une violation grave et persistante des

droits de l’homme dans un État membre est susceptible de déclencher un mécanisme politique

de sanction (article 7 TUE et article 309 CE) et le respect des droits de l’homme est devenu

une condition explicite à l’adhésion de nouveaux États membres (article 49 TUE).

Après avoir simplement tiré des « indications » de la Convention, la CJCE lui accorde

désormais « une signification particulière »51. La CEDH est ainsi devenue la source matérielle

principale des droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire.

Ses dispositions sont de plus en plus souvent explicitement citées dans les arrêts de la CJCE et

appliquées à la lumière de l’interprétation donnée par la Cour de Strasbourg.

51 CJCE, 15 mai 1986, Johnston ; CJCE, 18 juin 1991, ERT ; CJCE, 25 mars 2004, Karner.

114

Dans la mesure où la Cour semble parfois omettre de se référer aux principes généraux du

droit « tout se passe comme si la Convention européenne des droits de l’homme était une des

sources formelles du droit communautaire » ainsi que l’affirme le juge Puissochet.

« Même si cette charte ne produit pas encore d’effets contraignants comparables au droit

primaire, elle fournit tout de même, en tant que source de référence juridique, des indications

sur les droits fondamentaux garantis par l’ordre juridique communautaire » (Juliane Kokott).

D’ores et déjà il semble donc possible de reconnaître un effet indirect aux dispositions de la

Charte qui se manifeste sous la forme d’une prise en considération lors de la détermination

des droits fondamentaux par le biais des principes généraux du droit. On peut considérer

qu’une telle approche a été – au moins implicitement – admise par la Cour de justice dans son

arrêt du 14 octobre 2004 dans l’affaire Omega. En s’appuyant sur les conclusions de l’avocat

général Stix-Hackl, qui s’était, elle, explicitement référée à l’article 1 de la Charte, la Cour

estime en effet que « l’ordre juridique communautaire tend indéniablement à assurer le

respect de la dignité humaine en tant que principe général du droit ».

Ainsi que l’affirme Louis Dubouis, « un niveau élevé de protection des droits fondamentaux

commande que les principes généraux continuent à jouer un rôle important dans la mesure où

ils peuvent utilement élargir la liste des droits protégés ». Rien n’empêchera donc la Cour de

continuer à utiliser la technique des principes généraux du droit pour affirmer des droits

fondamentaux notamment issus du droit de l’Union, d’autres instruments internationaux que

la CEDH ou des traditions constitutionnelles communes.

Dès la proclamation de la Charte, les institutions communautaires ont décidé d'en faire leur

« loi ». Les institutions ont pris l’engagement d'établir un contrôle préalable de compatibilité

de toutes les propositions d'acte normatif avec la Charte et d'insérer, pour tous les actes

présentant un lien avec les droits fondamentaux, une déclaration formelle de compatibilité

prenant l'allure d'un « considérant Charte » attestant de son respect. Au vu du récent arrêt

Parlement européen / Conseil, on peut affirmer que cette stratégie commence à porter ses

fruits. Cet arrêt laisse augurer du rôle important que devrait jouer la Charte à l’avenir.

Jusqu’à l’été 2006, la Cour refusait systématiquement de mentionner la Charte dans ses arrêts.

Cette position frileuse se justifiait par la volonté de la Cour de ne pas s’opposer à la volonté

des Etats membres. Le raisonnement de la Cour de justice est le suivant : lors de la révision

effectuée à Nice en 2001, les Etats membres ont délibérément refusé d’insérer la Charte dans le

traité ; dans ces conditions, les Etats ont exclu que ce texte puisse se voir reconnaître un caractère

115

contraignant ; la Cour ne pouvait donc pas s’écarter de la volonté du "constituant

communautaire".

Le revirement jurisprudentiel, certes limité, auquel procède la Cour de justice dans l’arrêt

Parlement européen / Conseil, peut paradoxalement se réclamer du souci de respecter la volonté

des Etats membres. Les Etats membres ont, en effet, manifesté leur volonté de promouvoir la

Charte en l’intégrant dans le traité établissant une Constitution pour l’Europe. Ce traité n’est

certes pas entré en vigueur. Néanmoins, au strict plan juridique, le traité établissant une

Constitution pour l’Europe scelle bien l’accord des Etats membres. Que le traité n’ait pas été

ratifié par tous les Etats membres ne change rien au fait que les représentants des Etats membres

ont unanimement souhaités conférer un caractère obligatoire à ce traité. Fort de cet accord des

Etats, la Cour de justice a pu faire produire tous ses effets au fameux "considérant Charte".

Le droit communautaire contribue parfois à assurer le rayonnement d’un principe qui

n’existe que dans un ou quelques Etats membres. La technique des principes généraux œuvre

assurément en faveur de l’homogénéisation des droits nationaux. Le droit communautaire est

ainsi à l’origine de l’émergence en droit français d’un principe de confiance légitime. Ce

principe puise son origine dans le droit allemand. En vertu de ce principe, un opérateur

prudent et avisé peut contraindre l’administration à respecter ses engagements lorsque par son

comportement ou ses actes elle a fait naître une assurance précise de nature à fonder de

légitimes espérances. Le Conseil d’Etat refuse fermement de consacrer, en droit français, un

principe général de confiance légitime. Néanmoins, afin de respecter ses obligations

communautaires, le Conseil d’Etat admet que les administrés se prévalent d’un tel principe

lorsque le litige se situe dans le champ d’application du droit communautaire. Le Conseil d'Etat

a ainsi accepté d'examiner le bien fondé d'un moyen tiré de la violation du principe de

confiance légitime invoqué à l'appui d'une requête dirigée contre un décret modifiant un

régime de soutien direct aux agriculteurs (CE, Ass., 11 juillet 2001, FNSEA). Les réticences

du Conseil d’Etat a consacré un principe général de confiance légitime qui serait applicable

en toutes circonstances n’est toutefois pas véritablement critiquable. En forçant le trait, ce

refus s’explique surtout par le fait que le concept de confiance légitime échappe à la

compréhension, à l’intelligence du Conseil d’Etat. En outre et surtout, le juge administratif

estime que la protection de la confiance légitime peut parfaitement être assurée à travers le

principe de sécurité juridique (CE, ass., 24 mars 2006, KPMG).

116

La constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne

par le TECE devrait réduire vraisemblablement la fréquence du recours aux principes

généraux du droit communautaire. Compte tenu de l'incertitude affectant le processus de

ratification en cours, on peut imaginer que le renvoi à ces principes conservera, un temps

encore, toute son utilité.

Section 4 : Le droit complémentaire

Le droit complémentaire se compose d’actes qui ne sont pas imputables aux institutions

communautaires. Il contient donc des accords interétatiques en forme simplifiée. Ces

accords conclus par les Etats membres ont néanmoins un lien évident avec le droit

communautaire. Ils poursuivent en effet un but qui concourt à la réalisation des objectifs

énoncés par les traités.

§ 1 : Les conventions internationales

Certaines dispositions des traités prévoient, pour leur application, l'adoption d'accords

entre les États membres. L’article 293 CE autorise ainsi les États membres à conclure des

conventions relatives à la protection des personnes, à l'élimination de la double

imposition, à la reconnaissance mutuelle des sociétés ou encore à la reconnaissance et

l'exécution réciproques des décisions judiciaires. Plusieurs conventions ont été conclues sur

cette base, dont les conventions du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire

en matière civile et commerciale (Bruxelles I) et du 28 mai 1998 relative à la matière

matrimoniale (Bruxelles II) qui ont été remplacées, en 2000, par des règlements.

Ces conventions constituent des traités internationaux ordinaires. Pourtant, les Etats associent les

institutions communautaires à leur élaboration. Autre originalité, ces conventions font partie

intégrante de l'acquis communautaire. L’origine intergouvernementale de ces conventions

réapparaît cependant sur un autre point de leur régime juridique. Le juge communautaire ne peut,

en effet, interpréter ces conventions que s’il y a été habilité par une clause particulière ou un

protocole spécifique.

§ 2 : Les décisions et accords des représentants de gouvernements des Etats membres au sein du Conseil

Ces actes manifestent l'exercice en commun par les États de leurs compétences retenues.

