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1 DROIT COMMERCIAL E N P RÉLIMINAIRES I NTRODUCTION Droit objectif: droit abstrait, général qui détermine les règles de la vie en société et a un caractère obligatoire car il est sanctionné par l'Etat Droit subjectif: prérogative individuelle reconnue par le droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d'exiger quelque chose dans son propre intérêt, et parfois dans l'intérêt d'autrui Le DO est général, abstrait et est donc le fondement des droits subjectifs reconnus aux personnes, les droits subjec- tifs témoignent de l'incarnation du droit objectif dans les personnes juridiques. Bloc de constitutionnalité: textes relatifs à la constitution Droit de propriété: le droit objectif reconnait et le consacre. Ainsi le Préambule de 1858 intègre la DDHC de 1789 qui fait du droit de propriété un droit inviolable et sacré. Art 2 DDHC: le but de toute association doit être la conservation des droits naturels et imprescriptibles, parmi ces droits, la liberté, la propriété, la sûreté, la résistance à l'oppression. Art 17: la propriété est un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé sauf utilité sociale et juste contrepartie. Par ailleurs l'article 1 du protocole de la CEDH reconnait à chacun le droit du respect de ses biens. Enfin l'article 544 CC précise que la "Propriété est le droit de jouir et disposer des choses de manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usa- ge prohibé par les lois ou les règlements." Le droit de propriété est le droit réel par excellence puisqu'il confère à son titulaire le pouvoir de disposer de la cho- se (abusus), de l'utiliser (usus), et d'en percevoir les fruits (fructus).
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DROIT COMMERCIAL EN PRÉLIMINAIRES
INTRODUCTION
Droit objectif: droit abstrait, général qui détermine les règles de la vie en société et a un caractère obligatoire car il
est sanctionné par l'Etat
Droit subjectif: prérogative individuelle reconnue par le droit objectif qui permet à son titulaire de faire, d'exiger
quelque chose dans son propre intérêt, et parfois dans l'intérêt d'autrui
Le DO est général, abstrait et est donc le fondement des droits subjectifs reconnus aux personnes, les droits subjec-
tifs témoignent de l'incarnation du droit objectif dans les personnes juridiques.
Bloc de constitutionnalité: textes relatifs à la constitution
Droit de propriété: le droit objectif reconnait et le consacre.
Ainsi le Préambule de 1858 intègre la DDHC de 1789 qui fait du droit de propriété un droit inviolable et sacré.
Art 2 DDHC: le but de toute association doit être la conservation des droits naturels et imprescriptibles, parmi ces
droits, la liberté, la propriété, la sûreté, la résistance à l'oppression.
Art 17: la propriété est un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé sauf utilité sociale et juste contrepartie.
Par ailleurs l'article 1 du protocole de la CEDH reconnait à chacun le droit du respect de ses biens. Enfin l'article 544
CC précise que la
"Propriété est le droit de jouir et disposer des choses de manière la plus absolue, pourvu qu'on en fasse pas un usa-
ge prohibé par les lois ou les règlements."
Le droit de propriété est le droit réel par excellence puisqu'il confère à son titulaire le pouvoir de disposer de la cho-
se (abusus), de l'utiliser (usus), et d'en percevoir les fruits (fructus).
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II. SCHÉMA DE L ’ARTICULATION ET DE L ’ IMBRICATION DES ORDRE JURIDIQUES
INTERNATIONAL ET NATIONAL
Il existe différents ordres juridiques qui se superposent notamment international national et communautaire. De
des ordres naissent des normes qui vont trouver à s’appliquer à une situation donnée.
C O M M E N T R É G L E R L A C O N C U R R E N C E E N T R E C E S D I F F É R E N T E S N O R M E S ?
Il faut distinguer articulation des ordres juridiques et hiérarchie des normes
La hiérarchie des normes exprime la supériorité de certains textes sur d’autres (Kelsen). Il ya ainsi une pyramide des
normes.
En haut il ya la Constitution plus le bloc de constitutionnalité (droit de l’homme, préambule). La charte de
l’environnement y a été intégrée avec la principes de
précaution, de prévention et d’information.
Ensuite il y a les traités ( article 55) qui sont supérieurs à la loi et à la constitution (qui doit être modifiée
pour pouvoir appliquer le traité.)
Institutions internationale:
OMC ONU ORD (différend)
arbitrage
traités et conventions internationaux
Il y a des sous-ensembles:
droit communautaire
Marché commun
Libertés d'établissement
Libertés de prestations de service
Liberté de circulation (personnes, biens, capitaux)
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C O M M E N T M E T T R E E N Œ U V R E C E S L I B E R T É S ?
Place de règlement (application directe) et de directives qui fixent des objectifs avec le choix de transposer ces di-
rectives en droit national.
La consécration des droits de l’homme a été faite en 1948 à l’ONU.
Lire Rousseau, Locke, Montaigne, Montesquieu.
III. L’ORDRE PUBLIC
Il peut être invoqué pour empêcher d’appliquer des normes internationales.
Le fonctionnement des institutions est en jeu.
Aujourd’hui on est dans un ordre public de protection.
Cette notion marque l’inscription dans le droit des valeurs fondamentales d’une société. Il s’exprime par l’existence
d’interdits sociaux et de règles qui restreignent l’activité contractuelle.
Il y a la supériorité d’intérêts généraux sur les intérêts particuliers.
L’ordre public regroupe l’ensemble des normes qui encadrent le activité économique pour qu’elles soient confor-
mes.
Norme impérative dont les individus ne peuvent s’écarter ni dans leur comportement ni dans leur conventions;
suite confère p.632 du cornu.
L’ordre public international a pour but de résoudre un conflit entre les états entre de sources d’ordre juridique
Il permet d’exclure l’application d’une norme étrangère qui au regard de la situation et de la nature des paries de-
vraient normalement trouver une application
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Si une norme étrangère heurte une norme française et de manière incidente concernant certaines valeurs essentiel-
les, l’exception d’ordre public peut permettre dans certains cas d’écarter la norme étrangère et de lui substituer
une norme française
Ex: pas de polygamie en France même s’il s’agit d’un étranger.
Il existe donc une hiérarchie de valeur et certaines normes jugées nécessaires pour la cohésion de la société françai-
se peut primer.
L’O R DR E P UBLI C N ATI ONAL INT ER NATION AL ET CO MMU -
NAUTAI R E
Les conflits entre ordres juridiques se règlent différemment. L’affirmation des libertés s’accompagne de réserves
pour garantir la souveraineté des états en apportant de dérogations ou restriction d’ordre public.
Il s’agit de défendre sa communauté nationale et ses valeurs.
Condition: cette réserve de souveraineté peut être utilisée qu’en présence de menaces réelles et suffisamment gra-
ves affectant la cohésion de la société.
A la différence du droit international ou le juge national peut bloquer une disposition heurtant ses intérêts
fondamentaux, la CJCE décide que les institutions communautaires doivent pouvoir contrôler l’usage que font les
Etats de ces réserves
OR DR E P UBLIC IN T ERN E : O R DR E P UBLI C CLASS IQ UE ET
ORDR E PUBLI C ECO NO MIQUE
I. D IS TIN CTION S ET EV OLU TION S
Les sources de l’ordre public sont les fondements juridiques notamment textuels et les différents processus à
l’origine du contenu de l’ordre public.
La loi
Le juge (juridictionnelle ou prétorienne)
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Le juge peut considérer qu'une disposition légale est d’ordre public quand bien même elle n’est pas expressément
désignée comme d’ordre public (décision jurisprudentielle ou prétorienne)
Le contenu: l’évolution de l‘ordre public
Cela marque des tensions entre le dirigisme et l’extension de libertés. Depuis deux siècle on a assisté à une évolu-
tion du couple dirigisme/liberté au couple protection /liberté. Il s’agit de tempérer les excès et les conséquences les
plus négatives et les plus visibles de la mise en œuvre des libertés.
Ex: inégalités et déséquilibres contractuels, structurels
Les déséquilibres contractuels, structurels sont des Pb à résoudre.
Règle impérative avec l’impossibilité d’y déroger concernant le fonctionnement des institutions.
Nullité d’une convention par laquelle la victime d’un délit s’engagerait à ne pas porter plainte contre l’auteur du
délit.
Le droit à une vie familiale normale paragraphe 1 de la CUDH. Nullité d’un contrat de bail stipulant que l’individu ne
peut héberger ses proches.
Règle impérative concernant les hommes: sont nulles le conventions qui portent atteinte à l’indépendance à
l’intégrité et aux libertés de la personne humaine. Il y a de plus en plus de contrats concernant le corps humain.
AR T .1 6 du code civil affirme que la loi assure la primauté de la personne et interdit toute atteinte à la vie de celle-
ci mais il existe des exception notamment à titre onéreux de attributs la personnalité et conventions portant sur le
corps humain( dons d’organes)
Rq.:Il existe un ordre public professionnel; il s’agit de professions réglementées et visant à garantir des règles géné-
rales et la protection contre l’incapacité et l’immoralité des professionnels
L’ordre public économique:
Cette conception est le corolaire de l’affirmation de la volonté étatique d’orienter la vie contractuelle dans
l’objectif de favoriser la partie faible, de la protéger.
M I S E E N P E R S P E C T I V E H I S T O R I Q U E
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-de la consécration des libertés
-comment évolue le couple ordre public-libertés
Le développement des activités économiques, l’avènement du libéralisme et l’établissement de l’économie de
marché sont fondées sur la consécration de la propriété et la reconnaissance de certaines libertés.
Ces principes et libertés seront consacrées progressivement comme principes généraux du droit constitution-
nel:
- liberté du commerce et de l’industrie donc liberté d’entreprendre et de la concurrence
Elles sont apparues à la révolution avec la déclaration des droits de l’Homme de 1789.
DÉ C R E T D A L L A R D E (2 et 17 mars 1791): « il sera libre à toute personne d’exercer telle profession, art ou métier
qu’il trouvera bon ».
Il a été consacré par le Conseil d’Etat comme droit fondamental, même sans texte.
La liberté d’entreprendre a valeur constitutionnelle depuis la décision du conseil constitutionnel du 16/01/1982
qui fixe des justes contreparties en ces de nationalisation.
La liberté de concurrence n’a pas reçu une telle consécration mais est protégée par les règles de la responsabi-
lité civile (la concurrence déloyale) qui permettent la sanction des comportements sortants de l’exercice normal du
commerce et de l’industrie.
Il y a aussi des lois liées au brevet: l’ordonnance du 1er février 1986 ainsi que les articles 81 et 82 du traité CE avec
en sus des règlements communautaires. Elles interdisent certaines dispositions anticoncurrentielles donc il y a res-
triction de certains opérateurs.
Au niveau de code civil il y a L ’A R T I C L E 1134 qui consacre la liberté contractuelle i.e. celle de se lier par un
contrat, de se donner ses propres règles « les conventions légalement formées tiennent de loi à ceux qui les ont
faites.
M I S E E N P E R S P E C T I V E H I S T O R I Q U E D E L A L I B E R T É D U C O M M E R C E E T D E L ' I N D U S T R I E : F L U X E T R E -
F L U X D E L A L I B E R T É
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Liberté du commerce et de l'industrie, reconnaissance 1791
IN T E R D I C T I O N D E L A L O I LE C H A P E L I E R A U 18È M E S I È C L E
Inconvénients des corporations:
Peur des contre-pouvoirs. Risque de nuire aux intérêts de l'Etat.
Immobilisme au niveau de l'innovation parce que les corporations sont rigides et elles demandent un chef d'œuvre
qui se plie au règle des maîtres.
Interdit la défense collective des travailleurs.
Cependant: il n'y a plus de structures de défense des travailleurs.
Si on se réunit professionnellement c'est un délit pénal. Si on fait une manifestation ou une grève on a rupture du
contrat.
Dépénalisation du droit de grève 1864
1946: droit de grève reconnu
Après la 2nde guerre mondiale: Etat interventionniste, on va fermer l'accès à un certain nombre de professions
Idée d'assainissement des professions
Ex:
Nationalisations
Mesures: fixations des prix, contrôle des changes
A partir des années 80: vent de libéralisation
=> privatisations
=> déréglementations puis régulation
1986: fin de fixation de prix et de contrôle des changes
Autres types de contrôles qui s'installent: droit de la concurrence
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On remet la liberté d'entreprendre au goût du jour.
L E P R I N C I P E
Sous la République, décret Dallarde qui affirme la liberté du commerce et de l'industrie.
La loi du Chapelier du 14 Juin 1791
Interdit les groupements professionnels et affirme la liberté du travail.
Ces lois ont eu pour conséquences la possibilité d'interdire les corporations, groupements professionnels (infraction
pénale) au 19ème siècle
Ex: syndicat ouvrier
Ca a freiné la constitution de personnes morales mais en même temps d'affirmer la liberté du travail, la liberté de
l'activité professionnelle. L'accès à toutes les professions.
Sanction judiciaire d'un groupement de professionnels.
Innovation.
L E S L I M I T E S
Le 20ème siècle est marqué par des périodes de fort interventionnisme de l'Etat. Surtout après la seconde guerre
mondiale.
Le droit commercial est de plus en plus imprégné de droit public du fait que l'économie est appréhendée comme
une question d'intérêt social et national.
L'Etat intervient pour:
Réprimer les excès de la libre concurrence.
Les monopoles
Les abus de positions dominantes
Répression des ententes
Limitation de la liberté des prix
Remarque: la liberté, le marché, la démocratie, sans garde fou contiennent en germes en leur sein les ferments de
leur propre destruction, limitations.
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Limiter l'accès aux professions commerciales
Diplômes, interdictions professionnelles etc.
Pour moraliser, assainir les professions commerciales, comme l'exercice illégal de la médecine
Pour protéger le public contre l'immoralité et l'incapacité (interdiction) de certains professionnels et donc maintenir
la confiance
Pour réduire la liberté contractuelle
En imposant des clauses dans les contrats
En imposant des obligations à certains contractants
Sécurité
Information
Obligations de contracter (assurances d'habitation locataire, assurance automobile pour garantir l'intérêt d'autrui et
en particulier l'indemnisation et la réparation des dommages aux victimes des accidents de la circulation impliquant
des véhicules terrestres à moteur)
Par une action par le biais de la fiscalité
L ' A S S O U P L I S S E M E N T D E S L I M I T E S
Depuis les années 80 on assiste à un renouveau des activités éco avec une politique de déréglementation, le recours
par les entreprises aux techniques contractuelles qui permettent d'adopter des structures plus souples (GIE, SAS) et
le renouveau de la liberté contractuelle.
On assiste également à un assouplissement de certaines contraintes pesants sur les entreprises: assouplissement
des formalités, administratives, comptables, déclarations.
Par ailleurs l'activité économique est régulée par un grand nombre d'institutions qui interviennent dans l'élaboration
de la réglementation et l'encadrement des activités.
Ex:
l'autorité des marchés financiers (AMF)
Les chambres de commerce et de l'industrie
ACNIL
Autorité de la concurrence (ou conseil de la concurrence avant 2008)
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Conseil Economique Social Environnemental (CESE)
Des organismes professionnels interviennent aussi tels que
Ex:
Les Chambres de commerce et de l'industrie (CCI)
Chambre du Marché, Chambre de l'Agriculture
Chambre de commerce international (CCIP: de paris)
Syndicats
Associations de consommation
Associations de défenses de consommateurs
On est passé de la réglementation et la régulation.
De manière caricaturale la réglementation est l'ensemble des règles impératives posées pour imposer certains com-
portements a priori.
Exemple: Vos prix ne devront pas dépasser telle somme.
La régulation fonctionne avec des organismes ou des autorités souvent indépendants intervenant surtout a poste-
riori pour tempérer les excès les plus néfastes du libre jeu de la concurrence et du marché.
AU T R E R E M A R Q U E
La place donnée aux organismes professionnels, aux partenaires sociaux dans la régulation conduit à faire évoluer
les règles mais également leur mode d'élaboration.
Pour que le droit soit véritablement adapté aux réalités et notamment économiques, qu'il fasse l'objet d'un large
consensus parmi les personnes à qui il s'applique, le mode d'élaboration des normes a évolué.
On assiste au développement d'un droit négocié, laissant une large place aux membres de la société civile, partenai-
res sociaux, à titre consultatif ou à titre de délibération. Ces acteurs interviennent dans différentes commissions,
comité d'experts, pour proposer un texte.
Cette tendance répond bien à certains principes constitutionnels récents comme le principe de participation consti-
tutionalisé par la charte de l'environnement 2005, intégrée au bloc de constitutionnalité.
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Exemple de droit négocié: une partie du droit du travail est désormais issue du droit négocié. Et notamment des
ANIP: accords nationaux interprofessionnels, qui sont des accords signés entre les partenaires sociaux et dont les
principales dispositions donnent après expérimentation être reprises dans une loi.
Ex: réduction du temps de travail (35h)
C O N T E N U D E L 'O R D R E P U B L I C É C O N O M I Q U E
L' O R D R E P U B L I C D E D I R E C T I O N
Orientation de la dynamique contractuelle pour qu'elle soit conforme à l'utilité sociale.
Après la seconde guerre mondiale, cet ordre public s'est exprimé à travers notamment le contrôle des changes et la
fixation/taxation des prix.
Le vent de libéralisme à partir des années 80 a conduit à l'ordonnance du 1er Décembre 1986, relative à la liberté
des prix et à la concurrence.
L'ordre public de direction a dès lors pris une autre forme et évolué avec le fort développement du droit de la
concurrence.
La cour de cassation a ainsi précisé dans un arrêt du 26 mai 1992 que "sont nulles les conventions sous quelque
forme qu'elles soient ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de
la concurrence."
Ex: (pompiste et contrat de bière) si on souscrit un contrat où le matériel du fournisseur est utilisé par l'exploitant et
que le changement de fournisseur n'est pas possible à cause du prix prohibitif du changement de ce matériel, alors
les clauses du contrat prévoyant cette restitution est nulle.
Les clauses qui conduisent à restreindre son accès au marché.
Ainsi le droit de la concurrence permet de remettre en cause nombre de stipulations contractuelles normalement
valides au regard du droit commun des contrats.
Remarque de vocabulaire:
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Stipulation contractuelle => clause
Stipuler => préciser; seulement pour un contrat (liaison)
La loi stipule
On peut dire énoncer, préciser, déclare.
De la même manière, selon la commission des opérations de bourse, les contrats qui méconnaissent les règlements
boursiers sont nuls, de nullité absolue. Norme impérative.
L'ordre public de direction prend également d'autres formes et notamment culturelles. Ainsi en est-il de l'emploi de
la langue française imposée dans un certain nombre d'actes. (Pour lutter contre le latin.)
1994 : loi Toubon relative à l'emploi de la langue française pour certains documents contractuels, par exemple offre
d'un bien ou d'un service, relations de travail.
