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Deuxime exemple : CE Sect. 02 fv. 1945, arrt Moineau. Il concerne la chambre de discipline du conseil suprieur delordre des mdecins. Le juge a qualifi lorgane dorgane juridictionnel.

2) La qualification de lacte

Une fois la qualification faite par le juge, on entre dans un 2nd temps du raisonnement : il procde ensuite laqualification de lacte pour dterminer sil sagit dun acte administratif ou dun acte juridictionnel.En effet sil sagit dun acte administratif le Conseil dEtat va se prononcer par la voie de la cassation. Dans cettehypothse le juge privilgie comme critre la nature de la mission confie linstitution.

Lacte est juridictionnel sil correspond une solution un litige. Dans le cas contraire, il est qualifidadministratif.Exemple : cet exemple a donn lieu a beaucoup de jurisprudence. Cest lexemple des ordres professionnels. Larrt de

principe, CE Ass. (GAJA), 2 avril 1943, arrt Bouguen. Dans cette affaire le juge va estimer (on peut gnraliser lasolution aujourdhui) que les dcisions prises en matire disciplinaire des ordres professionnels sont des actesjuridictionnels.

Alors que les actes de ces mmes ordres professionnels lis au statut ou la carrire des personnes sont desactes administratifs. Cette jurisprudence a t tendue en particulier lordre des avocats (jurisprudence trs dtaillesur la nature des dcisions des assembles disciplinaires). Cest galement le cas des fdrations sportives, qui prennentbeaucoup de dcisions notamment des sanctions, par exemple contre les joueurs, ou encore des mesures dorganisationsur lesquelles il y a un gros contentieux.Ensuite le juge va galement essayer de diffrencier cette notion par rapport une autre notion qui lui pose desproblmes de qualification : le service public judiciaire.

B) Le service public judiciaire

Rappel : la distinction des contentieux est complexe, en ce qui concerne le service public de la justice entre les ordresadministratifs et judiciaire, on se fonde alors sur le critre suivant => Lorsque la mesure concerne lorganisation duservice public de la justice (organisation), cest le juge administratif. En revanche lorsque cela concerne lexcution duservice public, a sera le juge judiciaire. Un arrt dassemble a dgag ces critres : CE ass. 17 avril 1953, arrt Falco

et Vidaillac.

En fait la distinction est trs floue. Pour rsumer le juge administratif sest notamment dclar comptent pour contrlerles mesures dapplication des peines. Il dit que parce que ladministration pnitentiaire est un service publicadministration, ceci conduit faire du juge administratif le juge comptent pour contrler les dcisions (problme dequalification) lgard des dtenus dans ladministration pnitentiaire, (interdiction de visites, courriers). Par lintermdiaire du TC, le juge va affirmer cette comptence. TC 4 juil. 1983, affaire CAILLOL.

Paralllement on assiste (parce que les mesures dordre intrieure ntaient pas trs contrles) une volution,Ass. CE. 17 fv. 1995 par rapport aux mesures dordre intrieures, affaire MARIE (GAJA). On va y revenir sur le rle ducontrle du juge. [Je vous conseille daller voir sur le site du Conseil dEtat, rubrique des mesures dordre intrieur, il y a unrsum de lvolution de la jurisprudence, sous linfluence notamment de la CAA de Rouen qui a rvolutionn lecontentieux. ]

Pour conclure sur les dcisions du juge dapplication des peines, lorsquelles sont lies au service publicpnitentiaire, elles relvent galement du juge administratif.Autrement dit seules les mesures qui concernent la peine elle-mme, p. ex. une libralisation conditionnelle, le juge

judiciaire reste comptent.

III. Opposition des actes administratifs aux actes de droit priv

Le critre organique est le critre essentiel mais par sa jurisprudence le juge administrative va, sous certaines conditions,qualifier certains actes sous seing priv dactes dadministratifs.

A) distinction entre organismes de droit priv et organismes administratifs

1) Lapplication du critre formel

Le principe est trs simple : lorsquun texte dfinit la nature juridique de lorganisme, la juridiction administrativefait prvaloir ce critre. Le juge ne va pas chercher un autre critre mais va sappuyer sur le critre formel : la qualificationdonne par les textes. Ainsi en est-il pour les syndicats professionnels, pour les tablissements dutilit publique, lescaisses primaires dassurance sociale, les associations ou encore les socits dconomie mixte. Tous ces tablissementssont des organismes de droit priv. Le juge ne va pas requalifier ces organismes.

2) En labsence de qualification formelle

Le juge va procder lui-mme la qualification de lorganisme, en application de la technique du faisceaudindices. Pour ce faire il recherche lintention du lgislateur en sappuyant sur deux catgories de critres, dune partles critres relatifs 1) la cration de lorganisme, c'est--dire qui a eu linitiative de crations (selon si cest unepersonne publique ou priv), et aussi 2) il vrifie si lorganisme dtient (daprs les textes) des prrogatives depuissance publique tel quun pouvoir de contrainte ( lgard de lorganisme ou des usagers), dimposition, droitdexproprier, etc. Cette jurisprudence rsulte dun arrt de principe du TC. Arrt TC 9 dc. 1899, affaire delassociation syndicale du Canal de Gignac (GAJA).

Sur le fondement des critres (notamment des prrogatives de puissance publique) il qualifie lorganisme commetant de droit public.

Eventuellement, sil y a beaucoup dhsitation, le juge peut se rfrer dautres critres, tels que lorganisationet le fonctionnement, le mode de financement ou le statut du personnel. Il a aussi consacr le principe comme quoi lesactes administratifs pouvaient tre mis par des personnes de droit priv.

B) Les actes administratifs des personnes de droit priv

Par sa jurisprudence le juge va tendre la qualification dacte administratif aux organismes de droit priv endistinguant entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux. (cf. futur chapitresur les services publics)

1) Les actes administratifs des organismes de droit priv qui grent des servicespublics administratifs

Lorigine de lextension de cette qualification dcoule dun arrt de principe du CE 31 juil. 1942, arrtMonpeurt. En lespce le juge doit qualifier ce quon a appel des comits dorganisation de la production industrielle,

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cres par une loi de 1940. Leur mission consiste grer les situations de pnurie. Il sagit dune mission de servicepublique administrative. Le CE estime alors que les actes individuels sont autant que les actes rglementaires des actesadministratifs. Larrt de principe : laffaire BOUGUEN, 1943.

2) Les organismes de droit priv grant des services publics industriels etcommerciaux.

Le Conseil dEtat retient une conception plus limit de qualification dactes administratifs. En effet, dans sajurisprudence en date du 15 janvier 1968, concernant linterdiction de se marier des htesses de lair, dans cettejurisprudence (GAJA) Epoux Barbiers c. France, le TC estime que seuls les actes rglementaires sont susceptiblesdtre qualifis dactes administratifs. Cette solution est justifie par le fait que lacte rglementaire qui est pris parlorganisme de droit priv traduit tout simplement une prrogative de puissance publique lie lorganisation duservice. On en dduit que jamais les actes individuels des organismes de droit priv grant les SPIC ne seront qualifis

dactes administratifs.

Section 2. La notion dactes dcisionnels et actes non dcisionnels

Il est important au nom de la garantie des administrs de distinguer ces deux notions. Pour essayer de cerner cette notion,on va tout dabord essayer de dire ce quest une dcision, et ensuite nous examinerons les diffrentes catgories dactes.

I. La notion de dcision

Quest-ce quune dcision pour un administr ?A) La dfinition

Cest lexpression du pouvoir des autorits administratives que dimposer aux administrs des obligations, deconfrer des droits (p. ex. accorder une bourse) ou encore de confirmer ces obligations ou ces droits. Ce pouvoirdcisionnel sexerce sans que lautorit puisse y renoncer. C'est--dire, ladministration ne peut pas renoncer son pouvoir

unilatral, ds lors quelle dtient ce pouvoir. Par ailleurs elle na pas sadresser au juge pour imposer sa dcision. Cestun pouvoir exorbitant qui sadresse aux administrs. Cette solution a t qualifie par la juridiction administrative dergle fondamentale du droit public. => Ass. CE. 2 juil. 1982, arrt HUGLO.

Autrement dit les administrs ne peuvent pas sopposer aux dcisions. On est oblig dappliquer la dcision. Laseule solution cest la contestation de lacte devant le juge administratif. Or la recevabilit du recours est conditionnepar le caractre dcisionnel de lacte. Le critre essentiel est rechercher dans les effets de lacte : est-ce quil a desconsquences sur notre statut juridique ?Lacte fait grief la personne, il touche la situation de lindividu.P. ex. une interdiction, une prescription, une autorisationLe REP est donc irrecevable contre les actes non dcisionnels.

B) Irrecevabilit du REP et des procdures durgence contre les actes non dcisionnels

=> Le cas des dcisions prparatoiresCette notion va tre prcise (avis, enqute, rapport) par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sous unarrt dassemble : CE 26 fv. 1993, arrt SEITA.

=> Les mesures dexcutionSi les mesures ne visent qu faciliter ou assurer lapplication de la dcision, la mesure est non dcisionnelle. Enrevanche si cette mesure contient des lments ayant des consquences sur la situation de ladministr, ce sera unedcision. Cette jurisprudence a t dveloppe pour ce quon appelle les dcisions dites de mise en demeure. Ellecontient gnralement un dlai sous lequel on a une amende.

=> Les actes informelsIl y en a normment, comme les avis, les recommandationsCependant pour viter un dni de justice, ou un risque denon contrle sur ce genre dactes, le juge accepte la recevabilit et vrifie lui-mme si lacte est vraiment informel. Ilvrifie quon nait pas abus du vocabulaire.

II. Les actes administratifs et les diffrentes qualifications propres certaines catgories

Quatre grandes catgories dactes.A) Les circulaires

Ladministration fonctionne selon un systme hirarchique qui se caractrise (vocabulaire dsuet) par le pouvoir quedtient tout chef de service dexercer son autorit sur les services quil dirige. Ide de schma vertical avec unpouvoir de dfinir ou de dterminer les conditions dorganisation et de fonctionnement du service ainsi que dassurer lerespect des rgles.

Autrement dit, (cf. Semestre 1 et le pouvoir autonome du PM, et que les autres ministres nont que des pouvoirsdapplication) ces autorits ne disposent non pas dun pouvoir rglementaire mais dun pouvoir de rglementationinterne. Cela se traduit par ladoption de circulaires \ instructions \ mesures internes ( peu prs la mme chose).