Parfois envisagées par les dispositions des traités, de telles décisions peuvent être adoptées afin

117

de procéder, par exemple, à la nomination des membres de certaines institutions ou organes. Il

arrive toutefois qu'elles interviennent sur des objets divers et en dehors des prescriptions des

traités. Fréquemment adoptés au terme d'un processus impliquant les institutions, ces actes

restent fondamentalement d'essence intergouvernementale. Au surplus, leur entrée en

vigueur est éventuellement subordonnée à l'accomplissement de procédures exigées par le

droit constitutionnel national.

L'autorité du droit complémentaire est variable. Dans la sphère des compétences commu-

nautaires, il n'a aucune raison d'être et son intervention constitue une violation du traité. Dans

les domaines de compétences partagées, ces décisions et accords doivent en toute

logique respecter les prescriptions du droit dérivé. Le cas échéant, la Cour sanctionne les

manquements aux exigences des articles 249 CE et 10 CE. Enfin, le droit complémentaire ne

saurait, en principe, être l'objet d'un contrôle de légalité ou servir de référence pour le contrôle de

la validité d'actes des institutions dont il ne constituerait pas le fondement.

Conclusion du chapitre :L’absence d’une véritable hiérarchique des normes

La « hiérarchie des normes est une exigence logique consubstantielle à tout ordre

juridique constitué » (Gautron). Il n'est de système juridique raisonnablement envisageable

qu'à la condition que son architecture soit intelligible.

La hiérarchie normative découle de la hiérarchie de sources formelles du droit

communautaire. Or, cette hiérarchie se révèle surtout incertaine et fragmentée. Incertaine, car

ses éléments constitutifs n'apparaissent pas clairement à la lecture des traités. Elle n'est

cependant pas inconsistante. Il existe, tout d’abord, une hiérarchie entre le droit primaire et le

droit dérivé. Cette hiérarchisation a toutefois été dégagée au cas par cas, au gré des affaires

dont le juge communautaire était saisi. La Cour a ainsi contribué de manière décisive à la

hiérarchisation normative de l'ordre juridique communautaire.

Au sein du droit dérivé, on peut dire que la hiérarchie est fragmentée. L’apport de la

jurisprudence tient en deux propositions :

- les actes de base priment les actes d'exécution (CJCE, 17 décembre 1970, Köster). Les

règlements de base établissent les éléments essentiels de la législation à mettre en

œuvre. Les règlements d’exécution appliquent les règlements de base. Ils ne peuvent

donc pas y déroger, sauf si le Conseil l’a expressément prévu (CJCE, 10 mars 1971,

Deutsche Tradax, 38/70) ;

118

- une décision individuelle ne saurait restreindre ou limiter les effets d'un acte normatif,

sauf en cas d’habilitation contenu dans l’acte normatif.

La hiérarchisation qui résulte de l'intervention de la Cour ou du TPI est ainsi purement

embryonnaire. Elle est, en outre, évolutive dans la mesure où elle est, avant tout, le fruit de

décisions ponctuelles beaucoup plus que la traduction d'une théorie générale.

Dans ces conditions, l'établissement d'une hiérarchie entre les actes du droit dérivé est

constamment hypothéquée par l'absence de différenciation entre un domaine législatif et

un domaine réglementaire. Une autre source de difficulté réside dans la fréquente

dissociation entre les actes adoptés et la typologie définie par le traité. Sur ces deux points, le

traité simplifié devrait apporter quelques améliorations.

Chapitre III : Les institutions de l’Union européenne

Section 1 : Les principes structurant le dispositif institutionnel

§ 1 : Les principes régissant les rapports interinstitutionnels

A. L’unicité du cadre institutionnel

Le principe de l’unicité du cadre institutionnel est apparu avec le traité de fusion des exécutifs

signé à Bruxelles en 1965. En créant une Commission et un Conseil uniques, l’objectif était

de garantir la cohérence de la coexistence de trois Communautés distinctes.

Le besoin d’unicité est devenu encore plus crucial lors de l’apparition de l’Union européenne.

La représentation de l’Union sous la forme d’une structure en piliers souligne, à elle seule, le

risque que l’émergence des deux piliers intergouvernementaux faisait encourir à la cohérence

de l’action commune (complexification de l’architecture institutionnelle ; multiplication des

procédures de décisions ; amplification de la différenciation).

Le risque de désorganisation de l’Union a toutefois été perçu. L’article 3 TUE prévoit ainsi

que « L’Union dispose d'un cadre institutionnel unique qui assure la cohérence et la

continuité des actions menées en vue d'atteindre ses objectifs, tout en respectant et en

développant l'acquis communautaire ».

119

B. L’équilibre institutionnel

Dans le cadre de l’Union européenne, la répartition des pouvoirs ne repose pas sur le principe de

leur séparation. Bien au contraire, leur profonde imbrication est parfaitement acceptée. Il s’agit donc

de retenir une distribution des pouvoirs qui permettent la collaboration des institutions tout en

sauvegardant une part irréductible d’autonomie au profit de chacune d’entre elles. La notion

d’équilibre institutionnel paraît la plus appropriée pour exprimer le fonctionnement institutionnel de

l’Union européenne.

Cette volonté de parvenir à un équilibre institutionnel correspond à une revendication ancienne du

Parlement européen. Dans la logique de cette institution, la recherche de l’équilibre institutionnel

devait nécessairement lui profiter. Il s’agissait, en effet, de s’arroger certaines attributions

initialement réservées au Conseil. Le principe de l’équilibre institutionnel doit donc jouer à sens

unique pour le Parlement européen, en ce sens qu’il doit uniquement concourir à assurer son

renforcement par rapport à un Conseil jugé omnipotent.

Cette revendication du Parlement a rencontré un écho favorable auprès de la Cour de justice. Celle-

ci a, en effet, estimé dès l’arrêt Meroni de 1958 que la notion d'équilibre des pouvoirs

caractérisait « la structure institutionnelle de la Communauté ». La Cour préciser, à

l’occasion de son célèbre arrêt Roquette de 1980 que le droit pour le Parlement d'être

consulté représente un « élément essentiel de l'équilibre institutionnel voulu par le traité »

(CJCE, 29 octobre 1980, 138/79).

La nature du principe d’équilibre institutionnel est longtemps demeurée incertaine. Il est

désormais acquis que ce principe a valeur de droit primaire. Il paraît découler de l’article 7 CE.

Au terme de cette disposition, «chaque institution agit dans les limites des attributions qui lui

sont conférées ». La Cour a admis que le principe de l’équilibre institutionnel puisse être

invoqué en justice (CJCE, 17 décembre 1970, Köster, 25/70). Au fil de sa jurisprudence, elle lui

a reconnu la qualité de principe général du droit s'insérant au niveau le plus élevé de la

hiérarchie des normes communautaires.

Le principe d'équilibre tend quasi exclusivement à protéger les institutions les unes par

rapport aux autres. Il s’agit ici de prémunir les institutions contre toute immixtion d’une

autre dans la sphère de leurs compétences propres ou réservées. Le principe d'équilibre

implique donc au bénéfice de chaque institution un principe d'exclusivité de compétence. La

Cour de justice a ainsi jugé dans un arrêt Wybot de 1986 (CJCE, 10 juillet 1986, 149/85) que

« dans le cadre de l’équilibre des pouvoirs entre les institutions prévu par les traités, la

120

pratique du Parlement ne saurait […] enlever aux autres institutions une prérogative qui leur

est attribuée par les traités eux-mêmes ». Tout empiètement d’une institution sur les pouvoirs

attribués à une autre institution est donc interdit.

Le principe de l’équilibre institutionnel n’a, en revanche, pas véritablement pour but de

protéger les intérêts des particuliers. La Cour avait pourtant paru initialement retenir une

solution favorable aux justiciables. Dans l’arrêt Meroni de 1958, elle avait appréhendé «

l'équilibre des pouvoirs [comme] une garantie fondamentale accordée par le traité,

notamment aux entreprises et associations d'entreprises auxquelles elle s'applique ». La

Cour de justice a cependant rompu avec cette ligne jurisprudentielle favorable aux justiciables

dans l’arrêt Vreugdenhil / Commission de 1992 (CJCE, 13 mars 1992, 282/90). Abandonnant sa

jurisprudence Meroni, le juge communautaire affirme que le principe de l'équilibre n'a pas

été conçu pour la protection des particuliers. Par conséquent, son non-respect « ne

saurait, à lui seul, suffire à engager la responsabilité de la Communauté envers les

opérateurs économiques concernés ».