Origine: 1539 dans les actes judiciaires Villercre-
Remarque: Le conseil constitutionnel a considéré qu'en prescrivant l'emploi de la langue française, le législateur
avait heurté le principe de "libre communication des pensées". Il a donc déclaré inconstitutionnel certaines disposi-
tions de la loi.
L' O R D R E P U B L I C D E P R O T E C T I O N
Se propose de rétablir entre le faible et le fort un équilibre que ne réalise pas spontanément le jeu contractuel.
La Cordaire: entre le fort et le faible c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchie.
Ainsi le législateur réglemente de manière impérative le contenu de certains contrats entre des partis placés dans
une situation structurelle (intrinsèque) d'inégalité.
Employeurs et salariés, bailleurs et salariés, consommateurs et professionnels.
Remarque:
Cette impérativité peut parfois être écartée. Ainsi en est-il de l'ordre public social (social= droit du travail) qui est
relatif (il peut être écarté en cas de disposition plus favorable au salarié).
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Ex: la loi va fixer des minimas sociaux en termes de rémunération, le SMIC, la branche professionnelle peut fixer des
minimas supérieurs liés à un domaine, un secteur d'activité particulier.
Enfin au niveau de l'entreprise les partenaires sociaux peuvent obtenir de l'employeur qu'il verse des minimas supé-
rieurs au minimas légaux et aux minimas de branches.
L'ordre du public social fixe donc un socle minimal mais qui est relatif car il peut être écarté à des dispositions plus
favorables.
DR O I T D E L A C O N S O M M A T I O N
En droit de la consommation le contenu des contrats n'est pas imposé mais il existe des procédures pour identifier
et interdire les clauses abusives => clause qui crée un déséquilibre significatif entre le consommateur et le profes-
sionnel.
Ex: téléphonie mobile => facturation à la minute => impossibilité de résilier le contrat sous 24 mois sans contrepartie
réelle pour le consommateur
Par ailleurs le droit de la consommation met en place des moyens pour que le consentement du consommateur soit
libre et éclairé. Ainsi il existe des obligations d'information à la charge du professionnel. Enfin le consommateur
bénéficie d'un délai de réflexion avant, et de rétractation après: le repentir. On peut alors rétracter le contrat.
L E S S A N C T I O N S D E L 'O R D R E P U B L I C .
nullité des conventions.
Absolue: tout le monde peut l'invoquer
Ordre public classique
Ordre public de direction
Relative: on veut protéger une groupe spécifique de personnes
Ordre public de protection
=> Conséquences différences comme les délais (30 ans puis 5 ans)
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Les sanctions de l'ordre public.
19/10/2009
Nullité des conventions. Elle n'est pas nécéssaire encourue. Au juge de dire au cas par cas tout d'abord si la norme
est d'ordre public mais encore si la nullité est encourue.
Par ailleurs si le contrat est contraire à l'ordre public classique ou à l'ordre public de direction alors la sanction est la
nullité est absolue, car ce qui est en jeu c'est l'intérêt général.
Conséquence de la nullité absolue: toute personne peut faire valoir la nullité et ce pour une période de 30 ans, après
il y aura une prescription extinctive.
En revanche un contrat contraire à l'ordre public de protection économique et social est nulle de nullité relative.
Relative à la personne qu'on veut protéger.
Conséquences: seule la personne qui fait l'objet de la protection peut agir en justice et la prescription extinctive est
de 5 ans.
IV. LES PRINCIPES DU DROIT COMMERCIAL , LES TENDANCES DES AF FAIRES ET LES
VOIES DE REFORME .
Il s’agit de mettre en évidence les originalités et les spécificités du droit commercial au regard des activités, de la
réalité des affaires, et les exigences de la pratique.
Pourquoi doit-on fonctionner sur la confiance ?
Idée que c’est un milieu fermé, solidaire.
Les sous contrats sont implicites, pas signés, les principes vont être différents. En droit civil, le silence ne vaut pas
acceptation, tandis qu’en droit commercial oui. Qui ne dit mot consent, seulement une exception notable même en
droit commercial où le principe reste « qui ne dit mot ne consent pas ».
Exception principale : relation d’affaires suivie dans lesquelles les parties ont l’habitude de contracter entre elles, la
relation est stable et sur la durée. Dans ce cas l’acceptation des contrats est tirée de leur exécution concrète, de la
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mise en œuvre de leur relation réciproque sans qu’il y ait eu matérialisation du consentement donné. Ainsi dans les
relations commerciales régies par les contrats cadres qui fixent les grands principes de la relation puis au fur et à
mesure de l’exécution successive des contrats d’exécution, dans ce cas l’accord est inféré à par exemple
l’acceptation du contrat est fait par la non contestation de la livraison effectuée (bordereau livraison).
Consensualisme : seul compte le consentement, même à l’oral.
La solidarité signifie que lorsqu’on achète à plusieurs quelque chose, on doit payer pour l’autre si il ne peut pas :
confiance nécessaire et risque nécessaire.
Donc contrepartie de la solidarité la sanction est plus dure, on ne peut pas se permettre dans un monde où il y a peu
d’écrit de garder des commerçants qui ne seraient pas vertueux. (Quoique la tendance est vers l’assouplissement
des sanctions dans une logique de rebonds).
Les délais de grâce sont dangereux et ont un effet pervers car on crée ainsi des réactions en chaîne.
Rapidité
Souplesse
Secret
On veut protéger les listes de client, les brevets, les secrets de fabrique, tout ce qui permet le développe-
ment du commerçant qui a demandé un investissement du commerçant qui a envie de les rentabiliser.
C’est assuré par le juge en limitant le nombre de formalités à remplir.
C’est une des raisons pour lesquelles les commerçants passent par l’arbitrage qui n’est pas public : rien ne
filtre sur l’activité des commerçants.
Présente dès l’antiquité. Culte du secret.
LE SECRET
Il s’agit de protéger le savoir faire, les inventions et surtout la clientèle. Pour éviter que des étrangers profitent in-
dument des bénéfices qu’a faits le commerçant.
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Exemple du navire carthaginois où le capitaine suivi par un navire grec a préféré faire échouer son embarcation
plutôt que révéler la route maritime inventée.
CO MMENT GAR AN TIR LE S ECRET DES AFFAI R ES
Les livres de commerce tenus par les commerçants contiennent des informations précieuses sur leurs acti-
vités, l’article L123 -23 du code du commerce prévoit que même en cas de contentieux la communication
des documents comptables est limitée : la partie adverse ne va pas pouvoir y avoir accès.
Par ailleurs l’administration peut même dans certains cas être considérée comme fautive si elle divulgue des infor-
mations sur une entreprise susceptibles de lui nuire.
Enfin les commerçants recourent souvent pour régler un litige des juridictions privées qualifier d’arbitrales, celles-ci
ne statuent pas publiquement, le contentieux existant n’est donc pas porté à la connaissance des concurrents de
l’administration ou des concurrents.
Remarque : soit il existe dans le contrat entre commerçants une clause compromissoire : au moment du litige entre
les commerçants ceux-ci décident de recourir à un arbitre : A R T I CLE 1442 du nouveau code civil.
Ce n’est pas possible d’y avoir recoure entre particuliers.
E S T - C E Q U E L ’ A R B I T R A G E E S T D A N G E R E U X ?
La justice privée peut être un risque par rapport à la justice privée, l’arbitrage peut se révéler dangereux car l’arbitre
peut être corrompu. Les clauses compromissoires amène à une justice privée des cocontractants qui au moment où
ils décident de l’inclure dans leurs contrats ne connaissent pas forcément l’objet du litige éventuel qui pourrait les
opposer.
Au regard de ce danger le code civil prévoit à l’article 2061 que « sous réserve de dispositions légales particulières, la
clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. »
Conséquences : prohibition pour les simples particuliers, valable seulement pour les professionnels civils et com-
merçants.
Au delà de 1500 euros :
L110-3 du Code du commerce : prévoit la liberté de la preuve pour les actes de commerce réalisés par des commer-
çants.
« A l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se réaliser par tout moyen à moins qu’il n’en soit au-
trement disposé par la loi »
Alors qu’en droit civil pour les faits juridiques (on y attache des conséquences indépendamment de la volonté des
personnes) ou les actes juridiques (convention ou contrat). Il est exigé un écrit pour plus de 1500 euros.
Autre modèle de la preuve parfaite : aveu ou serment décisoire.
Remarque : Preuve entre commerçants : preuves libres
Preuve d’un commerçant à l’encontre un non commerçant, la preuve doit être écrite (Ordre public de protection).
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Preuve d’un non commerçant à l’encontre d’un commerçant : libre.
Par ailleurs pour un engagement de payé (exemple : une reconnaissance de dette) la signature de celui qui souscrit
l’engagement est obligatoire et la mention en chiffres et en lettres de la somme concernée (A R T 1326 D U C O D E
C I V I L ).
Anatocisme : capitalisation des intérêts c'est-à-dire le fait d’intégrer les intérêts d’une somme d’argent dans le capi-
tal afin qu’à leur tour ils soient productifs d’intérêts.
En droit civil L ’A R T I C L E 1154 du code civil interdit que l’anatocisme soit plus rapide qu’annuel. Il s’agit d’éviter
que la dette du débiteur croisse trop rapidement, donc on peut dire qu’il s’agit de l’ordre public de protection. Cette
règle ne s’applique pas aux comptes bancaires commerciaux.
Autre exemple : la réfaction (modification suite par exemple à une inexécution partielle du contrat) des contrats est
en principe interdite en droit civil.
Droit civil : En présence d’un contrat synallagmatique (obligation réciproque), lorsqu’une des deux parties
n’exécutent pas son obligation l’autre peut demander la résolution1 ou la résiliation
2 du contrat (A R T 1184 D U
C O D E C I V I L .)
En droit civil le choix du juge est réduit en principe en présence d’une inexécution du contrat. Soit résolution ou
résiliation. Soit refus de cette résiliation / résolution et maintien du contrat tel quel.
Droit Commercial : Le juge a une troisième voie, de maintenir le contrat mais en modifiant le contenu en fonction de
l’exécution partielle qui a été réalisée.
Il s’agit d’une coutume jurisprudentielle.
En droit civil, qui ne dit mot ne consent pas. En droit commercial dans les pratiques suivies et établies entre parte-
naires stables la rapidité des transactions et des échanges justifie que l’échange de consentement et sa preuve puis-
sent se faire l’exécution des prestations attendues. Donc le silence peut valoir acceptation.
Exemple : dans certains contrats le paiement peut valoir acceptation. Par ailleurs dans la pratique commerciale on
trouve souvent la technique du contrat cadre. Qui fixe les grands principes de la collaboration à venir en laissant le
soin à des contrats d’application ponctuels de fixer les droits et obligations des parties.
Exemple : le contrat de pompiste ou le contrat de bière.
Principe de sécurité juridique3. (La rétroactivité des lois c’est une atteinte au principe de sécurité juridique), pour ce
faire il existe peu de remises en cause des contrats et une faible admission de l’admission de la notion d’équité4.
Pour traduire cette sécurité juridique on parle de théorie de l’apparence : E N D R O I T C I V I L L ’ I M P O R T A N C E
E S T L ’ A P P A R E N C E O U L ’ A C T E U R R É E L ?
1 Le contrat est comme s’il n’avait jamais exister
2 Anéantissement du contrat pour l’avenir
3 Prévisibilité, respect des attentes légitimes et stabilité des règles et des conventions.
4 Recherche de l’égalité des parties
18
Non pas comment les parties ont qualifié le contrat mais sa véritable qualification.
Exemple : si une personne qui a une entreprise nous embauche comme travailleur dépendant et nous demande de
venir dans l’entreprise et se soumettre à des règles, si on va voir le juge, il va considérer qu’on a un contrat de sala-
rié : on recherche la réalité du contrat.
En revanche en droit commercial on met en avant le droit de l’apparence. Exemple : si un contrat est conclu avec le représentant d’une société, alors la société est engagée même si le diri-
geant a dépassé ses pouvoirs. (Sauf mauvaise foi du cocontractant qui connaissait le dépassement).
On se fie à la théorie de l’apparence pour assurer une certaine sécurité juridique.
Remarque : La banque mondiale classe les systèmes juridiques entre eux pour savoir s’il y est plus favorable de faire
des affaires. Elle classe souvent mal le droit français ainsi que les différents droits continentaux européens, tandis
que les droits anglo-saxons sont considérés comme les plus compétitifs (plus que les droits civils). Ces classements
oublient souvent que les systèmes juridiques continentaux assurent souvent une plus grande sécurité aux acteurs
économiques : les règles sont stables, posées, écrites, il existe une relative bonne prévisibilité des solutions ; les
contrats anglo-saxons doivent prévoir toutes les hypothèses et sont donc souvent très longs et obscurs. Les contrats
de droit continental sont souvent plus courts car ils renvoient à des lois et à des grands principes.
La prescription commerciale est plus brève que la prescription civile.
E N Q U O I C ’ E S T U N F A C T E U R D E R A P I D I T É ?
La prescription signifie que pour de nombreux litiges commerciaux la parution en justice n’est possible que dans des
délais plus courts. Ceci pour éviter une remise en cause tardive et mal venue des actes conclus entre commerçants.
Exemple : A R T I C L E L110- 4 du code du commerce : « les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre
commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises par la loi à des prescriptions plus courtes. »
Exemple de prescription plus courte en matière du droit des sociétés, de baux commerciaux. AR T I C LE 2272 alinéa
4 : « L’action des marchands pour les marchandises qu’ils vendent aux particuliers non marchands se prescrivent par
deux ans. L’action en garantie des vices cachés prévues à l’article 1648 du code civile est de deux ans. »
Enfin les tribunaux de commerce 5sont plus rapides à statuer que les juridictions de droit commun, en moyenne, 6
mois.
LA S EV ERI T E
Le monde commercial est normalement un monde de loyauté fondé sur la confiance nécéssaire à l’établissement de
relations stables, permettant de se satisfaire de plus de souplesse, de moins de formalité.
La contrepartie nécéssaire est la sévérité : les débiteurs doivent s’acquitter de leurs dettes en cas de défaillance d’un
élément, il existe un risque fort de réaction chaine.
Conséquences juridiques :
5 Juges sont des professionnels commerçants mais pas des professionnels de la justice.
19
Exemple : en droit civil peut accorder des délais (2 ans max) de grâce au débiteur (A R T I C L E 1244-1 CC ) et les
articles L1330 -1 et suivants du code de la consommation prévoient même la possibilité d’accorder des délais
encore plus longs dans le cadre de la loi du surendettement des particuliers.
En revanche en droit commercial il existe beaucoup moins de délais de grâce car l’on considère qu’il existe de nom-
breux effets pervers et notamment une certaine irresponsabilisation en cas de violation de la parole donnée.
Autre exemple : les incapacités commerciales
Sanctions lourdes normalement mais depuis un certain temps assouplissement de ces sanctions.
On a peut être assouplissement, mais aussi une sévérité qui demeure. Loyauté, confiance nécéssaire à une relation
stable qui permet d’exiger moins de formalisme et plus de rapidité et de souplesse et le pendant (contrepartie) c’est
une plus grande sévérité. Les débiteurs doivent s’acquitter de leurs dettes. En cas de défaillance de la chaîne com-
merciale il y a un risque de réactions en chaînes, d’effet domino.
En droit civil le juge peut donner des délais de grâce mais en droit commercial il y en a beaucoup plus. Les sanctions
sont beaucoup plus lourdes en droit commercial comme la mort civil etc.
La solidarité : entre plusieurs créanciers (on parle alors de solidarité active) et puis le plus souvent entre
plusieurs débiteurs (solidarité passive).
S’il n’y a pas de solidarité entre plusieurs débiteurs (débiteurs conjoints), si le créancier assigne l’un d’eux,
qui n’est pas le débiteur principal. Le débiteur dispose du bénéfice de discussion c'est-à-dire que le créan-
cier doit d’abord tenter de se faire payer par le débiteur principal. Mais également le bénéfice de la divi-
sion : le créancier doit agir à l’encontre de chaque débiteur pour le paiement de sa côte part. (imposer au
créancier de diviser ses poursuites et demander à chaque codébiteur sa côte part de dette).
S’il y a solidarité entre les débiteurs : le créancier peut assigner n’importe quel débiteur (pas de bénéfice
de discussion) et lui demander la totalité de la dette (pas de bénéfice de division), qui devra se retourner
contre ses coobligés.
En droit civil, la solidarité ne se présume pas. Une clause expresse doit être stipulée dans le contrat.
« LA SOLIDARITÉ NE SE PRÉSUME POINT, IL FAUT QU’ELLE SOIT EXPRESSÉMENT STIPULÉE
SAUF DISPOSITION SPÉCIALE DE LA LOI. » ART 1202 CODE CIVILE.
En droit commercial la solidarité est toujours présumée entre commerçants.
« LA SOLIDARITÉ S’ATTACHE DE PLEIN DROIT À L’OBLIGATION DE NATURE COMMERCIALE
CONTRACTÉE PAR L’ACQUÉREUR. » COUTUME JURISPRUDENTIELLE DE NATURE
CONTRA LEGEM.
Importance de la pratique et d’un droit issu de cette pratique
20
« LA CRÉATION DU DROIT PAR LA PRATIQUE DEPUIS UN DEMI SIÈCLE A ÉTÉ L’UNE DES
PRINCIPALE SOURCE DU DROIT DES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES. » JEAN PAILLUSSEAU DE
L’ÉCOLE DE RENNE. DROIT DES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES À L’AUBE DU XXÈME SIÈCLE
(DALLOZ 2003)
Á travers la pratique on vise la coutume et les usages commerciaux. Ce sont des pratiques prolongées, propres aux
commerçants dont la portée juridique variée (parce qu’on a distingué coutume et usage). La coutume est qualifiée
de droit spontanée (parce qu’issue de la pratique) et est la plus ancienne source de droit.
Elle marque en droit commercial l’importance des sources professionnelles dans l’élaboration du droit. Et notam-
ment la place des organismes corporatifs. C’est encore plus marqué dans le cadre international avec un fort droit
coutumier des affaires. Ce que l’on appelle la lex mercatoria ou loi des marchands qui remonte au Moyen-âge (c’est
le droit des foires des villes commerçantes d’Italie par exemple). Ils ont aujourd’hui un rôle prépondérant dans le
commerce international. Certains ont été formalisés comme incoterms (international commercial terms) publiés par
les CCI (chambre de commerce international). Elles sont utilisées en termes d’arbitrage international.
D’ailleurs le droit français reconnait la juridicité des usages du droit commercial international.
Les avantages de la coutume par rapport à la loi :
Populaire
Issue du peuple lui-même et non de ses représentants
Souplesse
Evolutive
Adaptabilité aux réalités de terrain
Mais la loi à pour elle :
La précision
La certitude
La stabilité (à nuancer) : la loi change beaucoup à notre époque
Sécurité juridique
La loi est générale : uniforme sur l’ensemble du territoire, et la même pour tous
Alors que l’usage varie dans le territoire et selon les acteurs.
