Sous la direction de Marie-Elodie Ancel et Monique Castillo

Les médiations : la justice autrement ?

Dans les matières pénale, civile et commerciale

Réflexions théoriques, pratiques et philosophiques

ARGHOS DIFFUSION, éditeur. 2011

Actes et contributions relatifs au colloque organisé par

les équipes

Obligations, Biens, Marchés (EA 4394, UPEC)

Lettres, Idées, Savoirs (EA 4395, UPEC)

Espaces Ethiques et Politiques - Institut Hannah Arendt (EA 4118, UPEMLV),

avec les Masters 2

Pratique du droit pénal des affaires (UPEC)

Droit des contentieux et de l’exécution (UPEC)

Ethique publique contemporaine (UPEC)

Philosophie pratique (UPEMLV)

le 3 février 2011 à la Faculté de droit Paris Est (Créteil – Val de Marne).

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Sommaire

Avant-propos .........................................................................................................................5

I. L’apparition de nouvelles géométries .........................................................................................8

II. La découverte d’une autre temporalité......................................................................................9

Première Partie: en matière pénale Sous la présidence de Dominique Folscheid, Professeur de philosophie, Université Paris Est Marne-la-Vallée.

Médiation, droit et justice : résonances philosophiques ......................................................12

Les paradoxes de la médiation ..................................................................................................... 12

I. Médiation et paix civile ............................................................................................................. 14 A – Parties à un litige, partenaires en médiation ..................................................................................... 14 B – Les légitimations de la médiation ..................................................................................................... 15

II. Médiation et régulation : dimension culturelle ........................................................................ 18 A - Médiation versus judiciarisation ....................................................................................................... 18 B - Justice négociée versus justice imposée : un conflit d’interprétations ................................................ 20

La médiation et les finalités du droit pénal ..........................................................................25

I. La médiation et la justice pénale, des techniques concurrentes ............................................... 28 A - Le kaléidoscope de la médiation pénale ............................................................................................ 29

1) Les mécanismes inspirés de la médiation ........................................................................................................ 29 2) Les mécanismes consensuels .......................................................................................................................... 34

B - L’appréciation juridique de la médiation pénale ................................................................................ 41 1) Les avantages de la médiation pénale ............................................................................................................ 41 2) Les atteintes aux principes fondamentaux du droit pénal ................................................................................ 43

II. La médiation et la justice pénale, des finalités convergentes .................................................. 48 A - Des finalités communes .................................................................................................................... 48

1) L’évolution des fonctions de la peine .............................................................................................................. 49 2) L’évolution de la place de la victime ............................................................................................................... 54

B - L’émergence de la justice restaurative .............................................................................................. 59 1) La justice restaurative .................................................................................................................................... 59 2) Les nouveaux rapports de la médiation et du droit pénal ................................................................................ 63

Conclusion.................................................................................................................................... 66

Discussions ...........................................................................................................................68

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Philosophie de la peine et éthique de la victime ..................................................................70

I. « Punir, c’est rappeler la loi » .................................................................................................... 72

II. « Punir, c’est défendre la société » .......................................................................................... 75

III. « Punir, c’est transformer un individu » .................................................................................. 78

IV. « Punir, c’est transformer une souffrance en malheur »......................................................... 79

La médiation comme traitement des crimes de masse ? Le cas du Rwanda ........................82

Discussions ...........................................................................................................................88

Seconde Partie: en matières civile et commerciale Sous la présidence de Philippe Théry, Professeur de droit, Université Panthéon-Assas

La médiation parmi les modes de règlement des différends civils et commerciaux .............91

I. La médiation : une activité originale de règlement des différends ............................................ 97 A - La médiation et les activités juridictionnelles de règlement des différends ........................................ 98 B - La médiation et les activités non juridictionnelles de règlement des différends ............................... 102

II. La médiation : une activité de règlement liée aux autres modes de règlement des différends ................................................................................................................................................... 112

A - L’articulation avec le règlement judiciaire ....................................................................................... 112 B - L’articulation avec les modes non judiciaires de règlement des différends ....................................... 118

Conclusion.................................................................................................................................. 120

Discussions ......................................................................................................................... 122

La médiation familiale : une voie de justice apaisée .......................................................... 124