Le principe de l’équilibre institutionnel a été habilement utilisé par le Parlement européen

pour accroître ses propres pouvoirs. « Le respect de l’équilibre institutionnel implique que

chacune des institutions exerce ses compétences dans le respect de celles des autres. Il exige

aussi que tout manquement à cette règle s’il vient à se produire soit sanctionné » (CJCE, 22 mai

1990, Parlement / Conseil, 70/88). C’est donc dans le but de veiller au respect de ce principe que

la Cour de justice a reconnu la légitimation active du Parlement européen. Cette solution était

d’autant plus remarquable que le traité CE ne reconnaissait alors aucun droit de recours au

Parlement.

C. Le principe de coopération loyale entre institutions

La Cour de justice s’est fondée sur l’article 10 CE pour dégager un devoir de loyauté

communautaire pesant sur les Etats membres mais aussi sur les institutions communautaires.

Elle dégage ainsi dans un arrêt Luxembourg / Parlement (CJCE, 10 février 1983, 230/81) « la

règle imposant aux Etats membres et aux institutions communautaire des devoirs réciproques

de coopération loyale qui inspire notamment l’article [10 CE] ». Le choix de ce fondement

est surprenant dans la mesure où cette disposition paraissait s’adresser exclusivement aux

Etats membres. Il résulte en effet de l’article 10, 1er al., que « Les États membres prennent

toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l'exécution des obligations

121

découlant du présent traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils

facilitent à celle-ci l'accomplissement de sa mission ». La Cour a cependant maintenu son

attachement à l’article 10 du traité. Cette disposition s’inspirerait ainsi d’une exigence plus

générale de loyauté à l’égard de la Communauté. Il convient donc d’appliquer dans le cadre

des relations interinstitutionnelles « les mêmes devoirs réciproques de coopération loyale que

ceux qui régissent les relations entre les Etats membres et les institutions communautaires »

(CJCE, 27 septembre 1988, Grèce / Conseil, 204/86).

Appliqué aux relations entre les institutions communautaires, le principe de coopération

loyale a notamment permis l’adoption, en marge des traités, d’accords interinstitutionnels. Le

traité simplifié donnera une base juridique à ces actes.

§ 2 : Les principes régissant les rapports entre les institutions et les justiciables

A. Le principe de bonne administration

Le principe de bonne administration est un principe relativement flou et au sujet duquel on

s’est longtemps demandé s’il était justiciable ou non. Ce principe est énoncé à l’article 41 de

la Charte des droits fondamentaux. Il recevra donc valeur de droit primaire à partir de l’entrée

en vigueur du traité simplifié.

D’après la Charte des droits fondamentaux, le droit à une bonne administration comporte :

- le droit à un traitement impartial, équitable et dans un délai raisonnable par les

institutions, organes et organismes de l’Union. Ce droit à un traitement impartial et

équitable se décline lui-même en plusieurs droits : le droit d’être entendu avant qu’une

mesure individuelle qui l’affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre ; le

droit d’accès de toute personne au dossier qui la concerne, dans le respect des intérêts

légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires ; l’obligation

pour l’administration de motiver ses décisions.

Le principe de bonne administration exige, d’ores et déjà, de la Commission qu’elle examine les plaintes dont elle est saisie « avec le soin, le sérieux et la diligence requis aux fins d'être en mesure d'apprécier en pleine connaissance de cause les éléments de fait et de droit soumis à son appréciation par les plaignants » (TPI, 29 juin 1993, Asia Motor France, T-7/92). Ce principe impose également aux institutions de prendre en considération non seulement les éléments fournis par le destinataire de l'acte attaqué mais aussi ceux que n'aurait pas expressément évoqué le plaignant.L'obligation de traitement impartial et équitable impose encore à l'administration communautaire d'instruire et de statuer sur les dossiers soumis à son examen dans des délais raisonnables. Le juge a, par exemple, considéré que la Commission est « tenue, dans l'intérêt d'une bonne administration des règles fondamentales du traité relatives aux aides d'État, de procéder à un examen diligent et impartial d'une plainte dénonçant l'existence d'une aide incompatible avec le Marché commun » (TPI, 15 septembre 1998, Gestevision Telecinco, T-95/96). En l’espèce, le silence observé par la Commission pendant

122

près de 4 ans sur une plainte méconnaît l’obligation de statuer dans un délai raisonnable. Eu égard aux circonstances de l’espèce, tel délai était manifestement excessif.

- de façon assez surprenante, la Charte des droits fondamentaux rattache également au

principe de bonne administration le droit d’obtenir réparation des dommages causés

par les institutions de l’Union, ou par ses agents dans l’exercice de leurs fonctions ;

- enfin, toute personne peut s’adresser aux institutions de l’Union dans une des langues

officielles de l’Union et doit recevoir une réponse dans la même langue. Pour les

citoyens européens, ce droit est redondant puisqu’il résultait déjà des dispositions du

traité relatives à la citoyenneté européenne. La liaison ainsi établie avec la bonne

administration permet cependant aux ressortissants de pays tiers qui se trouvent sur le

territoire de l’Union de pouvoir s’adresser aux institutions de l’Union.

B. Le principe de transparence

A l’instar du principe de bonne administration, le principe de transparence est difficile

à identifier. Il se présente en effet comme un "principe gigogne" qu’il est malaisé de

distinguer de règles ou d'exigences qui en constituent une déclinaison. Rentrent ainsi

dans le champ de la transparence l'obligation de motivation, de publicité ou encore le

droit d'accès du public aux documents des institutions et des organes de l'Union. Cette

dernière composante de la transparence a été concrétisée en 1993 par un code de

conduite concernant l'accès du public aux documents du Conseil et de la Commission.

Par la suite, les institutions communautaires ont rapidement adopté des actes de droit

dérivé précisant les conditions de transmission des documents ainsi que les exceptions

destinées à protéger tant l'intérêt public que certains intérêts privés (confidentialité des

délibérations des organes exécutifs de l'Union, secret des affaires). Depuis la révision

effectuée à Amsterdam en 1997, le principe de transparence figure dans le traité CE.

Le juge communautaire retient une interprétation très restrictive des exceptions au

principe de transparence. « Le code de conduite [...] a été adopté dans le but de rendre

la Communauté plus transparente, la transparence du processus décisionnel étant un

moyen de renforcer le caractère démocratique des institutions ainsi que la confiance du

public envers l'administration ». Le juge rappelle notamment que « l’objectif

fondamental est de donner aux citoyens la possibilité de contrôler d'une manière

plus effective la légalité de l'exercice du pouvoir public ».

Section 2 : La collaboration des institutions communautaires

123

L’Union européenne ne repose pas sur un régime de séparation des pouvoirs. Ce principe, si

important en France, est inconnu en droit communautaire. L’Union européenne se caractérise,

au contraire, par un régime de collaboration des institutions. Les trois fonctions classiques que

sont les fonctions exécutive, législative et de contrôle se retrouvent donc bien, mais chacune

d’entre elles est exercée par deux institutions au moins. Chaque fonction repose donc sur un

partage de compétences.

Nous étudierons successivement la fonction exécutive, la fonction législative et enfin la

fonction de contrôle. Il paraît opportun d’examiner les institutions dans cet ordre parce que

dans les sociétés modernes, l’initiative appartient à l’exécutif. On retiendra donc une

présentation chronologique du processus décisionnel.

Ce chapitre permettra ainsi de présenter simultanément les institutions de l’Union et le

processus décisionnel.

§ 1 : La fonction exécutive

Dans le cadre de la fonction exécutive, trois institutions sont amenées à collaborer, voire se

trouvent en concurrence : la Commission, le Conseil et le Conseil européen. L’examen de la

fonction exécutive peut se décliner en deux volets : l’initiative, d’une part, et l’activité

d’exécution proprement dite, d’autre part.

A. L’initiative

On observe une évolution inexorable de l’équilibre initial des pouvoirs. La Commission,

autrefois très puissante, se trouve de plus en plus marginalisée. Face à la montée en puissance

du Conseil européen, la Commission a dû réagir.

1. La montée en puissance du Conseil européen

a. Présentation du Conseil européen

Créé en 1974 à l’initiative du président français de l’époque, Valéry Giscard d’Estaing (sur

proposition de Jean Monnet), le Conseil européen réunit les chefs d’Etat ou de gouvernement.

En réalité il se compose de premiers ministres et deux présidents de la République : les

présidents finlandais et français. En période de cohabitation en France, le Premier ministre

participe également aux travaux du Conseil européen.