Ces mesures ne constituent en principe pas des dcisions.Autrement dit ces mesures ne lient pas le contentieux. Pour viter que par cette pratique les autorits

administratives (et elles le font relativement souvent) imposent des obligations aux administrs, le juge va adapter sajurisprudence. Tout dabord, (1) en dfinissant la nature de ce pouvoir des chefs de service (+ ministres, qualifis commetels) et en 2) crant un rgime spcifique.

1) La nature des pouvoirs des chefs de service

Par un arrt de principe, CE 7 fv. 1936, JAMART, le Conseil dEtat prcise la porte du pouvoir des chefs deservice. Il loppose au pouvoir rglementaire gnral. Puis, dans un second temps il reconnat ces autorits le pouvoir,mme en labsence de dispositions lgislatives ou rglementaires, la possibilit de prendre toute mesure ncessaire aubon fonctionnement de ladministration place sous leur autorit.

Les chefs de service nont certespas le pouvoir rglementaire gnral, mais au nom du bon fonctionnement duservice, ont le droit de prendre un certain nombre de mesures.

=> Etendue du pouvoir des chefs de service en labsence de textes.

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Soit les ministres et chefs de service ont t habilits par un texte, par exemple un texte lgislatif ou texterglementaire pour exercer un pouvoir rglementaire gnral (par sa nature mais enferm dans les dispositions du texte)soit ils nont pas cette habilitation. Dans cette 2nde hypothse ils peuvent toujours intervenir pour assurer lorganisation dusservice, et en particulier pour rglementer (dans le respect du statut de la fonction publique) la situation des agents maisaussi des usagers : quand on affiche un rglement sur la porte de droulement des examens, il sagit dun rglementintrieur, et non pas dun pouvoir gnral.

Le pouvoir rglementaire va donc sadresser aux usagers. Ces pouvoirs ne peuvent tre que limits, c'est--direque lautorit ne peut dans ce cadre exercer un pouvoir rglementaire gnral, c'est--dire imposer de manire gnraldes droits et obligations. De ce fait si lautorit dpasse ce pouvoir, on se retrouve dans un cas dincomptence, car aulieu de se limiter la rglementation interne, on a fait de la rglementation gnrale => CE 20 juin 2000, ASSOCIATIONCHOISIR LA VIE. Cette question de comptence limite va donc gouverner en quelque sorte la jurisprudence sur lescirculaires.

2) Le rgime des circulaires

Les chefs de service, les autorits concernes prennent des circulaires ou instructions (texte de type interne) dontlobjet est de prciser les modalits de fonctionnement du service. Celles-ci se traduisent par des obligations lgard desagents (soumis lautorit du chef de service) fondes sur ce que lon appelle lobissance hirarchique (p. ex. granddbat par lintermdiaire de la HALDE sur le problme du port du foulard notamment dans la fonction publique, avec deslicenciements). Par contre ces mesures ne peuvent avoir de consquences juridiques en principe sur les administrs.Autrement dit une circulaire ne doit pas servir crer des droits et obligations aux administrs : inopposabilit auxadministrs. Les administrs ne peuvent donc pas non plus sen prvaloir.

Pour rsumer, de telles mesures sont sources dobligation hirarchique et non pas source de lgalit. De ce fait,ayant un caractre non dcisionnel, le recours tait irrecevable, mais pour assurer une meilleure garantie desadministrs, le Conseil dEtat va modifier sa jurisprudence dans un 1er arrt de principe, CE 29 janv. 1954, arrt NOTREDAME DU KREISKER. Puis le juge dcide dadapter la solution de 1954 par une nouvelle jurisprudence de principe : unrevirementCE 18 dc. 2002, MADAME DUVIGNERES. Pour bien comprendre lvolution de Duvignieres il fautanalyser la jurisprudence notre dame du Kreisker.

a) Jurisprudence Madame du KreskeirEn lespce le Conseil dEtat estime que le ministre de lducation nationale ne sest pas born interprter les

textes en vigueur ; mais quil a fix des rgles nouvelles dans sa circulaire. En lespce ce sont des rgles nouvellesrelatives la constitution des dossiers de demande de subventions. Par suite la circulaire a un caractre rglementaire,par consquent le recours est recevable. Cette jurisprudence sappuie sur la distinction entre circulairesinterprtative et circulaires rglementaires. Cette distinction peut tre dlicate. En effet pour procder une tellequalification le juge recherche (cf. notion de dcision) si la disposition fait grief. Autrement dit, selon cette jurisprudence,le juge admet ou se reconnait la possibilit de contrler la nature juridique de la circulaire pour dduire la recevabilit durecours.

Si la circulaire est qualifie dinterprtative => le juge dclare le recours irrecevable.Si la circulaire est qualifie de rglementaire => le juge va prononcer la recevabilit.

Cf. CE 22 mai 1992, GISTI.Si lautorit dtient une comptence rglementaire par habilitation (cf. JAMART), alors le juge en conclue la

comptence de lautorit. Puis il accepte de vrifier les autres lments de la lgalit. Soit il constate que lautorit nedispose daucune habilitation pour intervenir de manire rglementaire, alors il en dduit lincomptence de lacte, etannule les dispositions rglementaires. Dans cette jurisprudence le juge peut adopter un autre mode de raisonnement. Eneffet dans certaines dcisions, il a procd dabord au contrle de la lgalit de la circulaire (notamment la comptence)pour en dduire la nature juridique de la circulaire.

En gros quand il raisonne comme a : la circulaire est lgale donc elle est interprtative, la circulaire est illgaledonc elle est rglementaire. Ex : CE 28 juin 1990, GISTI (GAJA). Dans cette affaire (cf. S1) le juge constate que lacirculaire contient des dispositions contraires la CEDH, il la dclare donc illgale.Ctait une mthode mauvaise, cela a donc entrain la jurisprudence DUVIGINERES.

b) Jurisprudence DUVIGNIERES, 18 dc. 2002

Dsormais le Conseil dEtat opre une distinction entre les circulaires indicatives et les circulaires prescriptives.En lespce :

Le juge se prononce sur les conditions de laide juridictionnel relevant dun texte lgislatif de 1991, et ayant fait lobjetdune circulaire du ministre de la justice. Madame Duvignieres se voit opposer un refus sa demande aux motifs que sesrevenus taient suprieurs au plafond fix par le texte. Evolution :

A loccasion de cette affaire le juge modifie son approche dans le prolongement dune 1re tape de jurisprudence,qui dcoule dun arrt CE 18 juin 1993, INSTITUT FRANAIS DOPINION PUBLIQUE (IFOP), le juge utilise le critre ducaractre impratifou interprtatifde la circulaire. Il conclue que si linterprtation par lautorit administrative se faitau moyen de dispositions impratives, on doit en dduire la recevabilit contre la circulaire, sous rserve(jurisprudence subtile ou il ne veut pas tendre trop) que linterprtation mconnaisse le sens et la porte desprescriptions lgislatives ou quelle soit contraire la lgalit.

Dans une 2me tape , dans un arrt Ass. 28 juin 2002, VILLEMAIN. En lespce le Conseil dEtat se prononceexpressment pour un contrle de linterprtation de la circulaire au regard de lensemble du droit applicable. Il fait(arrt qui annonce Duvignieres), il fait du critre impratifle critre de la recevabilit. Quest-ce quune circulaireimprative ?

La notion de caractre impratif signifie tout simplement que lauteur cherche imposer aux autorits infrieuresson interprtation du texte.

Dernire tape : quapporte Duvignires par rapport Notre Dame du Kreisler ? Ce qui est trs clair, cest que

dsormais la jurisprudence opre une distinction claire, tant entre les conditions de recevabilit et la question de lalgalit.En ce qui concerne tout dabord la recevabilit. Elle est fonde sur le critre de caractre impratifde la

circulaire. Renouveau en la matire: ce seul critre est utilis pour savoir si on est recevable, il permet pour le jugeadministratif de contrler le pouvoir dinterprtation des autorits administratives. Dans Notre Dame de K, on ne contrlaitpas linterprtation. Ensuite le critre du caractre impratif permet de distinguer ou de dissocier la recevabilit et lecontenu de la circulaire.

Ce critre sappuie sur la distinction suivante : entre ce quon va appeler les dispositions qui contiennent desprescriptions et celles qui ne sont que des opinions. Puis, le juge administratif va dvelopper, dans un second temps,

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comme sil tait dans un REP normal, le contrle de la lgalit. En se prononant tout dabord, comme dans Notre dame duK sur la question de la comptence. Le ministre a-t-il cr une rgle nouvelle ? Etait-il comptent ? Ensuite il vrifiegalement si linterprtation respecte la lgalit au sens large (aussi bien les conventions internationales que lesdispositions constitutionnelles). Il vrifie galement si par voie de circulaire interprtative notamment lautorit na pasritr (repris) une rgle illgale.

Donc le vritable apport de cette jurisprudence rside dans le contrle de linterprtation des autoritsadministratives.

Conclusion sur les circulaires. Pour conclure sur la porte de la jurisprudence Duvignires. Rsum : avant cettejurisprudence, une circulaire interprtative ne pouvaitjamais tre annule, car elle ne pouvait jamais faire lobjet duncontrle car on tait irrecevable. Dsormais le juge pourra procder partir du contrle des lments de la lgalit sonannulation. Enfin, en application de cette jurisprudence le juge utilise galement lapplication de la rgle relative labrogation des textes devenus illgaux et y compris des circulaires.

Mardi 15 fvrier 2011

Affaire Duvignires : obligation dabroger des textes rglementaires illgaux.Arrt du 04 fv. 2004, OP HLM de Seine et Marne. En lespce le commissaire du gouvernement associe le caractreimpratif au fait de faire grief. Autrement dit, le rdacteur ne faisait pas quinterprter, mais apportait une dimensioncrative linterprtation. Pour apprcier ce caractre cratif, le juge se fonde la fois sur le caractre objectifde lacirculaire ainsi que sur des lments subjectifs, surtout par rapport la volont du rdacteur.

Le dcret du 8 dcembre 2008 (publicit des circulaires : trs positif) impose la publicit des circulaires pour treopposables aux administrs.Deuxime catgorie dactes : les directives.

B) Les directives internes ladministration

Dfinition, puis le rgime juridique.1) La dfinition

Lorsquune autorit administrative dispose dun pouvoir discrtionnaire, il est alors possible quelle se dote dun pouvoirdorientation (ou un guide daction, ce nest pas un acte mais un rfrentiel, par exemple en matire de dveloppementconomique ou durbanisme) : les autorits administratives sentent la ncessit de se donner des lignes directricespour agir.