PR É S E N T A T I O N G É N É R A L E C O M M U N E A U D R O I T C I V I L E E T A U D R O I T C O M M E R C I A L
Précision générale (accroche en droit positif)
Loi du 16 mars 1999 concernant la Nouvelle Calédonie qui consacre le pluralisme juridique et laisse une place essen-
tielle à la coutume. Cette loi prévoit notamment l’institution de conseil coutumier, un sénat coutumier et un statut
civil coutumier.
*O*
Il n’existe pas de société sans droit. Mais la loi n’a pas toujours existé. En l’absence de loi les règles de droit se for-
ment par les usages, l’affirmation progressive de la loi comme source incontestée de droit se fait à partir du XVIème
siècle. Parallèlement à l’affirmation du règne de l’écrit. Parce qu’avant les usages étaient issus de l’oralité. Au 16ème
siècle un certain nombre de coutumes sont rédigées. Cependant on a toujours une marge de souplesse, de manœu-
vre pour compléter, adapter et éviter le caractère figé.
21
Sous la plume de Jean Beaudin est l’origine de l’adage : « L A L O I P O U R C A S S E R L E S C O U T U M E S E T L A C O U T U M E
N E P E U T D É R O G E R À L A L O I . » Il marque le légicentrisme et l’apparition d’un pouvoir centralisateur fort.
Par ailleurs lentement la distinction se fait entre l’usage et la coutume. En effet tout usage n’est pas une coutume
tandis que toutes les coutumes ont d’abord été des usages. L’usage fixe la conduite à tenir dans certaines circons-
tances. Or il existe de nombreux usages ancrés dans les mœurs mais qui n’ont pas de caractères juridiques. Par
exemple : la bienséance.
La coutume en revanche à un régime juridique bien fixé. Pour qu’il y ait coutume il doit y avoir des éléments consti-
tutifs d’ordre matériel et d’ordre constitutif.
Dans l’espace l’usage doit être largement répandu dans une localité. Dans le temps l’usage doit être constant, régu-
lièrement suivi, ancien. Ce qui implique l’écoulement d’une certaine durée, la répétition. Il existe également des
éléments d’ordre psychologique : l’usage doit être considéré comme ayant force obligatoire par la population qui le
suit. Opinio juris.
Une croyance répandue qu’il s’agit bien d’une règle juridiquement obligatoire. Pour résumer les coutumes sont bien
des règles coutumières qui correspondent à une pratique générale et prolongée à laquelle les tribunaux accordent
une force obligatoire ; elles ne deviennent en principe que du droit positif qu’après avoir reçu la sanction du juge.
Le juge vérifie bien les deux éléments à savoir l’élément matériel : l’habitude, c'est-à-dire la répétition de leur appli-
cation générale. Un élément intentionnel subjectif qui vérifie l’élément matériel : la croyance dans le caractère obli-
gatoire.
On distingue les coutumes secundum legem, praeter legem, contra legem.
Les coutumes secundum legem : la loi s’y réfère, délègue une partie de son autorité à des usages souvent
locaux. Ex : en matière contractuelle.
ARTICLE 1135 CC. « LES CONVENTIONS OBLIGENT NON SEULEMENT À CEUX QUI Y EST
EXPRIMÉ MAIS ENCORE À TOUTES LES SUITES QUE L’ÉQUITÉ, L’USAGE, LA LOI DONNENT À
L’OBLIGATION D’APRÈS SA NATURE. »
Les coutumes praeter legem : sans renvoie expresse de la loi. Une création directe sans l’aval de la loi est-
elle possible ? Normalement seul le parlement est le dépositaire de la souveraineté nationale.
Ex : coutume selon laquelle la femme porte le nom de son mari (19ème
siècle).
Les coutumes contra legem : une coutume peut être contra legem lorsque la loi est supplétive de volonté.
C’est-à-dire ne s’appliquant qu’à défaut de volonté contraire des parties. Mais si la loi est impérative la cou-
tume contra legem ne serait pas possible si celle-ci est d’ordre public. Cependant il en existe :
Ex : art 931 CC. Le don doit être constaté par acte notarié. « Tous actes portant donation entre vifs seront passés
devant notaire dans la forme ordinaire des contrats ; et il en restera minute (trace) sous peine de nullité. »
Mais il existe une exception : celle du don manuel et notamment d’une somme d’argent qui ne requière pas d’acte
notarié. (la seule condition est une condition réelle : il doit bien y avoir dépossession.)
S P É C I F I C I T É S D U D R O I T C O M M E R C I A L
22
1§ D I S T I N C T I O N P L U S M A L A I S É E N T R E U S A G E E T C O U T U M E D A N S L A M E S U R E O Ù L A P R A T I Q U E L E S
C O N F O N D S O U V E N T .
Certains proposent une distinction claire, comme Decocq : la coutume est une règle de droit tandis que l’usage est
un fait social auquel le droit attache des conséquences juridiques.
Cette différence se traduit par des conditions d’application différentes. L’usage doit être prouvé alors que le juge est
censé connaître la coutume. La coutume est censée s’imposer même à ceux qui l’ignoraient. Alors que l’usage peut
être écarté si une partie démontre qu’elle l’ignorait. Enfin la cour de cassation contrôle l’application de la coutume
alors qu’elle refuse de connaître les usages.
En droit commercial certains auteurs distinguent les usages conventionnels et les usages de droit.
Usage conventionnel ou supplétif : appartiennent à la sphère du contrat, ce sont des pratiques souvent spécifiques
à une profession que les particuliers suivent dans les conventions qu’ils passent. Ils prennent la forme de clauses
toujours insérés dans un certain type de convention et finalement sous entendu, les parties étant censées s’y être
référées implicitement du seul fait qu’ils ne les ont pas écartées explicitement.
Certaines lois ont tentées de la préciser notamment la loi du 13 Juin 1866, de portée supplétive, qui fixe à l’époque
les principaux usages des ventes commerciales. Mais le problème de la fixation c’est que ça a conduit à rigidité et
rapidement désuétude. Donc remplacés par des codifications privées évolutives.
Ils sont en principe purement supplétifs de volonté c'est-à-dire qu’ils ne s’appliquent si aucune clause expresse du
contrat n’en dispose autrement ; en principe également il ne s’applique qu’entre professionnels supposés connaître
ces usages et donc non opposables aux clients non commerçants ou aux professionnels d’une autre branche qui
ignore l’usage en cause.
Ne s’applique qu’entre les commerçants de même branche.
Problème de la preuve : les chambres de commerciales ou les organismes délivrent des parères attestant de
l’existence de l’usage allégué.
Certains organismes professionnels devancent cette difficulté en établissant des codes d’usage. Exemple : les nor-
mes AFNOAR (association française de normalisation) qu’un décret du 26 janvier 1984 rend expressément applica-
bles en cas de silence du contrat.
(Les organismes professionnels peuvent attester de ces usages, ou des organismes tels que la FLORE qui va normali-
ser ces usages, et va permettre aux organismes de faire des codes des usages pour les rendre connus.)
Exemple d’usage conventionnel très connu : usage selon lequel la facturation des prix sauf mention contraire
s’entend hors taxe.
A l’origine un contrat, une clause, puis un usage conventionnel propre à un domaine d’activité ou profession : la
clause sous entendue, puis une norme issue d’un organisme professionnel, puis une coutume (nationale, générale,
contrôlée par la Cour de cassation). Ou enfin dans certains cas cristallisés par la jurisprudence ou une loi qui viendra
reprendre la pratique pour la rendre générale et uniforme sur l’ensemble du territoire.
Tel est le jaillissement perpétuel du droit commercial, riche de sa diversité des sources, en constante évolution et
marquant le particularisme du droit commercial.
Usage de droit : on vise la coutume civiliste à la sauce commercialiste. Caractère obligatoire et matérialité. Il y a
quelque chose de plus fixé et plus établi.
23
Ce sont les usages commerciaux les plus proches de la coutume au sens civiliste donnée plus haut. Ils présentent les
caractéristiques d’être véritablement obligatoires sans passer par le détour de la volonté présumée des parties.
Les coutumes qui secondent la loi. Les usages venant compléter la loi sur ordre de celle-ci.
Les juges vont vérifier les obligations découlant de la convention, à interpréter le contrat et les stipulations contrac-
tuelles à l’aune (au vu de) des usages, dans ce cas la loi précise expressément que le recours aux usages afin de
compléter la loi est possible.
C’est une marge de souplesse posée par le législateur qui permet au juge de recourir à d’autres normes que les
normes légales pour faciliter leur travail d’application du droit aux faits et surtout pour permettre une meilleure
adaptation du droit aux réalités économiques. La loi fait rentrer dans la disposition légale la légitimité des pratiques
commerciales concrètes pour qu’elles soient prises en compte par les juges dans leur mission de résolution des liti-
ges.
Article L145-47 du code de commerce en matière de baux commerciaux qui prescrit aux juges de se prononcer « en
fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux. » Les usages secundum legem s’insèrent donc en tant
que « standards6 de comportement » dans les cadres laissés vides volontairement à cet effet par le législateur. Ici
donc la référence législative expresse lève toute incertitude sur la légitimité de l’usage.
Coutume praeter legem. Usages autonomes qui viennent créer du droit sans référence autonome explicite. Sans
pour autant contredire la loi, donc leur objet est différent, le plus souvent. L’exemple célèbre en droit commercial
est celui de la concurrence déloyale qui est une coutume jurisprudentielle.
Exemple : imitation de nos produits on peut faire une requête en justice avec une action en contrefaçon. Si on a
déposé un brevet seulement.
Distinction parasitisme et confusion
(action en contrefaçon ou en concurrence déloyale)
Dans le parasitisme on discerne bien les deux entreprises : on reprend quelque chose qui a fait le succès de la pre-
mière entreprise. La confusion elle au contraire ne permet pas au consommateur de bien distinguer l’une et l’autre
des productions. Si on a pas de droit déposé on agit donc sur le terrain de la concurrence déloyale.
Soit il existe un texte légal et les parties peuvent s’inscrire dans le cadre fixé par la loi parce qu’elles répondent aux
exigences de la norme.
Exemple : l’action en contrefaçon ouverte aux commerçants contre toute violation d’un droit de propriété indus-
trielle dès lors qu’un brevet a été valablement déposé. En revanche si la partie lésée ne peut arguer de l’application
de la norme légale si par exemple si le brevet n’a pas été déposé (ou dans les délais ou si les formalités n’ont pas été
remplies) ou si l’atteinte ne porte pas exactement sur le droit exclusif, comme le dénigrement. Question : la partie
lésée dans ce cas n’a-t-elle aucun recours ?
6 Standard de droit = parfois modèles de comportement comme par exemple le bon père de famille. Définition du
cornu : norme souple fondée sur un critère volontairement indéterminé (synonyme de notion cadre). Les standards permettent de saisir la diversité des situations et des circonstances de fait des espèces sans les enserrer dans un cadre trop rigide. Le standard permet également une évolution du contenu. Une évolution et une notion et des règles. Ex de standards : la bonne foi, l’intérêt de l’enfant, le bon père de famille, les usages loyaux du commerce, actes de la vie courante.
24
Si, l’action en concurrence déloyale fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code Civile. Responsabilité civile
délictuelle (≠ faute pénale) qui ne vise pas à punir mais à réparer le préjudice subi
Les juges (construction prétorienne ou jurisprudentielle) se réfèrent à la notion d’usages loyaux du commerce en
dehors de toute référence législative. Ces usages loyaux du commerce ne sont pas définis ni énumérés alors que par
exemple en droit allemand ils le sont, mais les juges vont les préciser au cas par cas.
Résumé des pratiques déloyales :
Critique ouverte sur les produits d’un concurrent
Imitation ou confusion (ressemblance, couleurs, emballage).
Désorganisation de l’entreprise
Parasitisme
Coutume contra legem : usage contraire à la loi pourtant appliqué
Ces usages seraient contraires à la loi civile mais finalement ne feraient que la compléter pour l’adapter aux exigen-
ces et spécificité du droit commercial. Certains usages dérogent à certaines lois commerciales impératives.
Certains justifient cela par l’ineffectivité de certaines lois commerciales récentes. L’article L442-1 du Code de com-
merce et L122-1 du code de la consommation interdisent formellement de « subordonner la vente d’un produit à
l’achat d’une quantité imposée. »
Et ce sous peine de sanction pénale. Or les tribunaux admettent parfaitement que le mode de conditionnement
impose au consommateur l’achat d’une quantité minimale, selon les usages commerciaux. La loi impérative est ef-
fectivement ici inapplicable car comment obliger les distributeurs à vendre des allumettes à l’unité, de la poudre de
lessive à la pesée ?
Autre exemple : l’anatocisme7
Dernier exemple : la solidarité est présumée entre commerçants alors qu’elle n’est jamais présumée en droit civil.
2§ A T T E I N T E S À L A C O N C UR R E N CE
Atteintes individuelles ou contrefaçon individuelle
Référence légale spécifique : brevet et donc action en contrefaçon
Ou pas : dénigrement donc action en concurrence déloyale qui est une action en responsabilité civile délic-
tuelle
Contrat qui tient de loi aux personnes qui l’ont fait, et est donc le fondement d’un certain nombre
d’obligations. Le contrat peut contenir des clauses de non concurrence. Action en responsabilité civile
contractuelle. Sur le fondement de l’article 1147 CC.
Concurrence collective, atteinte au marché
Pratiques anticoncurrentielles
Concurrence illicite
Entente
Abus de position dominante
Concentration
Monopole
7 Des intérêts qui donnent des intérêts, en droit commercial ça peut être au bout de trois mois tandis qu’en droit
civil c’est d’un an.
25
Au niveau national c’est l’autorité de la concurrence avec des pouvoirs d’investigation et de sanction
Pour protéger le droit des affaires des actions immorales de ses acteurs, on va essayer de protéger les partis faibles
avec la pratique de code de déontologie, la notion d’éthique des affaires, les chartes, les codes de bonne conduite.
D’une part on aura la législation, d’autre part les spécificités du droit commercial : du déclaratif, tout ce à quoi les
acteurs s’obligent.
Quelle est la valeur juridique de ces chartes ? Y a-t-il sanction ?
Un certain nombre de déclaration, certes, mais insuffisantes, donc nécessité de la norme. Parce que les déclarations
ne sont pas forcément suivies des faits.
Moralisation des affaires : on veut assurer une certaine transparence. Qui s’oppose au secret des affaires. Il faut
mettre en œuvre la transparence tout en préservant le secret des affaires. Le mouvement est assez délicat. On veut
assurer la protection des différents intérêts. La transparence = publication des actes donc opposables aux tiers. Si
quelqu’un est informé il peut agir en conséquence.
En terme d’évolution technique, technologique : rapidité de plus en plus grande, souplesse, interconnexion, déma-
térialisation croissante. Il faut donc adapter la législation : la loi admet à présent la preuve électronique autant que
la preuve écrite. Il existe des fonds de commerce par internet. Ce qui a une incidence énorme sur le droit des affai-
res. Le taux de croissance d’internet est très important.
« Amendement ebay » : auto-entrepreneur. Tous ceux qui vendent beaucoup sur ebay sont ainsi qualifiés qui vont
pouvoir cumuler cela avec une autre activité. Ainsi on peut
protéger la personne
obtenir un statut de la personne.
Pure player 8: vente en ligne (Amazon, ebay, etc. : lorsqu’il l’activité est uniquement en ligne).
La vie des affaires devient de plus en plus internationale ainsi qu’une européanisation des échanges, ce qui justifie
un droit international et communautaire des affaires. Le droit des affaires est un droit souple on dit donc qu’il y a
moins de formalité. Il y a cependant des factures et aussi des contrats types, ou d’adhésion. Les contrats types ont
des clauses bien stipulées, ce qui fait gagner du temps.
Souplesse : moins de formalisme, rapidité, stabilité des relations, confiance. Ex : la preuve libre, les contrats cadres
ou absence d’écrit.
Nouvelle sorte de formalisme : souci de rapidité (contrat-type. Ex : lettres de change), de facilité. Mais aussi un for-
malisme protecteur pour protéger les parties notamment les consommateurs (information, transparence).
Adaptation corrélative des pratiques des commerçants et des droits applicables à l’activité commerciale.
1ère
tendance : la moralisation, qui a trois sources.
Pratique :
8 L'expression fut utilisée à l'origine pour désigner une entreprise dont l'activité était exclusivement menée sur l'In-
ternet. Par extension, elle permet de désigner une entreprise qui concentre ses activités sur un seul métier ou en tout cas sur un seul secteur d'activité.
26
Pratiques et les agents économiques au nom d’une certaine éthique des affaires, les acteurs économiques
vont ainsi de plus en plus souvent émettre soit de manière unilatérale soit de manière concertée ou collec-
tive. Ex : charte, code de bonne conduite, déclaration. Le code de déontologie est entre les deux puisqu’il
fait l’objet d’un renvoi légal. Mise en œuvre effective ? Sanctions ? ne s’agit-il que d’un effet de communi-
cation ? Ex : communication verte, si elle n’est pas appliquée on parle de « green washing ».
Prétorienne (le fondement est légal mais général, et il appartient au juge de construire la bonne foi dans les
affaires)
Art 1134 (effet obligatoire) => les conventions doivent être exécutés de bonne foi. La bonne foi justifie
d’imposer aux acteurs économiques d’exécuter loyalement en respectant les intérêts légitimes des parties,
et en permettant la bonne exécution du contrat. Art 1135 (équité) => importance de l’équité dans
l’interprétation des contrats. Les juges vont donc contrôler l’exercice des prérogatives contractuelles.
Limites à l’intervention du juge
Secret
Interdiction de dénaturer les stipulations des parties, ne pas nuire à la sécurité juridique : respect des pré-
visions des parties
Cass. Comm. 10 juil 2007 : « le juge peut sanctionner l’usage déloyale d’une prérogative contractuelle mais
il ne doit pas porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenues entre les
parties. »
Légale
Lois spéciales adaptées aux commerçants. Ex : celle qui demande un renforcement de la loyauté entre les
concurrents. Ex loi Galland du 1er
Juillet 1996 sur « La loyauté et l’équilibre des relations commerciales. »
Deuxième tendance forte : exigence de transparence pour éviter de nombreux scandales économiques et finan-
ciers. Pour contrôler les abus, les intérêts. La transparence se manifeste sur le marché par le droit de la concurrence
et le droit des marchés financiers (délit d’initié). De même il s’agit de la transparence entre commerçants et aussi la
protection des consommateurs.
Qui doit être conciliée avec l’exigence de secret : le commerçant ne doit pas être amené à révéler des carnets, listes
de client, méthode de fabrication…
3ème
tendance: les nouvelles exigences de formalisme. Normalement le droit commercial est considéré comme
moins formaliste que le droit civil, en effet les exigences de la rapidité des affaires, de la souplesse nécéssaire, de la
confiance entre les acteurs se traduisent aujourd’hui par moins de formalisme. Mais il existe des évolutions, car,
certes le formalisme est source de rigidité mais il permet également la création d’instruments rendant plus rapides
et plus sûrs les transactions commerciales.