Le président de la Commission participe également aux travaux du Conseil européen, de même que

les ministres des Affaires étrangères et les ministres des Affaires économiques et financières

lorsque le Conseil examine les questions relatives à l'Union économique et monétaire. En

124

principe, le président du Parlement européen est invité à faire une déclaration. Dès que le

président du Parlement européen a quitté les lieux, les travaux peuvent commencer. Les

parlementaires européens souhaiteraient évidemment que le Conseil européen débatte, en la

présence du président du Parlement européen, des positions qu'il a exprimées. Il est seulement

prévu que le Conseil européen présente au Parlement européen un rapport à la suite de chacune de

ses réunions ainsi qu'un rapport écrit annuel concernant les progrès réalisés par l'Union.

Depuis l'élargissement de l'Union à 25 membres en 2004, les Conseils européens se tiennent à

Bruxelles et non plus dans le pays chargé d'exercer la présidence. Cette sédentarisation du

Conseil européen se justifie par la création d’une présidence permanente du Conseil

européen. Or, Bruxelles constitue le siège principal des institutions européennes.

Le traité dispose que le Conseil européen se réunit au moins deux fois par an. Il y a donc un

Conseil européen à la fin de chaque présidence semestrielle, en juin et en décembre ; en outre, des

Conseils européens extraordinaires ou informels peuvent être convoqués pour des motifs divers. La

pratique d'un deuxième Conseil européen sous chaque présidence s'est généralisée.

Au terme de l’article 4 du TUE, « Le Conseil européen donne à l'Union les impulsions

nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales ». Ce rôle

d’impulsion, le Conseil européen le joue aussi bien dans le cadre de l’Union européenne que

dans celui du droit communautaire. Le Conseil européen est, par conséquent, simultanément

une instance de coopération intergouvernementale, notamment dans le domaine de la

politique étrangère, et une formation suprême du Conseil des Communautés52. Le traité CE

n’offre cependant que peu d’occasions de se réunir en tant que formation solennelle du

Conseil. Le Conseil s’est notamment réuni au niveau des chefs d’Etat ou de gouvernement, afin

de décider à la majorité qualifiée qu'une majorité d’Etats membres remplissait les conditions

requises pour l’adoption de la monnaie unique.

Le Conseil européen est également compétent pour constater l'existence d'une violation grave

des droits fondamentaux par un État membre. Ce constat peut amener le Conseil à suspendre

certains droits de cet État, y compris son droit de vote. Enfin, le traité prévoit que tout État

membre peut saisir le Conseil européen en vue d'une décision si, pour des raisons de politique

nationale importante qu'il expose, il a l'intention de s'opposer à l'adoption d'une décision devant

être prise à l'unanimité dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune.

52 La « déclaration solennelle sur l'Union européenne » adoptée à Stuttgart en 1983 confirme que « lorsque le Conseil européen agit dans les matières communautaires, il le fait en tant que Conseil au sens des traités ».

125

En dépit du rayonnement indéniable du Conseil européen dans le pilier communautaire,

cet organe ne constitue pas, à proprement parler, une institution communautaire53.

La présidence du Conseil européen est confiée au chef d'Etat ou de gouvernement dont le pays

exerce la présidence du Conseil des ministres. Le traité simplifié prévoit l’institution

d’un président stable du Conseil européen. Celui-ci serait élu par les membres du

Conseil européen pour une durée de deux ans et demi. Le mandat serait renouvelable. Le

président ne devra pas exercer de mandat national.

b. Le rôle du Conseil européen en matière d’initiative

Le Conseil européen joue un rôle moteur puisqu’il donne à l'Union européenne « les

impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations politiques générales

». Alors que ces impulsions devraient se limiter à dégager de nouvelles initiatives, le Conseil

européen s’engage parfois très loin dans les détails. Le texte des traités de Maastricht,

d'Amsterdam, de Nice, du traité établissant une Constitution pour l’Europe ou encore du

traité simplifié dernièrement ont ainsi été arrêté dans des conclusions du Conseil

européen. Le traité simplifié devrait entraîner un accroissement des compétences exécutives

du Conseil européen. Ce traité prévoit en effet que « Le Conseil européen donne à l'Union les

impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités

politiques générales. Il n'exerce pas de fonction législative ».

Il arrive que le Conseil européen joue un rôle d’arbitre dans les dossiers sur lesquels les

ministres ne sont pas parvenus à se mettre d’accord. Le plus souvent les apparences sont

sauves puisque le Conseil européen n'arrête pas de décision au sens juridique du terme. Il est

cependant évident que le Conseil des ministres ne fait alors qu’entériner, que mettre dans une

forme juridique la décision prise en réalité par les chefs d’Etat ou de gouvernement lors du

Conseil européen.

Le Conseil européen arrête, lui-même, les « décision[s] de principe » qui « sans modification

sur le fond, seront transformé[es] par le Conseil des ministres en règlements ou directives ».

Les institutions communautaires n’ont ainsi assez souvent qu’à « mettre en forme juridique

l’accord politique intervenu entre Etats membres ». Dès les jours qui suivent le Conseil

53 Article 3 TUE : L'Union dispose d'un cadre institutionnel unique qui assure la cohérence et la continuité des actions menées en vue d'atteindre ses objectifs, tout en respectant et en développant l'acquis communautaire.L'Union veille, en particulier, à la cohérence de l'ensemble de son action extérieure dans le cadre de ses politiques en matière de relations extérieures, de sécurité, d'économie et de développement. Le Conseil et la Commission ont la responsabilité d'assurer cette cohérence et coopèrent à cet effet. Ils assurent, chacun selon ses compétences, la mise en œuvre de ces politiques.

126

européen, les institutions se pressent, par conséquent, de concrétiser les résultats du Conseil

européen. Cette attitude atteste indiscutablement du rôle majeur désormais joué par les chefs

d’Etat ou de gouvernement en matière d’initiative. Il s’ensuit très logiquement un affaiblissement

de la Commission.

2. L’affaiblissement de la Commission

a. Présentation de la Commission

α. Désignation de la Commission

Selon le traité de Rome, les membres de la Commission étaient désignés « d'un commun

accord par les gouvernements des États membres » pour quatre années. Le Parlement n'avait donc

pas son mot à dire, le Président de la Commission non plus.

Depuis le traité de Nice, les décisions du Conseil européen et du Conseil des ministres

relatives à la nomination du Président de la Commission puis des membres du Collège sont

prises à la majorité qualifiée et non plus à l'unanimité.

Le Parlement approuve la désignation du président de la Commission par le Conseil européen qui

statue à la majorité qualifiée. Ensuite, le Conseil, en accord avec le président désigné se

prononce, à la majorité qualifiée, sur la liste des autres membres de la Commission établie

conformément aux propositions faites par chaque État membre54.

Enfin, il revient au Parlement européen d'approuver par un vote la désignation du collège des

Commissaires. Romano Prodi et ses collègues ont été les premiers en 1999 à être désignés

selon cette procédure. Après l'approbation du Parlement, le Conseil nomme formellement, à la

majorité qualifiée (traité de Nice), le président et les autres membres de la Commission.

Le Parlement entend jouer un pouvoir de contrôle de plus en plus vigilant sur la Commission. Il a

ainsi acculé la Commission Santer à la démission collective en mars 1999 après avoir constitué

un comité chargé d'enquêter sur les irrégularités de la gestion de la Commission. L’actuel

président de la Commission, José Manuel Barroso, en novembre 2004, a dû modifier la

composition proposée du collège des commissaires en accord avec le Conseil ainsi que la

répartition des portefeuilles car le Parlement menaçait de ne pas approuver la première

proposition qui lui était présentée.

La durée du mandat de la Commission a été portée de quatre à cinq ans par le traité de Maastricht

de manière à ce qu'elle se calque exactement sur la durée de la législature du Parlement

54 Est-ce que cette disposition renforce véritablement le poids du président de la Commission dans la sélection de ses collègues du collège ? Il est en effet de pratique constante que chaque gouvernement désigne lui-même son national à la Commission et que ni les autres États membres, ni le Président de la Commission ne s'opposent à son choix. Le projet de traité constitutionnel n'avait d'ailleurs pas repris une disposition proposée par la convention selon laquelle chaque État aurait dû proposer une liste de trois personnalités soumises au choix du président de la Commission.

127

européen. Le vote d'approbation de la désignation de la Commission apparaît comme le

pendant de la motion de censure établie par le traité de Rome, motion que le Parlement peut

adopter à la majorité des deux tiers des voix exprimées et à la majorité des membres qui le

composent.