Deux problmes :Ce pouvoir dorientation doit tendre viter une trop grande disparit entre les situations individuelles. Mais il ne sagitque de simples indications. On va pouvoir dire en matire daides sociales facultatives, lautorit administrative va sedonner des indications pour la tranche dge et le revenu quelle va aider.Les autorits doivent aussi respecter le principe de lapprciation individuelle des demandes. On ne peut pas secacher derrire son pouvoir dorientation \ interprtation pour ne pas examiner une demande individuelle. La recherchedgalit et le principe de lexamen individuel de toute demande sont donc des notions qui vont se croiser.Un arrt dass. CE 11 dc. 1970, CREDIT FONCIER DE FRANCE (GAJA), le juge prcise cette notion. Le juge valide icila pratique des directives. Il rappelle cependant que les directives internes ne constituent pas des actes dcisionnels.Enfin il souligne quil est impossible ladministration de transformer un pouvoir discrtionnaire en pouvoir li.

Pour concilier tous ces impratifs, il va prciser le rgime juridique.2) Le rgime juridique

Ce rgime rpond trois aspects.1er aspect : la pratique des directives est rgulire. Autrement dit il est possible lgalement aux autorits administrativesde se doter dune doctrine pour guider ses dcisions.2me aspect : la directive ntant pas un acte dcisionnel tout recours en annulation contre une directive est irrecevable.3me aspect : en revanche, bien que ntant pas une dcision, le juge admet quelle produit des effets de droit sur lesadministrs, pour deux raisons :Tout dabord par l intermdiaire dune directive, lautorit administrative pourra sen servir de fondement pour prendreses dcisions individuelles. Le juge estime que cette rfrence est lgale sous rserve dtre adapte aux finalits delaction. Dans une telle situation, lautorit administrative est oblige dappliquer cette mme directive lensembledes situations comparables, au nom du principe dgalit.Enfin, lautorit ne doit jamais se sentir lier par la directive en prsence de situations diffrentes. Concrtement cela

signifie que tout refus oppos une demande individuelle fonde sur une situation diffrente ne pourra tre quannuler aunom de lobligation dexamen individuel des demandes CE 29 jun 1973, SOCIETE GEA.

En conclusion tout administr peut loccasion dune mesure individuelle exercer un recours en annulation soit enestimant que lautorit administrative na pas respecter lgalit, soit au contraire parce que se fondant sur la directive,elle na pas tenu compte de la diffrence de situations.

C) Les mesures dordre intrieur (MOI)

Arrt JAMART : on voit les MOI dans le cadre de lorganisation des services et des tablissements. Tout chef de service peut la fois adopter un rglement intrieur (ex. lUniversit), mais aussi prendre des mesures individuelles qui peuventprsenter le caractre de sanctions disciplinaires. Ces mesures sont trs importantes dans trois catgoriesdadministration : lenseignement, ladministration militaire, ladministration pnitentiaire.Ces mesures constituent des dcisions parce quelles font grief. Mais le juge considrait que les consquencestaient minimes. Surtout il tait ncessaire dassurer le bon fonctionnement du service, y compris par voie disciplinaire.

1) La fragilit de la justification de labsence de contrle

En effet alors que sapplique larticle 13 de la CEDH, le droit au recours, en particulier contre les sanctions disciplinaires,

il ntait alors plus possible au juge, mme au nom de lintrt du service, daccepter une vritable immunitjuridictionnelle, pour ne pas dire une zone de non droit. De plus ces mesures ont des effets sur la situation juridique desindividus et\ o sur lexercice des droits et liberts individuels.Face cet enjeu de lvolution de la jurisprudence sur les MOI, on va avoir une 1re tape dans le domaine scolaire.

2) Lvolution en matire scolaire

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Ds les annes 1950 la juridiction administrative admet la recevabilit du recours lorsque des dcisions individuellespeuvent avoir des consquences importantes sur la scolarit de llve, il dclare la recevabilit, comme le refus depassage dune classe une autre, ou encore le transfert pour motif disciplinaire dtablissement.Il tend cette solution (affaire importante) au rglement intrieur des tablissements CE 2 nov. 1992, KHEROUAA.Cest la 1re jurisprudence relative au contrle dun rglement intrieur concernant linterdiction du port de signe religieux.En lespce le juge va vrifier si le rglement ne porte pas atteinte la libert dexpression.

3) Les mesures dordre intrieur dans les tablissements pnitentiaires etladministration militaire

On va distinguer la priode avant et aprs 1995, car dans ce domaine on assiste un revirement dejurisprudence, CE ass. 17 fvf. 1995, HARDOUIN sur ladministration militaire et MARIE sur ladministration

pnitentiaire.Avant cette dcision le juge retenait une interprtation restrictive de la recevabilit y compris lencontre des mesuresdisciplinaires, on avait presque aucune mesure qui permettait dattaquer les mesures disciplinaires. Cette jurisprudencedevenait incompatible avec la position de la CEDH et en particulier concernant les mesures de sanction.CE Ass. 27 janv. 1984, M. CAILLOL, en lespce le Conseil dEtat qualifie la dcision de mesure dordre intrieur (doncirrecevable) une dcision de placement en QHS (quartier de haute scurit). Cette dcision a t alors renduecontrairement aux conclusions du commissaire de gouvernement, Genevois, qui expliquait que la mesure tait illgale etaffectait directement la situation juridique du dtenu. De mme, irrecevabilit contre une mesure de mise lisolementdans laffaire CE 28 fv. 1996 (en 1995 na t quune extension, on conserve la jurisprudence \\ la mise enisolement), affaire FAUQUEUX. La jurisprudence de la CEDH estime que toute personne a droit au recours ds lors quedes mesures, notamment les mesures disciplinaires portent une atteinte substantielle aux droits et liberts ou lasituation juridique du destinataire.

Exemple : CEDH 28 juin 1984, affaire CAMPBELL et FELL c. Royaume-Uni.Du fait de cette volution de la jurisprudence, on assiste postrieurement 1995, sur le fondement de la jurisprudenceHARDOUIN et MARIE, une rduction de la liste des mesures dordre intrieur. Pour dclarer le recours recevable le jugevrifie si la mesure porte atteinte la situation juridique du destinataire et/ou aux droits et liberts individuelles.

1re hypothse : le placement lisolement dun dtenu. La difficult vient lorsque la mise en isolement est nondisciplinaire, mais choisie pour des raisons de scurit ou de bon ordre du centre. Question : comment qualifier unedcision de mise en isolement non disciplinaire ?Dans laffaire Fauqueux de 1996, le Conseil dEtat qualifie la mesure de mesure dordre intrieur au motif quelle nestpas disciplinaire, contrairement laffaire Marie, qui concernait la mise en cellule de punition. Il en dduit que dans cesconditions, la mesure est sans consquences sur la situation juridique de lindividu. Il retient la mme qualification pour leplacement dun dtenu titre prventif en cellule disciplinaire. CE 12 mars 2003, affaire FREROT. Face linterprtation de la CEDH le Conseil dEtat a admis, trs rcemment de rduire considrablement cette notion de mesuredordre intrieur. Par rapport laffaire Frrot, il opre un revirementCE 30 juil. 2003, REMLI.

De plus, le Conseil dEtat va faire voluer la solution Fauqueux pour tout ce qui concerne les mises lisolement,il renonce donc la distinction entre sanctions disciplinaires et sanctions de scurit pour ne sinterroger que sur lesconsquences concrtes sur la vie des dtenus. Cette volution revient une dcision du CE Ass. 14 dc. 2007,laffaire BOUSSOUAR. Le juge accepte en lespce la recevabilit du recours au motif que tout changement daffectationa des consquences sur la situation juridique des dtenus. Cette jurisprudence volue notamment par deux arrts dumme jour : PLANCHENAULT et PAYET.

Enfin dans une jurisprudence rcente du TA de Paris, 11 juin 2010, M. PAYET. La mesure prise son encontrerelve de ce quon appelle des rotations de scurit. En lespce le ministre de la justice estimait que la jurisprudenceBoussouar ne visait que les changements daffectation, et bien, contre toute attente, le juge administratif admet larecevabilit dune telle mesure, ds lors que celle-ci met en cause des droits ou liberts.Pour autant les MOI nont pas totalement disparues, exemple : latteinte au droit de la correspondance.

D) Les mesures ngatives dpourvues du caractre excutoire

Les mesures ngatives relevaient dun rgime spcial car le sursis excution ntait pas reconnu, mais avec larforme des procdures durgence, dsormais, ces dcisions relvent du mme rgime juridique, aussi bien le recours enannulation que les procdures durgence que lensemble des dcisions. Aprs avoir vu les distinctions de ces actesdcisionnels, dans la section 3 sera prsente une autre catgorie intgrer : la distinction entre les dcisionsrglementaires, et ce quon va appeler, dans une catgorie un peu floue : les dcisions non rglementaires.Nous verrons ensuite deux sous-catgories I) Distinction acte individuel \ acte rglementaire II) Dcisions despce.

Section 3. La distinction entre dcisions rglementaires et non

rglementaires

I. Les actes individuels et les actes rglementaires

A) Les critres de distinction.

Le caractre rglementaire : norme gnrale qui sapplique abstraitement ou qui rgle une situation en termesgnraux. Autrement dit cet acte ne fait aucune rfrence aux personnes auxquelles ils sappliquent. P. ex. sontrglementaires y compris les actes dfinissant une institution. Dans la mesure o ce nest pas nominatif, un dcret est unacte rglementaire.

P. ex. est rglementaire galement le refus ddicter une norme gnrale ou dabroger un rglement. Les actesindividuels sont ceux qui visent nommment un ou plusieurs destinataires. Cela peut tre une personne prive ou une

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personne publique. P. ex. les actes de nomination ou encore les sanctions, les refus dautorisationLes rsultats dunconcours sont des actes individuels. Il faut complter cette distinction par une seconde.

B) La distinction entre les actes crateurs de droit et les actes non crateurs de droit

Pour comprendre cette distinction il faut ajouter la subtilit : on va dissocier 1) les actes crateurs de droits acquis(quasiment dfinitifs) et non crateurs de droits acquis (2).

1) Actes crateurs de droits acquis ou non acquis

Pour la garantie des droits, notamment pcuniaire, il est important de ne pas porter atteinte aux droits acquis. P.ex. pour lattribution dune bourse. Cest important car cette distinction permet de dissocier entre les actes rglementaireset actes individuels. En effet, un acte rglementaire ne cre jamais de droits acquis. Autrement dit : nul na droit aumaintien dun rglement ou dune disposition rglementaire. En consquence lautorit comptente peut toujours abrogerun rglement, cest--dire mettre fin ses effets pour lavenir, mais sous rserve de respect des droits dj attribus.Par contre les actes individuels sont susceptibles de crer des droits acquis, et tel est le cas des dcisions favorables telque des autorisations de passage danne.Par contre ne crer pas de droits acquis trois catgories dactes :- les mesures prises titre prcaire et rvocable- les mesures provisoires- les emplois discrtionnaires : ces emplois ne sont jamais des droits acquis.

