Couverture

2

Ô mon Dieu (…) Je suis libre, délivrez-moi de la liberté !1

Dieu a entendu cette supplique…et il a suggéré à la pratique l’invention du pacte de

préférence qui, de prime abord, paraît totalement antinomique avec la sacro-sainte liberté

contractuelle.

Il n’est d’ailleurs pas étonnant que le Code Napoléon n’ait pas songé à régir cet avant-

contrat qui brime le promettant en piétinant ses possibilités de choix de son futur partenaire.

Que peut-il donc lui passer par la tête pour se lier ainsi ?

Vous en avez une idée intuitive, vous en connaissez des illustrations particulières, la

promotion 2013 du Master 2 droit notarial a relevé le défi de vous en offrir une analyse

statistique. Grâce à vos réponses, grâce à votre implication leur travail présente la première

étude ayant pour ambition de déterminer qui utilise cet avant-contrat, pour quels biens, dans

quel contexte et en vue de quel objectif.

Le pacte de préférence existe, ils l’ont rencontré… ils l’ont disséqué. Partant de

formules sui generis ou génériques utilisées par la profession notariale, ils ont passé au crible

leurs clauses. Certaines formulations ont été impitoyablement envoyées en enfer, d’autres ont

gagné leur paradis, les dernières sont passées par le purgatoire de la réécriture. Ce travail avait

pour objectif de les sensibiliser à la technique contractuelle, son résultat vous amènera peut-

être à réfléchir, dans votre pratique quotidienne, sur l’utilisation de telle ou telle clause.

« Reflétant les besoins de la pratique (…), la formule notariale, sous son apparente

fixité, a une vie propre »2 , les étudiants de la promotion 2013 du Master 2 Droit Notarial ont,

par cette belle réalisation, espéré enrichir cette vie. Générosité, Curiosité, Vitalité telle est

leur règle, souhaitons qu’elle leur ouvre une carrière à la hauteur de leurs talents et de leur

vocation.

Séverine Cabrillac Cécile Lisanti

Co-directeurs de Master 2 Droit notarial de l’Université de Montpellier I

1 Claudel, Cinq grandes odes, L’esprit et l’eau, 1911.

2J-L. Sourioux, Recherches sur le rôle de la formule notariale dans le droit positif, Librairie du journal des notaires et des

avocats, 1967, n° 10.

3

Sommaire Introduction générale .........................................................................................................................6

PREMIERE PARTIE : TABLEAU SOCIO-ÉCONOMIQUE DU PACTE DE PRÉFÉRENCE..................................8

Remerciements...................................................................................................................................8

Avant-propos ......................................................................................................................................9

Question 1 : Le pacte de préférence concerne-t-il plutôt les actes à titre gratuit ou plutôt les actes à

titre onéreux ? .................................................................................................................................. 11

Question 2 : Sur quels types de contrats porte le pacte de préférence ? ........................................... 12

Question 3 : Quelle est en moyenne la valeur des biens concernés par le pacte de préférence ? ....... 13

Question 4 : Quelle est la nature des biens concernés par le pacte de préférence ? .......................... 15

Question 5 : Quelle est la durée moyenne d’un pacte de préférence ? .............................................. 16

Question 6 : Quelle est la fréquence de la levée ou non d’option ? ................................................... 18

Question 7 : Quelles sont les modalités de purge du pacte de préférence ? (lettre recommandée avec

accusé de réception ou acte extra-judiciaire) .................................................................................... 19

Question 8 : Dans quelle mesure invitez-vous les parties à conclure un pacte de préférence ? .......... 20

Conclusion ........................................................................................................................................ 21

DEUXIEME PARTIE : ANALYSES DE DIVERS PACTES DE PREFERENCE ................................................... 22

1ère analyse : Pacte de préférence en matière de vente immobilière ................................................. 22

I- Critiques des pactes de préférence étudiés ............................................................................ 22

B/ Critique du pacte ...................................................................................................................... 24

II- Synthèse ............................................................................................................................... 29

A/ L’intérêt de la formule .............................................................................................................. 29

B/ Proposition de rédaction de la clause charge et condition ........................................................ 30

C/ Proposition de trame ............................................................................................................... 32

2ème analyse : Pactes de préférence entre co-donataires, et en matière de contrat de bail commercial

......................................................................................................................................................... 43

I- Les atouts des pactes de préférence conclus entre co-donataires ou parties à une convention

de bail commercial .................................................................................................................... 44

A/ L’étude des clauses opportunes présentes dans les pactes ....................................................... 44

B/ Etude des clauses dangereuses présentes dans les pactes ........................................................ 50

II- Les failles des pactes de préférence conclus entre co-donataires ou entre parties à une

convention de bail commercial .................................................................................................. 52

A/ Clause relative à la prédétermination du prix............................................................................ 52

B/ Clause relative à l’objet du pacte .............................................................................................. 53

C/ Clause relative au délai d’exécution et à la date d’expiration du pacte ...................................... 54

4

D/ Modalités de conclusion de l’acte ............................................................................................. 55

E/ Clause relative à la renonciation ............................................................................................... 56

F/ Clause relative à la sanction applicable en cas de non-respect du pacte .................................... 57

G/ Clause relative à la procédure d’acceptation de l’offre par le bénéficiaire du pacte de

préférence .................................................................................................................................... 59

H/ Clause relative au prix du pacte de préférence ......................................................................... 60

I/ Clause relative à l’exécution forcée du pacte ............................................................................. 60

3ème analyse : Etude d’un pacte de préférence consenti par un groupement foncier agricole au profit

d’une société et analyse d’une formule relative à la vente au profit d’un tiers après renonciation par

le bénéficiaire du pacte à son droit de préférence............................................................................. 70

I- La conclusion d’un pacte de préférence ................................................................................. 70

A/ Les éléments indispensables ..................................................................................................... 70

B/ Les autres éléments .................................................................................................................. 75

II- La mise en œuvre du pacte de préférence ............................................................................. 80

A/ Les modalités de purge ............................................................................................................. 80

B/ A titre informatif, sanctions en cas d’inexécution du pacte ....................................................... 82

III- Proposition de trame ........................................................................................................... 83

5

Choisir, c'est préférer un être à tous les autres.

Henri Lacordaire ; Conférence de Notre-Dame de Paris, 50 - 1848.

6

Introduction générale

Les avant-contrats constituent une forme contractuelle de pourparlers destinée à

préparer la conclusion d’un contrat définitif.

Aussi appelés contrats préparatoires, contrats provisoires ou encore contrats

préalables, les avant-contrats sont des contrats ayant pour objet de négocier un contrat

définitif, préférer un éventuel contractant, contracter ou donner son consentement au contrat

définitif.

Malgré la diversité des avant-contrats, le Code civil ne contient que peu de

dispositions les concernant. La plupart de ces avant-contrats sont nés de la pratique

contractuelle, c’est le cas notamment du pacte de préférence.

Au fil des années, la définition du pacte et plus particulièrement celle du pacte de

préférence n’a cessé de s’enrichir. Ainsi, il était possible de lire dans le Dictionnaire du

Notariat de 1861, 4ème

édition, tome neuvième : « Pacte c’est en général, une convention, un

accord.

Dans le système actuel de législation, on n’admet plus les distinctions que les lois romaines

établissaient entre les pactes et les contrats, et qui consistaient en ce que les pactes ne

produisaient pas d’action mais seulement une exception.

Dans certains pays on appelle pactes, les divers termes de paiement d’une obligation. Ainsi

on dit qu’une telle somme est payable en trois pactes égaux, mais ce n’est pas là le sens légal

du mot pacte. »

Quant au Pacte de préférence, il s’agissait d’ « une convention par laquelle un

acheteur s’oblige, par son titre d’acquisition, à donner la préférence au vendeur, s’il revend

la chose ou s’en dépouille de tout autre manière. »

Un siècle plus tard, le Professeur Gérard CORNU proposait les définitions suivantes :

« Pacte, terme surtout employé dans des expressions consacrées désignant des opérations

d’une certaine solennité qui, en général, établissent un ordre durable (paix des familles,

chartes, traités des nations) ou engagent gravement l’avenir.

Pacte de préférence : Convention par laquelle une personne s’engage, pour le cas où elle

déciderait à vendre un bien (ce n’est pas une promesse ferme de vente) à l’offrir d’abord, aux

conditions proposées par un tiers (ou à des conditions prédéterminées) au bénéficiaire du

pacte, lequel jouit ainsi, pour se porter acquéreur, d’un droit de préemption ».

Vocabulaire Juridique 5ème

édition, Association Henri Capitant, par M le Professeur Gérard

Cornu, PUF.

Une précision était ainsi apportée dans les modalités de mise œuvre du pacte de

préférence, en effet, le professeur Cornu indiquait qu’il était possible de prévoir, de manière

anticipée les conditions en cas de vente du bien.

7

En raison de l’absence de définition au sein de notre Code Civil, l'avant-projet de

réforme du droit des obligations établi le 22 septembre 2005 avait proposé d'introduire dans le

Code civil un article 1106-1 dont l'alinéa premier définissait le pacte de préférence de la

manière suivante : « Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par

laquelle celui qui reste libre de conclure, s'engage, pour le cas où il s'y déciderait, à offrir

par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui ».

De même qu’il n’existe pas de définition légale, le pacte de préférence ne fait pas

l’objet d’un régime légal spécifique. Le rédacteur d’un tel acte devra ainsi tout

particulièrement prêter attention aux stipulations qu’il décidera d’y insérer en s’appuyant à la

fois sur la jurisprudence et sur la pratique notariale. Le droit prétorien a ainsi reconnu

l’exécution en nature en cas de non-respect du pacte de préférence par le promettant.

Durant six mois, la promotion 2012-2013 du Master 2 Droit Notarial de la faculté de

Droit de Montpellier a travaillé avec minutie et persévérance afin de permettre la réalisation

de ce dossier.

Il comporte d’une part, une enquête destinée à dresser un tableau socio –économique

du pacte de préférence en France. Enquête inédite, puisqu’il n’existe pas à ce jour d’étude

statistique en la matière. Même s’il ne s’agit que d’une démarche partielle, elle demeure être

une première en ce qui concerne cet avant-contrat.

D’autre part, le dossier contient également plusieurs analyses concernant divers pactes

de préférence, elles-aussi inédites.

Trois groupes composés chacun de six étudiants ont ainsi analysé et commenté avec

pertinence plusieurs pactes de préférence, avant de proposer eux-mêmes un modèle type.

La rigueur et le soin employés par chacun des groupes est à souligner, elles ont permis

l’élaboration d’études et de commentaires dont la qualité est, elle aussi, à mettre en évidence.

Un premier groupe a examiné avec une attention toute particulière un pacte de

préférence conclu à la suite d’une indivision mais figurant dans un acte séparé.

Un deuxième groupe s’est chargé d’analyser deux pactes de préférence : l’un figurant

dans une donation et l’autre dans un bail commercial. A la différence du premier groupe, le

pacte de préférence était inclus dans un contrat principal.

Enfin un troisième groupe a analysé un pacte de préférence consenti par un

groupement foncier agricole au profit d’une société et une formule relative à la vente au profit

d’un tiers après renonciation par le bénéficiaire du pacte à son droit de préférence.

Ces analyses toutes aussi pertinentes les unes que les autres, ont amené les étudiants

du Master 2 à dire qu’il convenait d’être très vigilant lors de la rédaction d’un pacte de

préférence afin d’optimiser son efficacité et d’éviter tout litige quant à son éventuelle

interprétation.

8

PREMIERE PARTIE : TABLEAU SOCIO-

ÉCONOMIQUE DU PACTE DE PRÉFÉRENCE

Travail réalisé par Estelle ABELLA, Alexandra BEAUQUIS, Marina BEGOC, Jean-Marie

BELLEDENT, Pierre BENAYOUN et Khaoula BENTOUHAMI

Remerciements

Les étudiants du Master 2 de Droit Notarial promotion 2012-

2013 de la faculté de droit de Montpellier remercient les notaires qui

ont eu l’amabilité de répondre avec diligence au questionnaire qui leur

a été adressé.

Nous remercions également Maitre Jean-Philippe ANDRIEU,

Président de la chambre de l’Hérault qui a assuré la diffusion de notre

enquête dans le ressort de la Cour d’appel de Montpellier ainsi que

Maitre PANAYE, Président du Conseil Régional dans le ressort de la

Cour d’appel de Nîmes et Monsieur Michel MILIAN, directeur de

l’institut des métiers du notariat de Nîmes qui ont permis la diffusion

du questionnaire dans le ressort de la Cour d’appel de Nîmes.

Sans cette collaboration, le dossier de la promotion n’aurait pas

pu voir le jour.

Nous vous renouvelons, une fois encore nos sincères remerciements.

9

Avant-propos

Le pacte de préférence ne connait toujours pas de régime légal. La jurisprudence

retrouve en la matière un rôle déterminant puisque, au fur et à mesure des litiges, elle élabore

le régime juridique qui lui est applicable.

Il s’agit d’un avant-contrat qui reste méconnu par de nombreuses personnes,

notamment par celles que l’on peut qualifier de «profanes», c’est-à-dire qui n’ont aucune

connaissance particulière concernant cet avant-contrat. C’est pourquoi, dans un but

pédagogique mais également afin d’appréhender davantage la matière, nous avons réalisé,

nous autres étudiants en Master 2 «Droit Notarial» à la faculté de droit de Montpellier, une

enquête destinée à dresser un tableau socio-économique du pacte de préférence.

Les questions ainsi choisies sont celles qu’un particulier lambda pourrait se poser s’il était

confronté à un tel avant-contrat. Elles ont pour but de cibler son domaine d’application, ses

modalités d’utilisation et d’apprécier son utilité.

Près de cinquante notaires ont répondu à notre questionnaire. Les réponses3 proviennent

essentiellement des départements du Gard, de l’Hérault et de l’Ardèche, départements dans

lesquelles cette enquête a été largement diffusée.

A titre indicatif, une carte de France a été réalisée afin de retracer géographiquement

l’ensemble des réponses obtenues.

Grâce aux réponses recueillies, nous avons pu procéder à une analyse inédite et détaillée

concernant l’utilisation du pacte de préférence, analyse qui vous est exposée ci-après.

3 Le nombre de réponses obtenues durant la période du 20/11/12 au 20/12/12 est le suivant :

Vaucluse (84) : 5

Aude (11) : 2 Pyrénées Orientales (66) : 1

Ardèche (07) : 6

Aveyron (12) : 1

Hérault (34) : 5 Gard (30) : 9

Lozère (48) : 0

10

Secteur où le questionnaire a été diffusé

Pas de réponse

1 à 3 réponses

3 à 6 réponses

7 à 9 réponses

11

Question 1 : Le pacte de préférence concerne-t-il plutôt

les actes à titre gratuit ou plutôt les actes à titre onéreux ?

Notre droit distingue les actes à titre gratuit des actes à titre onéreux.

L’acte à titre gratuit est un acte juridique par lequel une partie fournit une prestation à l’autre

sans contrepartie, par exemple : la donation.

L’acte à titre onéreux est un acte juridique par lequel une partie recevant une prestation doit

en fournir une en contrepartie. Tel est le cas de la vente par exemple.

Ce graphique démontre que le pacte de préférence ne concerne pas majoritairement un type

d’acte en particulier. Cependant, l’ensemble des réponses obtenues, principalement dans la

région du Languedoc Roussillon, révèlent que cette convention concerne davantage les actes à

titre gratuit (59%) que les actes à titre onéreux (41%).

59%

41%

Plutôt à titre gratuit

Plutôt à titre onéreux

12

Question 2 : Sur quels types de contrats porte le pacte de

préférence ?

Ce graphique confirme la tendance vue précédemment. On peut remarquer que sur 48

réponses à la question de savoir sur quel type de contrat portait le pacte de préférence, 20

visaient la donation, 15 la vente et 7 le bail (les autres réponses visaient minoritairement

l’échange, la cession de titre, le bail rural et la division d’un bien).

La préférence consentie dans le cadre d’une donation pourrait notamment s’expliquer par la

volonté de conserver un bien dans le patrimoine familial (cf question 8).

Toutefois, il convient de souligner que le pacte de préférence n’est pas exclusivement réservé

aux actes à titre gratuit, puisque 41% des actes à titre onéreux sont concernés par le pacte de

préférence, et en particulier la vente.

Il y a donc une hétérogénéité des contrats concernés par le pacte de préférence.

0

5

10

15

20

25

Ventes Donations Bail Echange Cession de titres

Bail rural Division d'un bien

Tous

No

mb

re d

e r

ép

on

ses

Types de contrats concernés

13

Question 3 : Quelle est en moyenne la valeur des biens

concernés par le pacte de préférence ?

Déterminable Difficilement déterminable

Série1 13 10

0

2

4

6

8

10

12

14

No

mb

re d

e r

ép

on

ses

La valeur des biens concernés par le pacte est-elle déterminable ?

23%

77%

Valeur des biens concernés parmi les notaires ayant déclaré que la valeur était déterminable

Inférieure ou égale à 30 000 euros

Supérieure à 100 000 euros

14

Dire que la valeur du bien est un critère fondamental à la mise en place d’un pacte de

préférence n’est pas fondé, les résultats du premier histogramme en sont une démonstration

flagrante.

Les notaires avouent qu’en pratique, connaître la valeur des biens concernés par un

pacte de préférence n'est pas aisée, en effet, au vu des résultats donnés par les professionnels,

on ne peut apporter, ici, une réponse claire et certaine. Ainsi, sur 23 réponses à cette question,

55% d'entre eux estiment que la valeur des biens est déterminable mais il ne s'agit là que d'une

faible majorité puisque 45% des autres trouvent que la valeur des biens concernés par le pacte

est difficilement déterminable. Il faut donc considérer, qu'il n'existe aucune homogénéité en

l'espèce et qu'il faut continuer à privilégier une analyse in concreto.

Toutefois, on peut déduire des résultats du second histogramme qu’une large majorité

des notaires utilisent le pacte pour des biens d’une certaine valeur. En effet, pour les notaires

ayant déclaré que la valeur des biens concernés était déterminable, 77% rapportent que la

valeur des biens est supérieure à 100 000 euros tandis que les 23% restants estiment qu'elle est

inférieure ou égale à 30000 euros.

Deux analyses peuvent être retenues à l’étude de ce second histogramme: de prime

abord, on pourrait estimer qu’une position tranchée sera retenue, en considérant que tout bien

dont la valeur est déterminable et ayant une valeur supérieur à 100000 euros aura fait l’objet

d’un pacte de préférence.

Néanmoins, cette interprétation reste à relativiser puisque selon presque un quart des

notaires ayant répondu que la valeur du bien était déterminable, le pacte porte principalement

sur des biens d’une valeur moindre, inférieure à 30 000 euros. L'analyse des résultats de ce

second histogramme confirme les résultats du premier histogramme; la valeur du bien n’est

pas un critère conditionnant la mise en place d’un pacte de préférence.

15

Question 4 : Quelle est la nature des biens concernés par

le pacte de préférence ?

Le pacte de préférence peut avoir pour objet tant des biens mobiliers que des biens

immobiliers. On pense en premier lieu qu’un tel contrat concerne essentiellement des biens

immobiliers mais il peut avoir pour objet des biens mobiliers incorporels tels que des fonds de

commerce, des parts de sociétés, ou même des biens mobiliers corporels tels que des navires,

par exemple.