I. Un processus éthique dans le champ judiciaire ....................................................................... 127 A - Un mode de justice parallèle à l’instance ........................................................................................ 127 B - Un processus consensuel conduit par un médiateur ........................................................................ 130

II. Une justice familiale participative .......................................................................................... 134 A - La co-production de la décision judiciaire ........................................................................................ 134 B - La volonté politique de promouvoir une justice familiale pacifiée .................................................... 138

Pourquoi et comment institutionnaliser la médiation en matière civile ? ......................... 142

Propos conclusifs ................................................................................................................ 149

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Intervenants (par ordre alphabétique)

Marie-Elodie Ancel Professeur de droit à l’Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC), directeur de l’équipe Obligations, Biens, Marchés (EA 4394)

Pascal Ancel Professeur de droit à l’Université Jean Monnet à Saint-Etienne

Antoine Bolze

Maître de conférences HDR en droit à l’Université Paris-Est Créteil Val-de-Marne (UPEC), codirecteur de l’Institut d’Etudes Judiciaires, directeur du Master 2 Droit des contentieux et de l’exécution

Marie-Noëlle Capogna Maître de Conférences HDR en droit à l’Université de la Polynésie française

Monique Castillo Professeur de philosophie à l’Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC), Directeur du Master 2 Ethique publique contemporaine

André Decocq Professeur de droit émérite à l’Université Panthéon-Assas, doyen honoraire

Dominique Folscheid Professeur de philosophie, Université Paris Est Marne-la-Vallée

Danièle Ganancia Vice-présidente du Tribunal de grande instance de Paris, référent pour la médiation au Tribunal

Claudia Ghica-Lemarchand Maître de conférences HDR en droit à l’Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC), directeur du Master 2 Pratique du droit pénal des affaires

Frédéric Gros Professeur de philosophie à l’Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC)

Benoît Guillou EHESS, Groupe de sociologie politique et morale

Elizabeth Menesguen Avocat, ancien Bâtonnier de l’Ordre du Barreau du Val de Marne

Catherine Peulvé Avocat au Barreau de Paris, médiateur

Philippe Théry Professeur de droit, Université Panthéon-Assas

Fabrice Vert Conseiller à la Cour d’Appel de Paris, référent de la Cour en matière de modes alternatifs de règlement des conflits

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Avant-propos

Par Marie-Elodie Ancel, Professeur de droit à l’Université Paris-Est Créteil Val de Marne (UPEC), directeur de l’équipe Obligations, Biens, Marchés (EA 4394)

Ce colloque est le fruit d’un étonnement commun, éprouvé par des universitaires juristes et philosophes, face à l’engouement spectaculaire que connaît la médiation1. Peut-être peut-on avouer que les juristes étaient au départ plutôt sceptiques face à la médiation et les philosophes plus ouverts au phénomène ? Le fait est que la médiation déroute et fascine les spécialistes du droit, parce qu’elle est un mode de régulation souple et psychologique, loin de l’adage dura lex sed lex et du syllogisme judiciaire. Cependant, à nous tous, il a semblé que la médiation était porteuse d’une vision renouvelée du droit et de la justice.

Très vite, l’esprit scientifique qui doit nous guider nous a conduits à considérer qu’il fallait probablement parler « des médiations », tant le phénomène est protéiforme, plutôt que de « la médiation ». Une définition synthétique est concevable (que l’on pourrait ainsi formuler : « action en vue de faire se rapprocher des éléments séparés et, le plus souvent, opposés ») mais elle prive bien trop de la richesse des réalités que sont « les médiations ». Parmi ces dernières, nous avons pensé qu’il était possible de commencer par

1 La médiation est très en vogue et elle est notamment promue par l’Union européenne, à travers une décision-cadre du 15 mars 2001, relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales, et une directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. La transposition de cette directive a conduit le Premier ministre à demander au Conseil d’Etat de mener une étude approfondie des multiples formes de médiation en France (Conseil d’Etat, Développer la médiation dans le cadre de l’Union européenne, Étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 29 juillet 2010, La Documentation française et www.conseil-etat.fr).