Exemple : les titres négociables, les chèques, les lettres de change, qui permettent la circulation.
Ainsi l’écrit est de plus en plus présent dans les rapports entre professionnels. Exemple : obligation de communiquer
entre commerçants les conditions générales de vente et les barèmes de prix. Ou l’obligation d’établir des factures.
Autre tendance : l’adaptation du droit aux techniques.
Ca s’est d’abord traduit par la dématérialisation des valeurs mobilières (les actions).
Le défi d’internet et des TIC (technologie d’information et de communication). La loi la plus importante est celle du
13 mars 2000 : loi portant adaptation du droit de la preuve aux technologies d’information et relative à la signature
électronique. Désormais l’écrit sous forme électronique à la même valeur que l’écrit sous forme papier.
27
L’article 1316 du code civil prévoit désormais que la preuve littérale peut être entendue comme une suite de signes
ou symboles dotés d’une signification intelligible quelque soit leur support et leur modalité de transmission. De
même la signature peut être électronique et consister en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant
son lien avec l’acte auquel il se rattache.
Les écrits électroniques doivent, pour être admis, garantir l’identification de l’émetteur, l’intégrité du support et la
non-falsifiabilité.
3§ A N A L Y S E E T D É C R Y P T A G E D E S T E N D A N C E S
L’essor de la liberté avec ses corollaires (adaptation des règles, simplification des statuts, renouveau du
contrat : plus de réglementations de type supplétives de volonté).
L’essor de la protection
A.L ’E S S O R D E S L I B E R T É S
Consécration de ces dernières à différentes échelles. Consécration de nouveaux types de libertés. Extension
des garanties et des protections de ces libertés. Extension de l’étendue de ces libertés. La personne elle-
même, son activité, les moyens de son activité. Le type de liberté. Ex : du commerce électronique. Question
des jeux de hasards en ligne, or en France il y a un monopole de la Française des jeux : pas de libéralisation
parfaite.
Cela signifie également que le droit fournit de nombreux instruments de protection de ces libertés qui ne se
limitent pas à l’encadrement de l’activité.
Corollaires :
Allégement de certaines contraintes pour favoriser l’activité économique, par exemple la réforme des inca-
pacités commerciales tout en maintenant le principe de célérité. La simplification : certaines formalités ont
été allégées et simplifiées comme depuis la LME ; l’immatriculation au RCS (registre du commerce et des
sociétés) ou certaines déclarations :
. le droit des sociétés est simplifié, notamment pour les SAS (société par action simplifiées), l’impossibilité
de ne pas certifier les comptes par un commissaire aux comptes en deçà de certains seuils défectifs de chif-
fres d’affaire et de bilan, la suppression de capital minimum.
De même les sociétés à responsabilité limitée unipersonnelle (EURL) bénéficient entre autres de
l’allègement du régime de publicité légale et de simplification en matière comptable. Ces dispositions visent
pour la plupart les BME et cherchent sur le modèle du SDA américain (small business act) à favoriser
l’activité des petites et moyennes entreprises.
De la même manière le statut d’auto-entrepreneur (LME = amendement Ebay) permet à chacun de se met-
tre à son compte en réduisant à son minimum la charge administrative et la fiscalité. La loi crée ainsi un sta-
tut simplifié de l’auto-entrepreneur individuel pour ceux qui lancent leur propre affaire ou veulent déve-
lopper une activité indépendante sans pour autant créer leur société. Ce statut est réservé au chiffre
d’affaire d’annuel inférieur à 32 000 euros dans les services et à 80 000 euros dans le commerce. Pourquoi
cette différence ? En effet dans le commerce il y a un coût d’achat préalable.
Cela permet aux chômeurs, retraités, d’avoir une activité (parfois parallèle) et de déclarer leur entreprise
très simplement sur internet. Quels sont les enjeux du statut de l’entrepreneur ? Cela permet à la personne
de se déclarer (protection, droits sociaux, pour l’Etat ça permet d’éviter le travail au noir, de contrôler
l’activité). C’est un statut très avantageux qui pose un problème de concurrence déloyale que les artisans et
autres ne peuvent pas avoir. Les commerçants classiques ne disposent pas de ce statut enviable et sont
soumis à des obligations beaucoup plus lourdes.
28
Instrumentalisation du droit. Le droit des sociétés devient un outil au service de l’activité économique, plus qu’il ne
réglemente et encadre. Autre point : contractualisation et liberté contractuelle. La SAS est devenue le siège par
excellence de la liberté contractuelle ; tout est négociable dedans, ce qui assure aux parties prenantes une très
grande souplesse dans l’élaboration des modes de fonctionnement des sociétés. (SAS = règne de la liberté contrac-
tuelle). Les sociétés les plus nombreuses sont les SaRL (près de la moitié des sociétés).
B. L ’E S S O R D E L A P R O T E C T I O N
L E P R O B L È M E D E S J U G E S
Juges professionnels du commerce (juge consulaire) mais pas du droit, ce ne sont donc pas des magistrats. Problè-
mes : risques de partialité, des méconnaissances des principes directeurs du procès, et puis de surcroit, on dit pro-
fessionnels du commerce, cependant les affaires deviennent de plus en plus spécialisées : est-ce que la compétence
est-elle d’actualité ?
On parle donc de la mise en place d’une magistrature spécialisée.
Débat sur les lacunes des tribunaux de commerce qui datent de 1563 (sont plus anciens que les tribunaux civils).
Projets de réforme : ça se heurte aux commerçants. 1999 : grèves, blocage des tribunaux etc.
Seule réforme opérationnelle actuellement : les juges consulaires ont la possibilité de suivre une formation à l’ENM.
Réforme en cours des juridictions commerciales.
Datent de 1563, principe constitutifs : élections.
Des pros du commerce et non du droit. Connaissances techniques des juges mais souvent partielles. Un esprit com-
mercial fort. Devant la justice commerciale, la procédure est plus simple, elle est beaucoup plus rapide que devant
les juridictions civiles (6 mois en moyenne), la représentation judiciaire est simplifiée et il n’y a pas besoin d’avocats
dans la plupart des affaires.
Facteurs d’évolution :
Complexification des affaires.
Juges consulaires dépourvus de connaissances juridiques.
Apparition d’un véritable droit professionnel
Singularité de la France vis-à-vis des autres pays (survivance)
Problèmes de partialité
Problème du respect des règles du procès (notamment du contradictoire)
1898 : Thaller titrait « l’avenir des tribunaux de commerce »
Plusieurs propositions :
Instaurer des chambres spécialisées commerciales à l’intérieur des juridictions de droit commun.
L’échevinage (magistrats dans les tribunaux de commerce)
Formation juridique des juges consulaires
L E P A T R I M O I N E
LE PATRIMOINE EST UN ENSEMBLE DE DROITS ET OBLIGATIONS, PRESENTS POTENTIELS DETENUS PAR UNE PERSONNE, IL EST ASSOCIE A LA
PERSONNALITE JURIDIQUE. TOUTE PERSONNE A UN PATRIMOINE (SEULEMENT UN PATRIMOINE). MEME LA PERSONNE LA PLUS DEMUNIE A
UN PATRIMOINE CAR C’EST UN RECEPTACLE A DES DROITS. LES DROITS PREVUS DANS LE PATRIMOINE SONT DES DROITS QUI ONT UNE VA-
LEUR PECUNIAIRE, C’EST-A-DIRE QU’ILS SONT CESSIBLES.
29
Exemple : le droit à l’image est en partie possiblement cédée, et une autre partie qui fait partie de la personne.
L’ensemble des droits et obligations évaluables en argent. Théorie de l’unicité du patrimoine : d’Aubry et Rau.
Le patrimoine est associé à la personnalité juridique. Problème en droit commercial : un commerçant qui n’exerce
pas sous forme de société voit son patrimoine personnel et professionnel confondus.
Solution : de créer une société. Q U E L E S T L E R I S Q U E D E L ’ U N I C I T E D E S D E U X P A T R I M O I N E S ?
Les créanciers professionnels peuvent saisir les biens personnels et familiaux. En Allemagne on a reconnu le patri-
moine d’affectation c'est-à-dire la possibilité de conférer la personnalité juridique au patrimoine professionnel du
commerçant sans pour autant créer une société. Il s’agit de séparer les biens personnels, familiaux d’une part, et les
biens au service de l’activité professionnelle et commerciale d’autre part.
Evolutions : en 1985 l’EURL a été consacré, qui est une société à associé unique, qui dit société dit nouvelle
personne juridique donc nouveau patrimoine.
Outre cette solution de l’EURL, il y a aussi la loi sur l’initiative économique : l’entrepreneur individuel a la
possibilité de rendre insaisissable les droits qu’il détient sur l’immeuble formant sa résidence principale.
Il suffit pour cela de publier une déclaration au bureau des hypothèques. Depuis 2003 il y a eut un lobbying
de la chambre du commerce pour faire protéger les résidences secondaires. Donc la LME a étendu le do-
maine d’application des biens sur lesquels l’insaisissabilité peut porter. Le point (LME) désormais le com-
merçant peut également déclarer insaisissable tout bien foncier bâti ou non (terrains…) dès lors qu’il ne l’a
pas affecté à son usage professionnel.
Certains disent qu’il s’agit d’une dérogation à l’unité du patrimoine : c’est une protection. Nuance : un créancier
peut demander au commerçant le bénéfice de la renonciation à l’insaisissabilité.
DE S M E S U R E S P O U R F A C I L I T E R L ’E N T R E P R I S E E T L A P R O T É G E R
L U N D I 2 3 N O V E M B R E 2 0 0 9
Réforme du pécheur repenti: réforme des incapacités commerciales qui visent à permettre la réinsertion
par la création d’entreprise.
Et l’appréciation au cas par cas par le juge de la peine d’incapacité commerciale prononcée. Cette réforme témoigne
d’un assouplissement au principe de sévérité. Cependant une analyse approfondie de la réforme montre que la
sévérité demeure et que dans certains cas elle est renforcée.
La protection par l’anticipation et par la prévention des difficultés des entreprises. Notamment la loi de
sauvegarde des entreprises de 2005 insiste sur le rôle des créanciers dans ces procédures et la LME renfor-
ce l’importance des comités de créanciers.
La protection des PME, elle regroupe toutes les dispositions qui ont pour effet ou pour objet de prendre en
compte la spécificité des petites et moyennes entreprises, par exemple : formalités moins lourdes, et four-
nir des instruments juridiques pour assurer le développement des PME. Par exemple les pouvoirs publics
sont invités à réserver une certaine part des contrats publics aux PME innovantes.
Protéger les PME c’est également leur permettre d’accéder aux crédits, et notamment pour les TPE qui
manquent de garanties de financement. La LME permet ainsi le micro crédit. Les associations de micro cré-
dit peuvent désormais prêter à tous les créateurs de TPE et non plus seulement à ceux qui sont chômeurs
ou titulaires de minima sociaux. Ces mêmes associations de micro crédit peuvent financer des projets
30
d’insertion notamment en faveur du retour à l’emploi. Ainsi elles peuvent financer des frais de déménage-
ment et un crédit pour acheter un véhicule ainsi pouvoir permettre au chômeur d’accepter un emploi dans
une zone mal desservie.
Économie solidaire : aspect développement des pays pauvres qui prend la forme du microcrédit :
l’économie fondée sur des critères qui ne sont pas seulement ceux de la rentabilité. Elle vise à assurer le
bien social, la garantie des droits fondamentaux, elle fonctionne sur des principes de solidarité, proximité,
partage, aide sans assistance. Elle repose sur l’action des associations, qui créent du lien sociale.
Ex : Association de lutte contre l’exclusion. Elles permettent la mise en commun des biens et des connaissances,
donc ça c’est tel qu’on le conçoit dans les pays industrialistes. Dans les pays en développement l’économie solidaire
passe principalement par des institutions de microcrédits.
Prix Nobel : « Vers un nouveau capitalisme », « un monde sans pauvreté ».
Le microcrédit : prêt de sommes d’argent souvent très faibles mais à des personnes habituellement exclues
du système financier. Les taux d’intérêt sont généralement plus élevés que dans le système classique, et
donc ces prêts permettent effectivement de lancer, développer une activité économique. Les taux sont éle-
vés, souvent à des collectives, et les remboursements supérieurs à 95%.
La réforme du droit commercial entraîne en principe une modification réelle de la teneur et de l’ordonnancement9
des règles, les réformes doivent permettre une adéquation du droit avec les évolutions, notamment la pratique, et
elle peut dans certains cas contenir l’idée du progrès du droit positif, c'est-à-dire d’une modification des règles à des
fins d’amélioration du système juridique.
ON A S O U V E N T P A R LE D ’U N E CR I S E D U D R O I T C O M M E R C I A L E T D A N S LE S A N N E E S 90 A E T E LA N CE E U N E V A S T E
E N T R E P R I S E D E R E F O R M E D U D R O I T CO M M E R CI A L . PO U R Q U O I ?
1 : adéquation du droit commercial aux évolutions économiques
2 : code de commerce datent de 1807 vidé de son contenu, seuls 33 articles originels sont arrivés jusqu’à nous.
L’ensemble des acteurs commerciaux appelaient de leurs vœux une réforme ambitieuse. La réforme a eu lieu consa-
crée par une ordonnance 2000, loi du 3 juin 2003 mais il s’agit seulement d’une mise en cohérence, c'est-à-dire
d’une recodification10
à droit constant
Il existe 9 livres :
Livre
Commerce en général
Sociétés commerciales
Certaines formes de vente
Sur la concurrence
Sur les effets de commerce et les garanties
Les difficultés des entreprises
Organisation du commerce
9 Structure, organisation
10 On ne modifie pas la matière au fond, on regroupe les textes existants mais éparses.
31
Intérêt de la recodification : simplification pour l’utilisateur, puisqu’il réunit en accord unique de nombreux textes
éparses, simplification. La terminologie a également été modernisée. La doctrine a cependant été très critique :
Travail bâclé sur la forme, fruit d’une réflexion insuffisante. Il leur est reproché de ne pas intégré la compétence des
juridictions commerciale. Et puis surtout de n’être qu’une recodification et non pas une véritable réforme qui était
requise.
CHAPITRE 1 : LA NOTION D’ENTREPRISE Une association peut-elle être considérée comme une entreprise ? Elle peut rechercher le profit mais il ne sera pas
redistribué à ses membres mais réinvesti.
La seule qualification pour une entreprise c’est l’activité économique.
Lorsqu’elles sont immatriculées ce sont des sociétés.
Société ≠ entreprise, toute société est une entreprise mais pas le contraire.
Un artisan et un commerçant seront des entreprises.
Lorsqu’on immatricule une société elle aura une personnalité morale, elle sera une personne juridique cad
l’entreprise aura une structure juridique qui va être la société.
L’artisan lui sera un travailleur qui transformera la matière, activité indépendante individuelle, comme l’ébéniste. Le
commerçant contrairement à l’artisan fera du profit sur une revente, profit sur autrui.
Qu’est-ce qu’une entreprise ?
Unité économique, agent économique
Ensemble cohérent de moyens techniques, humains, financiers destinés à la production et/ou circulation de
richesse.
L’entreprise est une notion économique, et non pas juridique. Elle est reprise par le droit telle quelle.
De ce fait chaque branche du droit pourra voir l’entreprise à sa propre façon, mais pas de définition cohérente et
claire de la notion d’entreprise.
Comment le droit prend finalement en compte la notion d’entreprise ?
Soit il se concentre sur l’entrepreneur, soit il prend en compte le fonds de commerce (l’ensemble des biens), soit il
prend en compte la structure juridique : société qui organise l’entreprise.
Ça veut dire que la société sera une forme d’organisation de l’entreprise et de l’activité économique.
Ça posait problème en jurisprudence : parce qu’à chaque litige qui proposait une définition de l’entreprise.
Finalement elle est venue avec un arrêt de jurisprudence communautaire de 1991 avec le critère de l’activité éco-
nomique, quelle que soit sa forme, c’est une entreprise : privée ou publique, société ou association.
Mais on ne s’est pas arrêté là, on visait l’indépendance et la cohérence des moyens. Pour qu’il y ait entreprise il faut
que l’ensemble des moyens soit indépendant : management, ressources humaines, direction (chef d’entreprise).
EURL = société
32
La notion d’entreprise semble être devenue le centre de gravité du droit des affaires puisqu’elle est la destinataire
de la plupart des lois récentes. En 2001 Jean Paillusseau insistait sur le droit des activités économiques avec pour
centre l’entreprise. La notion d’entreprise a un caractère central pour les activités économiques et c’est une notion
avant tout économique.
Réunion, moyen matériel, financier, techniques et humain de produire des biens et des services destinés à être
échangés ou transmis et généralement vendus sur un marché en vu d’en tirer un bénéfice. N’a eu pendant long-
temps que peu d’écho en droit mais a été saisi par la personne exerçant l’activité : l’entrepreneur (subjectivité ac-
cessoire11
) ; la réunion des éléments nécessaires à l’exploitation (fonds de commerce, l’entreprise comme un objet)
ou enfin la personne morale. Constitution d’un patrimoine propre détaché du patrimoine de l’exploitant.
Société = Technique juridique d’organisation de l’entreprise, c’est un cadre, un réceptacle, un vêtement juridique
pour l’entreprise.
Aucune définition unitaire de l’entreprise n’existe dans un texte légal ce qui signifie que la notion d’entreprise est
prise en compte de manière partielle, différente et contingente12
selon les branches du droit. Exemple : droit du
travail, de la concurrence, droit des groupes.
Notion qu’on appelle fonctionnelle, notion cadre, appréhendée différemment, selon les besoins du domaine
concerné. Cependant la jurisprudence a tenté de combler ce vide législatif en précisant au fur et à mesure les critè-
res de l’entreprise. La jurisprudence communautaire de la CJCE a pour la 1ère
fois précisé les contours juridiques de
l’entreprise, notamment une notion du 23 avril 1991.
« L’ENTREPRISE DÉSIGNE TOUTE ENTITÉ EXERÇANT UNE ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE INDÉ-
PENDAMMENT DU STATUT JURIDIQUE DE CETTE ENTITÉ ET DE SON MODE DE FONCTION-
NEMENT » ARRÊT HÖFFNER ET ELSER, 23 AVRIL 1991
Réponse ministérielle en 86 : l’entreprise peut être définie comme un ensemble cohérent de moyens humains et
matériels regroupés en vue de l’exercice d’une activité régulière participant à la production ou à la circulation de
richesses.
Constitue ainsi une activité éco toute activité de production, transformation, distribution de biens meubles ou im-
meubles ainsi que toute prestation de services en matière industrielle, commercial, artisanale ou agricole.