En pratique, au regard des réponses communiquées par les notaires nous pouvons

constater que la majorité des biens concernés par le pacte de préférence sont des biens de

nature immobilière.

En effet, 76% des pactes concernent des biens immobiliers alors que seulement 24%

concernent des biens mobiliers et notamment des fonds de commerce.

Toutefois, cette différence peut s’expliquer par le fait que les notaires ont le monopole

de la vente immobilière et même si le pacte de préférence n’est pas nécessairement conclu en

la forme authentique, il peut être fort utile de le publier à la conservation des hypothèques afin

de le rendre opposable aux tiers.

C’est pourquoi, nous pouvons penser que pour des biens mobiliers les parties peuvent

se tourner vers d’autres professionnels du droit tels que les avocats, ou peuvent même dans

certains cas rédiger elles-mêmes leur propre pacte.

76%

24%

Nature des biens concernés par le pacte de préférence

Biens immobiliers

Biens mobiliers (fonds de commerce)

16

Question 5 : Quelle est la durée moyenne d’un pacte de

préférence ?

La durée du pacte de préférence dépend de la volonté du promettant. Quel que soit le

bien concerné, le pacte de préférence peut être conclu à durée déterminée ou indéterminée.

La fixation de la durée du pacte permet de déterminer le temps durant lequel le promettant

sera tenu par ses obligations.

La durée du pacte peut aussi bien être fixée par un terme certain que par un terme

incertain. Par exemple, le décès du promettant.

En l'absence de mention d'un terme, le pacte demeure valable. En effet, la fixation de

la durée du pacte n'est pas une condition de validité de celui-ci. S'agit-il alors d'un

engagement perpétuel de la part du promettant ? Les engagements perpétuels étant prohibés

en droit français, les règles de droit commun de résiliation des contrats à durée indéterminée

s'appliquent. Le promettant est ainsi en mesure de résilier unilatéralement le pacte à tout

moment. Le pacte à durée indéterminée n'a alors que peu ou pas d'intérêt pour le bénéficiaire.

Il ressort de notre étude des résultats très hétérogènes sur la durée moyenne des pactes de

préférence.

21 % des notaires répondent que la durée moyenne d'un pacte de préférence est inférieure à 10

ans.

55 % des notaires répondent que la durée moyenne d'un pacte de préférence est comprise

entre 10 et 30 ans.

21%

55%

24%

Durée moyenne d'un pacte de préférence

Inférieure ou égale à 10 ans

De 10 à 30 ans

Supérieure à 30 ans

17

24 % des notaires répondent que la durée moyenne d'un pacte de préférence est supérieure à

30 ans

L'hétérogénéité de ces résultats peut s'expliquer par différents facteurs mais

principalement par la perception du pacte dans la pratique notariale. D'autres facteurs rentrent

bien évidemment en compte tels que la volonté des parties, la nature des biens concernés ou

les enjeux économiques pour le promettant et le bénéficiaire.

Plus d'un cinquième des notaires ayant répondu à notre enquête estiment que la durée

moyenne d'un pacte est inférieure à 10 ans et près d'un quart considère que la durée moyenne

d'un pacte est supérieure à 30 ans.

Les notaires s'accordent néanmoins à 79 % pour estimer que la durée d'un pacte est

supérieure à 10 ans. Or, il se trouve que la durée moyenne de détention d’un bien immobilier

est de 7 ans. Ce paradoxe s’explique par le fait que le pacte concerne les biens mobiliers que

les biens immobiliers dont la durée de détention n’est pas la même.

18

Question 6 : Quelle est la fréquence de la levée ou non

d’option ?

Le bénéficiaire du pacte de préférence a un « droit potestatif » d’accepter ou non dès

lors que le promettant lui propose de conclure la vente. Mais, il n’est en aucun cas débiteur

d’une obligation de conclure le contrat définitif.

Dès lors, il convient d’observer en pratique si l’offre formulée par un promettant est

fréquemment acceptée par le bénéficiaire d’un pacte de préférence ou non.

Au regard des réponses recueillies après la diffusion d’un questionnaire auprès de

plusieurs notaires, il faut noter l’absence de consensus au sein de la profession.

En effet, trois tendances se dégagent.

Dans un premier temps, 16% des professionnels interrogés ont répondu que la vente

n’était jamais conclue.

Dans la même proportion, une partie des professionnels interrogée, a répondu que la

conclusion de la vente était rare.

Enfin, la majorité des notaires interrogés (68%), a répondu que l’acceptation de l’offre

dans un pacte de préférence était fréquente et qu’elle intervenait dans plus d’un pacte sur

deux.

Il convient de s’interroger sur les causes d’une telle divergence, sans doute sont-elles

dues à la nature des biens en cause, au prix.

16%

68%

16%

Fréquence de levée d'option du pacte de préférence

Jamais

Rare

Souvent ( >50 %)

19

Question 7 : Quelles sont les modalités de purge du pacte

de préférence ? (lettre recommandée avec accusé de

réception ou acte extrajudiciaire)

Si le promettant décide de vendre son bien, alors il doit proposer en priorité la

conclusion de la vente au bénéficiaire du pacte. Cette proposition constitue une offre de vente

que le bénéficiaire du pacte est libre ou non d’accepter.

L’expression « purge du pacte de préférence » recouvre cette action pour le promettant de

manifester son intention de vendre.

Dès lors, il convient d’observer les formes utilisées par les promettants pour communiquer

l’offre de vente aux bénéficiaires.

En pratique, seules 13% des offres de vendre sont communiquées par exploit d’huissier. Pour

les autres, elles ont lieu par lettre recommandée avec accusé de réception.

Cette importante différence numéraire se justifie très logiquement par le coût élevé d’un

exploit d’huissier comparé à celui d’une lettre recommandée avec accusé de réception.

87%

13%

Modalités de purge du pacte de préférence

LRAR Exploit d'huissier

20

Question 8 : Dans quelle mesure invitez-vous les parties à

conclure un pacte de préférence ?

Si un consensus se dessine parmi l’ensemble des réponses, certaines d’entre elles font

état de situations plus isolées en ce qui concerne les cas dans lesquels un pacte de préférence

présente une utilité.

Pacte de préférence et volonté de conserver un bien dans la famille

Il ressort de l’ensemble des réponses que la conclusion d’un pacte de préférence se fait

dans le but de conserver un bien dans la famille.

Les termes « attachement familial », « conservation des biens de la famille » reviennent

fréquemment dans l’enquête.

Certaines réponses précisent que le pacte survient notamment dans le cadre d’une

donation-partage. Les clients veulent se garder la « possibilité » sur une certaine durée.

Cependant, le fait de devoir payer dissuade le bénéficiaire de lever l’option.

La valeur économique prime alors sur le sentiment familial et la volonté de conserver

le bien de la famille.

D’autres réponses ont indiqué que les notaires invitaient les parties à conclure un pacte

de préférence en cas de donation partage concernant des lots voisins dans le but d’éviter

l’intrusion d’un étranger. Cependant, en raison de la durée du pacte, cela peut être difficile

d'application.

L’objectif principal du pacte est donc de protéger le patrimoine familial d’origine.

L’idée du pacte familial prédomine.

Nonobstant cette situation, les notaires ne conseillent que rarement le pacte de préférence.

Pacte de Préférence et bail emphytéotique

L’emphytéose est un contrat de bail d’une durée minimale de 18 ans et maximale de

99 ans par lequel un propriétaire met un fonds à la disposition d’un preneur qui s’engage à le

mettre en culture notamment, ce preneur, titulaire d’un droit réel, étant en contrepartie tenu de

verser une redevance au propriétaire.

Certaines réponses à la question de savoir dans quelle mesure un notaire invite-t-il des

personnes à conclure un pacte, ont indiqué qu’un tel contrat pouvait survenir au profit du

preneur d’un bail emphytéotique. Le pacte de préférence conclu avec un bail emphytéotique

serait similaire à un droit de préemption que le bail emphytéotique n'offre pas.

Pacte de Préférence et droit des sociétés

En droit des sociétés, le pacte de préférence peut être stipulé en cas de cession des

titres sociaux. La conclusion d’un tel pacte permet ainsi d’éviter l’intrusion d’un tiers dans la

société.

Si le pacte bénéficie à l’ensemble des associés en place, il permet de maintenir

l’équilibre du pouvoir au sein de la société, en évitant le regroupement de toutes les parts

entre les mains des mêmes personnes. La clause de préférence peut alors figurer dans les

statuts comme être extrastatutaire.

21

Conclusion

Le pacte de préférence est un outil juridique utilisé par les professionnels de

l’immobilier dans un but précis, conférer un droit de préférence à un bénéficiaire pour le cas

où le promettant vendrait son bien. Il peut être un contrat autonome mais en pratique il est

généralement l’accessoire d’un contrat principal. Ainsi, il peut figurer dans un bail

commercial afin de donner un droit de préférence au preneur en cas de vente des murs du

local dans lequel est exercée une activité commerciale ou encore, dans une donation-partage

pour éviter que le bien n’échappe à la cellule familiale. Il peut également se trouver dans les

statuts d’une société pour procéder à un contrôle des parts sociales, il s’agira dans ce cas

d’une clause de verrouillage de capital social.

Le pacte de préférence a fait l’objet ces dernières années, d’un contentieux

relativement important. La jurisprudence de la Cour de Cassation affiche un certain

libéralisme concernant les conditions de validité de ce contrat. S’agissant de la sanction, elle a

admis l’exécution forcée, sous condition, du pacte en cas d’inexécution ; sanction qui n’est

toujours pas admise en matière de promesse unilatérale de vente.

L’enquête a permis d’apporter des précisions sur certains points, Cependant, le pacte de

préférence reste parfois difficile à mettre en œuvre.

Au regard des réactions recueillies après la diffusion du questionnaire auprès de plusieurs

notaires, il faut noter l’absence de consensus au sein de la profession, en ce qui concerne son

utilisation. Aussi, une analyse in concreto est préférable même si certaines tendances se

dégagent de l’enquête.

Ainsi, les notaires avouent par exemple qu’en pratique, connaître la valeur

déterminable ou non des biens concernés par un pacte de préférence n'est pas aisé, de même

que pour la fréquence de la levée de l’option. La réponse est différente d’un office à un autre.

Toutefois, diverses informations permettent d’établir les contours de ce pacte et d’avoir une

vision globale de celui-ci. En effet, le pacte concerne dans la majorité des cas des actes à titre

gratuit, tels que les donations.

La durée moyenne de ce pacte est comprise entre 10 et 30 ans.

Enfin, d’un point de vue pratique, la purge du pacte de préférence se fait par lettre

recommandée avec accusé de réception.

Suite à la diffusion du pacte et de l’analyse socio-économique réalisée, les réactions

des professionnels nous ont permis de confirmer l'idée que nous avions de l'utilisation du

pacte en tant qu'étudiants : ce dernier étant essentiellement un outil juridique permettant la

conservation d'un bien dans un patrimoine familial. Il intervient souvent en cas de licitation

concernant un bien immobilier.

La seconde partie de ce dossier est consacrée à des analyses de divers pactes de

préférence. Ces études juridiques réalisées par les étudiants du Master 2 de Droit Notarial de

la faculté de droit de Montpellier ont pour but d’optimiser la rédaction de ce contrat afin

d’éviter tout problème d’interprétation lors d’un éventuel litige.

22

DEUXIEME PARTIE : ANALYSES DE DIVERS

PACTES DE PREFERENCE

1ère analyse : Pacte de préférence en matière de vente

immobilière

Travail réalisé par Clément CAILLIER, Anaïs CALFOND, Eve CASSAGNE, Marine

COPPOLA, Ludivine DELECROIX et Emilie DELMAS

Dans le cadre de notre étude, nous disposions d'un pacte de préférence rédigé sur

GenApi en matière de vente immobilière et d'une formule JurisClasseur.

Dans un premier temps, nous avons critiqué le pacte de préférence (I) concernant tout

d'abord son opportunité en espèce (A) puis sa rédaction elle même (B). Puis, dans un second

temps nous avons réfléchi à des propositions (II) en étudiant la formule (A) afin de suggérer

une nouvelle rédaction de la clause charges et conditions (B).

I- Critiques des pactes de préférence étudiés

A/ Opportunité du pacte en l’espèce

Un pacte de préférence a été signé le 11 septembre 2009 dans une étude notariale à

Sète. Il concerne trois propriétaires en indivision sur un ensemble immobilier situé à Sète,

chaque propriétaire étant bénéficiaire du pacte.

1) L’inutilité apparente du pacte en raison de l’existence d’un droit de

préemption légal au profit des indivisaires

Dans une indivision, l’article 815-14 du Code civil prévoit un droit de préemption à

l’égard de chaque indivisaire. Ce droit a vocation à jouer quand un indivisaire entend céder

son droit à titre onéreux à un tiers, les autres indivisaires pourront alors exercer leur droit de

préemption et acquérir les droits cédés aux conditions et prix notifiés par le cédant. Ainsi, les

indivisaires ont la possibilité de souscrire par préférence à des tiers les droits cédés à titre

onéreux par l’un d’eux. Le cédant est alors dans l’obligation de notifier à ses co-indivisaires le

prix et les conditions de la vente projetée, ainsi que les coordonnées de l’acquéreur. La

sanction de l’inobservation de ces règles est lourde puisque l’article 815-16 prévoit qu’ « Est

23

nulle toute cession ou toute licitation opérée au mépris des dispositions des articles 815-14 et

815-15. ».

En l’espèce, les charges et conditions du pacte conclu précise que ce dernier

interviendra en cas d’aliénation à titre onéreux. On peut dès lors d’interroger sur l’utilité de ce

pacte quand la loi prévoit pour les indivisaires une protection en cas de cession à titre onéreux

de droits par l’un d’eux en conférant un droit de préemption. Il s’agirait alors de ce que la

doctrine appelle un « cas d’inutilité » du pacte de préférence, puisque les règles du droit de

l’indivision, qui sont d’ordre public, vont trouver à s’appliquer, faisant alors obstacle à

l’application du pacte.

Le pacte de préférence permet à son bénéficiaire de recevoir en priorité par rapport à

un tiers-acquéreur l’offre de cession du propriétaire promettant, dès lors il semble que dans le

cas en l’espèce la souscription de ce pacte semble inutile car les bénéficiaires de ce pacte sont

en indivision sur le bien par conséquent ils bénéficient du droit de préemption prévu par la loi

et dans le cas où un des indivisaires souhaiterait vendre les deux autres pourront exercer leur

droit de préemption et acquérir les droits de celui qui entend les céder.

2) Les atouts possibles du pacte

Le pacte de préférence face au droit de préemption légal des indivisaires présente

néanmoins certains avantages, il va notamment permettre de palier certaines insuffisances du

droit de préemption.

Il existe une nuance concernant les actes susceptibles de déclencher le droit de

préemption des co-indivisaires et le droit de préférence du pacte. L’article 815-14 ne

s’applique que lorsque « l’indivisaire entend céder, à titre onéreux… », de sorte qu’un

échange ne saurait entrer dans le champ d’application de l’article, comme est d’ailleurs venu

le préciser un arrêt de la 1ere chambre civile de la Cour de cassation du 21 mai 1997, en

arguant du fait que le co-indivisaire désireux d’exercer ce droit se trouve dans l’impossibilité

absolue de fournir au co-échangiste la prestation convenue.

Le pacte de préférence quant à lui, vise « tout cas d’aliénation à titre onéreux ». Cela

pourrait donc englober a priori l’hypothèse d’un échange.

De plus, il est à noter qu’une cession entre coindivisaires n’ouvre pas de droit de

préemption au profit des autres membres de l’indivision, le pacte peut donc permettre de

protéger les autres indivisaires en cas de cession entre eux.

En outre, il faut distinguer les deux stipulations car le droit de priorité qu’elles

confèrent ne va pas intervenir au même moment lors du processus de vente. En effet, le droit

de préférence intervient avant tout éventuelle négociation avec un tiers, le prix de vente sera

alors fixé entre le promettant et le bénéficiaire.

Au contraire le droit de préemption intervient quand l’indivisaire a déjà négocié les

conditions de la vente avec un éventuel acquéreur, le bénéficiaire du droit se voit accorder la

possibilité de se substituer à l’acquéreur aux conditions négociées avec lui.

24

La stipulation d’un droit de préemption génère une insécurité juridique pour le

bénéficiaire car celui-ci devra acquérir les droits de l’indivisaire aux conditions et prix

négociés avec un autre. De ce point de vue, la conclusion d’un pacte de préférence est plus

avantageuse car le prix pourra être négocié entre le promettant et le bénéficiaire, de plus il est

possible de fixer dans le pacte les méthodes de valorisation qui devront être utilisées quand le

propriétaire décidera de vendre son bien.

Il est à noter que la stipulation d'un pacte de préférence est assez fréquente dans les

partages successoraux ou dans les donations partages. Il répond au besoin de conserver

certains biens dans la famille. Les droits de préemption et de substitution prévus par les

articles 815-14 et 815-15 du code civil peuvent présente des limites que les intéressés jugent

trop étroites et qu'un pacte de préférence peut utilement étendre. Le pacte peut, ainsi, prévoir

que la préférence jouera au profit des coindivisaires au cas de cession du bien indivis lui-

même (Civ. 3e, 3 mai 1989, Bull. civ. III, n

o 99) et non seulement à l'occasion de la cession

des droits indivis. En l’espèce, le pacte mentionne que le droit de préférence interviendra en

cas d’aliénation à titre onéreux de tout ou partie du ou des biens immobilier, il concerne donc

uniquement la cession du bien indivis en lui-même et non la cession des droits indivis qui

seront soumis au droit de préemption prévu à l’article 815-14.

On peut également noter que la jurisprudence estime que la notification faite aux co-

indivisaires, dans le cadre du droit de préemption, ne vaut pas offre de vente ce qui permet au

candidat à la cession de ses droits indivis de renoncer à son projet si l’un des autres fait valoir

son droit de préemption (Cass,1ère

civ 5 juin 1984).

En conclusion, malgré l’indivision et le droit de préemption y afférant, ce pacte de

préférence conclu entre les indivisaires leur apporte sans doute une sécurité en plus et les

rassure quant à l’avenir de l’indivision et la possibilité de cession du bien en leur conférant un

droit de priorité.

B/ Critique du pacte

Clause « Charges et Conditions » :

L’étude de la clause intitulée « Charges et Conditions », qui est le cœur même de

l’acte, s’impose.

1) Les termes

Le pacte notarié présente une clause « terminologie » définissant le vocable de

dénomination globale employé dans l’acte. Toutefois, certains mots ou expressions n’y sont

pas définis et méritent d’être observés.

25

a) Aliénation à titre onéreux

Le premier paragraphe de cette clause indique que le droit de préférence interviendra

en cas « d’aliénation à titre onéreux ». Il convient de souligner que le terme aliénation

signifie « opération par laquelle celui qui aliène transmet volontairement à autrui la propriété

d’une chose » (Vocabulaire juridique, Gérard CORNU). Il est donc possible de déduire qu’en

cas de vente forcée (par exemple en cas d’expropriation), le droit de préférence ne pourrait

pas s’exercer. Il aurait pu paraître opportun de le préciser dans l’acte afin d’attirer l’attention

des parties sur ce point et d’éviter toute contestation ultérieure dans ce cas de figure.