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réfléchir à certaines médiations, telles qu’elles se manifestent dans des domaines bien circonscrits2. Notre choix s’est alors porté sur les matières pénale, civile et commerciale, en remettant le soin de traiter d’autres médiations (institutionnelles ou internationales, par exemple) à plus tard, et à d’autres peut-être. Toutefois, la démarche suivie « en matière pénale » (première partie du colloque et de cet ouvrage) puis « en matières civile et commerciale » (seconde partie du colloque et de cet ouvrage) a été la même : il s’est agi de replacer la médiation parmi les institutions juridiques voisines (la décision judiciaire, la composition pénale, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, la conciliation, la transaction, l’arbitrage, les procédés de droit collaboratif…), d’en dégager les ressorts internes et d’identifier les lacunes du système juridique et judiciaire traditionnel qu’elle vient combler. Ce faisant, c’est à une réflexion sur les finalités et les limites du droit en général et de certaines de ses branches en particulier (droit pénal, droit de la famille, droit des contrats et des pratiques commerciales) que nous avons été amenés. En effet, la médiation ne prend-t-elle pas son essor de la naissance et de l’affirmation de nouvelles finalités : rétablir ou maintenir le dialogue entre les parties prenantes, plutôt que sanctionner un manquement ; prendre en compte, par delà la règle, la paix sociale ; œuvrer pour « le juste, entre le légal et le bon » (Paul Ricœur, revue Esprit, sept. 1991) ?

Aussi bien, si la médiation a peu de substance en tant que concept, elle semble bien obéir à une définition fonctionnelle satisfaisante : elle est le révélateur de tendances en émergence, régénératrices, parcourant les différents pans du droit et de notre société. Au risque de réduire à l’excès les propos qui vont suivre, on proposera deux clés de lecture : dans les secteurs étudiés, les médiations marquent l’apparition de nouvelles géométries (I) et la découverte d’une autre temporalité (II).

2 En cela, ce colloque complète d’autres études de la médiation, qu’elles soient spécifiques à telle ou telle branche du droit, ou résolument transversales. V. ainsi, L. Cadiet, E. Jeuland, T. Clay (dir.), Médiation & Arbitrage, Alternative dispute resolutions, Alternative à la justice ou justice alternative ?, Litec, 2005 ; Société de législation comparée (S. Amrani-Mekki et al.), La médiation, Dalloz, 2009 ; A.-M. Tournepiche, J.-P. Marguénaud (dir.), La médiation - Aspects transversaux, Litec, 2010.

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I. L’apparition de nouvelles géométries

Dans le schéma classique de la justice pénale, le procès pénal confronte un prévenu au juge, incarnation de la société et de l’intérêt général. Or la médiation pénale fait intervenir de nouveaux acteurs : le médiateur, bien entendu, mais surtout, avec lui, la victime3. Ce surgissement de la victime, bien au delà de ce qui était rendu possible par la constitution de partie civile, marque une modification radicale de la justice pénale et du droit pénal. La verticalité du procès pénal, si l’on peut dire, est remise en cause ; la justice pénale se met à pencher : l’intérêt général n’est plus le seul pris en compte car le besoin de comprendre, pour la victime, et la nécessité de prendre conscience, pour le délinquant, sont très concrètement mis en mesure de se réaliser. Ce phénomène peut, bien sûr, susciter des appréciations variées selon le contexte dans lequel il se manifeste. La médiation pénale est louable quand elle intervient pour des infractions mineures, comme une alternative au classement sans suite, dans l’en-deçà du procès en quelque sorte, car, alors, l’intérêt général est peu affecté, tandis que les individus concernés peuvent trouver de grands bienfaits dans le processus de la médiation. A l’inverse, la médiation paraît bien excéder les limites de la tolérance quand sont en cause des crimes qui suscitent l’horreur par leur férocité : la médiation comme traitement des crimes de masse ne se conçoit pas facilement ; mais, à dire vrai, en pareils cas, la justice pénale traditionnelle a également grand peine à faire son œuvre4. D’une manière générale, dans notre société, la médiation pose surtout problème quand elle tend à s’installer dans le domaine « naturel » de la justice pénale : en effet, elle soumet des infractions graves à une forme de négociation. Ce faisant, elle les soustrait à la répression et, donc, à une des fonctions historiques du droit pénal. En tout cas, il faut veiller à ce que la médiation pénale ne suscite pas de comportements opportunistes, qui seraient porteurs de nouvelles injustices : soit qu’un innocent soit poussé à faire des faux aveux pour échapper à un procès qu’il sent perdu ; soit qu’un vrai coupable fasse des aveux insincères pour échapper à la peine qu’il mérite.