Pour les actes crateurs de droits acquis labrogation nest pas possible. Par ailleurs la distinction entre les actescrateurs de droit et non crateurs de droit concerne le rgime du retrait des actes, c'est--dire la possibilit ventuellede produire des effets dans le passe.En ce qui concerne les rglements, il faut vrifier si lapplication du rglement a confr des droits. Loptique gnrale estde respecter les droits obtenus dans la situation passe.Pour les actes individuels, ds lors quils confrent des droits, il ne sera pas possible sauf des conditions particulires, derevenir sur les droits.

Il existe galement des actes qui ne confrent pas de droits. Il y a trois catgories :- Les actes inexistants- Lacte obtenu par fraude- les dcisions recognitives : les dcisions qui ne font que constater une situation prexistante. P. ex. un relev de notes,une dlibration de jury, ou encore une dcision dadmission dun tranger au statut de rfugier.

Par contre, les dcisions pcuniaires ont t trs longtemps considres comme des dcisions ne crant pasde droits, ce sont des dsormais des dcisions cratrices de droit.

A ces catgories, on ajoute le II pour mmoire, ce quon appelle les dcisions despce.

II. Les dcisions despce

Cest sui gnris : ni rglementaire ni individuel. Ces dcisions sont nombreuses notamment en matire durbanisme, p.ex. une dclaration dutilit publique pour lexpropriation ou encore une dcision instituant des servitudes administratives,etc. Autre exemple : les dcisions lies aux lections sont des dcisions despce. Leur rgime juridique emprunte auxactes individuels et rglementaires, p. ex. pour la dclaration dutilit publique : le prfet prononce cette dclaration qui

conditionne la validit dune expropriation, la DUP relve largement du rgime des rglements.

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Chapitre 2. Le rgime juridique des dcisions excutoires

Depuis la fin des annes 70, le lgislateur est intervenu pour apporter des garanties (parce quil ny en avait presque pas)aux administrs en terme daccs aux documents mais aussi lobligation de motiver les dcisions notamment les dcisionsdfavorables. Enfin cest aussi le respect du contradictoire, et finalement laccs aux documents administratifs et donnespersonnelles.

Section 1. Ediction et laboration des dcisions excutoires

I. Les rgles de comptences

- distinction pouvoir lgislatif \ pouvoir rglementaire

- JAMART : pouvoir rglementaire gnral \ pouvoir rglementaire dorganisation des services- question des dlgations : si on fait un recours et quon fait appel la comptence, il faut vrifier les dlgations.

II. La procdure dlaboration

A) Procdure consultative

Les organes consultatifs sont prvus (pas dorgane lectron libre) par le droit positif. Le rgime est trsdiversifi. Le non respect de cet lment de procdure (on pourrait avoir un vice de procdure) peut entranerlannulation de lacte (dcision sur le chmage), concernant la modulation des effets dans le temps des effetsjuridictionnels, cela peut avoir un effet sur lannulation de lacte ds lors quil sagit dune formalit substantielle.

1) Lorganisation de la consultation

Lorganisation de la consultation des organes relve du pouvoir rglementaire, ce qui vise laide la dcision,p. ex. le Conseil dEtat, la reprsentation dintrts sociaux conomiques, on pense des organismes conomiques etsociaux quon retrouve au niveau de lEtat et des rgions, mais peut aussi tre le rle des experts, p. ex. le comit dessages ou le domaine de la biothique. Enfin on peut penser la reprsentation des usagers dans ces commissions.

Ces organismes sont nombreux, et deux ont un statut constitutionnel, il sagit du Conseil dEtat et du Conseilconomique et social, qui fait actuellement lobjet dune rforme. Dautres ont un statut lgislatif, dont la CADA(commission daccs aux documents administratifs) ou encore le Comit national dthique.

Cette procdure va peu peu tre organise par les textes, en ce qui nous concerne, limportant cest le dcretdu 28 nov. 1983 qui contient normment dlments sur les relations entre ladministration et les usagers. Lajurisprudence veille en particulier au respect du principe dimpartialit, qui concerne non seulement les juridictions maisgalement les organismes. Le juge vrifie galement la composition de lorganisme afin dviter tout conflit dintrt.

2) Le rgime juridique de la consultation

Ces organismes donnent des avis et non pas des dcisions, on ne peut donc pas attaquer. Pour simplifier : il existe troisformes de consultation.1re situation : lautorit administrative est libre de saisir lorgane, autrement dit, la saisine elle-mme est facultative. 2me

situation : la saisine est obligatoire (cas le plus courant). 3me situation : dans le cas de saisines obligatoires, deux

possibilits : soit les textes ont prvu un avis conforme, tel est le cas pour beaucoup dhypothses pour le Conseil dEtat,et dans ce cas lautorit soit suit lavis (ne peut pas scarter de lavis) soit elle renonce sa dcision. Soit enfin, lavisconsultatif, dans cette hypothse lautorit pourra prendre la dcision soumise lorgane consultatif.

B) La procdure contradictoire

Contrairement aux juridictions, ce principe est beaucoup plus limit et se rduit trs largement une notion des droits dela dfense.

1) Laffirmation du principe du respect des droits de la dfense

Lautorit administrative, quand elle prend une dcision individuelle, notamment, dfavorable, doit pralablement(formalit substantielle) mettre en demeure la personne concerne de faire valoir ses droits. Ce principe sest de plusen plus tendu, il concerne tout dabord les sanctions administratives, et est dsormais repris pour les agents publics parla loi du 13 juil. 1983, texte trs important, fondateur, qui renouvelle les droits et obligations du fonctionnaire.

Cette solution est dapplication gnrale et a t rappele par larrt CE 5 juil. 2000, MERMET. Le droit du

contradictoire sapplique aux sanctions en dehors de la fonction publique aussi, cest un principe gnral du droit,consacr par un arrt : CE Sect. 5 mai 1944, DAME VEUVE TROMPIER GRAVIER.

Enfin ce principe sapplique galement toute dcision qui prsente un certain degr de gravit. Cetteapplication du principe gnral des droits de la dfense a t tendue, aux mesures prises en considration de la

personne. En particulier, les dcisions de refus, de retrait, ainsi que toutes les mesures restrictives. Au-del de cetteaffirmation extension de la porte du principe du contradictoire.Dans certains pays europens, le contradictoire comporte simplement le droit dtre entendu en amont de la prise dedcision. Cest lapplication qui a pleine valeur constitutionnelle pour lAllemagne, lEspagne et quon retrouve dans lapratique au Royaume-Uni. Cette possibilit du droit dtre entendu (avant toute prise de dcision), a t intgre au traitrelatif au fonctionnement de lUE (trait de Lisbonne, art 15) ainsi quau niveau des documents du conseil de lEurope. Endroit franais, ce droit a une porte limite : ni le juge administratif ou constitutionnel ne veulent aller trop loin.

2) Le champ dapplication des droits de la dfense en France

art 8 du dcret du 28 nov. 1983

Repris par la loi du 12 avril 2000 : texte qui a codifi les relations avec ladministrationEn application de cette lgislation, il y a dune part le rappel de lobligation de motiver les dcisions dfavorables, relevantde la loi du 11 juil. 1979.Dautre part, la lgislation a galement prvu une obligation de motivation pour les mesures de police. Par contre on atoujours des limites importantes relatives la dmocratie administrative : les textes prvoient des drogations au respectdu droit du contradictoire et de lobligation de motiver, dans les cas suivants :- en cas durgence

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- en cas de menace lOP- en cas de circonstances exceptionnelles En conclusion : sil existe une procdure spcifique dans cette rglementation du contradictoire, le juge cartera leprincipe gnral de ladministration davril 2000, p. ex. le dcret dextradition.

C) Les autres rgles de procdure administrative non contentieuse

Deux rgles importantes :- examen individuel des demandes- le paralllisme des procdures : cela signifie que lorsque lautorit dcide dabroger une dcision elle doit le faire dansles mmes formes que celle de ldiction de la dcision.

III. Ldiction des dcisions excutoiresA) La forme des dcisions : dcision explicite ou implicite

Il existe peu de rgles de forme pour ces dcisions, notamment parce quil ny a pas de code de procdure administrative.Il faut distinguer entre les dcisions explicites et les dcisions implicites. La dcision explicite est souvent crite, ettransmise et donc donne par crit ou verbalement.La dcision implicite rsulte (construction jurisprudentielle) de la prise en compte du silence de ladministration. Rglede principe : le silence gard par ladministration pendant deux mois compter de la demande vaut dcision implicitede rejet \ refus. Certains textes peuvent prvoir un dlai plus long, ventuellement plus court, et galement prvoir quele silence vaut dcision dacceptation.Cette solution permet au juge de contrler les consquences juridiques du silence de ladministration. Cette rgle a tcodifie par la loi du 12 avril 2000. En particulier en son article 21.Le juge et le lgislateur posent des conditions.- il faut une demande de ladministr

* demande lautorit comptente et en cas derreur cest lautorit administrative de saisir la bonne autorit.- les recours gracieux ou hirarchiques sont assimils des demandes- toute demande dinformation de ladministration ninterrompt pas le dlai

B) La prsentation matrielle des dcisions

Il y a les visas. Vu , les rfrences des textes et ventuellement des organismes consultatifs.

Ensuite vient la motivation, lorsquelle est impose pour les dcisions qui entrent dans le champ de la loi de 1979qui doit tre prcise et explicite.

Ensuite on a le dispositif : dcide que

la signature et le nom lisible, pour tre repr comme tant lauteur de la dcision

date

prcision de la voie de recours de ladministr, sinon la dcision nest pas excutoire.

C) Obligation de motivation et ses limites

Le juge contrle lerreur de droit, erreur de fait, qualification juridique des faits, la proportionnalit. On ne peut exercer uncontrle que si on a un motif.

1) Avant la loi du 11 juil. 1979

Rsum : aucune obligation ne simposait ladministration, quon soit dans des dcisions dfavorables ou non. Laconnaissance des motifs ne rsultait que de lintervention du juge, loccasion dun litige.1re fois expliciteCE 28 mai 1954, BARREL , le juge demande ladministration de lui fournir tous les documents.2me volution CE 26 janv. 1968, SOCIETE MAISON GENESTAL, le juge exige de ladministration les motivations defait et de droit.