On peut noter que plusieurs termes juridiques sont habituellement utilisé pour

déterminer le déclenchement de la préférence, tels que la transmission, la disposition, la

mutation ou encore la cession. En l’espèce, l’expression « aliénation à titre onéreux » exclut

les libéralités, ce qui aurait pu également être expressément prévu dans l’acte dans un objectif

de clarté vis-à-vis des clients profanes.

b) Ayants-droit

Ce paragraphe précise également que le droit de préférence interviendra non seulement

en cas d’aliénation par le propriétaire, mais également de ses ayants-droit. Le terme ayants-

droit est utilisé dans la pratique comme un synonyme d’ayants-cause, c'est-à-dire une

personne qui a acquis un droit ou une obligation d’une autre personne appelée son auteur. Le

droit de préférence est donc transmissible, ce qui semble être logique au regard de la durée du

pacte à savoir 99 ans. Enfin, ce premier paragraphe souligne que le bénéficiaire du droit de

préférence accepte ces conditions.

c) Amateur

Le deuxième paragraphe stipule que le bénéficiaire aura un droit de préférence pour se

rendre acquéreur sur tout amateur. Ce terme d’amateur retient l’attention car il ne correspond

pas à une notion juridique. Il semble plus rigoureux de parler d’ « acquéreur potentiel » ou de

« personne intéressée par l’acquisition » que d’ « amateur ».

La formule jurisclasseur propose l’expression de « toute personne intéressée par

l’acquisition de cet immeuble et leur ayant fait une offre d’achat à cet effet». Cette expression

permet de désigner les personnes concernées en posant clairement deux conditions

cumulatives, être intéressé par l’acquisition de l’immeuble et en justifier par une offre d’achat.

Cela permet alors de préciser au bénéficiaire du pacte l’identité de la personne et les

conditions précisées par l’offre d’achat.

Le pacte notarié précise pour désigner ce potentiel acquéreur une tournure différente.

A savoir « le bénéficiaire aura un droit de préférence sur tout amateur pour se rendre

acquéreur aux mêmes conditions, charges, modalités et prix… ».

26

Mis en comparaison, il semble que le vocable employé par l’acte notarié soit moins

précis et moins clair que celui employé par la formule.

De plus la tournure de la phrase est également moins opportun que celle employée

dans la formule, en ce sens quelle ne permet pas d’apprécier les conditions cumulatives qui

apparaissent clairement dans la formule.

d) Les termes « conditions, charges, modalités et prix »

Tout d’abord, la clause précise que le droit de préférence pourra s’exercer « aux

mêmes conditions, charges, modalités, et prix »

Ce passage vise sans aucun doute l’offre de contrat. Il convient de rappeler que celle-ci

doit être précise. La nature des informations devant être communiquées au bénéficiaire

paraissent à même de garantir cette précision. Toutefois les termes employés ne sont pas

précisés, or la formule propose une qualification des termes proposés, en précisant pour les

modalités qu'il s’agit des « modalités de paiement », en identifiant les conditions comme les

« conditions de la vente projetées ». Il semble que ces précisions ne soient pas superflues,

mais qu'elles permettent au contraire d’éclaircir les termes de l’acte, encore une fois dans un

but de compréhension vis-à-vis des parties à l’acte.

2) Modalités d’informations du bénéficiaire

La clause prévoit également la procédure à suivre pour informer le bénéficiaire. Elle

prévoit le lieu de cette information, en l’espèce le domicile, précision qui permet d’assurer

une certaine sécurité juridique. En outre, le choix du domicile parait être le plus opportun car

c’est au domicile que l’on reçoit son courrier, et la procédure d’information prévoit l’envoie

d’une lettre recommandée avec avis de réception. Par conséquent, ce choix est d’autant plus

cohérent.

Le troisième paragraphe prévoit que la lettre recommandée devra stipuler qu’elle est

adressée en l’exécution du pacte de préférence et qu’à défaut, le délai ne s’ouvrira pas. Ce

passage semble avoir pour finalité de mettre en exergue dans la lettre le fait qu’il s’agit de

l’offre de vente, qui ouvre le droit de préférence au profit du bénéficiaire, et l’on peut penser

qu’il s’agit de protéger ce dernier.

En effet, en l’absence d’une telle précision, aucun délai ne court. Ceci pénaliserait le

propriétaire car il ne pourrait pas conclure la vente tant que le bénéficiaire ne se serait pas

positionné sur l’offre. Cela incite donc le propriétaire à bien informer le bénéficiaire. Il est

possible de penser que si le propriétaire avisait le bénéficiaire en omettant de préciser que

l’offre est envoyée en exécution du pacte, une nouvelle notification complète, sans omission,

serait nécessaire pour faire courir le délai. En pratique, le respect de cette stipulation est très

important pour le propriétaire.

27

Le quatrième paragraphe prévoit que le bénéficiaire devra informer le propriétaire de

tout changement de domicile par lettre recommandée avec avis de réception et qu’à défaut, la

notification faite à l’ancien domicile fera courir le délai. Cette stipulation parait opportune car

étant donné que la clause prévoit que l’offre doit être notifiée au domicile du bénéficiaire, il

parait cohérent que le bénéficiaire ait la charge d’informer le propriétaire de son changement

de domicile. Il est aussi cohérent qu’à défaut, le délai court en cas de notification faite à

l’ancien domicile. En effet, cette information relative à ce changement doit naturellement

incomber au bénéficiaire puisqu’elle sert ses intérêts. On peut également souligner que la

clause n’indique pas où doit être adressée la lettre recommandée. On peut supposer qu’il

s’agit du domicile du propriétaire, mais il aurait été approprié de l’indiquer, afin, là encore,

d’éviter toute contestation.

3) Une imprécision relative à la formulation

Le troisième paragraphe désigne « le délai ci-après », le quatrième paragraphe désigne

« le délai ci-dessus » et le cinquième paragraphe désigne le délai en question.

Cette erreur affecte la clarté de la clause, le quatrième paragraphe doit être modifié en

précisant le « délai ci-dessous », la clarté pourrait également être retrouvée par le biais d’une

numérotation des paragraphes.

4) La mise en œuvre du choix du bénéficiaire

Le cinquième paragraphe prévoit que le bénéficiaire dispose d’un délai de 15 jours à

compter de la réception de la notification pour faire connaître sa position. Le délai de 15 jours

parait être relativement équilibré. Il n’est en effet pas trop long pour le propriétaire, qui a

intérêt à ce qu’il soit le plus court possible pour pouvoir conclure la vente rapidement avec le

tiers acquéreur. En revanche, il peut paraître un peu court pour le bénéficiaire, notamment

lorsque le pacte est, comme en l’espèce, relatif à un bien immobilier. En pratique, le

bénéficiaire devra le plus souvent trouver un financement et réfléchir un minimum avant de

donner sa décision. Toutefois, il aura sans doute déjà réfléchi à cette acquisition lors de la

conclusion du pacte.

Ce paragraphe stipule également que le silence de l’acquéreur vaudra renonciation à

son droit de préférence. Cette stipulation parait tout à fait cohérente car sinon, cela

équivaudrait à ce que la réponse du bénéficiaire ne soit soumise à aucun délai.

Il est important de remarquer qu’aucune forme n’est prévue au contrat pour la réponse

du bénéficiaire.

La Cour de Cassation considère que les modalités prévues au contrat concernant l’acceptation

du bénéficiaire s’imposent strictement aux parties (Cass.Com., 3 octobre 2006, n°05-13.052).

En l’espèce, aucune modalité particulière n’étant prévue, il est possible d’en déduire qu’une

lettre recommandée avec accusé de réception ou une signification par un huissier serait

admise. Le bénéficiaire a donc une liberté de choix quant à ces modalités. Le propriétaire ne

28

pourra semble-t-il pas invoquer le choix de telle ou telle modalité pour contester la validité de

l’acceptation du bénéficiaire.

Il s’agit de remarquer que la communication des conditions de la vente au bénéficiaire

est encadrée, elle doit se faire en l’espèce par une lettre recommandée avec accusée de

réception, (il s’agit d’un choix, cette communication pouvant se faire par acte extrajudiciaire).

Or la forme du refus ou de l’acceptation n’est pas prévue, pourtant il semble, à nouveau dans

un souci de sécurité juridique, que la forme devrait être stipulée. Car en effet une conversation

téléphonique, semblerait en l’absence de précisions, autorisée, toutefois, en cas de litige le

bénéficiaire ne pourra pas se ménager la preuve de son choix dans le délai prévu. Ainsi il

semble intéressant de préciser dans l’acte un parallélisme des formes, en stipulant que le choix

se fera par lettre recommandée avec accusé de réception.

Le sixième paragraphe interdit la cession du droit de préférence à un tiers, mais prévoit

la possibilité de transmission à titre gratuit aux ayants-droit du bénéficiaire. Cette stipulation

n’amène pas de commentaire particulier. Il s’agit là d’une modalité généralement prévue par

les formules.

5) L’absence de certaines précisions

La question du devenir du pacte en cas de transfert à titre gratuit

Le pacte précise que le droit de préférence interviendra en cas d’aliénation à titre

onéreux de tout ou partie du ou des biens immobiliers objets du pacte.

Toutefois le devenir du pacte de préférence en cas de transfert à titre gratuit n’est pas

précisé. Pourtant le maintien ou l’extinction du pacte de préférence en tel cas ne semble pas

pouvoir être déduit. En effet il est possible de considérer que le promettant conserve la faculté

de faire une donation portant sur le bien concerné par le pacte de préférence. Ainsi il s’agit de

cantonner la préférence au type de contrat pour lequel elle avait été conclue.

Néanmoins il est possible d’analyser la donation du bien comme une violation du

pacte de préférence susceptible d’engager la responsabilité du promettant.

La jurisprudence n’étant pas déterminée sur ce point, il semble nécessaire de le

stipuler dans l’acte.

La formule jurisclasseur propose plusieurs formes de précisions, en précisant le

devenir du pacte en cas d’ « échange », d’ « apport en société » et de « transfert à titre

gratuit ». Le fait d’envisager les différents types de transmission du bien, permet de garantir la

sécurité juridique des parties.

29

Clause « Durée » :

Comme nous l’avons relevé précédemment, la durée du pacte est de 99 ans. Il s’agit là

d’une durée importante, d’où l’intérêt d’avoir prévu la possibilité de transmission aux ayants-

droit du propriétaire et du bénéficiaire de l’obligation et du droit de préférence. En outre, cette

durée s’explique sans doute aussi par la prohibition des engagements perpétuels et peut être

aurait-elle était plus longue si cela avait été possible.

Clause « Publicité Foncière » :

Cette clause prévoit la publicité du pacte. Il est important de rappeler que cette

publicité est facultative (Cass. 3e Civ., 16 mars 1994). Il a cependant été jugé que le pacte de

préférence non publié est inopposable aux tiers ayant publié leurs droits sauf s’ils en ont

effectivement connu l’existence (CA Limoges, 9 avril 1992). Il est donc utile en pratique de

publier le pacte et la stipulation parait donc appropriée.

II- Synthèse

A/ L’intérêt de la formule

Lorsqu’un notaire souhaite rédiger un pacte de préférence, il peut se fier à la trame du

jurisclasseur. Il sera alors opportun de critiquer cette formule pour étudier son efficacité.

1) Concernant la clause pacte de préférence

La formule prévoit 2 possibilités :

- Lorsqu’il s’agit d’une préférence subordonnée à l’offre d’un tiers-acquéreur, la

formule prévoit la désignation des promettants et précise qu’ils agissent solidairement.

La durée du pacte et la désignation du bénéficiaire doivent également être précisée.

Cette clause énoncent que les promettants s’obligent à lui faire connaître I ‘identité et la

qualité de l’acquéreur éventuel, le prix offert par celui-ci, ses modalités de paiement ainsi que

toutes les conditions de la vente projetée et à les lui notifier par lettre recommandée avec

demande d'avis de réception adressée à son domicile (ou : par acte d'huissier).

Cela semble efficace et précis. La formule précise que le promettant devra donner l’identité de

l’acquéreur éventuel ainsi que les modalités de la vente. Enfin, la formule pense même au

mode de notification de ces différentes informations et prévoit la lettre recommandée avec

avis de réception ou acte d’huissier

- Lorsqu’il s’agit d’une préférence accordée directement au bénéficiaire du pacte,

la clause semble presque identique à une exception près. Ici, au lieu de parler de personne

intéressée, la formule utilise le terme amateur ou acquéreur. Pourquoi ne pas avoir repris le

même énoncé ? De même, l’identité de ce dernier n’a pas à être notifiée au bénéficiaire.

30

La date de réception de la notification fait partir le délai durant lequel le bénéficiaire devra

faire connaître son intention d’user du droit de préférence. Ce délai est à choisir par les

parties. Le silence vaut refus.

Ce délai à préciser par les parties semble entrainer une insécurité juridique car elles pourront

choisir voir imposer un délai très court au bénéficiaire. Ce qui pourrait donner lieu à des

contentieux.

À défaut de notifications signifiées par acte extrajudiciaire, il est précisé :

- d'une part, qu'en cas de refus de réception de la lettre recommandée c'est la date de I ‘avis de

refus qui fixera le point de départ du délai.

- et d'autre part, que pour la notification de la réponse il sera retenu la date figurant sur le

récépissé de dépôt de cette lettre à la poste.

La formule semble très complète et prévoit chaque possibilité.

2) Concernant la clause charges et conditions

Cette clause prévoit l’extinction du pacte de préférence en cas d’aliénation à titre

gratuit par le promettant. Il est précisé que le promettant peut disposer à titre gratuit par acte

entre vifs ou par voie testamentaire mais dans ce cas cela éteindra directement le pacte de

préférence.

Il faut une aliénation à titre gratuit pour que le pacte de préférence se mette en œuvre,

l’échange ou l’apport en société éteindront aussi le pacte. Toutefois, La formule prévoit

également le maintien du pacte de préférence en cas d’aliénation à titre gratuit mais le

bénéficiaire de la libéralité devra lui même respecter le pacte de préférence s’il effectue une

opération à titre onéreux.

Si jamais le promettant décède durant le délai fixé, les héritiers ou représentants du

prédécédé seront tenus solidairement et indivisiblement d’exécuter les obligations du contrat.

Ce droit de préférence est entièrement cessible à titre onéreux comme à titre gratuit, et

transmissible à ses héritiers et représentants. Toutefois, en cas de cession, sous une forme

quelconque, le bénéficiaire originaire du pacte de préférence restera solidairement obligé avec

son cessionnaire. En outre, toute cession devra être accompagnée des formalités prescrites par

l’article 1690 du Code civil.

B/ Proposition de rédaction de la clause charge et condition

1) Observation des modifications

Dans le paragraphe premier et à travers la création d’un deuxième paragraphe, nous

avons décidé de préciser les actes qui déclenchent ou non la préférence, afin d’encadrer le

domaine de la clause et d’en assurer la sécurité juridique.

31

L’ancien paragraphe 2 a été scindé en deux paragraphes, ainsi dans le paragraphe 3

l’expression amateur a été remplacée et la nécessité d’une formulation « d’offre d’achat »,

précisée.

Dans le paragraphe 6 l’erreur concernant la désignation du délai a été corrigée.

Par souci de protection du bénéficiaire, le délai pour faire connaitre sa décision quant à

la mise en œuvre de sa préférence a été porté à trente jours (paragraphe 7) de plus la forme de

sa réponse est ici prévue.

2) Proposition de rédaction

1° Le droit de préférence interviendra en cas d'aliénation à titre onéreux à l'exception d'une vente

forcée, tout ou partie du ou des biens immobiliers objet des présentes par les PROPRIETAIRES

actuels ou leurs ayants droits. Cependant, le droit de préférence ci-dessus conféré ne jouera pas en

cas d'échange ou d'apport en société.

2° D'autre part, les propriétaires conservent le droit de disposer des immeubles ci-dessus désignés

à titre gratuit par acte entre vifs ou testamentaire. Dans un tel cas, le droit de préférence

présentement conféré sera définitivement éteint.

3° Si une aliénation à titre onéreux intervient, le BENEFICIAIRE aura un droit de préférence sur

toute personne intéressée par l'acquisition des dits immeubles et ayant faits aux propriétaires une

offre d'achat à cet effet.

4° Le bénéficiaire pourra alors se rendre acquéreur aux mêmes conditions que celle de la vente

projetée, selon les mêmes modalités de paiement et pour un même prix.

Ces informations devront lui être communiquées à son domicile par lettre recommandée avec

demande d'avis de réception.

5° La lettre recommandée dont il s'agit devra préciser formellement qu'elle est adressée en

exécution des stipulations des présentes, faute de quoi le délai ci-après ne s'ouvrira pas.

6° Au surplus, le BENEFICIAIRE devra informer le PROPRIETAIRE de tout changement de

domicile le cas échéant et ce, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. A défaut,

la notification faite à l'ancien domicile fera courir le délai ci-dessous.

7° Le BENEFICIAIRE du droit de préférence disposera alors d'un délai de trente jours à compter

de la réception de cette lettre pour émettre sa position au sujet de ce droit de préférence et faire

connaître au cédant son refus d'acquérir ou son acceptation. La réponse du bénéficiaire devra alors

également prendre la forme d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Son silence équivaudra quant à lui à une renonciation à son droit de préférence.

8° Le droit de préférence ainsi conféré ne pourra en aucun cas être cédé à un tiers, mais restera

librement transmissibles aux ayants-droits à titre gratuit du BENEFICIAIRE auxquels le pacte

s'appliquera.

32

C/ Proposition de trame

IDENTIFICATION DES PARTIES

PROPRIETAIRE

BENEFICIAIRE

PRESENCE ET REPRESENTATION

TERMINOLOGIE

PACTE DE PREFERENCE

DESIGNATION

ORIGINE DE PROPRIETE

ETAT DESCRIPTIF DE DIVISION ET REGLEMENT DE COPROPRIETE

(S’il y a lieu)

EFFET RELATIF

CHARGES ET CONDITIONS

DUREE

CAPACITE

PUBLICITE FONCIERE

FRAIS

ELECTION DE DOMICILE

MENTION

MENTION LEGALE D’INFORMATION

33

ANNEXES

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

2ème analyse : Pactes de préférence entre co-donataires, et

en matière de baux commerciaux

Travail réalisé par Fabienne KLUIJTMANS, Dominique LACOMBE-FOULBOEUF,

Claire LAURENT, Christopher LEWANDOSKI, Eve MALARTRE et Margaux MERY

« Acte courant, le pacte de préférence repose entièrement sur le principe de liberté

contractuelle. L’acte sera d’autant plus efficace, apte à atteindre le but poursuivi, qu’il sera

rédigé de manière précise et détaillée. L’art du notaire est d’adapter la rédaction de l’acte

aux attentes des parties. » (Professeur Mustapha Mekki, La semaine juridique – Notariale et

immobilière du 30 novembre, n°48, p.19)

Généralement l’accessoire d’un contrat principal, le pacte de préférence peut

également être conclu de manière autonome en vue d’organiser une vente future. En l’espèce,

notre étude portera sur trois pactes de préférence, dont l’un est inclus dans une donation et les

deux autres dans un bail commercial.

D’une part, la préférence sera accordée aux co-donataires en cas d’aliénation à titre

onéreux de tout bien attribué à l’un d’eux aux termes de la donation dans l’espoir que le bien

reste au sein de la famille. D’autre part, le droit de priorité sera attribué au preneur en cas de

vente des murs, ou au bailleur dans l’hypothèse d’une cession du fonds exploité dans les

lieux.