Apparaît donc un embryon de responsabilité démocratique de la Commission devant le

Parlement européen. Si la Commission peut être renversée par le Parlement, celui-ci ne peut pas

être dissous.

Au fur et à mesure des révisions du traité, le président de la Commission, à l'origine simple

primus inter pares, s'est vu reconnaître une certaine prééminence.

Le président de la Commission définit les orientations dans le cadre desquelles la Commission

exerce sa mission, décide de l'organisation interne de la Commission, nomme les vice-présidents.

Innovation du traité constitutionnel, le président aurait pu exiger la démission d'un membre de la

Commission, sans l'approbation du collège. La pratique des lettres de démission en blanc exigées

de ses collègues par le président de la Commission depuis la prise de fonction de Romano Prodi

en 1999 aurait donc été institutionnalisée.

β. La réforme de la Commission

Une Commission de plus de 30 membres aurait alourdi le fonctionnement des institutions. Les

cinq grands pays (France, Royaume-Uni, Allemagne, Italie, Espagne) ont renoncé à leur second

commissaire depuis octobre 2004. Un protocole annexé au traité de Nice prévoit le principe

d'une « rotation égale » dont les modalités sont arrêtées à l'unanimité par le Conseil, les États

membres devant être traités sur un « strict pied d'égalité ». Depuis leur adhésion en 2007, la

Roumanie et la Bulgarie disposent d'un national au sein de la Commission. Il y a donc 27

commissaires.

Cependant la prochaine Commission qui sera installée à la fin de 2009 (ou la suivante plus

vraisemblablement en 2014) devrait compter un effectif inférieur. Il y aura normalement à

l’avenir un nombre de commissaires correspondant aux deux tiers des Etats membres.

b. Le privilège de la Commission en matière d’initiative

Le traité CE attribue à la Commission un quasi-monopole de l’initiative. Il prévoit en effet,

dans la plupart des cas, que le Conseil des ministres ne peut délibérer en l'absence d'une

proposition formelle de la Commission. En outre, tout au long de la procédure de décision du

Conseil, la Commission peut modifier sa proposition. Le traité confère surtout une prime à la

proposition de la Commission. Cette prime consiste à introduire un décalage entre les

128

conditions requises pour adopter une proposition de la Commission et les exigences posées

pour la modifier. Le Conseil peut ainsi normalement adopter une proposition de la

Commission en statuant à la majorité. Il ne peut, en revanche, s’en écarter, c’est-à-dire

modifier une proposition de la Commission contre l’avis de cette dernière, qu’à l’unanimité.

La Commission peut ainsi s’appuyer sur un seul Etat membre afin de faire pression sur le

Conseil et d’imposer ses vues. Il suffit qu’un Etat soutienne le texte proposé par la

Commission pour que l’amendement projeté ne puisse pas entré en vigueur.

La Commission considère que son droit d'initiative est assorti d'un droit de retrait de sa

proposition, à tous les stades de la procédure. En retirant sa proposition, la Commission

interrompt la procédure législative. C'est une arme à laquelle elle menace parfois de recourir

lorsqu'elle a le sentiment que le Conseil des ministres ou le Parlement s’écarte trop radicalement

de sa proposition initiale.

La Commission ne dispose dans le pilier communautaire que d’un quasi-monopole de

l’initiative et non pas d’un véritable monopole. Le Conseil peut ainsi demander à la

Commission de lui soumettre toutes propositions appropriées qu’il estime appropriées (article

208 CE). Le Parlement européen peut, lui aussi, à la majorité de ses membres, demander à la

Commission de soumettre toute proposition appropriée sur les questions qui lui paraissent

nécessiter l'élaboration d'un acte communautaire pour la mise en œuvre du présent traité

(article 192 CE). Enfin, la Banque centrale européenne dispose de la même faculté dans le

domaine économique et monétaire.

Le traité de Nice accorde au Parlement un véritable droit d'initiative, au même titre qu'au

tiers des États membres et à la Commission, dans un cas particulier : le Parlement peut

proposer au Conseil de constater, après avis conforme du Parlement, qu'il existe un risque de

violation grave des droits fondamentaux par un État membre et de lui adresser des

recommandations en conséquence.

Le quasi-monopole dont dispose la Commission dans le premier pilier disparaît, en revanche,

dans les piliers intergouvernementaux. En matière de politique étrangère et de coopération

policière et judiciaire, le droit d’initiative appartient concurremment à la Commission et aux

Etats membres.

Face à la montée en puissance du Conseil européen, la Commission a tenté de réagir en

essayant d’intervenir encore plus en amont dans le processus décisionnel. Désormais

concurrencée par le Conseil européen, la Commission s’efforce d’influencer ce dernier. Pour

cela, elle publie régulièrement des documents d’orientation et de proposition. Ce sont ses

129

fameux livres blancs et livres verts. De cette manière, la Commission tente de reprendre au

Conseil européen les prérogatives dont il l’a privée !

B. L’exécution proprement dite

1. Une tâche normalement confiée à la Commission

La fonction exécutive est régie par deux dispositions du traité CE : les articles 202 et 211.

L’article 202 prévoit que « le Conseil confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte,

les compétences d'exécution des règles qu'il établit. Le Conseil peut soumettre l'exercice de

ces compétences à certaines modalités. Il peut également se réserver, dans des cas

spécifiques, d'exercer directement des compétences d'exécution ».

L’article 211 dispose, quant à lui, que « En vue d'assurer le fonctionnement et le

développement du marché commun, la Commission exerce les compétences que le Conseil lui

confère pour l'exécution des règles qu'il établit ».

La Commission tire de ces deux dispositions une compétence de principe pour exécuter les

dispositions du traité ou les actes normatifs adoptés par le Conseil et/ou le Parlement

européen.

La Commission veille notamment au respect de la réglementation des relations entre entreprises

publiques et États. En outre, le Conseil a chargé la Commission de l'exécution de nombreuses

dispositions des politiques communes et notamment de la politique agricole commune et de la

réalisation du marché intérieur.

La Commission veille encore à la correcte application du traité à des cas particuliers. La

Commission sanctionne ainsi les ententes et les abus de positions dominantes ; elle contrôle les

aides publiques des États membres aux entreprises…

La Commission gère également les fonds communautaires. Ces fonds bénéficient

principalement aux régions les plus pauvres de l’Union. Ils sont destinés à leur permettre de

combler leur retard de développement économique.

2. L’encadrement de la Commission par le Conseil

a. Présentation du Conseil

Depuis le traité de Maastricht, le traité CE prévoit que « le Conseil est formé par un

représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à engager le

gouvernement de cet État membre » (art. 203). Cette innovation est intéressante pour des Etats

fédéraux, comme l'Allemagne ou la Belgique, où de nombreuses compétences intéressant les

130

affaires communautaires appartiennent aux entités infraétatiques. Ces Etats peuvent alors être

représentés au Conseil par un ministre membre d'un gouvernement régional, à la condition

qu'il puisse engager le gouvernement de son pays.

La pratique du vote à la majorité simple ou qualifiée s'est considérablement développée

depuis l’Acte unique européen. Il aura quand même fallu vingt ans pour surmonter le célèbre

compromis de Luxembourg du 29 janvier 1966. Ce compromis, arraché par le Général De

Gaule à ses partenaires a permis de mettre fin à la politique de la chaise vide. Mais à quel

prix ? Ce texte, pourtant dénué de toute valeur juridique, a durablement privé d’effet les

dispositions du traité prévoyant que le Conseil devait statuer à la majorité. Ce compromis a

été la cause d’un ralentissement de l’activité normative de la Communauté. En effet, en

généralisant le vote à l’unanimité au sein du Conseil, le compromis de Luxembourg

neutralisait la fameuse prime à la proposition de la Commission.

Le traité prévoit implicitement un quorum minimum pour que le Conseil puisse

valablement délibérer. Chaque ministre ne peut en effet recevoir qu'une seule délégation de

vote d'un autre État membre. Le Conseil ne peut donc voter que si plus de la moitié des

ministres sont présents dans la salle.

Au Conseil, les ministres sont assistés par les représentants permanents ou leurs adjoints,

ainsi que les représentants au comité politique et de sécurité (COPS) dans le cas du Conseil

des relations extérieures. Leur présence est d'autant plus nécessaire qu'ils ont instruit eux-

mêmes quelques jours auparavant les dossiers soumis aux ministres dans le cadre

respectivement du Comité des représentants permanents (le COREPER) et du comité

politique et de sécurité pour les affaires relevant de la politique étrangère et de sécurité

commune.