3 V. ci-après les communications de M. Castillo, C. Ghica-Lemarchand et F. Gros.

4 V. ci-après les communications de M. Castillo et B. Guillou.

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Dans la médiation civile et dans la médiation commerciale, l’élément surgissant est plus clairement le médiateur lui-même, dont les parties ont besoin pour surmonter le conflit. En principe, en matière commerciale, les parties en conflit pourraient s’accorder seules : leurs droits sont le plus souvent disponibles, elles pourraient donc transiger spontanément ou, si c’est cela qui pose problème, renégocier leur contrat. Mais il arrive que, laissées à elles-mêmes, elles n’y parviennent pas. Et comme elles peuvent néanmoins rechigner à mobiliser immédiatement la figure du juge, qu’il soit étatique ou arbitral, c’est le médiateur qui, en écoutant l’une et l’autre des parties, exerce une influence psychologique déterminante, en permettant la prise de conscience des blocages que l’on éprouve soi-même (en raison de son implication personnelle, d’un ressentiment, de facteurs parasites, etc.) et de la vision de l’autre partie (des enjeux du litige pour elle, de ses blocages, de sa bonne ou de sa mauvaise foi, etc.). Le médiateur fait voir l’être humain au delà du cocontractant ou du concurrent. Cela ne garantit pas forcément une issue pacifiée mais cela peut aider les personnes de bonne volonté à trouver ensemble la solution de leur différend. En ce sens, la médiation est littéralement un mode de règlement « amiable » : « entre amis »5. Dans la médiation familiale, le rôle du médiateur est également tout à fait remarquable. Il permet d’éviter d’ajouter au trauma de la difficulté affectant le couple ou la famille (le divorce, la garde des enfants, le paiement d’une prestation compensatoire) le traumatisme de la justice judiciaire et du droit « à l’état pur ». Car la justice, même civile, est violente, effrayante, avec ses rituels, ses costumes et sa solennité ; le droit est dur (dura lex), avec son abstraction, ses catégories et ses règles. La médiation familiale, sans occulter la figure du juge ou nier le droit, les estompe et les nimbe d’humanité6.

II. La découverte d’une autre temporalité

On s’accorde à voir dans la médiation, quelle qu’elle soit, un processus. Or la rapidité de ce processus est une vertu souvent louée. Pour le dire un peu trivialement, une bonne médiation vaut mieux qu’un long procès… éventuellement suivi d’un appel puis d’un pourvoi en cassation. Sans doute faudrait-il affiner l’analyse et

5 V. ci-après la communication de P. Ancel et C. Peulvé.

6 V. ci-après la communication de M.-N. Capogna.

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tenir compte du temps perdu quand la médiation échoue, ou quand l’accord auquel elle a abouti n’est pas respecté. Mais la médiation offre au minimum une chance d’éviter le recours à la justice étatique et, en moyenne, elle est un processus rapide et effectif de résolution des conflits. A cet égard, la pratique de la double convocation mise en place en matière familiale, notamment, est extrêmement judicieuse car elle intercale la médiation dans un « temps mort » de la procédure judiciaire7.

Mais ce n’est peut-être pas la célérité de la médiation qui est le phénomène temporel le plus intéressant ici. En effet, ce que la médiation met en lumière plus fondamentalement, c’est la temporalité de la relation sur laquelle le conflit est venu se greffer. Cette relation, de nature très variée évidemment (la vie dans une même société, dans une même collectivité, dans un même quartier, dans un même pâté de maisons ; sur un même territoire, sur une même colline ; au sein d’une même famille ; dans un rapport économique durable) préexistait au conflit. Et parce qu’on ne peut pas envisager sans difficulté que cette relation prenne fin subitement du fait du conflit, la médiation se présente pour tenter de la sauver, pour donner à cette relation la chance d’avoir un avenir. Il est ainsi frappant de voir à quel point le droit et la justice, traditionnellement, se concentraient sur l’effacement de l’offense passée, qu’il s’agissait de réprimer et de réparer, tandis que la médiation s’efforce de surmonter le conflit et de donner un avenir à la relation compromise. Les mots sont là pour le dire : il s’agit de restaurer, de reconstruire, non pas à l’identique mais pour repartir sur de nouvelles bases communes8. Cette démarche existait, en mode mineur, dans le droit pénal (à travers l’idée de réinsertion) et le droit de la famille (à travers la référence à l’intérêt de l’enfant) classiques mais elle devient prédominante avec l’admission de la médiation dans ces domaines9, tandis qu’elle s’implante et se