Quapporte la loi de 1979 ? Cette loi ne gnralise pas lobligation de motiver, elle donne simplement une liste descatgories dacte soumis lobligation de motiver, c'est--dire lobligation de donner les lments de droit et defait justifiant la dcision. Ces motifs doivent tre inclus dans la dcision elle-mme. Il ne faut pas aller chercher ailleurs, ils

doivent tre dune lecture aise.Les dcisions soumises lobligation de motiver sont les suivantes :

1- les dcisions individuelles (directement) dfavorables

Ce sont tout dabord les dcisions restrictives de libert publique : les mesures de police individuelles.- les sanctionsToute sanction suppose une motivation.- les dcisions dabrogation ou de retrait- les dcisions qui subordonnent loctroi dune autorisation conditions restrictives- les dcisions qui refusent un avantage2- les dcisions individuelles drogatoires

Mardi 1ermars 2011

Section 2. Les effets de la dcision excutoire

1. Lentr en vigueur des rglements et des dcisions non rglementaires

Un acte administratif, quil soit rglementaire ou individuel existe ds signature. Par contre pour entrer en vigueur, c'est--dire pour produire des effets lgard des administrs (= opposables aux administrs), il faut lacte ait fait lobjet dunepublicit, ce qui constitue une garantie.

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A) Publicit des actes dcisionnels

La distinction entre existence et opposabilit a t consacre notamment dans un arrt dassemble du 21 dc. 1990,Conf nationale des associations catholiques.

1) Les consquences

1re consquence : labsence de publicit est sans effet sur la lgalit de lacte, CE 31 mars 1989, affaire Lambert.2me consquence : le recours pour excs de pouvoir est recevable ds lors quun acte existe, pas forcment ds quil a tpubli, cela fait lobjet dune jurisprudence, Sect 26 juin 1956, Synd. Gn. Des ingnieurs conseils.La lgalit de lacte est apprcie au moment de la signature, enfin un acte sign mais non publi peut servir defondement dautres dcisions, cet arrt est ancien, CE 18 janv. 1913, synd. Nat. Des chemins de fer de lEst.

2) Les formes de la publicit

a) Les actes rglementaires

La forme de la publicit des actes rglementaires est la suivante : les rglements doivent faire lobjet dune publication,Sect. 20 juil. 2003, laffaire GEMTROT.

En ce qui concerne les dcrets et arrts ministriels => publication au JO

Autres actes => publication au registre des actes administratifs et/ou affichage au sige de lautorit qui a prislacte.

Il arrive que lexcution de lacte exige un lment complmentaire, p. ex. pour les actes des collectivits territoriales

relevant dune liste doivent en outre tre transmis lautorit prfectorale. P. ex. une dlibration approuvant unedlgation de service publique non transmise en prfecture ne peut pas entrer en vigueur, cest une conditionsupplmentaire.

b) Les actes individuels

Pour tre opposables, ils supposent la notification aux personnes intressesPour les dcisions favorables, cratrices de droit entrent en vigueur ds la signature. Cependant les tiers la dcisionindividuelle ne sont pas informs par une notification. Autrement dit, les tiers, dfaut dinformation, disposeront dundlai indfini en matire de recours pour excs de pouvoir.

3) La question de la publicit et du dlai du recours contentieux

Cest la publicit qui fait courir le dlai du REP et du dlai des procdures durgence. De plus, dans lhypothse o un

recours gracieux est exerc il peut ltre lencontre dun acte sign et non publi.Enfin les tiers au regard des actes individuels pourront, faute de publication faire lobjet dun recours indfiniment.

B) Laccs aux documents administratifs

Jusqu la loi du 17 juil. 1978, relative laccs aux fichiers administratifs, la tradition du secret avait interdit ou avaitconduit interdire aux administrs la possibilit davoir accs ce quon appelle les documents administratifs internes.Cette loi reconnait un trs large droit daccs aux documents de ladministration, il suffit que le document soit qualificomme tel sous la protection dune nouvelle autorit administrative indpendante qui publie son rapport annuel : lacommission daccs aux documents administratifs (CADA).

1) La nature du droit daccs

Il faut savoir respecter la vie prive des gens, le droit daccs est donc rgi par la distinction entre les donnespersonnelles quon appelait en 1978 nominatives, et les donnes non personnelles. Dans la 2nde hypothse, la loi accordeun accs trs large avec communication du document sur place ainsi que possibilit dobtenir une copie. Ces documentssont communicables de plein droit (pas de demande des motifs ni raisons) tout demandeur et concernent aussi bien lescirculaires, directives, rponses ministrielles, rapports, procs verbaux, comptes rendusCela favorise les maniaques, qui veulent savoir le pourquoi du comment.

La seule chose que lon donne comme limite qui concerne les documents inachevs, discussions en cours. Pourles documents contenant des donnes personnelles [qui permettent de reprer les personnes et donner un jugement devaleur), seules les personnes concernes ou intresses ont le droit dy avoir accs, p. ex. les copies dexamen ou deconcours. Ceci a t consacr par Ass. 8 avril 1987,ULLMO.

Si les donnes personnelles relvent de la loi informatique et libert du 11 juil. 1978, dans lhypothse cestce droit l qui va tre en jeu : la CADA est concern et pas lACNIL. Cette volution a conduit exclure par contre lesdocuments non administratifs et en particulier les documents quon va appeler documents de droit priv tels que les actesnotaris, les actes dEtat civil, les contrats de droit privSont exclus galement les documents lis aux procdures judiciaires.

Enfin, sont protgs du droit daccs aux documents pouvant remettre en cause les droits au respect de la vieprive, le secret mdical, ventuellement le secret-dfense ainsi que la scurit publique ou encore le respect des intrtsindustriels et commerciaux.

2) La procdure pour assurer une protection

La procdure est la suivante :

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- Il faut une demande auprs de lautorit administrative cense dtenir le document.o Rponse positive : fin de laffaire.

o Rponse explicite ngative.

o Rponse : silence, le plus souvent. Le silence vaut dcision implicite de rejet dans le mois de la

demande.Rponse ngative :

- demande daccs aux documents administratifs. La CADA a un mois pour donner un avis qui nest quun avis surle caractre communicable ou pas du document.

- A ce moment l, si la CADA a donn un avis favorable au caractre communicable du document, lautorit adeux mois pour rpondre.

o Dans 80% lautorit donne raison lavis de la CADA.

o Si lautorit administrative persiste dans son refus, le demandeur peut exercer un REP conformment au

droit commun (dans les 2 mois compter du refus).

Cf. tableau de la fiche 3 des effets de la loi dans le temps.

2. Les effets dans le temps des actes administratifs

Le rgime des effets dans le temps du rgime est gouvern par deux modalits.- Ce quon va appeler labrogation qui entrane une annulation des effets de lacte pour lavenir. Uniquement

aprs la publicit du nouvel acte qui a t transmis.- La deuxime modalit possible : le retrait. Le retrait a pour consquence de modifier une situation dj acquise

dans le pass.Ces deux modalits supposent une garantie des administrs qui elle dcoule de lapplication de deux principes.

1. la non rtroactivit des actes2. le respect des situations dj acquises.

A) La non rtroactivit

Ce principe na pas une valeur trs leve dans la hirarchie des normes, il na valeur constitutionnelle que dans le champpnal. Pour le champ administratif il a t rig par le juge administratif en principe gnral du droit.Rfrences :

- CE 20 dc. 1935, tablissement VEZIA- CE Ass. 25 juin 1948, SOCIETE DU JOURNAL LAURORE

Porte :Toute dcision administrative ne peut avoir deffet que pour lavenir et ne peut donc pas, en principe pas revenir oumodifier des situations dj acquises ou devenues dfinitives. Seul le lgislateur peut ventuellement droger auprincipe, mais dans des conditions trs limites qui correspondent la jurisprudence du conseil constitutionnel sur les loisde validation et dsormais sous le contrle de la CEDH.

Fondement : une rgle nest opposable qu compter de sa publicit. Ce principe vaut tant pour les rglements que pourlensemble des dcisions individuelles, cf. Sct du journal laurore.

Il y a une attnuation cette rgle : en effet un nouveau rglement peut tre dapplication immdiate ds publication, celasignifie donc que sous rserve de ne pas toucher aux situations juridiques devenues dfinitives, la rforme leur estimmdiatement applicable. cf. CE 18 fv. 1914, association gnrale des tudiants en sciences politiques, cadde lUNEF, en lespce le juge prcise que les tudiants qui nont pas termin leur cursus ne peuvent pas revendiquer unesituation dfinitive.

Autre principe : le respect des situations acquises.Porte : le principe a pour objectif dassurer lintangibilit des droits acquis ou des situations acquises, en particulier deseffets individuels dj produits. Lapplication de ce principe a pour consquence la dtermination du rgime juridique delabrogation qui est gouvern par la notion de droit acquis. De ce fait, lorsque un texte abroge une dcision individuelle ourglementaire, il faudra conformment la loi, respecter ce quon appelle le formalisme des actes contraires, c'est--dire ce quon appelle le paralllisme des comptences et des formes. Et cela dans le respect des textes.

Exemple dacte crateur de droit acquis : la nomination dun fonctionnaire. Cest un acte crateur de droit acquis. Seul unacte contraire de licenciement peut tre fin pour lavenir de la situation de lintress.Le champ dapplication du principe des droits acquis : un acte rglementaire ne cre jamais de droit acquis pour lavenir.Mais labrogation doit se faire dans le respect des situations consolides ou dfinitives. De plus pour les actes individuels,seuls sont concerns les actes crateurs de droit acquis pour lavenir. Les dcisions simplement cratrices de droit, quipeuvent tre abroges pour lavenir, sont au nombre de 4.Ce sont :

- les dcisions prcaires et rvocables, p. ex. les autorisations doccupation du domaine public.- les dcisions provisoires- les emplois discrtionnaires, la discrtion du gouvernement- les dcisions gracieuses (rares)

En revanche toutes les autres dcisions vont devoir respecter lintangibilit.

3. La fin des distinctions

A) Labrogation

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Ce quil faut comprendre cest que ce rgime est rgi par deux questions qui vont se croiser : le respect des droits acquismais aussi par le respect de la lgalit.

1) Le rgime de labrogation et le respect des droits acquis

Lessentiel repose sur la distinction entre acte rglementaire et acte individuel.

a) Le cas des rglements

Le principe est simple : un rglement ne donne jamais de droits acquis. Il peut donc tre abrog ou modifi toutmoment y compris pour des motifs dopportunit. Par contre labrogation ne peut avoir de consquences sur les mesuresindividuelles prises en application du rglement.