L’étude de ces différents pactes de préférence nous a permis de mettre en avant

certains de leurs atouts à l’image de clauses opportunes mais a également laissé apparaître des

clauses « dangereuses » (I).

Cette analyse a par ailleurs révélé des failles nous ayant amené à formuler des

propositions de clauses à insérer au sein des conventions étudiées (II).

44

I- Les atouts des pactes de préférence conclus entre co-donataires ou

parties à une convention de bail commercial

A/ L’étude des clauses opportunes présentes dans les pactes

1) Clause relative aux opérations concernées

Le pacte de préférence doit mentionner précisément le type de mutations concernées,

qu’elles soient effectuées à titre gratuit ou à titre onéreux. Effectivement, la jurisprudence

précise que « le pacte n’ouvre droit à préférence que dans les hypothèses qui ont fait l’objet

d’une stipulation expresse » (Cass. Civ., 5 mars 1951).

A cet effet, l’opération concernée fait l’objet de dispositions précises dans les pactes

de préférence servant de base à notre étude :

D’une part, il est prévu, dans le pacte de préférence conféré au locataire d’un bail

commercial : que le bailleur accorde un droit de préférence au locataire « pour les cas où il

se déciderait à vendre les murs ». Il est également ajouté que « le bailleur précise en tant que

de besoin que cette clause ne pourra jouer en cas de mutation à titre gratuit. »

D’autre part, le pacte de préférence entre donataires prévoit que « chaque donataire fait une

réserve expresse au profit de son co-donataire ou de ses ayants droit, un droit de préférence

en cas d’aliénation à titre onéreux de tout bien objet de la présente ».

2) Clause relative à l’objet du pacte de préférence

L’objet du pacte de préférence doit être précisément fixé afin d’éviter tout risque

d’ambiguïté et d’interprétation qui viendrait modifier la volonté initiale des parties. Il

convient de remarquer qu’il s’agit là du seul contenu impératif du pacte.

Le bien concerné doit être désigné avec précision.

Il appartient au notaire, lors de la rédaction du pacte, de clairement préciser si celui-ci

doit produire ses effets uniquement en cas de cession isolée du bien ou s’il doit également être

purgé en cas de cession de l’ensemble immobilier auquel il appartient (pour illustration : Civ.

3ème

, 6 juin 2012 ; Civ. 3ème

, 19 juin 1970 ; Civ. 3ème

, 2 juillet 1974 ; Civ. 3ème

, 20 février

1979 ; CA Rennes, 5ème

Ch., 21 mars 1977).

Dans nos formules, le pacte est inclus dans un bail commercial. Le bien est donc

correctement précisé et le pacte ne fait que renvoyer aux stipulations du bail.

45

Néanmoins, il convient de noter que le pacte précise clairement :

« Tel que ledit bien se poursuit et comporte, avec toutes ses aisances, dépendances et

immeubles par destination, servitudes et mitoyennetés, sans exception ni réserve, autres que

celles pouvant être le cas échéant relatées aux présentes. »

Ce problème se pose davantage dans l’hypothèse où le pacte de préférence est autonome :

dans une telle hypothèse, le bien concerné devra être désigné avec précision, sans qu’aucun

renvoi ne soit possible.

L’exactitude de cette désignation est également primordiale pour le pacte entre

donataires qui est inclus dans la donation.

« Le présent pacte de préférence porte sur l’immeuble ci-après désigné :

Sur la commune de …. (code postal) les biens cadastrés section … n° … pour … ha … a et

…. ca »

3) Clauses relatives aux modalités de fonctionnement de l’exercice de la

préférence

Par ailleurs, les modalités de fonctionnement prévues dans le pacte doivent laisser la

possibilité au promettant de traiter avec un tiers si le bénéficiaire décline l’offre ; ces

modalités (notamment concernant le délai de réponse) ne doivent pas rendre le promettant

prisonnier de son bien.

- Dans le pacte entre donataires, le délai est de 30 jours (pacte de préférence au profit

du vendeur et de l’acquéreur). Ce délai parait donc raisonnable.

- Pour le pacte dans le bail commercial, le délai n’est pas fixé.

De plus, les modalités de mise en œuvre du pacte de préférence sont généralement

prévues dans ledit pacte. Si aucune modalité particulière n’est prévue dans le pacte de

préférence, le promettant devra prouver qu’il a transmis l’offre de vente au bénéficiaire

(notamment par l’envoi d’une LRAR).

46

4) Clauses relatives au lien entre le pacte et le contrat principal

Concernant la clause de préférence insérée dans le bail commercial, il est précisé que

le pacte s’applique au bail commercial cité mais également à ses renouvellements éventuels.

En effet, le pacte a généralement pour durée celle du bail. Si le bail est renouvelé en stipulant

que « toutes les clauses et conditions du bail demeurent inchangées », les juges du fond

peuvent décider que les parties n’avaient pas repris les stipulations relatives à ce pacte et que

ledit pacte constituait une convention distincte du bail et était devenu caduc à l’expiration de

la location (Civ. 3ème

, 21 décembre 1988).

Par conséquent, lors du renouvellement du bail, il est important de préciser que ce

dernier s’applique également au pacte de préférence. Le pacte de préférence doit ainsi être

repris dans l’avenant de renouvellement du bail commercial.

Dans les pactes étudiés, le renouvellement du pacte de préférence est indiqué comme

suit :

« Pour le cas où au cours du présent bail et de ses renouvellements éventuels »

5) Clause relative à l’information du bénéficiaire

Afin que le bénéficiaire puisse user du droit de priorité que lui confère ledit pacte, le

promettant doit informer le bénéficiaire des conditions de la vente envisagée et lui faire une

offre. Ce n’est que si le bénéficiaire se déclare non intéressé par les conditions du contrat

proposé que le promettant retrouve sa liberté de choix quant à la personne du contractant. Il

peut alors conclure ledit contrat avec n’importe qui, à condition que cet accord se fasse aux

mêmes conditions que celles qui ont été proposées au bénéficiaire et déclinées par lui. En

revanche, si ces conditions sont modifiées, la conclusion du contrat devra être à nouveau

proposée au bénéficiaire de la préférence.

A cet effet, il est précisé dans le pacte de préférence inséré dans le bail commercial

que le promettant devra informer le bénéficiaire par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception (LRAR), de l’identité de la personne avec laquelle il sera d’accord pour vendre et

l’intégralité des conditions de la vente. De plus, il est souligné qu’en cas de vente aux

enchères publiques, le bénéficiaire doit être informé par LRAR de la vente et ses modalités,

mais aussi de la faculté qui s’ouvre à lui de se substituer au dernier enchérisseur aussitôt après

l’extinction du dernier feu mettant fin à l’enchère et avant clôture du procès-verbal. Il est bien

spécifié que le bénéficiaire sera informé des conditions de la vente.

47

« A égalité de prix et de condition, le bailleur devra donner la préférence au preneur sur

toutes autres personnes.

En conséquence, le preneur aura le droit d’exiger que les murs dont il s’agit lui soient vendus

par priorité à tout acquéreur, aux mêmes conditions. A cet effet, le preneur aura un délai de

20 jours francs partant du jour de la réception de la notification des conditions de la vente

projetée pour user de son droit de préférence. »

« En cas de vente aux enchères publiques, par adjudication volontaire ou judiciaire, le

bailleur ou ses ayant-droits et représentants seront tenus, 30 jours au moins avant

l’adjudication, de faire sommation au preneur par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception, de prendre connaissance du cahier des charges avec indication des date, lieu et

heure fixés pour l’adjudication. Dans ce cas, le délai ci-dessus prévu pour l’option ne jouera

pas, le preneur, pour bénéficier de son droit de préférence, devra déclarer son intention de se

substituer au dernier enchérisseur aussitôt après l’extinction du dernier feu mettant fin à

l’enchère et avant la clôture du procès-verbal, sauf à tenir compte de l’éventuelle surenchère

où le droit de préférence pourra de nouveau, le cas échéant, s’exercer. A défaut pour le

preneur de se porter adjudicataire de la manière sus-indiquée, le droit de préférence lui

profitant sera définitivement purgé. »

6) Clause relative à la publication et à l’efficacité du pacte :

Le pacte de préférence ne doit pas obligatoirement être publié. C’est une faculté, mais

qui n’offre en réalité qu’une protection limitée. En effet, la publicité ne rend pas le pacte

opposable aux tiers au sens de la publicité foncière. L’efficacité du pacte n’est pas accrue du

fait de sa publicité.

A cet effet, la clause suivante a été insérée dans le pacte de préférence relatif au bail

commercial :

« A la demande expresse du bénéficiaire dudit pacte de préférence, ladite convention ne

sera pas publiée au bureau des hypothèques concerné. Ledit bénéficiaire se réserve la

faculté si bon lui semble de procéder à la publicité foncière dudit pacte à ses frais.

Le bénéficiaire dudit pacte averti par le notaire soussigné des conséquences de l’absence de

publicité foncière concernant le pacte de préférence, se déclare parfaitement informé et

renonce à faire procéder auxdites formalités sans recours contre quiconque.»

La double preuve de la connaissance du pacte par le tiers acquéreur et l’intention du

bénéficiaire de s’en prévaloir est délicate à rapporter. Elle est pourtant nécessaire en cas de

demande du bénéficiaire du pacte d’exiger l’annulation du contrat passé en violation de ses

48

droits avec un tiers. A défaut d’établir cette connaissance, le bénéficiaire ne peut obtenir que

l’allocation de dommages et intérêts.

Il est conseillé en pratique de pré-constituer une preuve de la connaissance par le tiers

de l’existence du pacte et de sa prise de connaissance de l’intention du bénéficiaire de faire

jouer son droit. Cette preuve peut ainsi se faire par l’envoi d’une lettre recommandée avec

demande d’avis de réception informant le tiers acquéreur de la volonté du bénéficiaire du

pacte d’exercer son droit.

7) Clause relative à la transmission du pacte

7.1. Les héritiers

Il peut être stipulé que le pacte sera transmis aux héritiers du disposant, mais cela n’est

pas obligatoire. En effet, il peut également être stipulé que l’obligation souscrite par le

promettant est strictement personnelle. Dans ce cas, ses héritiers ne seront pas tenus par le

pacte.

Le bénéfice du pacte est en principe transmissible sauf dans l’hypothèse où il est

imprégné d’un intuitu personae trop fort.

L’intention de ne conférer au pacte de préférence qu’un caractère strictement

personnel peut être tacite (Civ. 1ère

, 24 février 1987 : dans cette espèce, la clause contenant le

pacte de préférence ne mentionne que les copartageants eux-mêmes, sans faire référence à

leurs héritiers et ayants droit, tandis qu’une autre clause, insérée dans le même acte, quelques

lignes plus haut, a conféré expressément aux héritiers et ayants droit des copartageants le

bénéfice d’un droit de passage).

Les pactes relatifs au bail commercial sont stipulés strictement personnels au

bénéficiaire : « le pacte est intransmissible à quelque titre que ce soit ». Ainsi, en cas de

prédécès du bénéficiaire, ses héritiers ne pourront pas bénéficier du pacte et le promettant sera

libéré.

Pour le promettant, le pacte est transmissible à ses ayants droit et représentants, même

s’ils sont protégés. Ceci permet de préserver les droits du bénéficiaire.

« En cas de disparition du « Bailleur »/ « Preneur » avant le terme fixé pour l’expiration du

droit de préférence, ses ayants droit et représentants, même s’ils sont protégés, seront tenus

d’exécuter l’obligation résultant de la présente clause. »

De plus, il est précisé que le droit de préférence ne jouera pas en cas de mutation à titre

gratuit. Ainsi, si le promettant décide de donner son bien, il ne sera pas tenu de consulter le

bénéficiaire du pacte avant la donation. Toutefois, le pacte sera alors transmis au donataire ou

légataire du bien. Ceux-ci devront alors consulter le bénéficiaire du pacte en cas de vente du

bien donné ou légué.

49

« Le « Bailleur »/ « Preneur » précise en tant que de besoin que cette clause ne pourra jouer

en cas de mutation à titre gratuit, mais s’engage à imposer à son donataire ou légataire

l’obligation de respecter le pacte de préférence pour le cas où le donataire ou le légataire

voudrait disposer à titre onéreux du bien avant l’expiration du présent bail et de ses

renouvellements éventuels. »

En ce qui concerne le pacte de préférence entre les donataires, le droit de préférence ne

pourra être cédé à un tiers mais pourra être transmis aux ayants droit à titre gratuit du

bénéficiaire.

« Le droit de préférence ainsi conféré ne pourra en aucun cas être cédé à un tiers, mais

restera librement transmissible aux ayants droit à titre gratuit du bénéficiaire. »

Quant au promettant, en cas de prédécès, l’obligation sera transmise à ses ayants droit.

Ceux-ci devront donc respecter le pacte de préférence et consulter le bénéficiaire s’ils désirent

vendre le bien concerné.

« En cas de prédécès, la présente obligation sera transmise aux ayants droit. »

7.2. Les tiers

Le pacte est un droit de créance cessible sauf disposition contractuelle contraire. Il

s’agit alors d’une cession de créance, soumise à la formalité de la signification de l’article

1690 du Code civil au promettant débiteur, et ce même si cette cession accompagne le

transfert du contrat principal auquel le pacte était adjoint (Civ. 3ème

, 4 janvier 1995).

Toutefois, à défaut de précision claire, il semble difficile d’admettre qu’il puisse suivre

automatiquement le sort du contrat principal. Par conséquent, la cession du bail contenant un

tel pacte n’emporte pas transfert de ce pacte. Une signification expresse de la cession du

pacte, indépendante de celle du bail, est nécessaire.

Les pactes commentés ici contiennent tous deux une clause prévoyant de manière

explicite leur intransmissibilité à des tiers. Ces clauses sont rédigées afin de protéger les droits

du promettant, lequel se retrouverait prisonnier du pacte dans le cas contraire.

50

Bail commercial :

« Le droit de préférence conféré aux présentes est strictement personnel au

« Preneur »/ « Bailleur », ce droit est intransmissible de quelque manière que ce soit. »

Donation :

« Le droit de préférence ainsi conféré ne pourra en aucun cas être cédé à un tiers, mais

restera librement transmissible aux ayants droit à titre gratuit du bénéficiaire. »

B/ Etude des clauses dangereuses présentes dans les pactes

1) Clause relative au contenu de l’information transmise au

bénéficiaire

La notification au bénéficiaire, afin qu’il puisse jouir de son droit de préférence, et

l’information du tiers de l’existence du pacte par son émetteur sont strictement formalisées.

En effet, il est nécessaire de prévoir de manière précise la procédure à suivre pour

l’information du bénéficiaire de la clause de préférence. La Cour de cassation considère que

les modalités d’acceptation du contrat par le bénéficiaire de la préférence, telles qu’elles sont

prévues dans la clause, s’imposent strictement aux parties : la lettre recommandée ne peut être

valablement remplacée par un exploit d’huissier, en dépit de l’article 651 du Code de

procédure civile (Cass. Com., 3 octobre 2006).

Par ailleurs, la jurisprudence précise dans un arrêt en date du 10 juin 2002 que le

bénéficiaire d’un pacte de préférence ne peut, sauf stipulation contraire, faire de l’absence

d’indication du nom de l’acquéreur dans la notification des conditions de vente une cause

d’annulation de la vente.

Par mesure de précaution, il est donc conseillé d’insérer dans le pacte de préférence

une stipulation en vertu de laquelle l’absence d’indication du nom de l’acquéreur dans la

notification des conditions de vente est une cause d’annulation de la vente. A défaut, la

protection du bénéficiaire sera amoindrie, celui-ci ne pouvant agir en nullité.

En l’espèce, le pacte de préférence au profit du preneur d’un bail commercial précise

que « le bailleur sera tenu de faire connaître les conditions de vente au preneur, par lettre

recommandée avec demande d’avis de réception ».

Le pacte de préférence entre donataires quant à lui, précise que les modalités de vente

par l’un des donataires devront être signifiées aux autres donataires par « exploit d’huissier ».

51

Il serait cependant préférable de la rédiger comme suit afin d’éviter tout litige :

« L’offre d’acquisition est faite par lettre recommandée avec accusé de réception ou par exploit

d’huissier. Elle mentionne les noms, prénoms et domicile du ou des acquéreurs pressentis, ainsi

que le prix, les modalités de paiement et les conditions générales de la cession projetée.

A compter de sa réception, le bénéficiaire dispose d’un délai de … jours pour adresser au

promettant une lettre recommandée avec accusé de réception faisant connaître son acceptation

ou son refus de se porter acquéreur dudit bien aux conditions proposées. Pendant ce délai, cette

offre est irrévocable. Le défaut de réponse dans le délai mentionné vaut renonciation au droit de

préemption. »

Il faut de plus veiller à stipuler non une simple information du bénéficiaire sur la

cession projetée, mais une véritable offre précise de contrat que, pour davantage de sécurité

juridique, on peut stipuler être irrévocable.

2) La régularisation de la cession entre le promettant et le bénéficiaire

du pacte de préférence

Par ailleurs, certaines clauses stipulent que la « régularisation » de la cession devra

intervenir dans un certain délai. On note qu’une telle précision s’inspire de la solution retenue

par le législateur dans le cadre du droit de préemption reconnu au preneur d’un immeuble à

usage d’habitation (L. n°89-462, 6 juillet 1989, art. 15, II, al.3) qui frappe de nullité

l’acceptation du preneur en cas de non-réalisation de la vente dans le délai de deux mois.

« La vente résultant de l’exercice de son droit de préférence par le bénéficiaire devra être

constatée par acte authentique dans le mois qui suivra son acceptation à peine de nullité de

celle-ci. »

Cette solution est inopportune : l’acceptation de l’offre par le titulaire du droit de

préférence forme le contrat de manière définitive (Cass. 3ème

, 22 septembre 2004), les

difficultés relatives à l’obtention d’un acte authentique en matière immobilière devant être

réglées selon la procédure classique (convocation par le notaire, procès-verbal de carence,

obtention d’une décision judiciaire constatant le transfert de propriété).

52

II- Les failles des pactes de préférence conclus entre co-donataires ou

entre parties à une convention de bail commercial

A/ Clause relative à la prédétermination du prix

La jurisprudence rappelle régulièrement que l’absence de prédétermination du prix du

contrat envisagé ne remet pas en cause la validité du pacte (Civ. 3ème

, 15 janvier 2003).

De même, la nullité d'une clause fixant un prix prédéterminé ne peut être retenue, alors

que la stipulation a été librement convenue, et qu'elle a eu pour but, d'empêcher la spéculation

sur le bien (Civ. 3ème, 23 septembre 2009).

- En l’espèce, les pactes ne mentionnent pas de prix.

Toutefois, on peut parfaitement aménager la clause de préférence en prévoyant qu’en

cas de volonté de céder la chose qui en est l’objet, le propriétaire s’engage à la proposer par

préférence au bénéficiaire, non pas à un prix qu’il proposerait à un tiers, mais à un prix

objectivement déterminable selon des modalités prévues dans le pacte de préférence (par

exemple sa fixation par un expert). Une telle clause pourra nuire au cédant, tenu d’accepter de

céder le bien au bénéficiaire à un prix inférieur à celui qu’il aurait réussi à obtenir d’un tiers,

mais constitue un réel facteur de sécurité juridique pour le bénéficiaire.