La Commission participe normalement aux sessions du Conseil. La Commission est alors

représentée par le membre du collège des commissaires dont le portefeuille couvre les

compétences de la formation du Conseil concernée.

b. Le rôle du Conseil dans l’exécution du droit communautaire

Le Conseil « confère à la Commission, dans les actes qu'il adopte, les compétences

d'exécution des règles qu'il établit ». Le Conseil peut toutefois « également se réserver, dans des

cas spécifiques, d'exercer directement des compétences d'exécution ». Le Conseil assure donc

non seulement la compétence législative mais peut également entrer dans les détails de

l'exécution.

131

En outre, même lorsqu’il accepte de se dessaisir d'une compétence d'exécution au profit de la

Commission, le Conseil encadre cette délégation en ayant recours à la comitologie. La

comitologie tire son nom de l’obligation qui incombe à la Commission de consulter des comités

qui émettent des avis plus ou moins contraignants :

- les avis des comités consultatifs ne lie pas la Commission quand elle adopte sa

décision. Celle-ci est néanmoins tenue de les consulter ;

- l’avis négatif d’un comité de gestion émis à la majorité qualifiée des représentants des

États membres est plus contraignant. La Commission peut ou doit selon les cas différer la

mise en application de sa décision pendant un délai variable de un à trois mois. Pendant

ce délai, le Conseil peut modifier ou abroger à la majorité qualifiée la décision de la

Commission.

- l’absence d’avis positif ou a fortiori l’avis négatif d’un comité de réglementation

empêche la Commission d’adopter sa décision. Elle doit alors transmettre au Conseil

une proposition. Si le Conseil statue dans un certain délai inférieur à trois mois, c'est lui

qui prend la décision. S'il ne statue pas dans le délai imparti, la proposition de la

Commission est réputée adoptée sauf si, dans certaines matières, une majorité simple

s'est dégagée au Conseil contre la proposition de la Commission.

En raison du développement du champ d’application de la procédure de codécision, il arrive

de plus en plus fréquemment que la procédure de comitologie soit mise en œuvre afin

d’exécuter un acte adopté conjointement par le Conseil et le Parlement. Le Parlement

européen a par conséquent demander et obtenu un droit de regard sur cette pratique. Une

décision du Conseil du 28 juin 1999 permet au Parlement d'obliger la Commission à

réexaminer un projet soumis à un comité en vertu d'un acte adopté selon la procédure de la

codécision lorsqu'il juge que celle-ci a outrepassé ses compétences d'exécution aux dépens des

prérogatives du Parlement. Une nouvelle décision du Conseil en 2006 accorde au Parlement un

droit de veto sur toute mesure de la Commission chaque fois que le Conseil et le Parlement

auront confié à la Commission la possibilité d'adopter des mesures quasi-législatives.

§ 2 : La fonction législative

A. La montée en puissance régulière du Parlement européen

1. Présentation du Parlement européen

Élu depuis 1979 au suffrage universel direct pour des législatures de cinq ans, le Parlement

132

européen a renforcé progressivement ses prérogatives à l'occasion des révisions successives du

traité. Le Parlement se compose actuellement de 785 membres. CE nombre devrait être réduit à

736 à l'occasion des élections européennes de 2009. Pour faire de la place aux nouveaux États

membres, les 15, à l'exception de l'Allemagne et du Luxembourg, ont dû consentir à une baisse du

nombre de leurs parlementaires. La répartition du nombre de sièges par État membre ne prend que

partiellement en compte les données démographiques. Les petits pays y sont en effet nettement

sur-représentés.

Au sein du Parlement, les députés européens ont constitué des groupes politiques en se

regroupant par affinité politique et non par nationalité. Il y a six groupes politiques et un groupe

de non-inscrits. Le groupe du parti populaire européen et le groupe socialiste sont les plus

nombreux. Le traité reconnaît aux partis politiques organisés au niveau européen un rôle

important « en tant que facteur d'intégration au sein de l'Union ». « Ils contribuent à la

formation d'une conscience européenne et à l'expression de la volonté politique des citoyens

de l'Union ».

2. Les modes de délibération du Parlement européen

a. L'avis consultatif obligatoire

Le Parlement européen doit être obligatoirement consulté dans un certain nombre de

domaine. Le Parlement est ainsi consulté sur les projets d’accords internationaux que la

Communauté envisage de conclure, à l’exception des accords commerciaux. Cet avis est

seulement consultatif. Le Conseil n’est donc pas tenu de suivre l’opinion exprimée par le

Parlement. Ce qui importe par conséquent c’est que le Parlement ait pu discuté d’un sujet

important et qu’il ait pu faire part de son opinion au Conseil. La consultation du Parlement

constitue une formalité substantielle. La Cour a jugé, dans un important arrêt Roquette de

1980, que la compétence consultative est définie comme « le reflet, bien que limité, au

niveau de la Communauté, d'un principe démocratique fondamental, selon lequel les

peuples participent à l'exercice du pouvoir par l'intermédiaire d'une assemblée

représentative »55. Le Parlement européen doit émettre son avis dans un délai raisonnable. Il

ne peut donc pas obstruer, bloquer le processus décisionnel en refusant de se prononcer sur le

texte qui lui est soumis. A défaut d’avis, le Conseil pourra statuer. La crédibilité internationale

de la Communauté serait en effet affectée si le Parlement pouvait bloquer l'entrée en vigueur

d'un accord en reportant sine die son avis consultatif.

Le Parlement européen est également consulté par la présidence du Conseil sur les «

55 CJCE, 29 octobre 1980, Roquette, 138/79.

133

principaux aspects et les choix fondamentaux de la politique étrangère commune ». Ici, il

s'agit d'un débat politique et non pas d'un avis consultatif soumis au contrôle de la Cour de

justice. Les mêmes dispositions ont été retenues pour le troisième pilier. Le Conseil a tout

intérêt à établir un dialogue étroit avec le Parlement européen sur les orientations de la

coopération intergouvernementale. L'adoption par le Parlement européen de recommandations

divergentes pourrait en effet affaiblir la portée internationale voire la crédibilité des actions

communes de l'Union.

b. La procédure de codécision

Régie par l’article 251 CE, la procédure de codécision se déroule de la manière suivante : la

Commission présente sa proposition au Parlement européen et au Conseil ; le Parlement

européen adopte un premier avis sur cette proposition ; le Conseil arrête une position

commune transmise au Parlement européen en cas de désaccord.

• Si, dans les trois mois qui suivent cette transmission, le Parlement européen :

- approuve la position commune ou ne s'est pas prononcé, l'acte est réputé approuvé (le silence

du Parlement européen vaut donc approbation tacite) ;

- rejette à la majorité absolue des membres qui le composent la position commune, la

proposition d'acte est réputée non adoptée ; - propose à la majorité absolue des membres qui le

composent des amendements à la position commune ; le texte amendé est transmis au Conseil et

à la Commission qui émet un avis sur ces amendements.

• Si, dans un délai de trois mois, le Conseil approuve les amendements du Parlement européen

en statuant à l'unanimité dans le cas où ces amendements ne reçoivent pas l'accord de la

Commission - c'est le fameux « filtre » de la Commission entre le Parlement et le Conseil -, le

texte est adopté. Si le Conseil n'approuve pas tous les amendements, le président du Conseil,

en accord avec le président du Parlement européen, convoque dans un délai de six

semaines le comité de conciliation. Ce comité de conciliation, qui réunit les membres du

Conseil ou leurs représentants - cette précaution ne rend pas nécessaire la présence de tous les

ministres - et autant de représentants du Parlement européen, a pour mission d'aboutir à un

accord sur un projet commun à la majorité qualifiée des membres du Conseil et à la majorité

des représentants du Parlement européen. La Commission veille au rapprochement des points

de vue. Cependant, elle ne bénéficie plus de son privilège de « filtre ». La codécision

implique donc nécessairement un dialogue direct entre les deux codécideurs, sans

l'intermédiaire de la Commission susceptible de compliquer l'aboutissement d'un accord.

134

• Si, dans un délai de six semaines après sa convocation, le comité de conciliation approuve un

projet commun, le Parlement européen et le Conseil doivent confirmer, dans les six semaines

qui suivent, ce projet commun à la majorité absolue des suffrages exprimés au Parlement

européen et à la majorité qualifiée du Conseil. En l'absence d'approbation par l'une des deux

institutions, la proposition est réputée non adoptée.