La cour de cassation a ensuite approfondi les critères de l’entreprise.
« LA POURSUITE D’UNE ACTIVITÉ ÉCONOMIQUE CONSTITUE LE CRITÈRE DE
L’ENTREPRISE. » CASSATION 1ÈRE CIVILE, 12 MARS 2002 [DALLOZ 2002 P1299]
Cela implique un flux d’échange de biens et de services mais pas nécessairement la recherche de profit. L’ensemble
des moyens de production doit être coordonné et organisé et constitué un centre autonome et unitaire de déci-
sion, ainsi l’entité doit exercer un pouvoir décisionnel de façon autonome. Une association peut faire des bénéfices
11 L’entreprise sera l’accessoire du sujet de l’entrepreneur
12 relative
33
mais le bénéfice ne sera pas distribué aux membres mais réinvesti dans l’activité de l’association pour remplir ses
finalités.
Pour qu’il y ait entreprise il faut qu’il y ait par exemple une direction, un chef d’entreprise, un recrutement autono-
me13
, une comptabilité autonome, des moyens affectés uniquement à l’activité de l’entité.
Salarié14
: un des critères est d’avoir des salariés affectés uniquement à l’entité.
CONTRAT DE TRAVAIL : RÉALISATION DE PRESTATION CONTRE UNE RÉMUNÉRATION
SOUS UN LIEN DE SUBORDINATION. LE LIEN DE SUBORDINATION JURIDIQUE EST DÉFINI PAR
LE FAIT, POUR UN SALARIÉ, DE SE PLACER SOUS L’AUTORITÉ D’UN EMPLOYEUR QUI A LE
POUVOIR DE DONNER DES ORDRES ET DES DIRECTIVES, DE CONTRÔLER L’EXÉCUTION ET DE
SANCTIONNER LES MANQUEMENTS DE CES SUBORDONNÉS.
CHAPITRE 2 : L’ENTREPRISE ET L ’ENVIRONNEMENT INTERN ATIONAL
INTRODUCTION : LE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
AP ER ÇU HI STO RIQUE
A ses débuts le droit international était essentiellement un droit commercial, pour développer des relations com-
merciales entre villes commerçantes ont du créer des règles communes, ensuite avec l’avènement des États-nations
les droits nationaux se sont affirmés y compris dans le domaine commercial, donc on assiste à un certain déclin du
caractère international du droit du commerce.
Au lendemain de la seconde guerre mondiale le commerce international reprend son essor et avec lui le droit du
commerce international. Aujourd’hui alors que les relations internationales ne cessent de se développer on assiste à
une internationalisation croissante du droit commercial.
Le droit du commerce international a traditionnellement comme fonction de fixer les règles applicables aux opéra-
tions du commerce international afin de faciliter et donc de sécuriser les échanges internationaux. Son originalité
réside dans l’absence d’un droit unique supranational mais aussi l’absence d’instances supranationales qui détermi-
neraient toutes les règles du droit du commerce international.
Le cadre juridique des opérations internationales est en effet un ensemble très disparate composé à la fois de règles
nationales, plusieurs conventions internationales et de nombreux usages d’application parfois générale, parfois
géographique, parfois sectorielle. Il faut parfois adopter un biais.
A. LE CONTRAT INTERNATIONAL
13 Par rapport à une autre entreprise : elle peut être en partenariat, mais est autonome, elle peut être cédée par
exemple. 14
Personne lié à l’entreprise par un contrat de travail qui va demander l’application du droit du travail.
34
Si les contrats internes restent en principe obligatoirement soumis à leur droit national le régime juridique des
contrats internationaux se caractérise par une grande liberté.
Deux critères sont retenus pour caractériser l’internationalité du contrat, le critère juridique, un contrat est interna-
tional s’il se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs États. Un autre critère est plus économique :
c'est-à-dire qu’il met en jeux les intérêts du commerce international : il faut que le contrat produise comme un
« mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un
autre ».
C i v i l 1 7 m a i 1 9 2 7 : ? ? ? d u b e s s e t : MOUVEMENT DE FLUX ET DE
REFLUX AU DESSUS DES FRONTIÈRES, DES CONSÉQUENCES RÉCIPROQUES DANS UN PAYS ET
DANS UN AUTRE
SECTION 1: LA DIV ERSI TE DES R EG LES APP LI CABLES AU
CONT R AT EN DROIT INT ER NATIONAL
L A L O I M A T É R I E L L E D ’U N ÉT A T
Loi matérielle d’un Etat comme lex contractus : la loi du contrat. Le droit international offre aux parties la possibilité
d’assujettir le droit du contrat à la loi d’un État. Rien ne s’oppose en pratique à la désignation d’une loi sans lien avec
le contrat.
L E S C O N V E N T I O N S I N T E R N A T I O N A L E S
La supériorité des traités 54 et 55 C. permet leur intégration dans l’ordre juridique interne, et en fait le mode privilé-
gie l’harmonisation des règles internationales, ces traités sont finalement peu nombreux car leur mode d’adoption
est complexe.
Par ailleurs les traités ont un taux de ratification assez faible ce qui diminue leur importance dans le commerce in-
ternational.
Enfin elles sont souvent spécialisées, ont un objet limité et précis et couvre rarement tous les domaines des échan-
ges.
Exemple : Vienne, 11 avril 1980, domaine : la vente internationale de marchandises ratifiée par 70 États, elle est
supplétive de la volonté des partis, ce qui signifie que le texte contractuel s’applique en priorité sur le texte du trai-
té. Elle crée bien un droit uniforme mais n’aborde que certains points comme la formation du contrat, ou les obliga-
tions des partis.
L A L E X ME R C A T O R I A
Définition du Professeur Fouchart : « ensemble de règles applicables aux relations commerciales internationales, qui
ne trouvent pas leur source ni leur autorité dans le droits des Etats mais qui ont été élaborées par et au sein de la
communauté internationale des commerçants sous forme d’usages et de principes généraux, dégagés notamment
par les sentences arbitraires.
Question: s’agit-il d’un ordre juridique distinct, détaché des règles étatiques ?
La plupart des pays reconnaissent aux partis à un contrat recourant par exemple à l’arbitrage la possibilité de choisir
la lex mercatoria. De ce fait on ne peut pas y voir des normes détachées du droit étatique.
Les usages du commerce international
35
Les usages naissent généralement d’un vide juridique en matière commerciale. Article 1135 du code civil.
Reconnu également par plusieurs conventions internationales, la convention de vienne précise que les parties sont,
sauf clause contraire, réputés « tacitement référés à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir
connaissance et qui dans le commerce international est largement connu et régulièrement observé par des parties à
des contrats de même type dans la branche commerciale considérée. »
Certains de ces usages internationaux ont été codifiés, comme les incoterms, notamment par la CCIP (CH de Comm
Intern de Paris), qui correspondent aux ventes commerciales les plus fréquentes et qui énumèrent les obligations les
plus fréquentes des parties. La codification peut aussi prendre la forme de contrat-type, c'est-à-dire on va proposer
un modèle de contrat type utilisable par les parties.
Les principes généraux du commerce international
Il s’agit de principes généraux s’appliquant en dehors du cadre d’une loi nationale, ils peuvent être issus de la
convergence de droits nationaux, certains de ces principes ont été dégagés par la jurisprudence arbitrale, par exem-
ple la bonne foi. Ou « pacta sunt servanda » => force obligatoire des contrats.
D’autres ont été dégagés par la doctrine et certains praticiens du droit comme les principes UNIDROIT qui ont été
rédigés par une commission de juristes et ceux ci appartenaient à deux principaux systèmes juridiques que sont
l’anglo-saxon et le romano germanique. Ambition de créer un code des contrats internationaux. Leur force obligatoi-
re dépend de la volonté des parties.
SECTION 2 : DET ER MIN ATION DU DRO I T AP PLI CABLE AUX
CONT R ATS IN T ERN ATIO NAUX
L I B R E C H O I X D U D R O I T A P P L I C A B L E
Concerne le choix du droit applicable mais aussi le juge. (Arbitre ou non ?)
L E C H O I X D E L A L O I
Le contrat est régi par le choix de la loi choisie par les parties. Ca a été reconnu par la Cour de Cassation.
Un niveau international reconnu par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles et par le règlement qu’on appelle ROM 1 du 17 juin 2008.
Les parties doivent introduire dans leurs contrats une clause dite de « droit applicable », clause qui va être distincte
de celle précisant le tribunal ou l’arbitre compétant en cas de litige. Si c’est le tribunal on appelle ça une clause at-
tributive de juridiction, si c’est l’arbitre on appelle ça une clause compromissoire.
Les parties peuvent par ailleurs déroger à l’indivisibilité du régime des contrats en soumettant les différentes parties
de la convention à des lois différentes (dépeçage du contrat) mais il est nécessaire de veiller à la cohérence du droit
applicable.
L I B R E C H O I X D U J U G E
Le commerçant international est libre de choisir le juge qui sera compétant pour traiter des litiges issus du contrat
international qu’il a signé, il peut ainsi préférer confier le règlement de ses différends à une justice privée et profes-
sionnelle. Même chose que le droit national.
Quelques éléments sur l’arbitrage : il s’agit d’un mode de règlement de litiges par une autorité : l’arbitre, qui tient
son droit de juger de la convention, la volonté des parties. Les parties désignent d’un commun accord le ou les arbi-
36
tres (ou prévoit les modalités de leur désignation), et désignent la loi applicable au fond. On distingue la clause com-
promissoire (convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pour-
raient naître relativement à ce contrat). Ou alors un compromis d’arbitrage (convention par laquelle les parties à un
litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage).
Les parties recourent à des modes d’arbitrage institutionnel comme la CCIP ou un arbitrage ad hoc (privé), les par-
ties doivent alors organiser elles mêmes leur tribunal arbitral, dans ce cas là le choix de l’arbitre est total.
La sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée mais doit revêtir l’exequatur pour avoir force exécutoire. Elle est
indispensable pour rendre applicable dans un pays A les jugements mais également les sentences arbitrales rendus
dans un pays C. Chaque pays est maître des modalités d’octroi de l’exequatur mais de nombreuses conventions
internationales ont été signées afin de simplifier le déroulement de la procédure. En France le TGI est compétent.
Remarque : à côté de l’arbitrage d’autres modes alternatifs de résolution des litiges existent tels que la conciliation
et la médiation. Ces procédés sont rapides et moins couteux que l’arbitrage.
L E D R O I T A P P L I C A B L E À D É F A U T D E C H O I X
Conflit de la loi dans l’espace
Cf polycopié droit international
_________________________
Aperçu historique
À ses débuts (Moyen-Âge), le droit commercial était essentiellement un droit international : pour développer des
relations commerciales entre villes différentes, les commerçants ont dû élaborer un corps de règles qui leur était
commun. Ensuite, avec l’avènement des États nations, les droits nationaux se sont affirmés, y compris dans le do-
maine commercial (déclin du caractère international du droit du commerce). Au lendemain de la Seconde Guerre
Mondiale, le commerce international renaît et avec lui, le droit du commerce international. Aujourd’hui, alors que
les relations internationales ne cessent de se développer, on assiste à une internationalisation croissante du droit
commercial.
Définition
Le droit du commerce international a traditionnellement pour fonction de fixer les règles applicables aux opérations
du commerce international, afin de faciliter et de sécuriser les échanges internationaux. Son originalité réside dans
l’absence d’un droit unique, supranational qui détermine toutes ses règles.
Le cadre juridique des opérations commerciales internationales
Quelques règles nationales
Plusieurs conventions internationales
Nombreux usages d’application
Générale
Ou géographique
Ou sectorielle
L E C O N T R A T I N T E R N A T I O N A L
Si les contrats internes restent obligatoirement soumis à leur droit national, le régime juridique des contrats inter-
nationaux se caractérise par une grande liberté.
Deux critères sont retenus pour caractériser l’internationalité du contrat :
37
Le critère juridique : un contrat est international s’il se rattache à des normes juridiques émanant de plu-
sieurs États (nationalité des contractants, lieu d’exécution...)
Le critère économique : « il faut que le contrat produise comme un mouvement de flux et de reflux au-
dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre » (Civ 17 mai 1927, Pé-
lissier du Besset), qu’il mette en jeu les intérêts du commerce international.
S E C T I O N 1. L A D I V E R S I T É D E S R È G L E S A P P L I C A B L E S A U C O N T R A T I N T E R N A T I O N A L
L A L O I M A T É R IE L L E D ’U N É T A T C O M M E L E X C O N T R A C T U S
Le droit international offre aux parties la possibilité d’assujettir un contrat international à la loi d’un État. Rien ne
s’oppose en principe à la désignation d’une loi sans lien avec le contrat.
L E S C O N V E N T I O N S I N T E R NA T I O N A L E S
La supériorité des traités (art 55 de la Constitution) permet leur intégration dans l’ordre juridique interne et en fait
le mode privilégié d’harmonisation des règles du commerce international.
Cependant :
Adoption complexe
Peu nombreux
Taux de ratification assez faible => diminution de leur importance dans le commerce international
Souvent spécialisés, objet limité et précis
Ex : La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, ratifiée par environ
soixante-dix États. Elle est supplétive de la volonté des parties, ce qui signifie que le texte contractuel s’applique en
priorité sur le texte du traité. Elle crée un droit uniforme mais n’aborde que certains points comme la formation du
contrat ou les obligations des parties.
L A L E X M E R C A T O RI A
« ENSEMBLE DE RÈGLES APPLICABLES AUX RELATIONS COMMERCIALES INTERNATIONA-
LES QUI NE TROUVENT PAS LEUR SOURCE NI LEUR AUTORITÉ DANS LE DROIT DES ÉTATS
MAIS QUI ONT ÉTÉ ÉLABORÉES PAR ET AU SEIN DE LA COMMUNAUTÉ INTERNATIONALE
DES COMMERÇANTS, SOUS FORME D’USAGES ET DE PRINCIPES GÉNÉRAUX DÉGAGÉS NO-
TAMMENT PAR LES SENTENCES ARBITRALES » P. FOUCHARD.
Usages et principes du droit international : spécifiques et importants = > O R D R E J U R I D I Q U E D I S T I N C T ?
D É T A C H E M E N T D E S R È G L E S É T A T I Q U E S ?
.La plupart des systèmes juridiques reconnaissent en effet aux parties, recourant à l’arbitrage, la possibilité de choi-
sir la lex mercatoria. Toutefois, ce sont les droits étatiques qui autorisent ou refusent cette lex mercatoria : il est
donc impossible d’y voir des normes détachées de tout droit étatique.
Les usages du commerce international
Ils correspondent à une répétition de pratiques dans un milieu professionnel particulier et naissent généralement
d’un vide juridique en matière commerciale.
38
Le rôle des usages est reconnu par la plupart des droits nationaux (ex : art 1135 c. civ) et par plusieurs conventions
internationales (Convention de Vienne du 11 avril 1980 : les parties sont, sauf clause contraire, « réputées s’être tacite-
ment référées (...) à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce
international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche
commerciale considérée »).
Certains usages commerciaux internationaux ont été codifiés par des organismes professionnels. Ex : Les Incoterms,
élaborés par la Chambre de Commerce Internationale (CCI), correspondent aux ventes commerciales les plus fréquentes
et énumèrent les obligations réciproques des parties.
La codification peut aussi prendre la forme de contrats-types (ex : contrat modèle de concession commerciale proposé
par la CCI...).
Les principes du droit du commerce international
Principes généraux qui s’appliquent en dehors d’une loi nationale (peuvent être issus de la convergence des droits
nationaux).
Jurisprudence arbitrale
doctrine
Certains de ces principes ont été dégagés par la jurisprudence arbitrale. Ex : le principe pacta sunt servanda ; la bonne
foi etc. D’autres ont été élaborés par la doctrine. Par exemple, les principes Unidroit ont été rédigés par une com-
mission de juristes appartenant aux pays des deux principaux systèmes juridiques et approuvés par le conseil de
direction de l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT). Ils ont vocations à devenir un code
des contrats internationaux car ils concernent presque l’ensemble du droit des contrats et s’appliquent à tout
contrat en général. Leur force obligatoire dépend de la volonté des parties.
S E C T I O N 2. L A D É T E R M I N A T I O N D U D R O I T A P P L I C A B L E A U C O N T R A T I N T E R N A T I O N A L
L E P R I N C I P E D U L I B R E C H OI X D U D R O I T A P P L I C A B L E
L E C H O I X D E L A L O I
Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce principe d’autonomie a d’abord été reconnu par la Cour de
cassation. Il est expressément repris par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles et par le règlement « Rome-I » du 17 juin 2008.
Les parties doivent donc introduire dans leur contrat une clause dite « de droit applicable », distincte de la clause
précisant quel sera le tribunal ou l’arbitre compétent en cas de litige (clause attributive de juridiction ou clause
compromissoire).
Les parties peuvent par ailleurs déroger à l’indivisibilité du régime juridique du contrat en soumettant les différentes
parties de la convention à des lois différentes (dépeçage du contrat).
L E C H O I X D U J U G E
39
Le commerçant international est libre de choisir le juge qui sera compétent pour traiter des litiges issus du contrat
international qu’il a signé. Il peut ainsi préférer confier le règlement de ses différends à une justice privée et profes-
sionnelle.
L’A R B I T R A G E
Il s’agit d’un mode de règlement des litiges par une autorité (arbitre) qui tient son pouvoir de juger de la convention
des parties. Les parties désignent d’un commun accord le ou les arbitres (ou prévoient les modalités de leur dési-
gnation), la loi de la procédure et la loi applicable au fond.
Clause compromissoire : convention a priori du litige.
Compromis d’arbitrage : convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage
Les parties peuvent recourir à des modes d’arbitrage institutionnels (la Cour internationale d’arbitrage de la CCI...)
ou à l’arbitrage ad hoc (les parties doivent alors organiser elles-mêmes leur tribunal arbitral et le choix de l’arbitre
est total).
L’arbitrage présente de nombreux avantages (discrétion, rapidité, souplesse, qualité due à la compétence des arbi-
tres...).
La sentence arbitrale a autorité de chose jugée mais doit revêtir l’exequatur pour avoir force exécutoire.
L’exequatur est également nécessaire pour rendre applicable dans un pays A les jugements rendus dans un pays B.
Chaque pays est maître des modalités d’octroi de l’exequatur mais de nombreuses conventions internationales ont
été signées afin de simplifier le déroulement de la procédure. En France, c’est le TGI qui est compétent.
Autres moyens : conciliation, médiation…Rapides et moins couteux.
L E D R O I T A P P L I C A B L E À D É F A U T D E C H O I X
En l’absence de clause de loi applicable dans le contrat international, plusieurs droits nationaux peuvent être en
concours. C’est alors le droit des conflits de lois, élément important du droit international privé, qui apporte les
solutions. Au niveau communautaire, les règles de détermination du droit applicable sont principalement issues de
la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (en vigueur depuis 1991).