La clause pourra ainsi être rédigée :

« Lorsque le promettant décide de vendre le bien objet du présent pacte, les parties

s’engagent à désigner un expert aux fins de la fixation du prix de vente. Dès lors, ce prix de

vente lie le promettant. Le bénéficiaire pourra quant à lui, soit exercer son droit de préférence

en acceptant la vente au prix fixé par l’expert, soit y renoncer en refusant d’acheter. Le cas

échéant, le vendeur retrouve sa liberté de céder le bien à un tiers et ce, à un prix fixé selon sa

convenance. »

(Cf. sur ce point : Pillet (G.), Les conditions de la prédétermination du prix dans le pacte

de préférence, Semaine juridique, édition générale, n°48, 23 novembre 2009, Jurisprudence,

n°479, p. 16 à 19, Note à propos de Civ. 3ème

, 23 septembre 2009.)

Il est par ailleurs possible d’inclure une clause dans le pacte, mentionnant la faculté pour

le bénéficiaire de négocier le prix de vente proposé par le promettant. En pratique cependant,

cette clause est souvent rédigée en la forme négative, sur le modèle ci-après :

« Le bénéficiaire qui souhaite exercer son droit de préférence en acquérant le bien objet du

pacte, sera tenu d’accepter le bien au prix fixé dans l’offre de vente, et ne pourra négocier

le montant de celui-ci. »

53

B/ Clause relative à l’objet du pacte

Pour aller plus loin (cf. paragraphe I – A – 3), lorsque le bail commercial porte sur

quelques locaux situés dans un immeuble et qu’il existe dans ce bail une clause de préférence,

celle-ci n’empêche pas le bailleur de vendre l’intégralité de l’immeuble. En effet, les preneurs

ne peuvent pas imposer au bailleur qui souhaite vendre l’immeuble dans sa totalité, de diviser

le bien en lots et de ventiler le prix pour que ceux-ci puissent exercer leur droit de préférence

uniquement sur les locaux pris à bail. Dans ce cas, si les preneurs souhaitent réaliser leur

pacte de préférence, ils peuvent seulement se proposer d’acquérir l’immeuble entier aux

mêmes conditions et prix que le tiers, éventuel acquéreur (Civ. 3e, 13 septembre 2012).

A l’inverse, lorsque le pacte ne porte que sur une fraction du bien, ladite partie doit

être clairement délimitée. A défaut, la volonté des parties sera soumise à interprétation et le

résultat pourra différer du résultat initialement souhaité.

Dans cette mesure, il paraît intéressant de prévoir une clause qui en informe le

preneur, afin de s’assurer que celui-ci prenne connaissance des limites exactes de son droit de

préemption.

L’objet du pacte de préférence pourra se déterminer comme suit :

- Le pacte porte sur une propriété en son entier susceptible de vente par lots : « Seuls

les locaux à usage professionnel et les quote-parts des parties communes afférentes

font l’objet d’un droit de préférence à l’égard du bénéficiaire du pacte. Les locaux

d’habitation ainsi que les parties communes et les garages sont exclus de son champ

d’application.»

Par ailleurs, un changement de la destination du bien objet du pacte n’a aucun effet sur

le pacte comme le précise la Cour de cassation, dans son arrêt du 2 juillet 1974. Ainsi, dans le

cadre d’un changement de destination des locaux commerciaux, les parties pourront toujours

se prévaloir de leur pacte de préférence.

Il peut être opportun de le mentionner dans une clause du pacte, afin de garantir plus

de sécurité juridique. Le pacte pourrait ainsi comporter la mention suivante :

« Le bénéfice du pacte de préférence est lié (ou n’est pas lié) au maintien de la situation

administrative des biens telle qu’elle existe au jour où le pacte est consenti. »

54

C/ Clause relative au délai d’exécution et à la date d’expiration du

pacte

La jurisprudence intervient régulièrement en matière de délai d’exécution du pacte et

rappelle que « la stipulation d’un délai n’est pas une condition de validité du pacte » (Civ.

1ère

, 6 juin 2001 ; Civ. 1ère

15 janvier 2003). A défaut de précision, le contrat à durée

indéterminée peut être résilié unilatéralement et à tout moment.

Les modalités stipulées concernant la durée de validité de la clause d'un pacte de

préférence ne constituent pas, au regard de la nature et de l'objet de l'opération réalisée, une

atteinte au droit de propriété.

La question de la durée du pacte de préférence pose également la question de savoir si

l’offre du vendeur de réaliser un projet de vente confère un droit général de préférence. La

jurisprudence répond par la négative en retenant qu’à défaut de réponse donnée dans un délai

raisonnable à l’offre émise, le vendeur n’est pas tenu d’adresser préalablement une

notification de vente à un tiers. L’acceptation du bénéficiaire du pacte qui n’est pas parvenue

au preneur dans les délais est alors sanctionnée de déchéance définitive. Cette sanction peut

paraître exorbitante dès lors que le délai pour l’exécution du pacte n’est pas une sanction de

validité du contrat.

En l’espèce, seul le pacte de préférence conclu entre les parties à un contrat de bail

mentionne une durée.

« Pour le cas où au cours du présent bail et de ses renouvellements éventuels ».

On peut alors imaginer la forme que prendrait une telle clause dans le pacte conclu

entre co-donataires :

« Par la présente, le bénéficiaire pourra exercer son droit de préemption pendant un délai de

… années à compter de la date du présent acte. Passé ce délai, le présent pacte est caduc. »

Afin d’aiguiser notre analyse, une autre précision peut s’avérer fort utile pour le

bénéficiaire du pacte qui ne souhaite pas lever l’option. En effet, on peut renforcer l’efficacité

de la clause de préférence en précisant que, pendant toute sa durée de validité (durée fixe ou

durée d’exécution du contrat dans lequel la clause est insérée), le promettant s’engage, pour le

cas où il céderait le bien sans que le bénéficiaire fasse usage de son droit de préemption, à

imposer au cessionnaire le respect de ce droit pour le cas où il viendrait à son tour à revendre

ledit bien. La violation d’une telle obligation par le promettant l’expose au paiement de

55

dommages-intérêts, mais le bénéficiaire ne saurait cependant, opposer son droit au sous-

acquéreur du bien.

La clause pourrait prendre la forme suivante :

« Pour le cas où le bénéficiaire ne ferait pas usage de son droit de préférence, celui-ci se

maintient à la charge du cessionnaire. Le cédant s’engage expressément à imposer au

cessionnaire qu’il respecte ce droit de préférence pendant toute sa durée de validité.»

A défaut de stipulation temporelle, il est opportun de s’interroger sur la date

d’expiration du pacte. La prescription quinquennale de droit commun est en effet remise en

question en matière de pacte de préférence, le délai ne pouvant courir tant qu’aucune offre de

vente n’a été formulée par l’émetteur de l’acte ou ses héritiers. Le contrat pourra alors être

requalifié de contrat à durée indéterminée et pourra prendre fin par la volonté d’une des

parties.

Enfin, il convient de préciser que le bénéficiaire du pacte perd son bénéfice de

préférence et ne peut le réclamer ultérieurement à l’occasion d’une vente réalisée au même

prix que celui qui lui avait été proposé.

Il est vivement conseillé en pratique de prévoir que le bénéfice du pacte perdurera en

cas de non dénouement de l’opération avec le tiers pressenti, afin d’assurer une certaine

sécurité juridique pour le bénéficiaire du pacte. A défaut, le maintien du bénéfice n’est pas

certain.

La clause pourra être rédigée ainsi :

« Nonobstant le non exercice de la préférence aux prix et conditions proposés, le bénéfice

du pacte perdurera pour son bénéficiaire en cas de non dénouement de l’opération aux

conditions mentionnées avec le tiers pressenti ».

D/ Modalités de conclusion de l’acte

La décision relative aux modalités de conclusion et le prix dépendent de la libre

décision ultérieure de l’émetteur du pacte.

En pratique, afin de contrer l’insécurité qui existe à l’égard du bénéficiaire du pacte, il

est conseillé de déterminer précisément dans le pacte les modalités d’exercice du droit de

préférence.

56

La clause pourra ainsi être rédigée :

« Le promettant qui souhaite vendre le bien objet du pacte, s’engage à notifier cette volonté

au bénéficiaire (éventuellement par LRAR), en précisant le prix de vente, la désignation

exacte de l’immeuble, les modalités de paiement, les charges grevant l’immeuble, précision

faite que la notification vaut offre de vente, et le délai éventuel dont dispose le bénéficiaire

pour exercer son droit.

Le bénéficiaire quant à lui, notifiera au promettant, de manière ferme et précise, sa volonté

d’acquérir le bien, le cas échéant (éventuellement par LRAR), aux conditions proposées par

l’offre de vente ainsi faite, dans un délai de … mois à compter de la réception de celle-ci.

Les parties prennent connaissance que l’acceptation pure et simple de l’offre par le

bénéficiaire du pacte de préférence vaut vente.

En revanche, la formulation par le bénéficiaire d’une acceptation sous réserve de conditions

engage les parties à entrer en pourparlers pour la réalisation du contrat définitif. »

E/ Clause relative à la renonciation

La 3ème

chambre civile de la Cour de cassation élabore dans un arrêt en date du 3

novembre 2011 les conditions de la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence au tiers

acquéreur du bien objet du pacte de préférence. La renonciation peut ainsi être tacite, à

condition d’être certaine et non équivoque. Il s’agit là de la traduction des adages « qui ne dit

mot consent » et « le silence vaut acceptation ».

En l’espèce, le bénéficiaire du pacte qui demandait sa substitution au tiers acquéreur

avait payé les loyers au nouveau propriétaire dès le mois qui a suivi chacune des cessions

successives du bien en question et ce, sans exprimer de protestation ou la volonté d’invoquer

le pacte de préférence. On peut donc présumer sa renonciation à se prévaloir du pacte.

Toutefois, dans les pactes en présence concernant le bail commercial, le bénéficiaire

du pacte, bailleur ou preneur selon le cas, devra notifier expressément son acceptation au

promettant dans un certain délai (ex : par LRAR). Au-delà, il sera déchu de son droit de

préférence. Dans ce cas, le silence vaut donc renonciation.

« A égalité de prix et de condition, le bailleur devra donner la préférence au preneur sur

toutes autres personnes.

En conséquence, le preneur aura le droit d’exiger que les murs dont il s’agit lui soient

vendus par priorité à tout acquéreur, aux mêmes conditions. A cet effet, le preneur aura un

délai de 20 jours francs partant du jour de la réception de la notification des conditions de

la vente projetée pour user de son droit de préférence. Si son acceptation n’est pas

parvenue au bailleur dans ce délai, il sera définitivement déchu de son droit de

préférence. »

57

En ce qui concerne le pacte de préférence entre les donataires, le bénéficiaire a un

délai de 30 jours pour donner sa position. Au-delà de ce délai, le bénéficiaire sera considéré

comme renonçant.

« Le bénéficiaire du droit de préférence disposera alors d’un délai de trente jours à

compter de la remise de cet exploit pour émettre sa position au sujet de ce droit de

préférence et faire connaître, également par exploit d’huissier, au cédant son acceptation, la

renonciation au droit de préférence pouvant s’effectuer par simple lettre ou par le silence

durant le délai fixé ci-dessus. »

Si le bien est ensuite vendu à un tiers acquéreur car le bénéficiaire du pacte a renoncé à

son droit de préférence, une clause concernant cette renonciation peut être inclue dans l’acte

de vente :

Dans la clause en présence, il est précisé que la vente a été notifiée au bénéficiaire du

pacte par exploit d’huissier. Celui-ci a alors renoncé à son droit purement et simplement. De

plus, la publicité de la renonciation à la Conservation des hypothèques est demandée pour

informer les tiers. Cette clause permet au notaire de se décharger de sa responsabilité : il a

bien informé le bénéficiaire du pacte de la vente et celui-ci y a renoncé expressément. La

vente au tiers acquéreur ne peut donc être remise en cause.

Voici une proposition de clause :

« Le bénéficiaire du pacte de préférence en date du ../../…. portant sur le bien objet de la

présente vente, informe les parties de sa renonciation pure et simple à exercer son droit de

préférence. »

F/ Clause relative à la sanction applicable en cas de non-respect du

pacte

1) Clause de substitution

La responsabilité du promettant peut être engagée et éventuellement celle du notaire

qui a instrumenté alors qu’il connaissait l’existence du pacte.

De plus, si le tiers acquéreur était de bonne foi, c’est-à-dire, s’il ne connaissait pas

l’existence du pacte lorsqu’il a contracté et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, la

vente ne peut être atteinte car le pacte n’a fait naître aucun droit réel sur la chose, mais une

simple obligation personnelle du promettant : la sanction ne peut consister qu’en l’octroi de

dommages-intérêts à la charge du promettant, sanction qui exige la preuve d’un préjudice subi

par le bénéficiaire du pacte.

58

En revanche, le bénéficiaire ne dispose d’aucun droit à l’octroi de dommages-intérêts

à l’encontre du tiers acquéreur (Civ. 3ème

, 24 mars 1999).

A l’inverse, si le tiers est de mauvaise foi, le contrat passé avec le promettant peut être

annulé et le bénéficiaire du pacte peut demander sa substitution au tiers acquéreur (Ch. mixte,

26 mai 2006). En pratique, cette hypothèse est rare puisqu’il est très difficile d’apporter la

preuve permettant d’affirmer que le tiers avait connaissance non seulement du pacte de

préférence mais également de l’intention du preneur de s’en prévaloir, la doctrine parle même

de preuve « diabolique » selon les termes du Professeur Gautier.

Une clause exposant les sanctions pouvant être mises en œuvre à l’égard du

promettant et, éventuellement, du tiers acquéreur pourra ainsi être insérée pour renforcer

l’efficacité du pacte de préférence et dissuader le promettant de ne pas respecter ses

engagements.

Voici un modèle de clause :

« Le promettant atteste prendre connaissance du fait qu’en cas d’inexécution du pacte il

pourra être condamné par un juge à verser des dommages intérêts au bénéficiaire, au titre de

sa responsabilité contractuelle, et ce, dans l’hypothèse où le tiers acquéreur serait de bonne

foi.

Si le tiers acquéreur connaissait l’existence du droit de préférence et l’intention du

bénéficiaire de s’en prévaloir, la vente avec ce dernier pourra être annulée par le juge, le

bénéficiaire ayant alors la possibilité de se substituer au tiers dans la vente conclue en fraude

de ses droits. »

2) Clause pénale

Il peut également être opportun d’ajouter une clause pénale pour dissuader le

promettant de violer le pacte de préférence. Grâce à cette clause, le promettant devra payer

une indemnité automatiquement dans l’hypothèse où il conclurait la vente avec un tiers en

fraude des droits du bénéficiaire. Ce dernier pourra toucher cette indemnité immédiatement

sans avoir à saisir le juge.

« Une indemnité devra être versée par le promettant dans l’hypothèse où il ne respecterait

pas le droit de préférence accordé au bénéficiaire aux termes des présentes.

Ainsi, si le promettant offre de vendre son bien à un tiers avant toute offre au bénéficiaire

dans les formes contractuelles, il devra verser une indemnité de X€ au bénéficiaire, et ce sans

formalité particulière de la part de ce dernier. »

59

G/ Clause relative à la procédure d’acceptation de l’offre par le

bénéficiaire du pacte de préférence

La Cour de cassation transpose le régime de l'offre au pacte de préférence. Elle

considère que « l'acceptation de l'offre de vente formulée en exécution d'un pacte de

préférence vaut vente » (Civ. 3ème

, 22 septembre 2004, n°02-21.441). Aucune des parties n'a

la possibilité de s'en dégager unilatéralement.

Toutefois, il convient de préciser que pour que le contrat soit ainsi formé par la seule

acceptation du bénéficiaire, le promettant doit avoir formulé une proposition suffisamment

précise pour être qualifiée d’offre. Par ailleurs, l’acceptation du bénéficiaire doit être pure et

simple. En revanche, si l'acceptation du bénéficiaire s'accompagne de réserves, le contrat ne

se formera pas. Les parties, sur la base de la contre-proposition faite par le bénéficiaire

entreront en pourparlers avant d'aboutir, le cas échéant, à la conclusion du contrat. Le

promettant restera libre de décliner la contre-proposition : le droit de préférence se trouvera

alors purgé, de sorte que la vente pourra se former avec le tiers acquéreur aux conditions

notifiées au bénéficiaire et refusées par lui.

En toute hypothèse, il faut retenir que le bénéficiaire d'une préférence devra être très

prudent avant de répondre à l'offre qui lui est adressée. Si les termes de celle-ci sont précis, et

ne lui conviennent pas dans leur totalité, il est impératif qu'il formule des réserves sur les

éléments essentiels pour ne pas être lié contractuellement par son acceptation.

De ce fait il semble opportun d’ajouter une clause précisant ces modalités. Le

bénéficiaire du pacte devra formuler des réserves si certaines conditions de la vente ne lui

conviennent pas et de ce fait, s’il ne veut pas être engagé dans les conditions avancées par le

promettant pour la vente du bien.

En incluant cette clause, le notaire accomplit son devoir de conseil à l’égard des

parties, notamment du bénéficiaire, et s’en constitue la preuve.

« Il convient également d’informer le bénéficiaire du pacte de préférence qu’en cas

d’acceptation pure et simple, dans le délai convenu, de l’offre de vente du promettant, les

parties seront engagées dans les conditions de cette offre et ne pourront plus renoncer au

contrat unilatéralement.

Ainsi, dans l’hypothèse où le bénéficiaire désirerait exercer son droit de préférence tout

en modifiant certaines conditions de l’offre de vente du promettant, il devra émettre des

réserves et faire une contre-proposition. Cette dernière sera transmise au promettant par

lettre recommandée avec demande d’avis de réception. »

60

H/ Clause relative au prix du pacte de préférence

Le pacte de préférence peut-être consenti à titre gratuit, mais il est également possible

de prévoir une contrepartie financière à la charge du bénéficiaire, contrepartie du privilège

que lui offre le promettant.

« Par la présente, le bénéficiaire s’engage à verser la somme de … euros, prix du présent

pacte de préférence, en contrepartie des avantages que lui offre ledit pacte, dans un délai de

… jours.

Cette somme restera acquise au promettant en cas de renonciation du bénéficiaire à son

droit de préférence.

En revanche, elle sera restituée au bénéficiaire en cas d’inexécution par le promettant de ses

obligations contractuelles.»

I/ Clause relative à l’exécution forcée du pacte

Il est également conseillé d’insérer une clause selon laquelle l’exécution forcée sera

possible en cas de violation du droit du bénéficiaire, afin de protéger les droits de celui-ci.

«Par la présente, le promettant renonce expressément au bénéfice de l’article 1142 du Code

civil, lequel dispose : «Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et

intérêts de la part du débiteur». En cas de refus par le promettant de réaliser la vente par

acte authentique, le bénéficiaire pourra poursuivre l’exécution forcée de la vente par voie

judiciaire.»

En conclusion, nous vous proposons les clauses rédigées dans l’ordre suivant :

COMPARUTION DES PARTIES

- Bénéficiaire du pacte

(Pour le pacte de préférence conféré au locataire d’un bail commercial) : Le bailleur accorde

un droit de préférence au locataire pour les cas où il se déciderait à vendre les murs.