En outre, cf. arrt tudiant de lUNEF, labrogation peut avoir un effet immdiat. Enfin labrogation du rglement

ne saurait avoir un effet rtroactif sur les situations dfinitivement acquises. Exemple : jurisprudence concernant larforme des tudes de science po Paris, les individus ne peuvent pas exiger la modification du rglement, mais on ne peutpas changer les situations dj acquises => CE 16 juin 2008, FEDERATION DES SYNDICATS DENTAIRES LIBERAUX,en lespce un arrt ministriel porte approbation de la convention nationale des chirurgiens dentistes et contient unnouveau calcul des cotisations. Le juge souligne (arrt du 1er mai 2006) que sil est possible de modifier le montant descotisations de lanne 2006 en cours, par contre il nest pas possible de revenir sur les situations antrieures 2006.Adage : nul na droit au maintien la conservation dun rglement

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b) la situation des actes individuels crateurs de droits acquis

volution rcente (2009) qui va assurer une meilleure protection des administrs.1re tape : le rgime de labrogation restait imprcis et on peut dit dire insuffisamment protecteur. Le juge considraitque labrogation de ces actes tait possible deux conditions :Ds lors quun texte spcial le prvoyait et dans les conditions de lacte contraire. Ce principe ou cette jurisprudencedcoule dun arrt du 10 avril 1959, FOURR CORMERAY. En outre labrogation est toujours possible la demandedu bnficiaire. Une certaine absence de protection, et dans une volution de la jurisprudence, le Conseil dEtat semploie rapprocher le rgime de labrogation de celui du retrait.

2me

tape : CE 6 mars 2009, M. COULIBALY. En lespce M. Coulibaly est radi du tableau de lordre des mdecins etchirurgiens dentistes. En effet le conseil de lordre estime que linscription de M. Coulibaly tait entache dillgalit, et ilfait cette constatation loccasion dune demande de changement statutaire par lintress. M. Coulibaly exerce un REP.Question :peut-on abroger une dcision cratrice de droits acquis ? Si on applique le rgime du retrait, la rponse tait ngative, sous rserve de prcisions (cf. plus tard dans le cours). Parcontre au vu de la jurisprudence sur labrogation, lautorit administrative continuait de disposer dune margedapprciation au nom dun quilibre entre la scurit des droits de ladministr et la lgalit.Exemple :CE Ass. 24 mars 2006, (GAJA). KPGM. Le Conseil dEtat, la suite dun arrt du 30 juin 2006,jurisprudence 9 TELECOM, a dcid daligner le rgime de labrogation sur celui du retrait. Autrement dit => solution :le rgime de labrogation des dcisions cratrices de droits acquis explicites ou implicites obit aux rgles suivantes.Labrogation est possible dans le cas :

- dun texte spcifique- et la demande du bnficiaire- en cas dillgalit de lacte

o mais dans le dlai de 4 mois compter de la dcision.=> dans le cas de M. Coulibaly le droit est devenu

acquis, car le dlai de 4 mois est pass compter de la dcision.

Exceptions cette protection : labrogation est videmment possible lorsque la dcision a tremplie par fraude.

Outre cette question des dcisions individuelles cratrices de droits acquis, un point sur le cas particulier des dcisionspcuniaires.

c) Le cas particulier des dcisions pcuniaires

Cas particulirement important dans le contentieux : quel est le rgime de labrogation des subventions aux associations ? Arrt de principe, Conseil dEtat 7 aout 2008, CREDIT COOPERATIF.

CE 7 aout 2008, CREDIT COOPERATIF Les faits : en lespce lassociation bnficie dune subvention de 600 000 eurosde la part dune commune. Prcision : au-del de 23 000 euros de subvention, il est obligatoire de signer une conventiondobjectif. En lespce lassociation avait cd une partie de la subvention au crdit coopratif en tant que crancecomme une garantie de son prt. En outre, sur la base de la lgislation cette crance permettait au crdit coopratif enprincipe de rclamer le non remboursement par lassociation du prt consenti. De ce fait la commune est devenuedbitrice de la banque. Autrement dit : la commune sengageait payer directement la crance la banque.Lassociation a cd une 1re fois la somme de 450 000 euros au crdit coopratif. Puis le crdit met une nouvellecrance, et demande la commune le versement du montant. Le maire refuse de verser la 2me crance. Lassociation esten tat de cessation de paiements.Elle est mise en liquidation judiciaire et par la voie de la cassation le Conseil dEtat souligne le caractre crateur dedroit dun avantage financier (il a mis du temps avant de considrer que les actes financiers sont crateurs de droit),mais il pose des limites en estimant que labrogation est possible ds lors que les conditions auxquelles est soumis leversement de la subvention ne sont plus remplies.

Autrement dit : une association ne peut pas invoquer le maintien des subventions (pour lavenir), de plus le versement dela subvention est soumis au respect des obligations contractuelles, dfaut de les respecter, la personne publique a lapossibilit dabroger la subvention.

A linverse ds lors quil y a respect des obligations contractuelles, la collectivit est oblige, tenue, de verser lasubvention et dans ce cas il existe un droit acquis ce versement.

2) Le rgime de labrogation des actes rglementaires illgaux ds lorigine ou devenusillgaux

Suite la jurisprudence DESPUJOL, par un arrt de principe du 3 fv. 1989, compagnie ALITALIA, il y a la demandede tout administr, obligation dabroger les rglements illgaux soit ds lorigine, soit devenus illgaux en raison denouvelles circonstances de fait ou de nouvelles circonstances de droit (\\ la suprmatie du droit communautaire).

B) rgime du retrait des actes administratifs

Le retrait dun acte un effet sur les situations passes, autrement dit le rgime du retrait est fond sur trois distinctions :

actes crateurs de droit \ actes non crateurs de droit

actes illgaux \ actes lgaux

dcisions explicites \ dcisions implicites1) rgles cratrices de droit ou non cratrices de droit

=> sont gnralement cratrices de droit les dcisions favorables individuellesPour les dcisions non cratrices de droit (p. ex : les dcisions dfavorables ou les dcisions obtenues par fraude), le retraittant sans consquences, il est toujours possible.

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Pour les dcisions cratrices de droit, le juge recherche un juste quilibre entre le respect de la lgalit et galement lerespect des droits de ladministr. Autrement dit : le rgime du retrait des actes crateurs de droit passe par la distinctionactes lgaux \ actes illgaux.1re rponse : tout acte lgal crateur de droit ne peut jamais tre retir. Quen est-il des dcisions illgales ?Pour les dcisions illgales, on va distinguer le rgime des dcisions explicites et implicites.

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2) le retrait des dcisions explicites cratrices de droit illgal

Rappel : Les solutions relatives la situation ont fait lobjet dun important revirement de jurisprudence, en date du 26oct. 2001, jurisprudence TERNON, largement commente aux GAJA. Pour tenter de mieux comprendre la porte de lajurisprudence TERNON, explicitation de la jurisprudence antrieure.

a) 1re tape : arrt CE 23 nov. 1922, DAME CACHET.

La jurisprudence est fonde sur le lien ou sur la relation entre le pouvoir de ladministration et le pouvoir dannulation dujuge. Pour le juge il est en effet normal que ladministration puisse retirer un acte illgal tant que celui-ci ntait pasdevenu dfinitif. Autrement dit, tant que le juge pouvait aussi lannuler.

Consquences : le retrait tait possible, soit dans le dlai du recours contentieux soit si un recours avait t form, etpendant toute la dure de linstance, ladministration pouvait alors retirer lacte.Mais cette solution offrait une protection insuffisante, notamment lorsque des actes individuels taient notifis mais nonpublis. Raison : sils ntaient pas publis, c'est--dire que les tiers pouvaient les remettre en cause tout moment. Eneffet dans cette hypothse la situation individuelle pouvait tre remise en cause par des tiers, CE 6 mai 1966, VILLE DEBAGNIEUX. Si ladministration ne publiait pas un acte notifi, elle pouvait le retirer tout moment.

Pour limiter cet effet ngatif on assiste un 1re revirement de jurisprudence. => CE 24 oct. 1997, MADAME DELAUBIER.En lespce le Conseil dEtat a admis une exception la jurisprudence DAME CACHET, notamment du fait de la publicationdun dcret du 28 nov. 1983. Ce texte prcise que les dlais de recours ne sont opposables qu la condition davoir tmentionns dans la dcision elle-mme. Une telle solution ne pouvait que se retourner contre lintrt des administrspuisquil suffisait lautorit administrative de ne pas mentionner ces lments pour que le dlai de recours coure

indfiniment, le retrait tait donc indfiniment possible.Le Conseil dEtat estime dans laffaire de LAUBIER que lautorit administrative ne saurait invoquer les textes pourretirer de sa propre initiative une dcision cratrice de droits au-del du dlai de 2 mois compter de la notification mme

en cas de dcision illgale .

b) Lapport de la jurisprudence TERNON

Cette jurisprudence conduit dissocier le pouvoir de retrait de lautorit administrative du pouvoir dannulation du juge.On ne met plus face face ces deux pouvoirs. Par consquent le Conseil dEtat affirme, le retrait dune dcisionexplicite illgale cratrice de droit. Ce retrait ne peut tre pris (dlai plus long) de 4 mois compter de la dcision. Lestextes spciaux eux pourraient prvoir un dlai diffrent.Ensuite le juge a calcul la date prendre en compte pour calculer le dlai. CE Sect. 21 dc. 2007, arrt SARLBRETIM. La date retenue est celle est de la prise de dcision.

Hypothse des dcisions pcuniaires, qui accordent un avantage financier. Par une volution de jurisprudence en date duCE 6 nov. 2002, laffaire SOULIER, le Conseil dEtat affirme que le dcision accordant des avantages financiers sont desdcisions cratrices de droit, et il tend cette qualification aux dcisions verbales, dcisions individuelles favorables,confirmation rcente : CE 5 juil. 2010, relative aux subventions, commente lAJDA n24 de 2010.Lvolution consiste dans le fait quantrieurement laffaire SOULIER, le Conseil dEtat se rfrait lexistence dunpouvoir dapprciation de lautorit administrative pour qualifier une dcision pcuniaire de dcision cratrice de droit.Dsormais les seules dcisions financires non cratrices de droit sont les dcisions relatives la liquidation dunecrance dtermine.Dernier point : en ce qui concerne les dcisions implicites dacceptation, la loi du 12 avril 2000 prcise quen gardant lesilence pendant 2 mois il est possible davoir une dcision implicite.Antrieurement la jurisprudence TERNON, le risque tait quen gardant le silence, on laissant courir indfiniment le dlaiau risque datteinte aux droits des administrs.