Le règlement (CE) n°593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obliga-
tions contractuelles, dit « Rome-I » a vocation à remplacer la Convention de Rome. Il s’appliquera aux contrats
conclus après le 17 décembre 2009, les contrats antérieurs restant soumis à la Convention de Rome.
Exemple : À défaut de choix exprès de la loi applicable, l’article 4.1 du règlement « Rome-I » fixe, pour un certain
nombre de contrats nommés, des rattachements prédéterminés :
« Le contrat de vente de biens est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle »,
« Le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa ré-
sidence habituelle »,
« Le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble est régi par la loi du pays dans le-
quel est situé l'immeuble »,
« Le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle »,
40
« Le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle » etc.
S’il n’est pas possible de rattacher le contrat en cause à l’une des hypothèses visées par l’article 4.1, l’article 4.2
prévoit que « le contrat est régi par la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a
sa résidence habituelle ». (La prestation caractéristique d’un contrat permet de le distinguer des contrats d’une
autre nature. Il s’agit généralement de celle qui est due en contrepartie de la prestation monétaire, laquelle est
commune à la plupart des conventions).
Dans un souci de protection de la partie faible, le règlement « Rome-I » prévoit que les contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur sont en principe régis par la loi du pays où le consommateur a sa résidence
habituelle. S’il est permis aux parties à un contrat de consommation de choisir la loi applicable, ce choix ne doit pas
priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui aurait été applica-
ble en l’absence de choix (art. 6). La même règle est édictée s’agissant du contrat de travail, qui à défaut de choix
est régi « par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, accomplit
habituellement son travail » (art. 8).
Lorsqu’aucune convention internationale ne s’applique, les juges ont recours à leurs propres règles de conflit de loi.
En France, ces règles sont majoritairement d’origine jurisprudentielle (ex : rattachement des problèmes responsabili-
té délictuelle à la loi de l’accident...).
L E S L I M I T E S À L A L I B E R T É C O N T R A C T U E L L E
I. Les limites à la liberté contractuelle ont une double origine :
La soumission de certains aspects contractuels à d’autres lois que la loi du contrat. Ainsi la capacité de
contracter s’apprécie par rapport à la loi nationale des contractants.
L’existence de lois d’ordre public ou lois de police qui ne peuvent être écartées par les parties, quelle que
soit la loi applicable au contrat. Il s’agit des lois « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale ou économique du pays » (P. Francescakis). Ex : le Code de la consommation
prévoit expressément que l’article L 132-1 (prohibition des clauses abusives) est applicable, nonobstant
toute stipulation contraire, lorsque la loi qui régit le contrat est celle d’un État n’appartenant pas à l’UE, que
le consommateur a son domicile sur le territoire d’un État membre de l’UE et que le contrat y est proposé,
conclu ou exécuté. Le plus souvent cependant, la loi ne se prononce pas sur son caractère de loi de police.
C’est alors au juge de se prononcer sur ce caractère. Plusieurs règles en matière de droit du travail ont ainsi
été qualifiées de lois de police.
B.LE GATT ET L ’OMC Le GATT ou Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce a précédé l’Organisation Mondiale du Commerce.
SECTION 1. LE GEN ER AL AGR EEMENT ON TARI FFS AN D
TR ADES (GATT)
Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, alors que la coopération économique internationale est considérée
comme le meilleur garant du maintien de la paix, deux négociations sont lancées, l'une pour créer une institution
des Nations Unies consacrée au commerce, l'autre pour amorcer la réduction des barrières douanières.
La Charte de la Havane, signée en mars 1948, qui prévoyait la création d'une Organisation Internationale du Com-
merce, n'entrera jamais en vigueur, faute de ratification par plusieurs pays, notamment par les États-Unis.
41
Les négociations pour la réduction des tarifs douaniers déboucheront elles sur un simple accord, le GATT, signé en
octobre 1947, qui n'aura jamais le statut d'organisation internationale.
Accord à l’origine provisoire, le GATT est une instance administrant le traité.
De 1947 à 1994, sa principale activité sera l'organisation de négociations commerciales multilatérales, chargées de
libéraliser le commerce mondial. Huit cycles de négociations se sont succédés :
Les cycles de Genève (1947), Annecy (1949), Torquay (1951), Genève (1956) et le Dillon Round (1962) visaient essen-
tiellement l'abaissement des droits de douane.
Le Kennedy Round (1964-67) comportait le premier code antidumping et les premières réductions doua-
nières relatives aux produits agricoles.
Le Tokyo (ou Nixon) Round (1973-79) a permis d’obtenir un abaissement plus important des droits de
douane et a élargi la négociation aux restrictions non tarifaires.
L’Uruguay Round (1986-94) a élargi le domaine de la négociation aux services avec le GATS (General
Agreement on Trade in Services) et à la propriété intellectuelle avec le TRIPS (Trade Related Aspects of In-
tellectual Property Rights). Il crée l’OMC qualifiée de « cadre institutionnel commun pour la conduite des re-
lations commerciales » (accord de Marrakech, 15 avril 1994).
SECTION 2. L’OR GANIS ATION MON DI ALE DU COMMER CE
Dotée de la personnalité juridique, l’OMC est une véritable organisation internationale depuis le 1er
janvier 1995.
Elle a pour mission la libéralisation du commerce des biens et des services à l’échelle mondiale.
Ses principales fonctions :
Administration des accords commerciaux de l’OMC
Cadre pour les négociations commerciales
Règlement des différends commerciaux
Suivi des politiques commerciales nationales
Son siège est à Genève et elle compte 153 États membres. Une trentaine de pays ont le statut d’observateur, étape
obligée avant l’accession. Plusieurs organisations internationales ont également ce statut (ONU, Banque Mondiale,
CNUCED, FMI, FAO, OMPI, OCDE etc.).
I . L E S S T R U C T U R E S D E L ’OMC
L A C O N F É R E N CE M I N I S T É RI E L L E
Elle définit la politique générale de l’organisation et prend toutes les décisions relatives aux accords commerciaux
multilatéraux. Composée des Ministres du Commerce de tous les membres, elle doit se réunir au moins une fois tous
les deux ans (chaque État membre a une voix).
Depuis sa création, l’OMC a connu plusieurs conférences ministérielles :
Singapour (1996)
Genève (1998)
Seattle (1999) : une des plus médiatisée avec pour résultat un échec. Elle avait pour objectif d’ouvrir un
nouveau cycle de négociations sur la concurrence, l’investissement, les marchés publics, l’environnement et
les normes sociales.
42
Doha (2001) : les subventions à l’agriculture ont fait l’objet de désaccords. De nombreux thèmes ont été
évités : environnement, investissement, sécurité intérieure et normes sociales (cette question a été ren-
voyée à l’OIT). Elle a permis le lancement d’un nouveau cycle de négociations, le programme de Doha pour
le développement, sur l’agriculture et les médicaments notamment.
Cancun (2003) : marquée par la confirmation des divergences entre pays développés et pays en voie de dé-
veloppement et entre les États-Unis et l’UE sur l’agriculture, elle s’achève sans position commune.
Hong Kong (2005) : un accord de compromis avait été trouvé mais, en juillet 2006, le cycle de Doha a été
suspendu sine die (faute d’accord en matière d’agriculture notamment). Les négociations ont repris en
2007. En juillet 2008, une réunion ministérielle, qualifiée de réunion de la dernière chance, est convoquée à
Genève par le directeur général Pascal Lamy pour tenter de faire aboutir les sept années de négociations
lancées à Doha en 2001. La réunion s'achève à nouveau sur un échec. La conclusion du cycle de Doha a été
donc reporté à 2009 et elle est actuellement à l’étude.
L E C O N S E I L G É N É R A L
Organe permanent composé de délégations des États membres, il exerce les fonctions de la Conférence ministérielle
lorsque celle-ci ne siège pas. Il exerce aussi les fonctions d'organe de règlement des différends et d'organe d'exa-
men des politiques commerciales des membres.
Trois autres organes principaux agissent sous la conduite du Conseil général : le Conseil du commerce des marchan-
dises, le Conseil du commerce des services et le Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui tou-
chent au commerce. Ils supervisent l’application de leurs accords respectifs.
L E S E C R É T A R IA T
Organe purement administratif, il est dirigé par un directeur général, désigné par la Conférence ministérielle (direc-
teur actuel : Pascal Lamy).
LE FON CTIONN EMEN T DE L ’OMC
A. L E S P R I N C I P A L E S R È G L E S G É N É R A L E S
Il s’agit de principes généraux qui connaissent cependant des tempéraments ou dérogations, en principe temporai-
res. Par exemple, en cas de circonstances exceptionnelles, le Conseil général peut dispenser un État d’une ou plu-
sieurs de ses obligations (procédure dite du Waiver).
1. Le principe de non-discrimination
Il comporte deux aspects (applicables aussi en matière de services et de droits de propriété intellectuelle)
- La clause de la nation la plus favorisée (art. 1 du GATT) : tous les adhérents de l'OMC doivent profiter du
traitement commercial le plus avantageux consenti par l'un d'entre eux à un autre État, que ce dernier soit
ou non membre de l'OMC. Il existe des possibilités d'exemption (concessions commerciales que s'échan-
gent entre eux les pays membres d’une zone de libre échange...).
- La clause du traitement national ou de l’égalité de traitement (art. 3 du GATT): la production importée doit
être soumise au même traitement que les biens similaires d'origine nationale (ex : fiscalité intérieure,
contrôles sanitaires et techniques...).
La protection par les droits de douane et leur consolidation
Les tarifs douaniers doivent être privilégiés comme moyen de protection du marché et de la production nationale
(cette forme de protection est considérée comme moins nocive que les restrictions quantitatives aux échanges).
43
L’article 28 bis du GATT invite les parties contractantes à procéder, sur une base de réciprocité, à un abaissement
général et progressif de leurs droits de douane.
Les États sont également invités à consolider leurs droits de douane c a d à s’engager à ne pas les relever de façon
unilatérale ultérieurement.
Le principe de l’interdiction de restrictions quantitatives à l’importation et à l’exportation
Sont en principe interdites toutes les mesures fixant la valeur et/ou la quantité des produits qui peuvent être impor-
tés ou exportés (art. 11 du GATT).
Ce principe connaît des tempéraments (ex : afin de lutter contre les excédents agricoles ou de remédier aux désé-
quilibres de balance des paiements etc.)
La réglementation du dumping
Le dumping est le fait d’introduire un produit sur un marché étranger à un prix inférieur à sa valeur normale c a d à
la valeur à laquelle le même produit est offert sur le marché national du pays exportateur.
Lorsqu’il cause un préjudice à un État, celui-ci a la possibilité de mettre en œuvre des mesures antidumping. Il doit
demander l’ouverture d’une enquête pour prouver l’existence du dumping, le dommage qu’il a subi et le lien de
causalité entre les deux. Si la procédure aboutit à un résultat positif, l’État lésé peut par exemple procéder à des
surtaxes douanières autorisées (droits antidumping).
Les subventions
En principe, les subventions à l’exportation sont interdites. Un nouvel accord est intervenu (accord sur les subven-
tions spécifiques et les mesures compensatoires) mais il ne concerne que les subventions spécifiques c a d celles
accordées à une entreprise unique ou à un groupe d’entreprises ou à une branche de production ou à un groupe
de branches de production. Cet accord distingue les subventions prohibées (liste rouge ; ex : subvention à
l’exportation), les subventions pouvant donner lieu à des actions (liste orange ; ex : subvention à la production) et
les subventions autorisées et non susceptibles d’actions (liste verte ; quelques exemples dans le secteur agricole).
En présence d’une subvention, les États peuvent adopter des mesures compensatoires ou saisir l’ORD.
B. L E S P R I N C I P A L E S R È G L E S S P É C I A L E S
Le commerce des marchandises
L’accord sur l’évaluation en douane des marchandises avant expédition admet comme base d’évaluation le prix
contractuel figurant sur les factures (les autorités douanières peuvent contester cette évaluation).
L’accord sur l’inspection avant expédition s’efforce d’éviter que la nécessaire inspection des marchandises permet-
tant de lutter contre les fraudes n’entraîne des obstacles au commerce.
L’accord sur les obstacles techniques au commerce permet aux États d’adopter des réglementations fixant des exi-
gences de qualité et de sécurité pour admettre un produit sur leur territoire mais celles-ci doivent être appliquées
en respectant les principes généraux du GATT (traitement national etc.) et être fondées sur des données scientifi-
ques.
Le commerce des services (GATS)
44
Le GATS opère une transposition des règles du GATT au domaine des services (clause de la nation la plus favorisée...)
auxquelles s’ajoutent des règles spécifiques. Il concerne tous les services, sauf les services gouvernementaux.
Les droits de propriété intellectuelle liés au commerce
Le TRIPS se fonde sur les conventions de l’OMPI mais va au-delà. Il s’applique notamment aux droits d’auteur, aux
marques commerciales, aux indications géographiques, y compris les appellations d’origine, aux brevets etc. Il pré-
voit par exemple la durée minimale des droits d’auteur (50 ans), la nécessité de lutter contre la contrefaçon etc.
C. L E M É C A N I S M E D E R È G L E M E N T D E S D I F F É R E N D S
C’est la principale innovation de l’OMC par rapport au GATT. L'Organe de Règlement des Différends (ORD) est un
organe quasi-judiciaire, créateur d’une nouvelle source de droit et autorisé à sanctionner financièrement les États,
pouvoir de sanction unique dans le droit international.
Dans la majorité des cas, un différend naît lorsqu’un État adopte une mesure commerciale qui est considérée par un
autre État membre comme un manquement aux obligations de l’OMC. Entre 1995 et 2005, plus de 320 plaintes ont
été enregistrées, les principaux utilisateurs étant les États-Unis et l’UE...
L’ORD est compétent pour connaître tous les litiges nés des accords administrés par l’OMC. Le règlement des litiges
se fait en plusieurs étapes :
Les consultations (60 jours) : les parties en différends négocient entre elles pour parvenir à un accord ;
Le groupe spécial (panel) : Si la consultation a échoué, l’État plaignant peut demander la formation d’un groupe
spécial. Celui-ci est chargé de procéder à l’examen des faits et de la cause et de dire le droit sous forme de recom-
mandations, dans un délai de 6 mois en principe. Ce rapport est soumis à l’ORD pour adoption. Pour refuser les
conclusions d’un panel il faut obtenir l’unanimité, ce qui rend l’adoption des conclusions quasi automatique.
L’appel : chaque partie peut faire appel, en saisissant alors l’Organe d’appel (composé de sept membres perma-
nents qui sont des personnalités indépendantes). Il dispose d’un délai de 90 jours pour soumettre son rapport à
l’ORD qui sera automatiquement adopté (seul le consensus permet le rejet).
La mise en œuvre des décisions : Les parties doivent appliquer les décisions du panel ou de l’Organe d’appel, dans
un délai raisonnable, et informer l’ORD des étapes de la mise en conformité. En cas d’inexécution ou de retard
d’exécution, la partie condamnée doit entreprendre des négociations avec les autres membres concernés en vue
d’offrir temporairement une compensation mutuellement acceptable. À défaut d’accord, la partie lésée peut exer-
cer des mesures de rétorsions commerciales temporaires. En cas de contestation par la partie adverse de la portée
de ces mesures, celle-ci est soumise à une procédure arbitrage, qui est en principe assurée par le groupe spécial
initial.
Conclusion
Si l’ORD met théoriquement tous les États sur un pied d’égalité, on peut s’interroger sur le réel pouvoir de rétorsion
des petits pays... Plusieurs pistes de réformes sont par ailleurs envisagées afin de rendre l’ORD plus transparent :
publicité des débats, possibilité pour les personnes privées (entreprises, ONG) de présenter des observations etc.
CHAPITRE 3. LES ACTES DE COMMERCE ET LE COMMERÇANT Notions à maîtriser :
La nature du droit commercial
Les actes mixtes
45
La théorie de l’accessoire
L’incidence des opérations commerciales sur la commercialité
Le conjoint du commerçant
Le commerçant et le droit commercial
Les structures encadrant l’activité commerciale
L’exécution des obligations commerciales
A. LA NOTION OBJECTIVE DES ACTES DE COMMERCE Le périmètre du droit commercial : l’enjeu est celui de la détermination des critères pour l’application du droit
commercial.
Déterminer le commerçant par les actes qu’il passe habituellement.
Quand on répète des actes de commerce : ça devient une activité commerciale : une profession.
La conception objective fait du droit commercial un droit des actes de commerce. La loi définit un certain nombre
d’actes auxquels elle donne un caractère commercial. La réalisation de ces actes emporte application du droit com-
mercial. Pour la conception subjective en revanche le droit commercial est le droit des commerçants : les personnes
reconnues comme ayant cette qualité sont assujetties à un droit particulier qui est le droit commercial.
A l’étranger les deux conceptions sont admises. Le code de commerce allemand de 1897 retient une conception
presque entièrement subjective puisque le droit commercial allemand régit les personnes inscrites au registre du
commerce. A l’inverse, le code de commerce espagnol (1885) retient une conception objective puisqu’il régit les
opérations commerciales.
En France avant 1789 le droit commercial lié aux corporations et aux juridictions consulaires était un droit des mar-
chands, l’abolition des corporations, l’affirmation : principe d’égalité et liberté du commerce et de l’industrie
conduisirent à envisager le droit commercial non plus comme l’apanage de certains mais comme un droit des actes
de commerce, accessible à tous sous réserves de respecter les dispositions relatives à l’ordre public, aux bonnes
mœurs et aux différents secteurs visés. Les négociations préalables au code de commerce de 1807 aboutirent à un
compromis : mixte. Article 1er
du code napoléonien commença par définir le commerçant mais cette définition résul-
tait de l’accomplissement d’actes de commerce et c’est donc finalement la liste de ces actes qui délimitait le champ
d’application du droit commercial.
Le nouveau code de commerce a rétabli l’ordre logique en définissant d’abord dans les articles L110-1 et suivants les
actes de commerce par nature et en déduisant ensuite la qualité de commerçant dans l’article au L121-1 C. Comm.
Le droit commercial est tiraillé entre ces deux conceptions : objective et subjective.
Une synthèse est-elle possible ? Peut-être. En partant de l’idée que le droit commercial ne régit
qu’exceptionnellement des opérations isolées. C’est dont l’exercice d’un ensemble d’actes de nature commerciale
qui déterminent l’application du droit commercial. Notion d’activité commerciale et de profession (l’exercice à titre
habituel, répété, d’actes de commerce) ce qui permet de dépasser une distinction trop tranchée entre conception
objective et conception subjective.