(Pour le pacte de préférence entre donataires) : Chaque donataire fait une réserve expresse au

profit de son co-donataire ou de ses ayants droit, un droit de préférence en cas d’aliénation à

titre onéreux de tout bien objet de la présente.

61

- Bailleur

Le « Bailleur »/ « Preneur » précise en tant que de besoin que cette clause ne pourra jouer en

cas de mutation à titre gratuit, mais s’engage à imposer à son donataire ou légataire

l’obligation de respecter le pacte de préférence pour le cas où le donataire ou le légataire

voudrait disposer à titre onéreux du bien avant l’expiration du présent bail et de ses

renouvellements éventuels.

OBJET DU PACTE

Le présent pacte de préférence porte sur l’immeuble ci-après désigné :

Sur la commune de …. (code postal) les biens cadastrés section … n° … pour … ha … a et ….

ca.

(Si le pacte est inclus dans un bail commercial : renvoi au bail) : Tel que ledit bien se poursuit

et comporte, avec toutes ses aisances, dépendances et immeubles par destination, servitudes

et mitoyennetés, sans exception ni réserve, autres que celles pouvant être le cas échéant

relatées aux présentes.

(Si le pacte porte sur une propriété en son entier susceptible de vente par lots) : Seuls les

locaux à usage professionnel et les quote-parts des parties communes afférentes font l’objet

d’un droit de préférence à l’égard du bénéficiaire du pacte. Les locaux d’habitation ainsi que

les parties communes et les garages sont exclus de son champ d’application.

Par ailleurs, les parties prennent connaissance que le bénéfice du pacte de préférence

est lié (ou n’est pas lié) au maintien de la situation administrative des biens telle qu’elle

existe au jour où le pacte est consenti.

DUREE DU PACTE

(Pour le pacte inséré dans un bail commercial) : La durée du pacte est celle du bail, y compris

pour les renouvellements éventuels de celui-ci.

(Pour un pacte conclu de manière autonome, ou inséré dans une donation) : Par la présente, le

bénéficiaire pourra exercer son droit de préemption pendant un délai de … années à compter

de la date du présent acte. Passé ce délai, le présent pacte est caduc.

PRIX DU PACTE

Par la présente, le bénéficiaire s’engage à verser la somme de … euros, prix du

présent pacte de préférence, en contrepartie des avantages que lui offre ledit pacte, dans un

délai de … jours.

62

Cette somme restera acquise au promettant en cas de renonciation du bénéficiaire à

son droit de préférence.

En revanche, elle sera restituée au bénéficiaire en cas d’inexécution par le promettant

de ses obligations contractuelles.

MODALITES DE MISE EN ŒUVRE DU PACTE

- Offre de vente et réponse du bénéficiaire

(Pour le pacte relatif à un bail commercial) : L’offre de vente est faite par lettre recommandée

avec accusé de réception ou par exploit d’huissier. Elle mentionne les noms, prénoms et

domicile du ou des acquéreurs pressentis, ainsi que le prix, les modalités de paiement, les

conditions générales de la cession projetée, et le délai dont dispose le bénéficiaire pour

exercer son droit. (Éventuellement : L’absence de mention relative au nom de l’acquéreur

pressenti dans l’offre de vente emportera la nullité de la vente passée avec ce tiers.)

A égalité de prix et de condition, le bailleur devra donner la préférence au preneur sur

toutes autres personnes.

En conséquence, le preneur aura le droit d’exiger que les murs dont il s’agit lui soient

vendus par priorité à tout acquéreur, aux mêmes conditions. A cet effet, le preneur aura un

délai de 20 jours francs partant du jour de la réception de la notification des conditions de la

vente projetée pour user de son droit de préférence, en adressant au promettant une lettre

recommandée avec accusé de réception faisant connaître son acceptation ou son refus de se

porter acquéreur dudit bien aux conditions proposées. Pendant ce délai, cette offre est

irrévocable. Le défaut de réponse dans le délai mentionné vaut renonciation au droit de

préemption.

Si le bénéficiaire souhaite acquérir le bien objet du pacte de préférence aux conditions

proposées par l’offre de vente ainsi faite, il notifiera cette volonté au promettant

(éventuellement par LRAR), de manière ferme et précise, dans le délai susvisé.

Les parties prennent connaissance que l’acceptation pure et simple de l’offre par le

bénéficiaire du pacte de préférence vaut vente.

En revanche, la formulation par le bénéficiaire d’une acceptation sous réserve de

conditions engage les parties à entrer en pourparlers pour la réalisation du contrat définitif.

En cas de vente aux enchères publiques, par adjudication volontaire ou judiciaire, le

bailleur ou ses ayant-droits et représentants seront tenus, 30 jours au moins avant

l’adjudication, de faire sommation au preneur par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception, de prendre connaissance du cahier des charges avec indication des date, lieu et

heure fixés pour l’adjudication. Dans ce cas, le délai ci-dessus prévu pour l’option ne jouera

pas, le preneur, pour bénéficier de son droit de préférence, devra déclarer son intention de se

substituer au dernier enchérisseur aussitôt après l’extinction du dernier feu mettant fin à

l’enchère et avant la clôture du procès-verbal, sauf à tenir compte de l’éventuelle surenchère

où le droit de préférence pourra de nouveau, le cas échéant, s’exercer. A défaut pour le

preneur de se porter adjudicataire de la manière sus-indiquée, le droit de préférence lui

profitant sera définitivement purgé.

63

(Pour le pacte relatif à une donation) : L’offre de vente est faite par lettre

recommandée avec accusé de réception ou par exploit d’huissier. Elle mentionne les noms,

prénoms et domicile du ou des acquéreurs pressentis, ainsi que le prix, les modalités de

paiement, les conditions générales de la cession projetée, et le délai dont dispose le

bénéficiaire pour exercer son droit. (Éventuellement : L’absence de mention relative au nom

de l’acquéreur pressenti dans l’offre de vente emportera la nullité de la vente passée avec ce

tiers.)

A compter de sa réception, le bénéficiaire dispose d’un délai de … jours pour adresser

au promettant une lettre recommandée avec accusé de réception faisant connaître son

acceptation ou son refus de se porter acquéreur dudit bien aux conditions proposées. Pendant

ce délai, cette offre est irrévocable. Le défaut de réponse dans le délai mentionné vaut

renonciation au droit de préemption.

Si le bénéficiaire souhaite acquérir le bien objet du pacte de préférence aux conditions

proposées par l’offre de vente ainsi faite, il notifiera cette volonté au promettant

(éventuellement par LRAR), de manière ferme et précise, dans le délai susvisé.

Les parties prennent connaissance que l’acceptation pure et simple de l’offre par le

bénéficiaire du pacte de préférence vaut vente.

En revanche, la formulation par le bénéficiaire d’une acceptation sous réserve de

conditions engage les parties à entrer en pourparlers pour la réalisation du contrat définitif.

- Prix de vente (éventuellement)

Lorsque le promettant décide de vendre le bien objet du présent pacte, les parties

s’engagent à désigner un expert aux fins de la fixation du prix de vente. Dès lors, ce prix de

vente lie le promettant. Le bénéficiaire pourra quant à lui, soit exercer son droit de

préférence en acceptant la vente au prix fixé par l’expert, soit y renoncer en refusant

d’acheter. Le cas échéant, le vendeur retrouve sa liberté de céder le bien à un tiers et ce, à un

prix fixé selon sa convenance.

Le bénéficiaire qui souhaite exercer son droit de préférence en acquérant le bien objet

du pacte, sera tenu d’accepter le bien au prix fixé dans l’offre de vente, et ne pourra négocier

le montant de celui-ci.

- Sort du pacte en cas de non exercice du droit

Nonobstant le non exercice de la préférence aux prix et conditions proposés, le

bénéfice du pacte perdurera pour son bénéficiaire en cas de non dénouement de l’opération

aux conditions mentionnées avec le tiers pressenti.

- Sort du pacte en cas d’exercice du droit : Régularisation de la cession entre promettant

et bénéficiaire du pacte

La vente résultant de l’exercice de son droit de préférence par le bénéficiaire devra

être constatée par acte authentique dans le mois qui suivra son acceptation à peine de nullité

de celle-ci.

64

- Transmission du pacte

En cas de disparition/prédécès du « Bailleur »/ « Preneur »/ « Promettant » avant le

terme fixé pour l’expiration du droit de préférence, ses ayants droit et représentants, même

s’ils sont protégés, seront tenus d’exécuter l’obligation résultant de la présente clause.

- Cession

o Donation

Le droit de préférence ainsi conféré ne pourra en aucun cas être cédé à un tiers, mais

restera librement transmissible aux ayants droit à titre gratuit du bénéficiaire.

o Bail commercial

Le droit de préférence conféré aux présentes est strictement personnel au

« Preneur »/ « Bailleur », ce droit est intransmissible de quelque manière que ce soit.

o Maintien du pacte à la charge du cessionnaire

Pour le cas où le bénéficiaire ne ferait pas usage de son droit de préférence, celui-ci

se maintient à la charge du cessionnaire. Le cédant s’engage expressément à imposer au

cessionnaire qu’il respecte ce droit de préférence pendant toute sa durée de validité.

SANCTION EN CAS DE NON RESPECT DU PACTE

Le promettant atteste prendre connaissance du fait qu’en cas d’inexécution du pacte il

pourra être condamné par un juge à verser des dommages-intérêts au bénéficiaire, au titre de

sa responsabilité contractuelle, et ce, dans l’hypothèse où le tiers acquéreur serait de bonne

foi.

Si le tiers acquéreur connaissait l’existence du droit de préférence et l’intention du

bénéficiaire de s’en prévaloir, la vente avec ce dernier pourra être annulée par le juge, le

bénéficiaire ayant alors la possibilité de se substituer au tiers dans la vente conclue en fraude

de ses droits.

(Eventuellement :) Par la présente, le promettant renonce expressément au bénéfice

de l’article 1142 du Code civil, lequel dispose : «Toute obligation de faire ou de ne pas faire

se résout en dommages et intérêts de la part du débiteur». En cas de refus par le promettant

de réaliser la vente par acte authentique, le bénéficiaire pourra poursuivre l’exécution forcée

de la vente par voie judiciaire.

65

CLAUSE PENALE

Une indemnité devra être versée par le promettant dans l’hypothèse où il ne

respecterait pas le droit de préférence accordé au bénéficiaire aux termes des présentes.

Ainsi, si le promettant offre de vendre son bien à un tiers avant toute offre au

bénéficiaire dans les formes contractuelles, il devra verser une indemnité de …euros au

bénéficiaire, et ce sans formalité particulière de la part de ce dernier.

PUBLICITE :

A la demande expresse du bénéficiaire dudit pacte de préférence, ladite convention ne

sera pas publiée au bureau des hypothèques concerné. Ledit bénéficiaire se réserve la faculté

si bon lui semble de procéder à la publicité foncière dudit pacte à ses frais.

Le bénéficiaire dudit pacte averti par le notaire soussigné des conséquences de

l’absence de publicité foncière concernant le pacte de préférence, se déclare parfaitement

informé et renonce à faire procéder auxdites formalités sans recours contre quiconque.

Ou : Les parties requièrent expressément le notaire soussigné de faire publier le

présent pacte à la Conservation des Hypothèques au titre d’information des tiers et à cet effet

le pacte est évalué, pour la perception du salaire du conservateur des hypothèques, à …

66

ANNEXES

RENONCIATION A PACTE DE PREFERENCE

Aux termes de l’acte sus-relaté au paragraphe « Effet Relatif », il a été stipulé un droit

de préférence en cas d’aliénation à titre onéreux de tout ou partie du ou des biens immobiliers

objet des présentes.

Aux termes d’un exploit d’Huissier en date du dont une ampliation est demeurée ci-jointe et

annexée après mention, la vente a été notifiée au bénéficiaire du pacte avec les conditions et

caractéristiques des présentes en lui rappelant l’intégralité de la clause de pacte de préférence

contenu dans l’acte, le tout afin de lui permettre l’exercice ou le non exercice de son droit.

Par suite, le bénéficiaire a, aux termes d’une lettre en date du dont l’original est demeuré ci-

joint et annexé après mention, déclaré renoncer purement et simplement à son pacte de

préférence.

Les parties requièrent expressément le notaire de faire publier la présente renonciation à la

conservation des hypothèques au titre d'information des tiers, à cet effet ce pacte est évalué,

pour la perception du salaire du conservateur des hypothèques, à .

La réalisation des présentes, avec le rappel de ses conditions essentielles, sera notifiée au

renonçant par les soins du Notaire soussigné.

Pacte au profit du preneur dans bail commercial pour les murs

PACTE DE PREFERENCE

Pour le cas où au cours du présent bail et de ses renouvellements éventuels, le

“Bailleur” se déciderait à vendre les murs dans lesquels le fonds exploité, il sera tenu de faire

connaître au “Preneur”, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, avant de

réaliser la vente, l’identité de la personne avec laquelle il sera d’accord pour vendre et

l’intégralité des conditions de la vente.

A égalité de prix et de conditions, le “Bailleur” devra donner la préférence au “Preneur” sur

toutes autres personnes.

En conséquence, le “Preneur” aura le droit d’exiger que les murs dont il s’agit lui soient

vendus par priorité à tout acquéreur, aux mêmes conditions. A cet effet, le “Preneur” aura un

délai de jours francs partant du jour de la réception de la notification des conditions de la

vente projetée pour user de son droit de préférence. Si son acceptation n’est pas parvenue au

“Bailleur” dans ce délai, il sera définitivement déchu de son droit de préférence.

Le “Bailleur” précise en tant que de besoin que cette clause ne pourra jouer en cas de

mutation à titre gratuit, mais s’engage à imposer à son donataire ou légataire l’obligation de

respecter le pacte de préférence pour le cas où le donataire ou le légataire voudrait disposer à

titre onéreux du bien avant l’expiration du présent bail et de ses renouvellements éventuels.

En outre, il est convenu :

- qu’en cas de disparition du “Bailleur” avant le terme fixé pour l’expiration du droit de

préférence, ses ayant-droits et représentants, même s’ils sont protégés, seront tenus d’exécuter

l’obligation résultant de la présente clause. Néanmoins, si le bien est attribué, par partage ou

licitation, à l’un des héritiers ou représentants du “Bailleur”, le “Preneur” ne pourra exercer

son droit de préférence qu’au cas où l’attributaire se déciderait à vendre ledit bien avant

l’expiration du délai de validité de la présente clause ;

67

- qu’en cas de vente aux enchères publiques, par adjudication volontaire ou judiciaire, le

“Bailleur” ou ses ayants-droit et représentants seront tenus, jours au moins avant

l’adjudication, de faire sommation au “Preneur” par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception, de prendre connaissance du cahier des charges avec indication des date, lieu et

heure fixés pour l’adjudication. Dans ce cas, le délai ci-dessus prévu pour l’option ne jouera

pas, le “Preneur”, pour bénéficier de son droit de préférence, devra déclarer son intention de

se substituer au dernier enchérisseur aussitôt après l’extinction du dernier feu mettant fin à

l’enchère et avant la clôture du procès-verbal, sauf à tenir compte de l’éventuelle surenchère

où le droit de préférence pourra de nouveau, le cas échéant, s’exercer. A défaut pour le

“Preneur” de se porter adjudicataire de la manière sus-indiquée, le droit de préférence lui

profitant sera définitivement purgé ;

- que le droit de préférence conféré aux présentes est strictement personnel au “Preneur”, ce

droit est intransmissible de quelque manière que ce soit.

En cas d’exercice du droit de préférence, l’acte de vente sera rédigé par et les frais, droits et

émoluments de cet acte seront supportés par l’acquéreur.

Les parties requièrent expressément le notaire de faire publier le présent pacte à la

conservation des hypothèques au titre d'information des tiers, à cet effet ce pacte est évalué,

pour la perception du salaire du conservateur des hypothèques, à .

Pacte au profit du bailleur dans bail commercial pour le fonds

PACTE DE PREFERENCE

Pour le cas où au cours du présent bail et de ses renouvellements éventuels, le

“Preneur” se déciderait à vendre le fonds exploité dans les locaux sus-désignés, il sera tenu de

faire connaître au “Bailleur”, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, avant

de réaliser la vente, l’identité de la personne avec laquelle il sera d’accord pour vendre et

l’intégralité des conditions de la vente.

A égalité de prix et de conditions, le “Preneur” devra donner la préférence au “Bailleur” sur

toutes autres personnes.

En conséquence, le “Bailleur” aura le droit d’exiger que le fonds dont il s’agit lui soit vendu

par priorité à tout acquéreur, aux mêmes conditions. A cet effet, le “Bailleur” aura un délai de

jours francs partant du jour de la réception de la notification des conditions de la vente

projetée pour user de son droit de préférence. Si son acceptation n’est pas parvenue au

“Preneur” dans ce délai, il sera définitivement déchu de son droit de préférence.

Le “Preneur” précise en tant que de besoin que cette clause ne pourra jouer en cas de mutation

à titre gratuit, mais s’engage à imposer à son donataire ou légataire l’obligation de respecter le

pacte de préférence pour le cas où le donataire ou le légataire voudrait disposer à titre onéreux

du bien avant l’expiration du présent bail et de ses renouvellements éventuels.

En outre, il est convenu :

- qu’en cas de disparition du “Preneur” avant le terme fixé pour l’expiration du droit de

préférence, ses ayant-droits et représentants, même s’ils sont protégés, seront tenus d’exécuter

l’obligation résultant de la présente clause. Néanmoins, si le bien est attribué, par partage ou

licitation, à l’un des héritiers ou représentants du “Preneur”, le “Bailleur” ne pourra exercer

son droit de préférence qu’au cas où l’attributaire se déciderait à vendre ledit bien avant

l’expiration du délai de validité de la présente clause ;

- qu’en cas de vente aux enchères publiques, par adjudication volontaire ou judiciaire, le

“Preneur” ou ses ayants-droit et représentants seront tenus, jours au moins avant

68

l’adjudication, de faire sommation au “Bailleur” par lettre recommandée avec demande d’avis

de réception, de prendre connaissance du cahier des charges avec indication des date, lieu et

heure fixés pour l’adjudication. Dans ce cas, le délai ci-dessus prévu pour l’option ne jouera

pas, le “Bailleur”, pour bénéficier de son droit de préférence, devra déclarer son intention de

se substituer au dernier enchérisseur aussitôt après l’extinction du dernier feu mettant fin à

l’enchère et avant la clôture du procès-verbal, sauf à tenir compte de l’éventuelle surenchère

où le droit de préférence pourra de nouveau, le cas échéant, s’exercer. A défaut pour le

“Bailleur” de se porter adjudicataire de la manière sus-indiquée, le droit de préférence lui

profitant sera définitivement purgé ;

- que le droit de préférence conféré aux présentes est strictement personnel au “Bailleur”, ce

droit est intransmissible de quelque manière que ce soit.

En cas d’exercice du droit de préférence, l’acte de cession sera rédigé par et les frais, droits et

honoraires de cet acte seront supportés par l’acquéreur.

PACTE DE PREFERENCE ENTRE LES DONATAIRES

Chaque DONATAIRE fait réserve expresse au profit de son co-donataire qui accepte

ou de ses ayants-droit, d’un droit de préférence en cas d’aliénation à titre onéreux de tout bien

à lui attribué aux termes des présentes.