1re

tape : CE Sect. 14 nov. 1969, EVE, le Conseil dEtat dcide que lautorit administrative ne peut plus intervenirlorsque la dcision implicite existe, mme si la dcision est illgale.Dans la jurisprudence TERNON, on na rien comme prcision pour le rgime des dcisions dacceptation.

Cest donc la loi du 12 avril 2000 qui affirme quune dcision implicite dacceptation peut tre retire dans le dlai de deuxmois compter de son existence pour illgalit. Dans sa dcision du 12 oct. 2006, Mme CAVALLO, le Conseil dEtat sefonde sur la loi du 12 avril 2000 pour prciser le rgime juridique de ces dcisions implicites dacceptation en affirmantque le retrait nest possible que si la dcision est illgale dans le dlai du recours contentieux, condition que lesinformations auprs des tiers ont t mises en uvre, pendant le dlai de deux mois dfaut dinformation et enfin,pendant toute la dure du dlai de linstance dans lhypothse dun recours contentieux.

Section 3. Lexcution des dcisions

Ladministration possde le privilge du pralable ; les dcisions simposent avant daller devant un juge et aussi le

privilge de lexcution doffice.

1. La sanction de linexcution

En application du privilge pralable et de la prsomption de la lgalit des actes, ladministr est tenu dexcuter lesdcisions sauf recours contentieux. Face au refus dun administr, lautorit administrative dispose soit (si des textes leprvoient) dun pouvoir de nature pnale, soit un pouvoir de sanction administrative.

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A) Les poursuites pnales

Il faut quun texte le prvoie. Et notamment il est possible de faire rfrence faire rfrence larticle 610-5 du nouveaucode pnal. De plus il existe divers textes notamment en matire denvironnement, de sant publique qui permettent auxautorits de disposer de la rpression pnale, en particulier loi rcente Grenelle II.La 2me possibilit, si aucun texte nassure une rpression pnale : ladministration pourra utiliser les sanctionsadministratives.

B) Les sanctions administratives

Il sagit dun pouvoir exorbitant de lautorit administrative, sans lintervention dun juge. Autrement dit lexercice dun telpouvoir est soumis aux rgles de protection du droit pnal mais aussi au droit au recours et les droits de la dfenseconformment la jurisprudence administrative et la jurisprudence de la cour europenne des droits de lhomme.Sans dtailler, il faut savoir que les sanctions administratives sont soumises aux principes suivants :

- principe de la personnalit des peines- lautorit administrative ne peut pas prononcer des peines privatives de libert- Lautorit doit garantir la prsomption dinnocence.- Le rgime des sanctions ne peut sappliquer rtroactivement.

Du point de vue de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, lautorit administrative doit respecternotamment larticle 6-1 de la CEDH. Cette protection du droit au recours a t nettement affirme dans la jurisprudencerelative aux sanctions appliques par certaines autorits administratives indpendantes, CE 3 dc. 1999, DIDIER. Cequil faut savoir cest qu dfaut de disposer de tel moyen, lautorit peut sous certaines conditions avoir recours

lexcution doffice.

2. Le recours lexcution force

Lautorit peut imposer par la force le respect des dcisions administratives sans passer par une juridiction, sous lacondition extrmement stricte pose par un vieil arrt de principe, arrt du tribunal des conflits, du 2 dc. 1902,SOCIETE IMMOBILIERE SAINT JUSTE. Rgime de lexcution force

Mardi 8 mars 2011

Cette comptence est une- comptence subsidiaire- comptence conditionne

A) comptence subsidiaire

TC, 2 dc. 1902, SOCIETE IMMOBILIERE SAINT JUSTE Lexcution force ne peut tre que lexception sous trois hypothses alternatives

Un texte lgislatif le prvoit expressment, notamment pour :

o Les rquisitions (de locaux, de personnel en cas de grve)

o Rgime des installations classes : installation pouvant porter une atteinte grave lenvironnement par

exempleo Cest la mise en fourrire des vhicules

o Les mesures dloignement contre les trangers en situation irrgulire

Lautorit publique ne dispose daucune autre voie de droit : elle na pas sa disposition les poursuitespnales ou les sanctions administratives

o Jurisprudence TC de 1902, ST JUSTE : en lespce la loi du 1er juil. 1901 (lacit) supprime les

congrgations religieuses mais le lgislateur ne prvoit aucune solution en cas dopposition des

personnes concernes, cest pourquoi le TC admet la lgalit de lexcution force. En cas durgence, en effet, mme si il existe des voies de droit, lurgence dont la qualification est place sous le

contrle du juge peut justifier lexcution force. Il faut savoir que linterprtation de ces conditions est uneinterprtation restrictiveet dans lhypothse o les conditions ne sont pas remplies et bien une telleexcution sera qualifie de voie de fait et donc relvera du juge judiciaire.

B) Une exigence conditionne

Mme si les conditions de lexcution force sont runies, le juge va vrifier trois lments cumulatifs.1 : lexcution doit servir uniquement et exclusivement linterprtation du texte2 : elle doit tre ncessaire, au comportement de ladministr.3 : il faut que lintervention soit strictement organise en vue de lobjectif ou du but du texte.=> On na pas normment dexcutions forces

Il reste que lautorit administrative dispose toujours dune opportunit au regard de la mise en uvre de lexcution

force notamment au regard des exigences de scurit sous peine de voir sa responsabilit mise en jeu.

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TITRE 2. Les contrats administratifs

- explication de la notion de contrat administrative-le rgime juridique

Chapitre 1. Les critres des contrats administratifs

Deux sources : soit le contrat est administratif par la loi, le juge ne peut rien faire. Soit il le sera par lapplication decritres jurisprudentiels.

Section 1. Les contrats administratifs par la dtermination de la loi

I. Le lgislateur a confr la comptence au juge administratif

A) Les contrats relatifs lexcution des travaux publics

1) Dfinition extensive du service public

Loi du 28 pluvise An VIII Loi qui confre au conseil de prfecture comptence pour connatre des litiges relatifs lexcution des travaux publics. La notion de travail public est une notion extensive, puisque constitue un travail publictout travail effectu pour le compte dune personne publique et dans lintrt gnral. Arrt de principe, CE 10 juin1921, COMMUNE DE MONSEGUR.

Lorsquun travail est ralis en faveur de personnes prives par lintermdiaire dune personne publique, lintrtgnral nest pas exig, mais comme on se trouve dans le cadre dune mission de service publique, on le considretout de mme comme un travail public. CE 20 avril 1956, MINISTERE DE LAGRICULTURE C . M. GRIMOIRE. Enlespce il sagit de travaux de reboisement au profit de personnes prives par lintermdiaire de lEtat, qui bnficie

cependant des personnes prives. Ce sont des travaux publics parce quils rpondent une mission de servicepublique, notion trs large, en lespce la protection de la fort.Mais le juge limite la qualification de contrat administratif pour les marchs de travaux publicsCE 31 juil.

1912, conclusions Lon Blum, SOCIETE DES GRANITES PORPHIROIDES DES VOSGES. Pour rsumer, le jugeestime ici que les marchs de fourniture, quand il ny a pas de ralisation dun travail public, sont des contrats de droitpriv, et cette limite a disparu puisque dsormais le lgislateur qualifie tous les marchs publics de contratsadministratifs.

2) Diversit des contrats de travaux publics

On distingue les marchs de travaux publics. Ils consistent confier une entreprise lexcution de travauxpublics moyennant un prix. Mais il existe aussi des concessions de travaux publics. Gnralement ils sontaccompagns dune dlgation ou concession de service public.Quelle est la diffrence entre dlgation et march ?Dlgation : Dans ce cas lentrepreneur se paie ou se rmunre en partie sur les usagers.

Conclusion : la loi du 11 dc. 2001, MURCEF (mesure urgente de rforme caractre conomique) qualifie tous lesmarchs franais de contrats administratifs dans le cadre de son article 2 et cela en application du code des marchspublics, ce qui nest pas sans remettre en cause la jurisprudence antrieure.

B) Les contrats doccupation du domaine public

Un dcret du 17 juin 1938 confie le contentieux de ces contrats au juge administratif. Cest pourquoi on en dduit quilssont administratifs.

Une personne publique propritaire du domaine public ou dun bien relevant de son domaine public peutautoriser une personne prive par convention occuper la dpendance moyennant redevance, et cette convention estdonc un contrat administratif, par ex. les terrasses de caf qui sont sur la voie publique.

2. Contrats par dtermination de la loi

Il existe aussi des contrats par dtermination de la loi, il sagit tout dabord de la vente des immeubles delEtat.Par ailleurs, sont administratifs par la loi les offres de concours. Ce sont des contrats par lesquels une personne prive oupublique offre une contribution une personne publique en vu de faciliter lexcution de travaux publics.

Dernier exemple : ce quon appelle les baux emphytotiques. Cest un contrat par lequel une personnepublique autorise en gnral une personne prive raliser un immeuble et la personne prive pourra hypothquer le bienpublic.

Section 2. Le critre jurisprudentiel

Le juge retient tout dabord un critre organique, c'est--dire il faut quau moins une personne publique soit signatairedu contrat. Si on a un contrat entre deux personnes prives, il est exceptionnel quil soit de droit public. Soit que par sonobjet (critre matriel) il concerne lexcution mme du service public. Soit le contrat contiendra des clauses

exorbitantes du droit commun pour imposer des obligations son cocontractant.

1. Le critre organique

Si ce critre est trs largement appliqu, le tribunal des conflits a prvu une drogation ou une limite ce critrepour les travaux routierset autoroutiers. Il y a un domaine o on a voulu donner un rgime de travaux publics auxtravaux routiers et autoroutiers.

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Le principe :

Le juge, contrairement aux actes unilatraux (o les personnes peuvent prendre des actes administratifs) exige laprsence dune personne publique signataire. Cette exigence sapplique galement en cas de dlgation sauf si lapersonne prive est mandataire de la personne publique : thorie du mandat de droit priv, cest--dire si elle agitpour le compte de la personne publique. Mais le juge va aller plus loin pour les travaux routiers et autoroutiers.