On envisage successivement les actes de commerce par nature, pour en déduire qui sont les commerçants : il s’agira
également d’envisager la théorie de l’accessoire. Enfin la recherche d’un critère général de commercialité : idée de
spéculation, d’entreprise…
1§ LES ACT ES DE CO MMER CE P AR N AT UR E
46
L110-1 C. Comm. précise que « la loi répute actes de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit
en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre *industrie+
« Deuxièmement, tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agit en vu
d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre par bloc ou par locaux. »
On distingue deux professions : les vendeurs de bien, et les promoteurs, qui ne sont pas commerçants.
« Troisièmement, toutes opérations intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente de fonds de commerce,
d’actions ou parts de sociétés immobilières »
Métier : les agents immobiliers.
« Quatrièmement: toute entreprise de location de meubles. »
« Cinquièmement : Toute entreprise de location, de manufacture, de transports par terre ou par eau, transmission,
de commission »
« Sixièmement : toute entreprise d’agence, de bureau d’affaires, d’établissements de vente, de spectacle public. »
« Septièmement : toute opération de change : banque et courtage. »
« Huitièmement : toutes les opérations de banque publique. »
« Neuvièmement : toutes les obligations entre négociants, marchands et banquiers. »
« Dixièmement : entre toutes personnes, les lettres de change. »
Semble a priori peu cohérente. Son caractère limitatif risque de conduire à une certaine rigidité. L’absence de cohé-
rence née d’un mélange hétéroclite d’actes de commerce par nature (achat pour revendre), d’actes de commerce
par la forme (lettres de change), un mélange d’actes de commerce avec de véritables activités commerciales : repé-
rées par le terme d’opérations et l’activité commerciale repérée par le terme d’entreprise (qui suppose un ensem-
ble d’actes commerciaux répétés). Le dénominateur commun de cet ensemble hétéroclite est la compétence du
tribunal de commerce.
2§ ACTES DE CO MMER CE P AR LA FO RME
Les lettres de change (L110-1) ou une traite
C’est un effet de commerce, c’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne à un débiteur dé-
nommé tiré l’ordre de payer à une date déterminée une somme d’argent à une troisième personne dite
bénéficiaire ou porteur. Tous les engagements résultants de cette traite sont soumis au droit commercial
quand bien même cette traite aurait été tirée en raison d’obligations civiles souscrites par des non-
commerçants.
Conséquences
Compétence du tribunal de commerce : nécessairement celle du tribunal de commerce. Et le régime
d’exécution des lettres de change est particulièrement rigoureux.
En revanche les billets à ordre (écrit par lequel une personne, le souscripteur, s’oblige à payer à court terme ou à vu
une somme déterminée à un bénéficiaire déterminé) et les chèques peuvent être civils ou commerciaux selon la
nature de l’obligation principale pour l’exécution de laquelle ils sont émis.
Les limites de l’utilisation des lettres de change : le droit de la consommation : elles sont interdites en matière de
crédits à la consommation.
Loi du 10 Janvier 1978.
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- Les sociétés commerciales par la forme : ajoutées à l’article L110-1 du code de commerce par la loi du 24
juillet 1966, et héritière de la loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1867.
Quels que soient leurs objets, les SCS (sociétés en commandite simple), SCA, SARL et les sociétés par actions sont
des sociétés commerciales par la forme.
Justification de la création de la loi :
- Scandale du Canal du Panama.
Avant seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une faillite : en cas de cessation de paiement, incapacité de
faire face à son passif exigible avec son actif disponible (les biens qui peuvent être vendus qui permettent de désin-
téressés les créanciers).
De nombreux scandales financiers à la fin du 19ème
siècle ont éclaté, notamment celui du Panama. L’objet de la so-
ciété de creusement était civil, donc la procédure de faillite était inapplicable au détriment des créanciers.
Loi de Aout 1993 : certaines sociétés seraient commerciales à raison de leur forme, quel que soit l’objet et l’activité.
Même solution pour la SARL quand elle a été introduite en droit français, elle est sur le modèle du droit Allemand. 7
mars 1925.
Ensuite ça a eu moins d’intérêt puisque la loi du 13 juillet 1967 a étendu la procédure collective d’apurement du
passif (effacer la dette par exemple, ou désintéresser les créanciers, donc les payer). Mais cette commercialité for-
melle simplifie les choses par principe de sécurité juridique qui implique la prévisibilité des parties, qui savent à quel
droit et à quelle juridiction elles devront avoir recours.
Or les sociétés commerciales sont très nombreuses (plus d’un million en France dont 60% de SARL).
On peut avoir cependant un conflit entre la forme et l’objet. Parfois dans les décisions prétoriennes la jurisprudence
est fluctuante puisque dans certains cas elle va refuser le bénéfice des baux commerciaux (propriété commerciale),
c'est-à-dire, une législation protectrice du détenteur d’un bail commercial.
Dans certains cas les SEL (libérales) peuvent adopter une forme commerciale comme les SARL pour ressortir des
juridictions civiles.
Si on n’est pas dans les formes déterminées par la loi à l’article L110-1 la société peut être commerciale par l’objet,
c’est-à-dire, pratique régulière et habituelle d’actes de commerce.
3§ LES ACT ES DE CO MMER CE A TI TR E ISO LE
On applique le régime civil par ce qu’ils sont l’accessoires d’actes civils : T H É O R I E D E L ’A C C E S S O I R E .
Achat pour revendre
Opération d’intermédiaire (pour l’achat d’immeuble ou de fonds de commerce)
Opérations de banque, de courtage
Ces actes sont-ils commerciaux alors qu’ils n’ont été effectués qu’une seule fois par un non-commerçant ?
Conception objective : actes de commerce donc application du droit commercial. Tout achat de meuble pour reven-
dre ne comprend pas de critères de répétition.
Cependant notion de répétitions et d’habitudes.
48
Théorie de l’accessoire civil : un acte de commerce isolé accompli par un non-commerçant dans
l’exercice de sa profession civil a un caractère civil. Or un caractère spéculatif donne à cette action un caractère
commercial. La jurisprudence hésite.
La Cour d’Appel de Paris a considéré que l’achat pour revendre ponctuel de droits cinématographique, a considéré
que c’était un acte commercial du fait de l’importance de la somme. Il y a aussi des actes isolés qui sont commer-
ciaux par l’application de la théorie de l’accessoire objectif : on se réfère à l’opération commerciale.
Si on a une SARL qui a avec un capital social de 300 euros, désire emprunter 100 000 euros : le banquier va être
réticent. Il va demander une caution donc demander au dirigeant de rembourser sur ses biens propres. Le caution-
nement est commercial car il est l’accessoire d’une action commerciale.
Il existe aussi des actes isolés qui sont commerciaux par l’application de la théorie de l’accessoire objectif : exemple,
le cautionnement. Même si le dirigeant n’est pas commerçant, c’est un acte de commerce. On est dans une société
de capitaux.
I. LES ACTES DE COMMERCE EN ENTREPRISE L110-1 : actes de commerce = entreprises de location de meubles, de manufacture, commission, de transport, de
fourniture, d’agence et bureaux d’affaire et enfin les établissements de vente à l’encan principalement les ventes
aux enchères et les entreprises de spectacle. Les entreprises au sens de structure qui réunit les moyens humains,
matériels, financiers destinés à exercer une activité déterminée.
C’est la répétition des opérations au moyen de cette structure organisée qui va constituer ici le critère ou un des
critères de l’application du droit commercial.
Le nombre de salariés est aussi un critère important pour distinguer le commerçant de l’artisan.
LES DI FFER ENT ES CAT EG ORI ES D ’ACTI VIT ES CO MMER CI AL ES
La distribution, l’industrie, les services. Logistiques de la distribution : transport. Achat pour revendre.
1/ AC H A T P O U R R E V E N D R E : P R O T O T Y P E D E S A C T E S D E C O M M E R C E
- achat : exclu la production et l’extraction
Secteur agricole ? Difficulté juridique : normalement il échappe au droit commercial. Gavage des animaux qu’on
gave :l s’agit-il de produits pour revendre ? L’industrialisation de l’agriculture a fini par remettre en question ce
caractère biologique mais les lobbies agricoles ont permis de continuer la présomption agricole.
Traditionnellement compétence civile mais depuis les années 50 il y a eu une évolution des méthodes agricoles
c’est-à-dire l’introduction d’achat pour revendre : ex, achat d’animaux jeunes et la nourriture, puis revente une fois
élevés : exemple des vaches industrielles ou les batteries de poulets.
Avant la loi du 30 décembre 1988, qui est relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement éco-
nomique et social. La jurisprudence commerciale avait posé un critère d’inclusion des activités agricoles : la propor-
tion entre les achats pour revendre et l’activité proprement agricole. Si l’achat de semence ou de nourriture demeu-
re l’accessoire de l’activité de culture et d’élevage alors l’agriculteur demeure soumis au droit civil (achat pour re-
vendre devenait civil par accessoire).
En revanche s’il achète la totalité des aliments pour son bétail, il était soumis au droit commercial. Les juges appli-
quaient également un critère de temps : si une certaine durée séparait l’achat de la revente alors l’activité était
considérée comme civile, si à l’inverse il existait un très court laps de temps alors l’activité était commerciale.
49
Exemple : pépiniériste achetant des boutures et les revendant dès qu’elles avaient pris racine. Pour les autres bran-
ches du droit les conditions restaient civiles quelles que soient les conditions, exemple : droit fiscal.
Après la loi de 1988 : Présomption de caractère civil pour « toutes les activités correspondant à la maîtrise et à
l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessai-
res au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolonge-
ment de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. »
Autre cas qui pose problème : la production intellectuelle. Elle est civile par essence, concerne les chercheurs, les
auteurs, les artistes, les écrivains, les compositeurs. Et ce quand bien même leur activité peut donner lieu à un dépôt
de brevet ou à une exploitation commerciale : qui est commerçant ?
Celui qui produit l’œuvre a une activité civile, en revanche ceux qui organisent et commercialisent l’activité artisti-
que et littéraire d’autrui sont eux commerçants. Exemple : le directeur d’un journal qui publie de nombreux articles
achetés à des auteurs et des annonces publicitaires, la jurisprudence le considère comme commerçant.
Les professions libérales, intellectuelles : avocat, notaire, médecin, architecte, expert-comptable, commissaire au
compte. Ils restent civils sauf s’ils se mettent en entreprise. Le critère c’est le lucre et la spéculation.
Les notaires peuvent-ils être commerçants, non, sauf opérations de banque.
S’ils se font rémunérer ils ne devraient pas agir avec en tête de maximiser leur profit. En revanche les pharmaciens
ont un statut un peu à part car ils effectuent de nombreux achats pour revendre. Si les professionnels libéraux effec-
tuent des actes de commerce interdits par leur statut ils peuvent être considérés comme des commerçants. Exem-
ple : les notaires ayant réalisés des opérations bancaires avec l’argent de leur client.
L’extraction de matières premières échappe en principe au droit commercial. Cependant les mines sont considérées
comme des activités commerciales : exception de la loi du 9 septembre 1910, contrairement aux marées salantes,
aux eaux thermales et minérales, les carrières, tourbières.
Production de houille, pétrole, cuivre, fer, uranium.
- revente
L’achat pour revendre implique l’intention dès l’achat de revendre plus que la revente effective.
Archétype c’est la vente avant d’avoir acheter.
La preuve de l’intention résulte de la profession de l’acquéreur.
La jurisprudence exige que la revente dégage, ou soit susceptible de dégager un bénéfice. Problème : notion de
revente à perte. Mais c’est temporairement perdre de l’argent afin de nuire à la concurrence pour dans un deuxiè-
me temps avoir la part de marché et ainsi relever les prix. L’idée de bénéfice est là à long terme.
L’achat pour revendre à prix coutant échappe au droit commercial. Exemple : coopératives ou groupement d’achat
de consommateurs. Qu’en est-t-il s’y a transformation entre l’achat et la revente ? En principe cela demeure com-
mercial, art L110-1 code de commerce sauf si la transformation résulte de l’exercice d’une profession civile (artisan
ou profession libérale), les achats pour revendre seront en principe civils par accessoire jusqu’à une certaine limite
(nombre d’actes excessifs par rapport à l’activité principale). Exemple : le plombier qui achète des matériaux et les
revend à ses clients après les avoir mis en œuvre. Si la valeur des produits demeure inférieure à celle du travail per-
sonnel de l’artisan, l’ensemble de l’activité demeure civile.
- l’objet
50
À l’origine
étaient vi-
sées seule-
ment les
denrées.
Tout achat
de bien
meuble pour
les revendre.
Quelles sont
les tendan-
ces ? Les
valeurs mobi-
lières. Meu-
ble incorporel : dématérialisation : droits sociaux (actions), brevets, fonds de commerce.
2279 C. Civ. « En fait de meuble la possession vaut titre. » => présomption.
Pour les immeubles pour être propriétaire il faut un écrit, un acte authentique qui prend la forme d’un acte notarié :
publication.
Régime de la lésion : si on a vendu un immeuble moins des 7/12 ème de son prix on peut demander l’annulation ou
une compensation.
Le bien meuble a gagné en valorisation à travers les meubles incorporels.
L’achat pour revendre de valeurs mobilières (actions et droits sociaux) sont commerciales à condition qu’il y ait un
caractère spéculatif. La loi du 13 juillet 1967 a également inclus l’achat d’immeubles pour les revendre mais à ça a
conduit à une grande inquiétude des promoteurs immobiliers, ne voulant pas que soit remis en cause les avantages
fiscaux associés aux sociétés civiles et immobilières. => Forte activité des groupes de pression. Résultat, la loi inter-
prétative du 9 juillet 1970 qui vient préciser que demeure civiles l’achat d’immeuble par un acquéreur ayant agi en
vu d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc, ou par locaux.
Conséquences : l’activité des marchands de biens est commerciale mais celle de promotion immobilière reste civile.
Question : une revente après une rénovation totale : civile ou commerciale ?
La revente après la rénovation d’un immeuble est commerciale.
2/ LE S E N T R E P R I S E S D E F O U R N I T U R E
Il s’agit d’entreprises qui fournissent des biens ou des services pour un certain temps pour un prix déterminé. L’idée
de fourniture implique la durée et la répétition : derrière l’idée de fournir on a un contrat d’abonnement.
Fourniture d’eau, de gaz, journaux, services juridiques… L’extraction n’est pas commerciale, cependant la fourniture
l’est. Enfin l’activité de diagnostique participant à la pérennité et à l’optimisation et à la transmission du patrimoine
immobilier.
3/ LE S E N T R E P R I S E S D E L O C A T I O N D ’ I M M E U B L E S
En principe civile même si l’immeuble est à usage commercial.
N’est commerciale que par l’accessoire de l’activité commerciale d’une des parties.
Notes de cours qui ne s’insèrent pas directement dans les chapitres : Enjeu de désigner des actes comme commerciaux : TC compétent, régime de la preuve Responsabilité indéfinie et solidaire. Obligations commerciales : Contractuelles et non contractuelles. Obligations légales, qui découlent du statut
o Information Un certain nombre de publicités dans les journaux,
des annonces légales, des bulletins. Publication des comptes
o Tenue d’un registre, livre de compte Obligations contractuelles
Dans les obligations non contractuelles
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Elle est en principe civile même si l’immeuble est à usage commercial. Cette location devient commerciale quand
elle est l’accessoire à la profession commerciale de l’une des parties. Le locataire a un bail commercial en fonction
de son activité. Le bailleur quant a lui reste dans une activité civile.
En revanche l’entreprise de location de meubles est commerciale en vertu de l’art L110-1. Location de machines, de
meubles de bureau. Location de tableaux. Tous les ans elle change les tableaux. La location occasionnelle de meu-
bles par un non commerçant reste civile.
Question pour les locations financières : le crédit bail, le leasing (conjonction d’un contrat de location avec une op-
tion d’achat à échéance fixe). On parle de location financière car derrière il y a un certain nombre d’opérations de
banque. Ex : une banque peut acheter un fonds de commerce et le mettre en crédit bail. Derrière le crédit bail de
voiture il y a les banques.
4\ L E S E N T R E P R I S E S D E T R A N S P O R T
Relèvent du droit commercial: grand développement, tout type de transport, de marchandises, de personnes. Quel que soit le statut de l'entreprise, public ou privé, la jurisprudence par extension a progressi-vement intégré dans cette catégorie les entreprises de déménagement, les promenades. Et les chauffeurs de taxi, individuels? Critère de cette catégorie: elle est rattachée à l'existence d'entreprise. En principe le chauffeur est civil. Ventes à l'encan: 25 juin 1941, 21 décembre 1906: deux éléments principaux: une interdiction de la vente publique de marchandises neuves + que les ventes diligentées par des commissaires-priseurs dans le cadre de leur activité civile devenait civile par accessoire. Décret du 21 juin 2001: suppression du monopole des commissaires-priseurs dans le domaine des ventes aux enchères et donc pratique confiée à des sociétés commerciales de vente volontaire de meubles aux enchères publiques agrées par le conseil des ventes volontaires de meubles aux en-chères publiques. Principe: nul ne peut faire des enchères publiques un procédé habituel de l'exercice de son com-merce: il faut passer par ces sociétés agrées.
52
Ca a fait se développer la vente par voie électronique qui est possible seulement si elle passe par une société habilitée: qui agit comme mandant du propriétaire vendeur, et n'effectue donc pas d'achat pour revendre. Enchère inversée: une personne va faire une demande d'un produit éventuellement à un certain prix et les offreurs vont proposer leurs prix: autorisée par la loi du ….2005. Ca impose la transpa-rence des ventes aux enchères et une non discrimination. C'est interdit pour certains produits comme les produits écoles. Thème d'approfondissement : le commerce électronique, la liberté du commerce électronique, les activités commerciales par internet: est-ce que le particularisme de la voie électronique existe et si oui quelle est la conséquence sur la liberté du commerce? Électronique = reconnaissance des contrats, des actes juridiques électroniques, des contrats élec-troniques, de la signature électronique, question de la preuve et des équivalences entre la preuve littérale et électronique. Connaître et parler la directive de 2000 commerce électronique (regarder le texte) et prolonge-ments en droit national. Monopole de la Française des jeux et PMU et ouverture à la concurrence des jeux en ligne.