Ce pacte constitue une disposition dépendante sans laquelle le présent acte n’aurait pas été

conclu.

Si une vente amiable par l’un des DONATAIRES doit intervenir, chaque co-donataire aura un

droit de préférence pour se rendre acquéreur aux mêmes conditions, charges, modalités et prix

que ceux auxquels le vendeur aura traité, et qui devront lui être communiqués par exploit

d’Huissier en même temps que l’identité de la personne avec laquelle ces charges, modalités

et prix auront été arrêtés.

L’exploit devra préciser formellement qu’il est adressé en exécution des stipulations de la

présente vente, faute de quoi le délai ci-après ne s’ouvrira pas.

Dans la mesure où la vente entrerait dans le champ d’application l’article L 271-1 du Code de

la construction et de l’habitation, l’exploit d’Huissier devra être accompagné du projet de la

vente afin de permettre la purge du délai de rétractation.

Le bénéficiaire du droit de préférence disposera alors d’un délai de trente jours à compter de

la remise de cet exploit pour émettre sa position au sujet de ce droit de préférence et faire

connaître, également par exploit d’Huissier, au cédant son acceptation, la renonciation au

droit de préférence pouvant s’effectuer par simple lettre ou par le silence durant le délai fixé

ci-dessus.

Si une adjudication intervient, chaque co-donataire aura un droit de préférence pour se porter

adjudicataire aux mêmes conditions, charges, modalités et prix que le dernier enchérisseur. Il

ne pourra exercer son droit qu’aussitôt après l’extinction du dernier feu et avant la clôture du

procès-verbal. Son silence équivaudra à une renonciation à son droit de préférence.

Pour lui permettre d’exercer son droit de préférence, le co-donataire devra être informé de

l’adjudication par exploit d’Huissier au moins trente jours avant la date fixée pour celle-ci. A

69

cet exploit qui devra réitérer les modalités de l’exercice du pacte de préférence devra être

jointe la copie du cahier des charges.

Le droit de préférence ainsi conféré ne pourra en aucun cas être cédé à un tiers, mais restera

librement transmissible aux ayants-droit à titre gratuit du bénéficiaire.

En cas de prédécès, la présente obligation sera transmise aux ayants-droit.

La validité de ce pacte expirera le .

70

3ème analyse : Etude d’un pacte de préférence consenti par

un groupement foncier agricole au profit d’une société et

analyse d’une formule relative à la vente au profit d’un

tiers après renonciation par le bénéficiaire du pacte à son

droit de préférence

Travail réalisé par Claire NICOLAS, Anne-Sophie OURION, Anabelle PAULIN,

Véronique PERCHERON, Anaïs RONDEAU et Victor VENDRELL

Le pacte de préférence est généralement associé à un autre acte, mais est parfois

conclu comme un acte autonome, ce qui est l’hypothèse que nous étudierons.

Dans les développements ci-après, nous étudierons un pacte de préférence par lequel

le promettant, « le GFA, représenté par Monsieur B. » s’engage envers le bénéficiaire, « le

Groupe » à lui proposer en priorité ses parcelles dans le cas où il déciderait de les céder à titre

onéreux et dans l’hypothèse d’une cession des parts mêmes du GFA. Il conviendra dans un

premier temps de s’intéresser aux éléments relatifs à la conclusion même de ce pacte de

préférence entre les parties (I) puis dans un second temps aux clauses relatives à sa mise en

œuvre concrète (II).

I- La conclusion d’un pacte de préférence

Outre les conditions de formation communes à l’ensemble des conventions, certaines

clauses du pacte de préférence sont essentielles à la rencontre des volontés (A) tandis que

d’autres permettront simplement d’affiner le souhait de chaque partie, évitant ainsi toute

discussion ultérieure (B).

A/ Les éléments indispensables

1) Le fait générateur du jeu de la préférence

Le pacte de préférence doit tout d’abord définir dans quelle situation la préférence

donnée par le promettant au bénéficiaire interviendra : en l’occurrence, dans la mesure où le

promettant est un GFA, et afin d’éviter tout écueil ultérieur, la nature de l’acte projeté vise

deux situations distinctes et complémentaires.

D’une part il est fait référence à la cession par le GFA des parcelles visées dans le

pacte de préférence :

« Monsieur B. agissant au nom du GFA sus-dénommé, confère par les présentes au

GROUPE ce accepté par son représentant, ou à toute personne morale que le GROUPE se

71

substituerait ou s'adjoindrait, un pacte de préférence en cas de cession ultérieure de tout ou

partie des parcelles sus-désignées.

Ce droit de préférence interviendra en cas d'aliénation à titre onéreux de tout ou

partie des terrains sus-désignés par le PROPRIETAIRE actuel ou ses ayants-droit, ce que

la société GROUPE accepte expressément. »

D’autre part, le pacte de préférence vise la cession à titre onéreux des parts mêmes du

GFA :

« Monsieur B déclare qu'à ce jour le GFA a cinq associés, savoir […]

En cas de cession à titre onéreux de tout ou partie des parts de chaque associé au

profit d'une personne autre qu'un co-associé ou un descendant de celui-ci, la société

GROUPE, ou toute personne morale qu'elle se substituerait ou s'adjoindrait bénéficiera

d'un pacte de préférence.

Monsieur B, comparant aux présentes, ne pouvant pas stipuler à l'instant pour

autrui, il s'engage à l'instant à ce propos à titre personnel et s'oblige à rapporter dans les

meilleurs délais l'accord de ses co-associés à ce titre.

Un document ultérieur constatera les conditions de ce pacte de préférence sur les

parts du GFA. »

Dans ces deux hypothèses, cession des parcelles et cession des parts du GFA, le fait

générateur de la préférence repose sur « la cession / l’aliénation à titre onéreux ».

L’aliénation, ou la cession, à titre onéreux recoupe de nombreuses situations. A défaut

d’avoir nommément désigné les situations visées par le pacte, il convient de s’intéresser aux

opérations qui peuvent être rattachées sous ce vocable.

L’aliénation désigne l’action de transmettre par une opération juridique la propriété

d’un bien ou d’un droit à autrui. A titre onéreux suppose par ailleurs que la dépossession de la

première personne aura une contrepartie fournie par la seconde partie qui reçoit la propriété.

L’hypothèse par excellence : la vente. Cette situation ne présentera généralement pas

de difficulté : le vendeur cède sa propriété et reçoit en contrepartie une somme d’argent en

capital.

D’autres situations pourront également se présenter dès lors que la contrepartie prend

une autre forme que celle citée ci-dessus.

La dation en paiement est la situation par laquelle une cession est opérée par le

propriétaire d’un bien au profit de son créancier en paiement d’une obligation. Cette dernière,

la créance, est éteinte du fait de ce paiement. Les avis divergent en doctrine en raison de la

nature particulière du paiement dans une telle situation. Toutefois, lorsque le pacte de

préférence fait référence à la notion d’aliénation à titre onéreux sans autre précision, il est

communément admis que la dation en paiement soit alors visée. Le droit de préférence devra

s’appliquer : si le bénéficiaire fait jouer son droit, il versera le prix du bien au propriétaire, ce

dernier pourra alors s’acquitter de sa dette auprès du créancier.

L’échange et l’apport en société, en raison de cette formule large, auront également

pour effet de faire jouer le droit de préférence du bénéficiaire.

72

Il convient de rappeler que, quel que soit le fait générateur, dès lors qu’il y a fraude,

celui au détriment duquel elle s’est exercée peut la faire valoir pour faire déclarer inopposable

l’opération intervenue.

Le rédacteur du pacte a réalisé une analyse précise de la situation et a souhaité au

travers de ses développements anticiper toute discussion en proposant ce pacte de préférence à

deux visages : un droit de préférence sur les parcelles et un droit de préférence sur les parts du

GFA, et ce dans de nombreuses hypothèses grâce au recours à la formule de « l’aliénation à

titre onéreux ».

Une situation non visée par le pacte pourrait poser néanmoins problème, à savoir la

vente aux enchères, c'est-à-dire par adjudication, des biens objet du pacte. En effet, des

incertitudes peuvent alors apparaitre dans une telle situation ce qui est source d’insécurité

pour le bénéficiaire (cf. développement ci-dessous II. B. 3. La transmission du pacte).

Par ailleurs, il peut être regrettable ici que le pacte de préférence reste muet sur le droit

de propriété visé par le pacte : le droit de préférence a-t-il vocation à s’appliquer dans

l’hypothèse d’une aliénation à titre onéreux de la nue-propriété, de l’usufruit, de la pleine

propriété ou dans ces trois hypothèses ?Une précaution supplémentaire aurait été de

s’intéresser à l’hypothèse dans laquelle seule une partie du droit de propriété aurait été cédée,

visant ainsi la situation d’un démembrement de propriété.

Une dernière problématique pouvait enfin se présenter et susceptible de faire échouer

le pacte de préférence. En effet, un bail rural avait été consenti sur les parcelles objet du pacte

de préférence. Or, en cas de vente pendant la durée de ce bail, le preneur à bail aurait pu se

prévaloir de son droit de préemption, et ce d’autant qu’il est généralement admis qu’un droit

de préférence légal, le droit de préemption, soit prioritaire sur le droit de préférence d’origine

conventionnelle.

Le rédacteur du pacte a veillé à anticiper toute éventuelle discussion ultérieure en

faisant renoncer à son droit de préemption le preneur à bail, qui par ailleurs est le représentant

et associé du GFA qui consent ce pacte, à savoir Monsieur B.

La formule utilisée pourrait être la suivante :

« Ce droit de préférence interviendra en cas d'aliénation à titre onéreux de tout ou partie

des terrains sus-désignés par le PROPRIETAIRE actuel ou ses ayants-droit, que cette

aliénation soit en pleine propriété et/ou en nue-propriété et/ou en usufruit seulement, ce que

la société GROUPE accepte expressément.

Sont notamment visées ici les hypothèses suivantes : la vente, l’adjudication, la dation en

paiement, l’échange et l’apport en société. »

Une formulation similaire serait rédigée concernant la cession des parts du GFA.

73

2) Les biens, objet du pacte

L’usage du pacte de préférence s’avère délicat en raison de l’absence d’un régime

légal spécifique. Les rédacteurs de l’acte doivent donc être vigilent quant aux clauses qu’ils

insèrent au sein du pacte de préférence afin de s’assurer de leur pleine efficacité.

Parmi ces clauses, celle concernant le bien objet du pacte doit être clairement rédigée.

a) Le devenir du pacte de préférence en cas de modification du bien

objet du pacte

Si le pacte de préférence concerne dans la majorité des cas un bien immeuble, les

biens meubles comme un fonds de commerce ou encore des titres sociaux peuvent être

concernés par cet acte. Cette désignation est indispensable, notamment dans le cas où une

modification du bien interviendrait entre le jour de la conclusion du pacte et celui où le

promettant s’engage à le vendre. En effet, la question a pu se poser au niveau de la

jurisprudence afin de savoir ce qu’advient le pacte de préférence en cas d’une telle

modification.

Dès 19744, les Hauts juges de la Cour de cassation ont ainsi pu juger que le pacte

consenti sur un terrain agricole continue de s’imposer au promettant lorsque ce terrain a été

classé en zone constructible par le plan local d’urbanisme. Ainsi, la jurisprudence considère

que malgré le passage du bien de la zone non-constructible à une zone constructible, cela

n’altère en rien l’engagement du promettant envers le bénéficiaire du pacte de préférence. Il

sera cependant nécessaire de prendre garde à la clause concernant le prix fixé. De fait, une

telle modification, si elle ne défait pas le promettant de son engagement, a une incidence

notable sur le prix du bien. Il conviendra donc aux parties de renégocier ce prix.

Ainsi, il serait opportun de prévoir une clause au sein du pacte de préférence

prévoyant expressément cette situation dans le cas où le bien objet du pacte serait un terrain

agricole.

La rédaction de ladite clause pourrait être la suivante :

« En cas de modification du plan local d’urbanisme, le promettant accepte de maintenir

son engagement envers le bénéficiaire du présent pacte, dans les mêmes conditions que celles

énoncées précédemment, à l’exception de la fixation du prix qui sera renégociée entre les

parties aux présentes en fonction desdites modifications ».

b) La possibilité de prévoir la caducité du pacte de préférence

Par ailleurs, la jurisprudence considère que la modification du bien désigné par le

pacte de préférence ne rend pas caduque ce dernier, à défaut de clause contraire5. A contrario,

cela signifie donc que la caducité du pacte peut être prévue par une clause. Il appartient donc

au notaire de conseiller et d’avertir les parties à l’acte sur cet aspect et de prévoir en fonction

4Cass. 3e civ., 2 juillet 1974, pourvoi n°73-10380 5Cass. 3e civ., 30 novembre 1982

74

de leur volonté une éventuelle caducité du pacte de préférence en cas de modification du bien

désigné.

La clause pourrait donc être rédigée de la manière suivante, selon la volonté des parties :

« En cas de modification du bien désigné par le présent pacte de préférence, les parties

considèrent qu’une telle modification ne rend pas caduc ce dernier ».

Si les parties envisagent la situation inverse, « la modification du bien objet du présent

pacte de préférence entraînera la caducité de ce dernier ».

c) L’extinction ou la réduction du pacte de préférence

De même, il est à noter que dans une volonté constante d’anticiper tout conflit qui

pourrait naître ultérieurement, le rédacteur du pacte a pris soin ici de viser la situation dans

laquelle seule une partie des biens visés serait aliénée. Ainsi, le pacte aura vocation à

s’appliquer, que l’aliénation à titre onéreux s’effectue sur la totalité des parcelles visées ou

seulement sur une partie de celles-ci.

Par exemple, le pacte de préférence peut concerner seulement un pré, alors que

l’ensemble immobilier comprend le pré en question, mais aussi une maison. Ici, la

jurisprudence semble hésitante quant au sort du pacte de préférence. De fait, un arrêt

considère que la priorité porte sur l’ensemble immobilier, le promettant conservant ainsi sa

liberté de vendre à un tiers le pré et la maison6. A l’inverse, un autre arrêt considère que le

bénéficiaire du pacte de préférence peut faire jouer son droit en cas de vente globale, mais

uniquement pour la partie désignée dans le pacte7.

Il est donc préférable en pratique de prévoir expressément ces différentes hypothèses.

Ainsi, si le pacte de préférence porte sur une partie d’un bien immobilier, le notaire devra

prévoir la pleine efficacité de ce pacte, même en cas de vente globale du bien immobilier.

En effet, le pacte de préférence est, par définition, un acte par lequel le promettant

accorde une préférence, et donc une priorité, au bénéfice d’une personne désignée.

Dès lors, il est possible de prévoir la clause suivante :

« La préférence concédée au bénéficiaire du pacte par le promettant joue non seulement

en totalité, mais également en exclusivité sur le bien désigné dans le pacte. Le bénéficiaire du

pacte de préférence ne peut se prévaloir de cet acte pour étendre son droit de priorité à

d’autres immeubles, mais il ne peut pas non plus être évincé par la vente d’une parcelle

faisant partie du bien objet du pacte ».

La délimitation précise du bien désigné dans le pacte est donc indispensable.

d) La publication du pacte de préférence

Le bien objet du pacte, après avoir été désigné et délimité avec précision, devra faire

l’objet d’une publicité afin que le pacte de préférence soit opposable aux tiers. En effet, si

6Cass. 3e civ. 15 décembre 1971, pourvoi n°70-13755 7Cass. 3e civ. 14 avril 2010, pourvoi n°09-10468

75

cette publicité est facultative pour cet acte, elle n’en demeure pas moins indispensable afin

que les tiers en soient informés.

Ainsi, la clause pourrait être rédigée de la manière suivante :

« Bien que le droit conféré par les présentes à la société X ne constitue pas une restriction

au droit de disposer du promettant, au sens de l’article 28-2 du décret n°55-22 du 4 janvier

1955, les présentes seront, conformément à l’article 37-1 du décret précité et seulement à

titre d’information des tiers, publiées au bureau des hypothèques compétent par les soins du

notaire soussigné ».

Cette publication s’avèrera utile notamment dans le cas où le promettant vends son

bien à une autre personne que le bénéficiaire du pacte de préférence. De fait, ce bénéficiaire

pourra plus aisément invoquer la mauvaise foi du tiers acheteur, qui connaissait l’existence du

pacte grâce à sa publication au bureau des hypothèques. Or, la preuve de la mauvaise foi ne

sera pas sans conséquences, puisque comme il le sera démontré plus loin dans cette étude, la

sanction ne sera pas celle du versement de dommages et intérêts au profit du bénéficiaire du

pacte, mais le droit pour ce dernier d’être subrogé dans les droits du tiers acheteur.

B/ Les autres éléments

1) Le prix du pacte

Par le pacte de préférence, le promettant limite sa liberté de choix mais ne s’engage

pas à conclure le contrat de vente : les éléments essentiels de ce contrat n’ont donc pas à être

respectés et le prix n’a pas à être déterminé ni même déterminable. Et effectivement, il n’est

pas d’usage de convenir un prix dans un pacte de préférence.

La stipulation d'un prix n'est donc pas une condition de validité du pacte de préférence.

Il peut être déconseillé d’en prévoir un, ce qui bloquerait ensuite la liberté de le fixer

en suivant l’évolution du marché.

Il est logique que la Cour de cassation considère que l’indétermination du prix

n’entraine pas la nullité de ce contrat. En effet dans le pacte de préférence le promettant ne

s’est pas engagé à vendre mais seulement à offrir au bénéficiaire une priorité d’achat de son

bien dans l’hypothèse où il déciderait un jour de le vendre. En d’autres termes dans le pacte

de préférence le contrat de vente est seulement en germe. Dès lors le pacte de préférence

s’éloigne de la notion de promesse unilatérale de vente (PUV), en effet dans la PUV la

fixation du prix est une condition de validité du contrat.

En pratique il n’est pas dans l’intérêt du promettant de fixer le prix dans le pacte de

préférence au moment de la signature de celui-ci, il est beaucoup plus judicieux pour le

promettant lorsqu’il aura décidé de vendre son bien de faire jouer la concurrence en offrant

simplement priorité au bénéficiaire. En réalité le promettant dispose d’un pouvoir

discrétionnaire concernant la fixation du prix de vente, il n’est pas nécessaire que le prix de

76

vente ait été préalablement proposé ou accepté par un tiers, généralement le promettant fixe

unilatéralement le prix de vente.

La clause de prix dans le pacte de préférence en question ne pose pas de problème et

pourrait prendre la formule suivante : « PRIX : Le prix de vente de l’immeuble est fixé à ... €

(... Euros) »

2) La durée du droit de préférence

La stipulation d'un délai n'est pas une condition de validité du pacte de préférence.

Mais dans ce cas, le promettant est tenu à l'égard du bénéficiaire sans aucune limitation de

durée, ce qui peut devenir très contraignant. Cette absence de délai semble néanmoins

problématique en pratique. Le promettant risque en effet de voir invoquer le pacte de

nombreuses années après sa conclusion.