7 V. ci-après la communication de M.-N. Capogna et l’intervention de D. Ganancia.

8 V. ci-après les communications de M. Castillo et C. Ghica-Lemarchand.

9 V. ci-après les communications de C. Ghica-Lemarchand, F. Gros et M.-N. Capogna.

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dissémine désormais dans les relations civiles non familiales et dans les relations commerciales10.

Autant dire qu’à condition d’être un processus « raisonné »11 et non instrumentalisé12, la médiation est doublement dialectique : en ce qu’elle repose sur le dialogue, d’une part ; en ce qu’elle permet de dépasser un conflit et d’aller de l’avant, d’autre part. De la sorte, elle constitue un « enrichissement de la réponse judiciaire »13 et un enrichissement de la réponse juridique plus largement14. Les communications qui suivent le démontreront amplement, l’université entrouvrant ainsi un peu plus ses portes à la médiation15.

10 V. ci-après la communication de P. Ancel et C. Peulvé.

11 V. ci-après la communication de C. Ghica-Lemarchand.

12 V. ci-après la communication de M. Castillo.

13 V. ci-après l’intervention de F. Vert.

14 V. ci-après la communication de C. Ghica-Lemarchand.

15 V. ci-après l’intervention d’E. Menesguen.

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Marie-Elodie Ancel, Monique Castillo (dir.)

Les médiations : la justice autrement ? Dans les matières pénale, civile et commerciale. Réflexions théoriques, pratiques et philosophiques.

La médiation — qui peut se définir très abstraitement comme l’action en vue de faire se rapprocher des éléments séparés et, le plus souvent, opposés — trouve aujourd’hui de multiples applications dans le domaine du droit. Très en vogue, et notamment promue par l’Union européenne (à travers une décision-cadre du 15 mars 2001, relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales, et une directive du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale), la médiation a déjà fait l’objet de nombreuses études juridiques, spécifiques à telle ou telle branche du droit ou transversales. Le fait est que la médiation déroute et fascine les juristes, parce qu’elle est un mode de régulation souple et psychologique, loin de l’adage dura lex sed lex et du syllogisme judiciaire.

La particularité du colloque qui s’est déroulé le 3 février 2011 a été de placer certaines formes de la médiation (dans les domaines pénal, civil et commercial) sous le regard de juristes, de philosophes et de sociologues, universitaires et praticiens. Cette approche vise à resituer la médiation parmi les institutions juridiques voisines (jugement, composition pénale, comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, transaction, arbitrage, procédés de droit collaboratif…), à en dégager les ressorts internes et à identifier les lacunes du système juridique et judiciaire traditionnel qu’elle vient combler.

Par ailleurs, le colloque incite à une réflexion sur les finalités et les limites du droit en général et de certaines de ses branches en particulier (droit pénal, droit de la famille, droit des contrats et des pratiques commerciales). En effet, la médiation ne prend-t-elle pas son essor parce que de nouvelles finalités se sont affirmées : rétablir ou maintenir le dialogue entre les parties prenantes, plutôt que sanctionner un manquement ; prendre en compte, par delà la règle, la paix sociale ; œuvrer pour « le juste, entre le légal et le bon » (Paul Ricœur, revue Esprit, sept. 1991) ?

Il sera aussi observé que le droit fait place à la médiation dans les domaines examinés, ce qui démontre l’adaptabilité et l’ouverture dont sait faire preuve le système. Cependant, cet accueil ne doit sans doute pas se faire sans une certaine vigilance. Parce que précisément, la médiation œuvre, à sa façon, pour la justice (au sens que lui donne Paul Ricœur), elle doit aussi être entourée d’un certain nombre de garanties.

Aussi bien, la médiation constitue-t-elle un défi pour le droit et un appel à revenir sur l’idée de justice.

ISBN 978-2-8200-0172-6 Copyright © Arghos Diffusion 2011. Droits de reproduction réservés pour tous pays.

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