• Lorsque le comité de conciliation ne peut pas aboutir à un accord, la proposition d'acte

est réputée non adoptée.

La troisième lecture du Conseil prévue par le traité de Maastricht qui permettait au Conseil de

passer outre au désaccord du Parlement a été supprimée par le traité d'Amsterdam. Le

Parlement européen a ainsi obtenu la qualité de co-législateur en stricte égalité avec le

Conseil.

Les délais de trois mois et de six semaines sont prolongés respectivement d'un mois ou de deux

semaines au maximum à l'initiative du Parlement ou du Conseil.

Une fois adoptés selon la procédure de codécision, les règlements, directives et décisions sont

signés par le président du Parlement européen et par le président du Conseil.

La procédure de codécision est donc complexe et longue puisqu'elle pourrait, dans certaines

hypothèses, se prolonger bien au-delà d'une année. Meilleur contrôle démocratique et adoption

rapide des décisions ne font pas toujours bon ménage. Le traité a d'ailleurs retenu, par souci

d'efficacité, des modalités de vote du Parlement européen qui rendent plus difficile le rejet (à la

majorité absolue des membres qui le composent) et plus aisée l'adoption du texte (à la majorité

des suffrages exprimés).

La procédure de codécision est d'application pour la plupart des matières intéressant le

marché intérieur, l'éducation, la culture, la santé, la protection des consommateurs,

l'environnement, actions d'encouragement pour l'emploi, à la coopération douanière, la lutte

contre la fraude, l'interdiction de la discrimination en raison de la nationalité, politique des

transports, la politique sociale, la recherche…

À noter que la codécision s'applique aux mesures intéressant la culture pourtant assujettie à l'unanimité du Conseil.Enfin, les États membres s'étaient engagés à appliquer la codécision à compter de 2004 à la libre

circulation des ressortissants des pays tiers et à l'immigration clandestine.

Le traité constitutionnel prévoyait l'ajout de 34 domaines d'action de l'Union au champ

d'application de la codécision qui serait devenue « la procédure législative ordinaire »

tandis que la procédure de coopération aurait été supprimée.

135

L'établissement d'un comité de conciliation paritaire réunissant les membres du Conseil et des représentants du Parlement ainsi que la possibilité pour le Parlement d'interdire l'adoption d'une législation sont les deux principales innovations de la procédure de codécision introduite par le traité de Maastricht.Le traité d'Amsterdam a supprimé la possibilité pour le Conseil de convoquer un comité de

conciliation lorsque le Parlement européen a indiqué qu'il avait l'intention de rejeter purement

et simplement la position commune du Conseil (la « petite conciliation »). Il a aussi supprimé la

possibilité qui était laissée au Conseil de passer outre, par une troisième lecture, à l'absence

d'accord du Parlement dans le cas où celui-ci ne parvenait pas à rejeter, dans les six semaines, à

la majorité absolue de ses membres la position du Conseil.

c. La procédure de coopération

La procédure de coopération a été instituée par l'Acte unique. Cette procédure ressemble à s'y

méprendre dans sa première lecture à la procédure de codécision. Cependant en cas de rejet,

en deuxième lecture, par le Parlement de la position commune adoptée par le Conseil, le

Conseil peut passer outre en adoptant le texte à l'unanimité. Le Parlement ne bénéficie ni du

recours au comité de conciliation, ni du droit de veto bloquant l'adoption du texte.

La procédure de coopération en voie de disparition aura été une étape significative

dans le développement des prérogatives législatives du Parlement désormais supplantée par le

pouvoir de codécision.

d. L'avis conforme (art. 192 TCE)

Le Parlement dispose du droit de rendre un avis conforme sans l'intervention duquel la décision arrêtée par le Conseil ne peut entrer en application.Le traité de Maastricht a étendu aux domaines suivants l'avis conforme du Parlement :

modification de certaines dispositions du statut du système européen des Banques centrales,

conclusion d'accords entre la Comrmunauté et des États tiers créant une association

caractérisée par des droits et obligations réciproques, des actions en commun et des procédures

particulières (article 310)…

Le traité d'Amsterdam prévoit l'avis conforme du Parlement sur le constat par le Conseil européen

de l'existence d'une violation grave et persistante par un État membre des droits fondamentaux.

Le traité de Maastricht prend soin de prévoir que, sauf dans le cas de l'adhésion de nouveaux

membres, l'avis conforme est toujours rendu à la majorité des suffrages exprimés au Parlement

et non pas à la majorité absolue des membres le composant.

B. Les modes de décision du Conseil

136

Une extension continue du domaine des décisions prises à la majorité qualifiéeLe traité prévoit que le mode de prise de décision de droit commun au Conseil des ministres est le

vote à la majorité simple des membres qui le composent. Cependant la quasi-totalité des bases

juridiques du traité prévoit soit un vote à la majorité qualifiée, soit un vote à l'unanimité.

Aussi, pour l'essentiel, le champ d'application du vote à la majorité simple est-il cantonné

aux décisions de procédure, telle l'adoption du règlement intérieur du Conseil.

Parmi les décisions de procédure adoptées à la majorité simple, l'une d'entre elles mérite une

mention spécifique : le président est tenu d'ouvrir la procédure de vote si une majorité simple

des membres du Conseil se prononce en ce sens. Cette disposition a banalisé le recours à la

procédure du vote jamais utilisée jusqu'au milieu des années 80 du fait du compromis de

Luxembourg du 29 janvier 1966.

Au fur et à mesure des révisions du traité, un nombre croissant de bases juridiques prévoit le

recours à la majorité qualifiée.

Le traité de Nice permet, en principe, de faire passer 29 « bases juridiques » de l'unanimité

à la majorité qualifiée dans des domaines variés : nomination du Président et des membres de la

Commission, du Secrétaire général du Conseil ; dans les domaines du droit des citoyens de

circuler et de séjourner, du contrôle des frontières extérieures (dès lors qu'un accord unanime

sera intervenu sur le champ d'application de ces mesures), des questions intéressant le droit

d'asile et des réfugiés (lorsque des règles communes auront été définies à l'unanimité)... Mais,

dans la plupart des cas, faute de consensus, les décisions permettant de faire passer des domaines

de l'unanimité à la majorité qualifiée n'ont pas été adoptées.

Pour de nombreux États membres, dont les intérêts objectifs sont parfois divergents, la question

du passage de l'unanimité à la majorité qualifiée dans des domaines « sensibles » est délicate à

résoudre ; d'où la nécessité de recourir à un calendrier ou d'arrêter préalablement, à l'unanimité,

des règles communes.

À Nice, le Royaume-Uni a d'emblée refusé la majorité qualifiée pour les questions fiscales et

celles relatives à la sécurité sociale tandis que, comme à Amsterdam, l'Allemagne s'est

opposée au passage à la majorité qualifiée dans le domaine du droit d'asile et de l'immigration et

dans celui de la culture pour protéger les compétences des Länder. L'Autriche a obtenu que

l'unanimité soit maintenue pour certaines règles relatives à l'environnement et à l'aménagement

du territoire. La France a obtenu le maintien de l'unanimité pour les accords dans le domaine du

commerce des services culturels et audiovisuels (« exception culturelle »).

137

Le projet de traité constitutionnel élargissait le champ d'application de la majorité qualifiée

à une vingtaine de bases juridiques existantes. La majorité qualifiée aurait été la règle

générale pour les nouvelles compétences qui auraient été attribuées à l'Union (propriété

intellectuelle, espace, énergie, sports, protection civile, protection diplomatique et

consulaire).

Le mode de calcul de la majorité qualif iée

Au fur et à mesure des élargissements, le nombre des petits Etats s'est accru de façon

significative. Dans l'Union à 25, seuls 5 États disposent d'une population supérieure à 40

millions d'habitants (France, Allemagne, Royaume-Uni, Italie, Espagne). La sur-représentation

des petits Etats devenait de plus en plus difficile à supporter par les États plus peuplés menacés

de se retrouver paradoxalement dans une position minoritaire.

Cette sur-représentation est devenue excessive. Seule la Pologne en effet est un pays

suffisamment peuplé (38 millions d'habitants en 2005) pour être classé parmi les « grands »

États.