L'E N T R E P R I S E
L'article L110-1 vise toute entreprise de manufacture ce qui exclut l'artisanat. Le critère ici c'est ce-lui de l'entreprise au sens de la coordination d'un ensemble de moyens matériels et humains. L'arti-san qui travaille seul avec son apprenti a au sens courant une entreprise mais pour la jurisprudence commerciale ne sont considérés comme commerçants que les artisans qui spéculent sur le travail d'autrui. Exemple: il a plusieurs salariés, il ne tire plus ses revenus de son activité personnelle principale-ment, cela va dépendre du nombre de salariés et du nombre de seuils qui sont difficiles à détermi-ner. Le juge va utiliser la technique du faisceau d'indices. Exemple: s'il coordonne l'activité d'autres entreprise, s'il a des sous traitants, de nombreux achats pour revendre, de nombreuses machines. La frontière est assez tenue entre le commerçant et l'arti-san. Le droit fiscal les assimile, sur de nombreux points, mais il va attribuer certains allègements à l'artisan en matière de TVA, de taxe professionnelle. Autre rapprochement des artisans et des commerçants: le fonds de commerce et le fonds artisanal. De plus en cas de difficultés, les mêmes procédures collectives sont appliquées. Le redressement judiciaire des artisans se fait devant le tribunal de commerce. Le statut professionnel est fondé sur la nature de l'activité exercée et le nombre de salariés, ainsi vont être immatriculées ORM au régime des métiers les PP et les PM (personne physique ou mo-rale) qui exercent une activité indépendante de production, transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l'artisanat. On est ainsi très proche des activités commerciales. La convergence des activités ne fait-elle pas que la frontière soit fragile et perméable entre les deux? Le nombre de salariés normalement ne doit pas dépasser dix, mais en même temps il n'y a pas bas-culement automatique dans la commercialité même au-delà de dix si l'artisan a une très forte quali-fication et que son titre d'artisan ou de "maître-artisan" est appuyé par une véritable expertise.
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Il y a donc une véritable concurrence entre les deux statuts qui justifie parfois une double immatri-culation RM et RCS. Qu'est-ce qu'implique la manufacture ?
Activité de transformation Activité de mise en œuvre autrefois réalisée manuellement aujourd'hui par des machines
Exemple : manufacture des Gobelins Le travail réalisé sur des matières premières achetées ou extraits ou cultivées soi même. Ou sur des objets appartenant à un client et confiés par lui à l'entreprise: le travail à façon.
Quelles sont les limites ?
l'agriculture Certains agriculteurs qui transforment les produits issus de leur culture ne sont pas des commer-çants car cette transformation est l'accessoire de leur activité civile. => "Accessurum sequitur principale" À partir de quel moment l'agriculteur sera considéré comme commerçant? Indice: s'il transforme ses produits et ceux d'autres agriculteurs. Le terme de manufacture et de transformation inclut le secteur industriel tout entier et par exemple la construction, la réparation, la rénovation , même le secteur de l'édition (livres et jour-naux) est conservé.
Les services
Les intermédiaires
Les agents d’affaire
Les agences de recouvrement de créance
Certains échappent à la commercialité du fait de leur caractère libéral, comme les notaires.
Les courtiers mettent en rapport deux partenaires sans les représenter. (les courtiers d’assurance, courtiers ma-
trimoniaux, commissionnaires qui concluent en leur nom propre des opérations pour le compte de clients dont
ils sont les mandataires. )
Les agents de change, autrefois. Aujourd’hui ils appartiennent à la catégorie des prestataires de service
d’investissement.
Les services financiers : les opérations de banque. Il faut savoir que c’est une des plus anciennes activités recon-
nues comme commerciales. Elles sont définies par le code monétaire et financier. « Les opérations de banque
comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clien-
tèle ou la gestion de moyens de paiement. »
C’est un droit d’avoir un compte courant.
Seule la pratique habituelle de ces opérations est réservée aux opérations de crédit. Les autres opérations ban-
caires à l’exception de la réception de fonds du public peuvent être occasionnellement effectuées par d’autres
personnes. L’article L110-1 classe la banque dans les actes de commerce à titre isolés.
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Mais qu’en est-il des réseaux mutualistes et coopératifs ?
Ces réseaux exercent bien le métier de banquier, d’ailleurs c’est un des plus gros réseaux bancaires de par le nom
d’agence et par l’implantation. Mais le semble à priori exclure le caractère le .
6 janvier 1982 : refus de la part de la Cour de cassation de considérer le crédit agricole comme une banque com-
merciale.
Aujourd’hui la distinction est tranchée entre banque classique et réseaux mutualistes. On a cependant constater
un rapprochement entre les réseaux. Ils sont donc considérés comme commerciaux car une personne morale
même de statut civil peut être tenu comme commerçant dans l’exercice d’une activité habituelle sonsistant dans la
pratique répétée d’actes de commerce. Les caisses de crédit agricole sont commerciales dans leur opération de
banque même si elles sont autorisées légalement à accomplir par ailleurs des actes relevant du droit civil.
Commercial 17 juillet 2001.
Les assurances :
Les assurances maritimes.
Au 19ème
siècle au niveau interne il y a peu d’assurances. Elles sont absentes de l’énumération légale mais la juris-
prudence s’est inspirée de l’article concernant les assurances maritimes pour considérer comme commerciales les
sociétés d’assurance. Seules les assurances à prime fixe sont commerciales et non pas les mutuelles qui n’ont pas
de caractère spéculatif. L110-2 C. Commerce.
- La bourse : organisation qui institutionnalise la spéculation financière, qui organise le recours aux liquidités,
permet l’échange. Absente du code de commerce en tant que telle mais les sociétés d’investissement sont
commerçantes ainsi que les spéculateurs habituels. Cela ne comprend pas les opérations boursières organi-
sées au titre d’une gestion en bon père de famille d’un porte feuille privé.
- Les services de loisir : explosion du tertiaire mais aussi du service des loisirs. Société de spectacles, de
l’image. Ce domaine là a explosé depuis les années 80. Article L110-1 6° les entreprises de spectacle public
(comédie française, club de foot professionnel…). Depuis une loi du 15 juillet 1984 les clubs sportifs opérant
des recettes importantes doivent avoir la forme de sociétés commerciales. Restent à priori civils tous les
spectacles de bienfaisance ou organisés par des associations ne poursuivant ni en droit ni en fait un but lu-
cratif. Le domaine des loisirs s’est progressivement étendu puisque peuvent être visés les agences de
voyage, l’hôtellerie.
Etablissement permettant la pratique du sport ? qu’en est-il de ces établissements : les clubs de remise en forme :
commerciaux ; clubs de tennis : dépend s’il y a des activités d’enseignement (restent des activités civiles). De plus
restent civils tous les organismes permettant de pratiquer le sport sans caractère spéculatif (associations).
SECTION 2 : LES COMMERÇANTS
L121-1 C.Comm. Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur profession habi-
tuelle. Cette activité commerciale habituelle confère à son auteur la qualité de commerçant.
Quels sont les enjeux de l’immatriculation au RCS par le commerçant ? C’est la preuve de sa qualité de commerçant
mais ne lui donne pas ce statut sauf pour les personnes morales. Pour une société commerciale par la forme (SARL,
SA), l’immatriculation va avoir deux rôles : le premier est de donner la personnalité juridique, et deuxièmement la
commercialité par la forme. Celle-ci se fait quelque soit l’activité de la société.
55
Le principe de cet article s’applique aussi à des sociétés qui ne sont pas commerciales par la forme, comme les GIE,
GUIE et surtout les sociétés commerciales par l’objet et également les associations.
Deux conditions cumulatives pour être commerçant : exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle.
L’EX ER CI CE DU CO MMERCE : P R EMI ER E CON DI TION – QUELS
ACT ES S ELO N Q UELLES MO DALIT ES ?
- Actes de commerce par nature
- On exclue les actes de commerce par accessoire.
o Il ne peut pas donner la qualité de commerçant, puisque c’est être commerçant qui donne la quali-
té des actes de commerce par accessoire.
Et si on signe régulièrement de lettres de change ? Est-ce que ça confère la commerciali-
té ?
A priori non (ni activité ni profession commerciale)
Mais en cas de doute juge peut considérer que cet usage habituel est un indice d’une ac-
tivité commerciale : c’est un élément pris en compte, ça ne suffit pas.
- Il faut que l’activité commerciale soit exercée en son nom et pour son compte. Le mandataire n’est pas
commerçant. Celui pour le compte duquel les actes sont passés est commerçant.
o Sauf si le mandataire s’immisce dans le commerce qui lui a été confié, s’il a cette activité parallèle
et s’il dépasse l’objet du contrat. La question ici est celle de la dépendance ou de l’indépendance.
Question de l’équilibre des relations commerciales ?
Dépendance économique : fait de dépendre dans son activité d’un partenaire qui fournit le travail ou les contrats. La
dépendance est ainsi analysée juridiquement : il existe un contrat qui prévoit cette dépendance et notamment les
mandataires, l’objet du contrat, les limites de l’objet du contrat et la responsabilité en cas de dépassement de
l’objet. Qu’en est-il des membres d’un réseau de distribution ?
Franchises, concessionnaires automobiles…
Dépendance juridique car ils exercent en leur nom propre et donc ont une indépendance juridique,
et son dépendant économiquement. Commercialité.
Cela exclue les salariés qui accomplissent des actes de commerce pour leur employeur (avec ou
sans délégation de pouvoir).
Exclusion également des organes sociaux qui agissent pour le compte de la société. Les dirigeants
ne sont pas commerçants mais leurs actes passés dans l’intérêt de la société le sont. Le caution-
nement par exemple. Sûreté réelle : un objet est mis en gage. Sûreté personnelle : une personne
va se porter garante d’une autre.
On va en parler par exemple pendant les divorces. Entreprises de sous-traitance qui vont dépendre d’un seul don-
neur d’ordre. => Exemples récurrents : transports et bâtiments.
Autre : déséquilibre des situations commerciales. Puissance économique d’un donneur d’ordre par rapport à son
sous-traitant qui n’a souvent qu’un seul client.
L E G E R A N T .
Le locataire-gérant d’un fonds de commerce => commerçant et parfaitement indépendant.
Gérant-salarié : n’est pas commerçant.
Gérant – succursaliste (exploitant de magasin) : travaille pour une société de distribution, salarié par rapport à la
société de distribution mais est commerçant à l’égard des commerçants et des distributeurs.
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Le gérant-mandataire qui gère un fonds de commerce ou un fonds artisanal moyennant une commission propor-
tionnelle au chiffre d’affaire, lui sera commerçant.
Ne sont pas non plus commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte de l’Etat et col-
lectivités publiques : qui font des opérations de banque mais ne sont commerçants : les agents du Trésor.
Cas de la coexploitation et de la collaboration : exemple du conjoint et l’évolution de son statut. L’évolution la plus
notable c’est l’extension du statut du conjoint aux pacsés par la LME de 2008.
Coexploitation : on va exploiter en commun un fonds de commerce bien qu’une seule personne soit inscrite au RCS.
Les créanciers peuvent demander qu’on considère les partenaires comme commerçants s’ils ont une part dans
l’activité de la gestion du commerce.
Conséquences pratiques : quand les coexploitants obtiennent cela, il y a responsabilité solidaire à l’égard des dettes
sociales et d’exploitation. Cessation de paiement : impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif dispo-
nible, sous réserve des crédits possibles.
En cas de cessation de paiement le redressement judiciaire va être étendu à tous les coexploitants si jamais ils ont
exercés personnellement des actes de commerce.
L 1 2 1 - 3 : « L E C O N J O I N T D ’ U N C O M M E R Ç A N T N ’ E S T R É P U T É L U I - M Ê M E C O M M E R Ç A N T Q U E
S ’ I L E X E R C E U N E A C T I V I T É C O M M E R C I A L E S É P A R É E D E C E L L E D E S O N É P O U X . »
Si un conjoint aide on époux ça ne le rend pas nécessairement commerçant, en revanche s’il exer-
ce des actes de commerce de manière indépendante et à titre de profession habituelle alors il est
commerçant.
LA PRO FESSION HABI T UE LLE
Habitude : répétition, caractère systématique
La cour de cassation sanctionnera les juges du fond quand ils qualifient d’habitude un comportement constitué d’un
seul acte de commerce.
Profession : Activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son
existence.
Limites :
Et si on n’a pas de revenu ?
Et la pluriactivité ? => Plusieurs professions commerciales, ou par exemple être agriculteur et commerçant.
Dans certains cas on n’a pas le droit d’exercer plusieurs activités (notaires et commerce de la banque, par exemple).
Plusieurs dispositions récentes semblent que la notion de profession semble supplanter celle de profession.
De nombreuses voies récentes basent leurs décisions sur la distinction entre professionnel et non professionnel
(consommateur).
LRE du 15 mai 2001 qui permet à tous les professionnels à insérer une clause compromissoire dans leurs contrats
alors qu’avant c’était réservé aux commerçants.
57
Loi du 21 juin 2004 : loi de la confiance dans l’économie numérique. Que la nature des rapports électroniques soit
civile ou commerciale. => commerce électronique au sens civil et commercial.
On se réfère exclusivement à la qualité professionnelle.
SECTION 3 : LA THÉORIE DE L’ACCESSOIRE L’accessoire suit le principal, en l’absence d’une suite logique d’opération, il serait incohérent que certaines d’entre
elles soient considérées comme commerciales et les autres civiles.
Enjeux : d’un point de vue général, la théorie de l’accessoire permet d’assurer un regroupement des différents actes
ou faits juridiques autours du principal et d’appliquer à tous le régime afférant à cet élément prépondérant (compé-
tence, prescription, preuve, solidarité).
Approfondissement des enjeux : cohérence, simplicité, commodité pour les commerçants. Pour les créanciers
l’enjeu est différent, c’est à propos d’un acte, que celui-ci soit considéré comme commercial, et notamment la facili-
té de preuve, l’extension des garanties, la solidarité…
A. ACCESS OIR E CO MMER CI AL SUBJECTI F
Actes exécutés par un commerçant pour les besoins de sa profession sont considérés comme les accessoires de
celle-ci et donc sont traités comme des actes de commerce.
Les fondements : les contestations nées des transactions entre commerçants, marchands, banquiers, négociants,
sont de la compétence des tribunaux de commerce. De même l’ancien article 632 incluait dans les actes de com-
merce « toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ».
Et l’article 638, présumant que « les billets souscrits par un commerçant le sont pour son commerce ».
Les conditions de la commercialité par accessoire :
- L’auteur doit être commerçant
o (toutes les parties n’ont pas besoin de l’être : actes mixtes)
- Soit la personne physique est immatriculée au RCS : présomption simple de commercialité qui ne dépend
pas de l’immatriculation. Les tiers intéressés peuvent faire juger une personne commerçante de fait quand
bien même elle n’est pas immatriculée au RC.
- Tous les actes passés par une société commerciale par la forme sont des actes de commerce par accessoire
même si l’activité de la société est civile.
o Société d’expertise comptable (SA). C’est une société anonyme les actes passés sont donc com-
merciaux par accessoire.
Limite : quand on parle de la commercialité, on parle de la propriété commerciale. On vise le bail commercial.
9 ans. Si le propriétaire veut récupérer son bien il doit verser une indemnité d’éviction qui va jus-
qu’à la moitié du fonds de commerce. Le bailleur commercial a une véritable garantie de stabilité.
Le bail commercial fait partie du fonds de commerce.
Exemple : société commerciale par la forme dont l’objet est agricole, on parle alors de fonds agricole. Alors là la
jurisprudence refuse d’appliquer les baux commerciaux à des sociétés qui exploitent l’agriculture car il n’y a pas de
fonds de commerce donc la propriété commerciale n’a pas lieu de s’appliquer.
L’acte doit se rattacher à l’activité commerciale. Pour une personne morale le principe de spécialité s’applique : les
actes se rapportent à l’objet social.
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Parfois l’objet social sera dépassé : on fait alors jouer la théorie de l’apparence pour les tiers et les actes resteront
commerciaux.
Pour les personnes physiques on doit distinguer leur vie professionnelle qui est soumise au droit commercial de leur
vie familiale qui est soumise au droit civil. (Personnes physiques, entrepreneurs individuels).
- La protection des individus
- Qualification des actes
- Enjeu de protection du patrimoine
o Unicité, confusion du patrimoine professionnel et privé
Loi du Treil 2003 : insaisissabilité qui porte sur la résidence principale et extension avec la LME du 4 août 2008 à tous
les biens immeubles bâtis et non bâtis à non usage professionnel.
En principe l’achat d’un bien immeuble pour loger sa famille est un acte civil, tandis que l’acquisition d’un local pro-
fessionnel est un acte commercial.
L’acquisition d’un bien dans le cadre de l’activité professionnelle dans un domaine différend de sa spécialité : c’est
pour les besoins du commerce, il ne bénéficie donc pas de la protection.
Le domaine
Mouvement de fort expansion qui va de paire avec l’expansion des obligations contractuelles nées à l’occasion du
commerce, comme les contrats d’assurance, de travail, les obligations résultant d’un quasi délit, quasi contrat (ges-
tion d’affaire, paiement de l’indu, délit : action en concurrence déloyale).
Certaines obligations ne sont jamais commerciales, comme les dettes fiscales, qui sont toujours civiles même si elles
résultent d’une activité commerciale. De même les actes portant sur des droits réels portant eux même sur des
immeubles.
Certaines obligations commerciales, quand bien même elles sont en partie soumises au régime des obligations
commerciales, ne vont pas être soumises au tribunal de commerce.
Compétence d’attribution et notamment les compétences d’attribution exclusives du TGI pour cer-
taines obligations commerciales (TGI compétent pour les brevets, les baux commerciaux, notam-
ment le renouvellement du bail et changement de loyer mais aussi TGI depuis 1985).
B. L’ACCES SOI RE CO MMER CI A L O BJECTIF
Les obligations commerciales en raison de leur objet
Obligations relatives à une société commerciale (les tribunaux de commerce connaissent les con-
testations relatives à une société commerciale).
La cour de cassation va ranger dans cette catégorie des obligations qui ne lient pas direc-
tement les personnes et qui ne peuvent donc pas être rattachées à la théorie de
l’accessoire subjectif.
EXEMPLE : la souscription à une société en nom collectif, une fois la société crée
les associés seront des commerçants mais ils ne le sont cependant pas encore. La
souscription d’actions et donc commerciale alors que le souscripteur n’est pas
encore associé.
AUTRE CAS LIMITE : une action en responsabilité contre les dirigeants sociaux, qui
ne sont pas commerçants. On va alors considérer qu’elle est du ressort du tribu-
nal de commerce.
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Il doit exister un lien fort entre le litige et la société : la responsabilité du dirigeant n’est de nature commerciale que
si elle résulte la gestion de la société.
Les opérations relatives à un fonds de commerce :
Le principe c’est la commercialité des actes juridiques portant sur un fonds de commerce. Par exemple les héritiers
du commerçant, qui peuvent vendre le fonds de commerce : il y a un lien étroit.
A priori la commercialité peut concerner tous les actes passés sur un fond de commerce ( à savoir location-gérance,
nantissement, financement, achat).
Limite : COUR DE CASSATION, 13 MAI 1997. « Un acte accompli par un non commerçant devient un acte de commer-
ce lorsqu’il est passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il est indispensable à l’exercice de celui-ci. »
- Bien commun des époux : un fond de commerce acheté par la femme qui ne l’exploite pas personnelle-
ment. L’emprunt qu’elle a fait n’est commercial qu’à l’égard de l’époux qui exploite le fonds.
![Le Droit Commercial [Enregistrement Automatique]](https://static.fdocuments.fr/doc/165x107/577c7b151a28abe0549735d4/le-droit-commercial-enregistrement-automatique.jpg)