Drogation :

Cette drogation relve dune jurisprudence de principe TC 9 juil. 1963, SCTE ENTREPRISE PERRAUT. En applicationde la jurisprudence antrieure, un contrat pass entre une socit dconomie mixte et une personne prive mme si lasocit est concessionnaire de lEtat, le contrat tait un contrat de droit priv. En 1963, le TC dcide dtendre le rgime

de droit public lensemble des travaux routiers et autoroutiers, tout simplement pour harmoniser le rgime de cestravaux. Il ntait pas possible de sappuyer sur lexception du mandat, ctait une relation de dlgation et pour cetteraison le tribunal propose largument suivant : la socit SEM a agi pour le compte de lEtat et les travaux publics (ce quiest de en vrai) appartiennent par nature lEtat. Encore une fois la jurisprudence nest pas cohrente : elle a unobjectif, le rgime de droit public.

B) Les contrats entre personnes publiques

Sils ne prsentaient aucune particularit, le tribunal des conflits, dans sa dcision du 21 mars 1983, UAP (union desassurances de paris) dveloppe une solution originale en prcisant que ces contrats taient prsums publics.

1) Le principe de la jurisprudence UAP

Le TC prcise quun contrat conclu entre deux personnes publiques revt en principe le caractre dun contratadministratif. Il ne sagit que dune prsomption, et il est toujours possible de dmontrer sa nature prive en particulier eu

gard son objet et ventuellement en labsence de clauses exorbitantes du droit commun.2) Une jurisprudence incertaine

On constate que le juge na pas gnralis la jurisprudence du tribunal des conflits puisque dans certaines dcisionsconcernant les contrats entre personnes publics il continue de vrifier le caractre alternatif, p. ex. TC 7 oct. 1991,CROUS DE NANCY, en lespce le juge, aprs avoir constat quil sagit dun contrat entre deux tablissements publicsest administratif parce que son objet concerne lexcution mme du service public du logement. On a beaucoupdincertitudes.

2. La condition alternative

A) Lexcution mme du service public

La jurisprudence est ancienne, qui a pour origine => Conseil dEtat 6 fv. 1903, TERRIER et => CE 4 mars 1910,THEROND permet au juge de rappeler que le service public justifie le critre administratif. Cependant ce critre va perdrede son influence, en application de la jurisprudence CE 31 juillet 1912, SCTE DES GRANITES PORPHIROIDES DESVOSGES. En effet par cette jurisprudence le juge semble privilgier la recherche des clauses exorbitantes du droitcommun. Le retour du critre du service public sera nettement affirm comme critre alternatifpar deux affaires du CE20 avril 1956 : affaire EPOUX BERTIN et affaire MIN DE LAGRICULTURE C. GRIMOIRE, depuis cette date il est clairque lobjet du service public est un critre ncessaire et suffisant comme clause alternative.

1) Le critre de lobjet

Le juge pose comme exigence lexcution mme du service public. Cette condition est apprcie largement, en raisonmme de la notion de service public. P. ex. dans la jurisprudence THERON, il sagissait dun contrat pass entre la ville deMontpellier et M. Thron, une personne prive, dont lobjet tait la capture des chiens errants. Le Conseil dEtat qualifiecette a mission dexcution mme du service public de lhygine et de la scurit publique.

2) Le renouveau de 1956

Dans laffaire BERTIN il sagit dun contrat verbal entre des personnes prives et lEtat qui a pour objet de loger desrfugis sovitiques. Suite une contestation le Conseil dEtat rappelle que cette mission (loger et protger les rfugis)tant une mission de service public, elle suffit elle seule conduire la qualification du contrat administratif.A cet gard, cette qualification est tendue aux dlgataires (ou au concessionnaire) ds lors quil gre directement le

service public.

3. Le cas des contrats relatifs au recrutement de personnel dans les services publicsadministratifs

En lespce le juge a prcis la notion de lexcution mme du service public. Pour le juge administratif il faut quele cocontractant ou que le personnel recrut participe directement au fonctionnement du service public. Le juge a procddans le pass des distinctions entre contrats publics et contrats privs, p. ex. TC 25 nov. 1963, DAME VEUVE

MAZERAND.En lespce la dame tait charge de lentretien de lcole mais elle assurait aussi la garde des enfants. Le

tribunal des conflits a estim que puisque Mme Mazerand assurait la garderie cest un contrat public parce quelleparticipait directement au fonctionnement du service public.

Cependant son contrat est qualifi de contrat de droit priv lorsquelle fait de lentretien. Cela conduit unejurisprudence extrmement longue. Le problme tait dviterde donner un statut de droit public au personneldentretien li au service public. (Aujourdhui des entreprises prives assurent lentretien.)

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Par un revirement de jurisprudence le juge administratif a admis finalement quil ny a plus lieu doprer une telledistinction, car lessentiel est la fonction principale de lagent et quil est ncessaire dunifier le statut des contrats dupersonnel. Ces contrats sont ainsi qualifis de contrat de droit public. TC 25 mars 1996, BERKANI, le juge affirme enlespce que tous les personnels non statutaires travaillant pour le compte dun service public administratif sont desagents de droit public quel que soit leur emploi .

B) Lexistence de clauses exorbitantes du droit commun

1) Lorigine

Arrt de principe SCTE DES GRANITES PORPHIROIDES DES VOSGESEn lespce, il sagit dun contrat entre une ville (Lille) dont lobjet tait la fourniture de pavs. Le juge estime que par sonobjet le contrat nest pas administratif. Le juge vrifie alors si ce contrat est pass dans les mmes conditions quuncontrat de droit priv, et en cas de rponse positive le contrat est qualifi de droit priv. Cette rfrence aux conditions depassation du march renvoie en fait la volont des parties, notamment la volont de la personne publique(raisonnement tautologique) qui, si elle a inclus des clauses exorbitantes, cest quelle a voulu soumettre le contrat audroit public.

2) La porte : comment reconnaitre une clause exorbitante du droit commun

Approche ngative : clause exorbitante = clause qui ne peut exister dans un contrat de droit priv.Approche positive : clause ingalitaire, c'est--dire cest la clause qui confre la personne publique des prrogatives,des droits, sur son cocontractant. P. ex. un pouvoir de contrle, ou un pouvoir dimposer des tarifs ou encore le pouvoirdimposer de manire unilatrale des obligations au cocontractant ou encore le droit de rsilier unilatralement.

Le juge a galement dtermin des contrats administratifs en application de ce quil a appel le rgime exorbitant dudroit commun. La 1re jurisprudence en application de ce rgime => CE 19 janv. 1973, SCTE DEXPLOITATION DE LA

RIVIERE DU SANT, propos dun contrat pass entre EDF (tablissement public) et un producteur priv. La ventedlectricit relve de lindustrielle et commerciale pourtant le juge a estim quil sagissait dun contrat administratif cause du rgime applicable et qui a t prvu par un texte rglementaire. Le juge dduit du rgime la qualitde contratadministratif, alors que normalement on fait le contraire.Cela na plus beaucoup dintrt car on sest beaucoup demand si le code de march public constituait un contrat public,car il tait exorbitant du droit commun.

Chapitre 2. Le rgime juridique des contrats

Grande innovation : en matire de contrat public, on a assist une volution la fois lgislative etjurisprudentielle concernant les recours contre les contrats, quil sagisse des tiers y compris les candidats vincs ainsique les cocontractants. Enjeu important : le droit communautaire exige le respect des principes de libre concurrence ettransparence.

Section 1. La formation du contrat

1. Rgles de comptence

Libre consentement : mais il y a peu dexemple de consentement pas libre. Cela suppose de reconnatre que tout dfautdun libre consentement soit considr comme une cause de nullit du contrat.=> libre \ clair => OP => vrification par le juge de lexpression de la volont

Vrification des comptences.Pour que lautorit publique cocontractante puisse signer un contrat, elle doit agir dans le cadre de ses comptences ausens matriel mais aussi dun point de vue formel et en particulier il faut que lautorit excutive signataire ait reupralablement la dlgation de lassemble dlibrante, et le contrat sera annul.

2. Rgles de procdurePrincipaux lments :Avant il y avait trs peu de formalisme.Lvolution de la procdure rsulte des exigences du droit communautaire, notamment lexigence de publicit de loffreet de la mise en concurrence des offres. Cela impose une procdure importante, mais il faut dissocier les marchspublics et les dlgations de service public.

A) Les marchs publics

La procdure a t codifie, rsultant surtout de la transposition de directives, au code des marchs publics.

1) Le principe

Le droit communautaire impose de nouvelles obligations lorsquun certain seuil est dpass : il exige que loffredu march soit publie des registres spcifiques, la commission dappel doffre soit mise en place et il est obligatoire de

justifier sous le contrle du juge la motivation du choix du cocontractant, au nom de la transparence et de la libreconcurrence.

Sest pose la question des prestations entre personnes publiques : p. ex. une commune passe un contrat avecun syndicat intercommunal pour lui confier la gestion de lassainissement de leau. Dans cette hypothse le jugecommunautaire tait favorable lapplication des rgles de mise en concurrence, puis la CJUE dans une dcision en datedu 18 nov. 1999, TECKAL, fait voluer sa jurisprudence ds lors que deux critres sont runis.

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La personne publique exerce sur lautre personne publique (ou prive aujourdhui), le mme contrle que celuiquelle exercerait sur ses propres services .

Par ailleurs il faut que le cocontractant exerce son activit essentiellement pour la personne publique.Dans ces conditions il ny a pas de respect des rgles du march public. A cela sajoute un mouvement favorable lamutualisation des services entre personnes publiques, c'est--dire quon va assister aujourdhui des relations entrepersonnes publiques qui chapperont aux rgles du march public au nom de la bonne organisation du service.

2) Les modalits

Il existe diverses modalits de passation, ce quon appelle ladjudication, qui tait un ancien systme o il fallaitaccorder le march celui qui offrait le prix le plus bas, au dtriment de la qualit du service.Lappel doffre : attribution aux meilleurs offreurs. La libre concurrence peut tre menace. Par ailleurs le choix revient

lapprciation de la personne publique.Le march ngoci, par dfinition qui est une ngociation directe, mais seulement dans les cas prvus par les textes.

Pour assurer une protection plus efficace des principes, la loi du 29 janv. 1993 loi anticorruption prvoit uneprocdure spcifique de recours, une procdure durgence : le rfr prcontractuel.=> lments larges de ce que sont les rgles de concurrence et les rgles de passation des marchs.

Pause 2

B) Les dlgations de service public

On aura loccasion de rappeler la distinction marchs \ services. Le premier principe est que les collectivitspubliques ont le libre choix de leur mode de gestion, sauf lgislation spciale : elles peuvent grer directement leservice, cest--dire par leurs propres moyens rgie directe. La ville de Paris avait repris en gestion directe des

services des prix. Elles peuvent galement instituer un tablissement public, p. ex. les universits qui peut avoir lecaractre dun tablissement public administratif (fac, hpital) ou un tablissement public industriel et commercial maisave