Les grands États ont saisi l'occasion de la négociation de Nice, ils sont revenus à la charge pour

proposer une repondération des votes tenant davantage compte de la démographie. La France ne

voulait pas être distancée par l'Allemagne plus peuplée. Aussi fallait-il garder le même nombre

de voix pour chacun des 4 grands pays. De la même manière, la Belgique et le Portugal ne

voulaient pas être distingués des Pays-Bas pourtant plus peuplés.

Avec le traité de Nice, l'écart de voix entre le pays le moins peuplé et les pays les plus peuplés

passe de 2-10 à 3-29. La parité entre les quatre pays les plus peuplés est maintenue.

Depuis l'accession de la Roumanie et la Bulgarie en 2007, la majorité qualifiée est fixée à

255 voix et la minorité de blocage à 91.

Disposition nouvelle, la majorité qualifiée doit réunir une majorité simple d'États, soit 14.

Enfin, à la demande de l'Allemagne, une clause dite de « vérification démographique » a été

introduite. Tout État membre peut demander que, lors de la prise de décision par le Conseil à la

majorité qualifiée, il soit vérifié que les États constituant cette majorité représentent au moins

62 % de la population totale de l'Union. Si cette condition n'est pas remplie, la décision n'est

pas adoptée. Lorsque le Conseil n'agit pas sur proposition de la Commission (en général, la

Commission bénéficie du monopole de proposition), la décision ne peut être adoptée que si

la majorité qualifiée recueillie représente au moins les deux tiers des États.

Dans la procédure du vote à la majorité qualifiée, une disposition importante renforce le rôle

138

de la Commission qui dispose du monopole de proposition en règle générale dans le domaine

communautaire. Pour amender la proposition de la Commission sans l'accord de cette institu-

tion, le Conseil doit se prononcer à l'unanimité. En s'appuyant sur un seul État membre, la

Commission peut donc efficacement bloquer toute tentative de modification de sa proposition

initiale. Cette disposition permet à la Commission de participer jusqu'à son terme à la

procédure de prise de décision du Conseil lorsque celui-ci doit se prononcer à la majorité

qualifiée.

La proposition d’une pondération des votes sur une base démographiqueLors des travaux sur le projet de traité constitutionnel, l'Allemagne a posé à nouveau la

question de la pondération des votes entre les États selon leur population. Le système mis

difficilement au point à Nice est considéré par beaucoup comme excessivement compliqué

puisque 3 conditions sont requises pour qu'une décision soit adoptée à la majorité qualifiée :

obtention d'une majorité qualifiée, d'une majorité simple et vérification démographique à

hauteur de 62 % de la population.

Le projet de traité constitutionnel modifiait fondamentalement le mode de calcul de la majorité qualifiée puisqu'il n'y aurait plus de pondération entre les pays autre que la référence à leur population. Pour être acquise une décision devait rassembler - un nombre d'États représentant au moins 65 % de la population de l'Union (les États représentant au moins 35 % de la population ne pouvant bloquer l'adoption d'une décision que s'ils sont au moins quatre) ;- et au moins 55 % des membres du Conseil comprenant au moins 15 d'entre eux.Le projet de traité constitutionnel accroissait nettement la capacité décisionnelle du Conseil européen et du Conseil des ministres. Un plus grand nombre de coalitions possibles auraient permis d'atteindre la majorité qualifiée.Pour répondre aux préoccupations de la Pologne et de l'Espagne, un mécanisme protecteur des

États mis en minorité aurait été établi. Ce mécanisme était inspiré du dispositif actuel dit de

loannina établi en 1994. Il avait alors été décidé qu'au cas où les votes pondérés des États

minorisés représenteraient au moins 85 % du seuil de la minorité de blocage, le Conseil ferait

tout son possible pour aboutir dans un délai raisonnable à une solution satisfaisante pour tous.

Le Conseil n'est cependant pas tenu à une obligation de résultat et à tout moment un vote peut

être organisé. Décider de voter est une question de procédure qui ne requiert qu'une

majorité simple d'États. A ce jour, le compromis de loannina n'a jamais été invoqué.

Le vote à l’unanimité

Le vote à l'unanimité des États membres est le troisième mode de prise de décision.

L'unanimité est maintenue dans certains domaines parce que d'autres États membres y tenaient

fermement fiscalité, sécurité sociale, culture, certaines mesures intéressant la cohésion

139

économique et sociale ou l'environnement. La règle de l'unanimité a également été préservée

pour les décisions d'ordre constitutionnel ou quasi constitutionnel : révision du traité, adhésion

de nouveaux États, ressources propres du budget des Communautés, recours à l'article 308.

Enfin, dans les matières jugées sensibles relevant de la politique étrangère et de sécurité

commune et des affaires intérieures et de justice, l'unanimité est de rigueur, sauf pour les mesures

d'application définies toutefois à l'unanimité.

§ 3 : La fonction de contrôle

A. Le contrôle politique

1. Le contrôle des Etats

La Commission « gardienne des traités »

2. Le contrôle de l’activité de la Commission

Le pouvoir d’approbation et de censure du collège de la Commission

Les commissions temporaires d’enquête

« Dans le cadre de l'accomplissement de ses missions, le Parlement européen peut, à la

demande d'un quart de ses membres, constituer une commission temporaire d'enquête pour

examiner [...] les allégations d'infraction ou de mauvaise administration dans l'application du

droit communautaire, sauf si les faits allégués sont en cause devant une juridiction [...] ».

Il reste à veiller à ce que ces commissions n'empiètent pas sur les responsabilités de la

Commission en sa qualité de gardienne du respect des obligations qui incombent aux États

membres en vertu du traité, de la Cour de justice, des tribunaux nationaux et enfin de la Cour des

comptes qui contrôle l'exécution du budget. Une commission d'experts choisis par le

Parlement sur les irrégularités de la gestion de la Commission Santer a amené celle-ci à

démissionner collectivement en 1999.

Le droit de recevoir des pétitions

« Tout citoyen de l'Union ainsi que toute personne physique ou morale résidant ou ayant son siège

statutaire dans un État membre, a le droit de présenter à titre individuel ou en association avec

d'autres citoyens ou personnes, une pétition au Parlement européen sur un sujet relevant des

domaines d'activité de la Communauté et qui le ou la concerne directement ». Une commission

parlementaire des pétitions instruit les requêtes adressées au Parlement et, le cas échéant, demande à

la Commission ou au Conseil des informations permettant d'y répondre.

140

3. Le contrôle budgétaire

La Cour des comptes « conscience financière de la Communauté »

Créée par le traité du 22 juillet 1975, la Cour des comptes s'est installée en 1977 à Luxembourg.

La Cour des comptes est responsable du contrôle externe du budget général de la Communauté

tandis que le contrôle interne incombe au contrôleur financier de chaque institution.

Elle est composée d'un national de chaque État membre nommé pour six ans par le Conseil à

la majorité qualifiée (depuis le traité de Nice) après consultation du Parlement. Les membres

de la Cour des comptes désignent parmi eux pour trois ans leur président.

Elle assiste le Conseil et le Parlement dans leurs fonctions de contrôle de l'exécution du budget.

Elle contrôle la légalité et la régularité des recettes et des dépenses et s'assure « de la bonne

gestion financière ». Le contrôle a lieu sur pièces et au besoin sur place auprès des autres institutions

et dans les États membres. Elle élabore un rapport annuel publié au Journal officiel accompagné

des réponses des institutions « épinglées » par les auditeurs. Le rapport annuel est

scrupuleusement analysé par le Conseil et le Parlement qui cherchent à en tenir compte lors de la

procédure budgétaire. En outre la Cour des comptes peut adopter et publier des rapports spéciaux

sur toute question particulière.

Le traité de Nice autorise la Cour à créer en son sein des chambres en vue d'adopter certaines

catégories de rapports ou d'avis. À Nice, les États membres ont invité la Cour des comptes et les

institutions nationales de contrôle budgétaire à améliorer leur coopération, qui ne va pas

toujours de soi dans la mesure où ces organismes sont souvent amenés à intervenir sur les mêmes

opérations budgétaires.

La croissance régulière du budget communautaire a incité certains États à recommander, lors des

révisions des traités, le renforcement des moyens de la Cour des comptes. Elle peut saisir la Cour

de justice en cas de carence de la Commission après que celle-ci a été invitée à agir dans le

cadre de ses activités de contrôle des comptes.

Le traité d'Amsterdam a donné à la Cour des comptes le droit de recourir devant la Cour de

justice pour sauvegarder ses prérogatives. Cet accès à la Cour de justice renforce le statut de la

Cour des comptes.

B. Le contrôle juridictionnel

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