Le promettant pourrait-il se prévaloir de la prescription extinctive pour écarter la

prétention du bénéficiaire? En pratique la prescription ne commence qu’à partir du moment

où le bénéficiaire peut mettre en œuvre son droit donc quand le promettant lui fait connaitre

son intention de vendre. Le promettant pourrait invoquer l’article 4 de la déclaration des droits

de l’homme et du citoyen et la liberté individuelle. Mais si cette liberté était accordée, elle

affaiblirait considérablement la portée et la force obligatoire d’un pacte de préférence.

Par conséquent, la fixation d'une durée est donc largement souhaitable afin de limiter

dans le temps l'obligation du promettant. Il est possible d'insérer néanmoins un terme

incertain, comme par exemple le décès du promettant, le pacte de préférence serait alors dans

ce cas valable jusqu'au décès du promettant tout en sachant que se pose la question de son

éventuelle transmission à cause de mort.

En principe, le décès du promettant n’éteint pas l’obligation résultant du pacte de

référence. Celle-ci passe indivisiblement à ses héritiers et ses représentants qui sont tenus de

l’exécuter dans les mêmes conditions que lui sauf si les parties en disposent autrement.

La clause de la transmission peut prendre cette forme la :

« TRANSMISSION A CAUSE DE MORT :

Le présent pacte est transmissible à cause de mort aux héritiers des parties :

- au décès du PROPRIETAIRE, ses héritiers deviennent débiteurs de

l’obligation de préférence;

- au décès du BENEFICIAIRE, ses héritiers recueillent la créance de

préférence. »

L’arrêt de la 3eme chambre civile du 15 janvier 2003 exprime clairement que

l’indication d’un délai n’est pas une condition de validité du pacte de préférence. Toutefois il

est préférable en pratique d’insérer un délai, le pacte de préférence suivra par exemple le sort

du bail commercial ou alors une durée propre selon la situation.

77

Un exemple précis : l’article 132-4 du code de la propriété intellectuelle qui prévoit un

délai spécifique en matière de pacte de préférence limite le droit de préférence dans les

contrats d’édition à cinq ouvrages à compter de la signature du contrat conclu pour la

première œuvre pour une durée de cinq années maximum.

Dans la pratique, la clause peut prendre cette forme : « DUREE : le présent pacte est

conclu pour une durée de ... »

3) La transmission du pacte

a) Pacte de préférence et héritiers

En principe, le pacte de préférence se transmet aux héritiers des deux parties à

condition qu'une clause dans le pacte ne l'interdise pas expressément, ce serait le cas en cas de

clause d’intransmissibilité, ou que le pacte n'ait pas été conclu intuitu personae, en d'autres

termes en considération de la personne. « Si le pacte de préférence est en principe

transmissible aux héritiers des parties il en est différemment lorsque les circonstances révèlent

une intention contraire, même tacite, des parties de ne conférer à cette obligation qu'un

caractère strictement personnel » (cass civ 1 24 février 87 n°85-16279). Ce pourquoi il est

préférable de limiter la durée de la préférence pour ne la conférer que pour un temps donné.

Ce n'est alors que si le promettant entend conclure le contrat en cause dans le laps de temps

prévu qu'il devra s'adresser prioritairement au bénéficiaire de celle-ci. Passé ce délai il

retrouve sa liberté dans le choix de son cocontractant.

En l'espèce, il y a un délai prévu, les parties à l'acte sont des sociétés, les biens

immobiliers en cause appartiennent à la société GFA (le promettant), et le bénéficiaire est la

société GROUPE.

Le pacte prévoit que « ce droit de préférence interviendra en cas d'aliénation à titre

onéreux de tout ou partie des terrains sus-désignés par le PROPRIETAIRE actuel ou ses

ayants-droit ce que la société GROUPE accepte expressément ».

Ainsi les ayants-droit de la société propriétaire des biens seront tenus par le pacte de

préférence pendant toute la durée du pacte soit jusqu'au 16 décembre 2030.

Il aurait peut-être été judicieux de préciser que « ce droit de préférence est consenti pour

une durée de X années à compter des présentes et devra être respecté par les ayants droits ou

ayants cause de l'ancien propriétaire (vendeur) par suite d'une mutation à titre gratuit et ce

qu'elle qu'en soit la cause ».

b) Le changement de bénéficiaire

Le pacte envisage également l'éventualité de changement de bénéficiaire : « Monsieur

B agissant au nom du GFA sus dénommé, confère par les présentes au GROUPE, ce

78

accepté par son représentant ou à toute personne morale que le GROUPE se substituerait

ou s'adjoindrait, un pacte de préférence en cas de cession ultérieure de tout ou partie des

parcelles sus-désignées. »

Cette clause peut être utile notamment en cas de fusion-absorption, notamment si la

société bénéficiaire est absorbée, ainsi la nouvelle personne morale pourrait bénéficier du

pacte.

Mais rien n’est précisément prévu en cas de fusion absorption de la société débitrice

de l'obligation, il est prévu un nouveau pacte de préférence au profit du même bénéficiaire en

cas de cession des parts de société du GFA (voir partie cession de créance).

Une jurisprudence du 9 novembre 2010 a considéré qu'une opération de fusion-

absorption entraine la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission

universelle de son patrimoine à l'absorbante et n'a pas pour contrepartie l'attribution à la

société absorbée de droits sociaux au sein de la société absorbante, par conséquent ce n'est pas

un apport fait de la première à la seconde.

Une société était débitrice d'un pacte portant sur la vente d'un immeuble et a été

absorbée par une autre société. Le bénéficiaire du pacte considère que cette opération

constitue une violation du pacte de préférence, il demande l'annulation de l'apport en société

de l'immeuble. Sa demande est rejetée par les juges du fond et la Cour de cassation. Cette

dernière considère qu'un pacte de préférence « d'apport en société » n'est pas inexécuté par

une fusion absorption.

Les auteurs en ont déduit qu'il serait préférable de stipuler clairement dans le pacte

l'hypothèse d'une transmission par voie de fusion ou absorption, sans quoi les juges du fond

pourraient faire une interprétation stricte en décidant qu'une clause de préemption n'est pas

applicable à la transmission à titre universel résultant d'une fusion ou d'une scission

(Defrénois, 30 juin 2012 n°12, p 622, H.Kenfack).

c) Pacte de préférence et procédure collective du promettant.

En l'espèce il s'agit de société mais rien n’est prévu en cas de procédure collective du

vendeur. Une clause aurait pu prévoir notamment « qu'en cas de vente aux enchères

publiques, par adjudication judiciaire ou amiable, LE VENDEUR fera connaitre à

L'ACQUEREUR, par lettre recommandée avec avis de réception ou par exploit d'huissier de

justice, les dates, heure et lieu de l'adjudication ainsi que la mise à prix du bien et les

conditions de l'enchère ».

En l'espèce, dans l'hypothèse où le promettant se déciderait à vendre, il devrait en

informer le bénéficiaire par lettre recommandée, lequel a alors un délai de 6 mois pour faire

connaitre sa position.

79

Le pacte aurait également pu prévoir « qu'en cas de vente aux enchères publiques par

adjudication judiciaire ou amiable ce délai de 6 mois pour l'exercice du droit de préférence

ne jouera pas, mais L'ACQUEREUR aura alors le droit de déclarer son intention de se

substituer au dernier enchérisseur, au moment même de l'adjudication et avant clôture de

son procès-verbal. En cas de déclaration de surenchère, elle devra être notifiée à

L'ACQUEREUR dans le même délai et la même forme que celle adressée au vendeur.

Comme pour la première adjudication, le délai de 6 mois, pour l'exercice du droit de

préférence ne jouera pas. L'ACQUEREUR aura également le droit de se substituer au

dernier enchérisseur, au moment même de l'adjudication sur surenchère et avant la clôture

du procès-verbal. »

d) Pacte de préférence et droit légal de préemption

Le pacte de préférence reste en suspens, tant que le propriétaire ne décide pas de

vendre cependant le pacte reste actif, en ce sens que le promettant ne doit pas compromettre

les droits du bénéficiaire. C’est le cas notamment s’il accordait un bail d’habitation, ou un bail

rural sur le bien car le droit de préemption légal du locataire l’emporterait alors sur le pacte de

préférence qui est une forme conventionnelle de préemption. La jurisprudence (cass.civ 3, 10

mai 1984 ,n° 82-17079, et cass.civ 3, 1er avril 1992, n° 90-16985) interdit au promettant

d'accorder sur le bien un droit de préemption concurrent, car il se mettrait alors dans une

situation d'inexécution volontaire du pacte. (Defrénois 30 juin 2012 n°12, p.629. Rouvière).

En l’espèce, aucune clause n'interdit expressément pour l'avenir au promettant de

conclure un nouveau bail durant le laps de temps où le pacte reste valable. Même si la

jurisprudence l'interdit il est préférable de la stipuler afin que les choses soient claires pour

toutes les parties. Des parties profanes pourraient en déduire que tout ce qui n'est pas interdit

par le pacte est permis.

La clause aurait pu être ainsi rédigée:

« Il est interdit au promettant du pacte de préférence de conclure un nouveau bail sous

quelque forme que ce soit, ou de procéder à toute reconduction ou prolongation de bail

existant à quelque titre que ce soit, sur les biens objet du présent pacte, pendant toute la

durée de validité de la promesse de préférence, à compter du présent acte. »

e) Pacte de préférence et cession de créance

Il est également possible durant la période de validité de céder ce pacte à un tiers sauf

clause d’incessibilité insérée, ce qui équivaut alors à une cession de créance. Dans ce cas, les

formes de l'article 1690 du Code civil devront être respectées, notamment la notification au

débiteur (le promettant) pour les actes sous seing privé ou appeler le débiteur à l’acte

authentique.

80

En l'espèce, aucune clause ne prévoit le cas d'une cession du droit de préférence par le

bénéficiaire. Deux possibilités s'offraient aux parties soit de prévoir que la cession était

possible ou au contraire qu'elle était interdite par une clause d'incessibilité.

Il aurait fallu stipuler :

SOIT: « le présent pacte n'étant pas conclu intuitu personae, le bénéficiaire du présent

pacte est libre de céder à un tiers son droit de préférence, et devra respecter les formalités de

publicité prévues à l'article 1690 du Code civil. »

SOIT « le présent pacte étant conclu intuitu personae, le bénéficiaire du présent pacte ne

pourra pas le céder à un tiers et il deviendra caduc en cas de dissolution de la société ».

II- La mise en œuvre du pacte de préférence

A/ Les modalités de purge

Le pacte de préférence produit ses effets au moment où le propriétaire souhaite vendre

son bien. Il doit donc prévoir les modalités de purge. Le pacte de préférence annexé prévoit

notamment la vente du bien à un tiers après renonciation par le bénéficiaire du pacte à son

droit de préférence.

1) La mise en œuvre de la purge du pacte de préférence

Les modalités de purge sont prévues au sein du présent pacte au paragraphe

« CONSTITUTION DU PACTE DE PREFERENCE SUR LES ACTIFS IMMOBILIERS DU

GFA DU MAS DE LA MER CI-APRES DESIGNES. »

S’agissant du promettant, ce dernier doit obligatoirement, lorsqu’il décide de vendre

l’immeuble, notifier une véritable offre de vente au bénéficiaire en détaillant toutes les

conditions de la vente. La formule prévoit l’utilisation de la lettre recommandée avec accusé

de réception, pour des raisons évidentes de preuve.

Cette notification doit intervenir avant la vente à un tiers : il est interdit de conclure la

vente avec un tiers sans avoir proposé au préalable le bien au bénéficiaire, sachant que la

bonne ou mauvaise foi du tiers s’apprécie au moment de l’échange des consentements

(conclusion de la promesse synallagmatique de vente ou levée de l’option pour une promesse

unilatérale de vente)

Pour la purge du droit, il importe donc, pour le notaire, que la purge de ce droit

intervienne avant l’échange des consentements, c’est-à-dire avant la signature de la promesse

synallagmatique ou avant la levée de l’option, sauf à conditionner la réalisation de la vente à

la purge de ce droit. Cela signifie, bien entendu, que le notaire ait eu connaissance, en temps

utile, du pacte.

S’agissant du bénéficiaire, la formule proposée lui ouvre un délai pour se prononcer,

de six mois à compter de la réception de la lettre, dans le présent pacte. Ce délai est en

pratique indispensable afin d’éviter de bloquer le bien trop longtemps et de limiter le

contentieux notamment sur le délai raisonnable d’acceptation ou l’éventuelle renonciation

81

tacite du bénéficiaire. Il faut alors distinguer le cas où le bénéficiaire se prononce dans ce

délai et celui où il reste silencieux.

Première hypothèse : le bénéficiaire a manifesté expressément sa volonté dans le délai

fixé. Sur la forme, la formule prévoit un parallélisme avec la notification et l’emploi d’une

lettre recommandée avec accusé de réception, pour les mêmes raisons de preuve et pour

s’assurer également du bon respect du délai. La Cour de cassation impose, le respect strict du

formalisme conventionnel prévu. Elle a ainsi refusé de considérer comme équivalent

l’exercice du droit par une assignation lorsqu’une lettre recommandée était prévue.

Si le bénéficiaire accepte l’offre, la vente est alors légalement formée puisqu’il y a

bien rencontre des volontés, sous réserve d’un éventuel droit de préemption légal qui

écarterait le bénéficiaire. La vente devra simplement être ensuite réitérée par acte authentique

afin de permettre sa publication.

Si le bénéficiaire refuse l’offre, le propriétaire retrouve alors toute liberté, sauf à

proposer le bien à un tiers à des conditions plus avantageuse.

Seconde hypothèse : le bénéficiaire ne se prononce pas dans le délai fixé. Dans ce cas,

pour éviter de laisser trop longtemps dans l’expectative le promettant comme le tiers

acquéreur, la formule prévoit que le bénéficiaire « est réputé avoir renoncé à se prévaloir de

son droit de préférence ».

Cette solution est opportune : en l’absence d’une telle clause, le silence du bénéficiaire ne

suffirait sans doute pas à admettre une renonciation tacite et le pacte de préférence ne serait

pas purgé.

2) La vente du bien à un tiers après renonciation par le bénéficiaire du

pacte à son droit de préférence

Si le bénéficiaire du pacte de préférence décline l’offre de vente, le promettant est en

principe libéré, le pacte est alors purgé et le promettant peut vendre son bien à un tiers.

Le pacte de préférence étudié n’envisage que la lettre recommandée comme modalité

de renonciation. En effet, la lettre recommandée avec avis de réception est le moyen le plus

facile. Cependant, il est possible d’envisager d’autres modalités telles que la renonciation

constatée par acte notarié ou l’intervention du bénéficiaire à l’acte de vente.

Si le BENEFICIAIRE du pacte souhaite renoncer à son droit, cette renonciation peut

tout à fait intervenir par acte notarié. La forme de la renonciation pourrait alors être la

suivante :

« Suivant acte reçu par Maitre X, notaire soussigné, le …, X, bénéficiaire du droit de

préférence qui lui avait été accordé par l’acte susvisé du 21 janvier 2011, a reconnu que le

PROMETTANT, l’avait mis au courant de son intention de vendre l’immeuble dont il s’agit, a

déclaré ne pas être acquéreur au prix, modalités de paiement et conditions proposés, et, en

conséquence, renoncer purement et simplement à ce droit et considérer le PROMETTANT

comme déliée de tous engagements à son égard. »

82

Cette renonciation peut également s’accompagner d’un paragraphe supplémentaire

prévoyant l’octroi d’une indemnité due par le PROMETTANT au BENEFICIAIRE du pacte.

Ce paragraphe pourrait être le suivant :

« En contrepartie de sa renonciation, le PROMETTANT a versé une indemnité de ….

Euros au BENEFICIAIRE, aux termes même de l’acte qui en contient quittance. »

L’intérêt de la renonciation par le bénéficiaire du pacte à son droit de préférence par

acte notarié réside dans la sûreté de l’acte. En effet, la renonciation par acte notarié aura date

certaine et force de loi entre les parties. De plus, l’acte notarié ayant force exécutoire, le

promettant, suite à la renonciation par le bénéficiaire de son droit de préférence, pourra

vendre son bien à un tiers dans les même conditions que celles prévues par le pacte et en toute

sécurité. Enfin, la renonciation par acte notarié sera conservée chez le notaire et pourra être

retrouvée très facilement par les parties en cas de litiges et constituera une preuve

indiscutable.

B/ A titre informatif, sanctions en cas d’inexécution du pacte

Par principe, la violation du pacte de préférence par le promettant passe par la

conclusion du contrat projeté avec le bénéficiaire au bénéfice d’un tiers-acquéreur.

Cependant, la violation du pacte de préférence ne fait l’objet d’aucune sanction pénale ainsi

les seules sanctions pouvant être mises en œuvre sont des sanctions de nature civile à savoir

l’allocation de dommages-intérêts, la nullité du contrat de vente, la substitution du titulaire du

droit de préférence à l’acquéreur.

Il convient ainsi de faire une analyse de la clause prévoyant la violation contenue dans

le pacte de préférence ci-après annexé (1), pour enfin proposer une clause permettant

d’envisager toutes les sanctions (2).

1) Analyse de la clause du pacte de préférence.

En l’espèce, la clause du pacte de préférence conclu entre la société GFA (promettant)

et la société GROUPE (bénéficiaire) précise « Si le VENDEUR ne respectait pas le présent

engagement, il s'exposerait à devoir indemniser le bénéficiaire privé de son droit, avec

toutes conséquences de droit ».

Cette clause n’envisage pas directement toutes les sanctions susceptibles d’être

encourue par le promettant en cas de violation du pacte de préférence puisqu’elle invoque

« l’indemnisation avec toutes conséquences de droit ».

Elle ne fait donc pas mention de la sanction prévue depuis le revirement de

jurisprudence du 26 mai 2006 qui permet l’annulation du contrat et la substitution du

bénéficiaire du pacte au tiers acquéreur. Dès lors, en cas de violation du pacte, le bénéficiaire

qui souhaiterait être substitué à l’acquéreur devrait donc recueillir, en cas de mauvaise foi du

tiers, les deux conditions de principe à savoir la connaissance du pacte par le tiers et la

83

volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir. Ces conditions étant draconiennes, pour la sécurité

du bénéficiaire, il serait plus judicieux de prévoir une clause de substitution d’office.

Ainsi, le pacte de préférence particulièrement bien rédigé peut prévoir une telle

substitution qui peut difficilement être refusée puisque le promettant y a consenti en cas de

violation du droit de préférence. Par conséquent, le recours à la volonté initiale du promettant

fonde de manière suffisante la possibilité que soit opérée ultérieurement la substitution du

bénéficiaire titulaire du droit de préférence à l’acquéreur.

En conclusion, il semble nécessaire de distinguer, en cas de violation du pacte de

préférence, les diverses sanctions et leurs conditions.

2) Proposition d’une clause prévoyant les sanctions en cas de violation

du pacte.

« Dans le cas où le PROPRIETAIRE ne respecterait pas le présent engagement, le

BENEFICIAIRE sera alors fondé à obtenir des dommages-intérêts en réparation du

préjudice subi, ces dommages-intérêts s’élèveront à 30 % de la valeur du bien objet du

pacte.

En cas de mauvaise foi du TIERS-ACQUEREUR, le BENEFICIAIRE pourra obtenir la

substitution d’office à celui-ci dans la vente conclue avec le PROPRIETAIRE. Ce pacte étant

publié, cette publication suffira à établir la mauvaise foi du TIERS-ACQUEREUR dans

l’hypothèse où le PROMETTANT consentirait la vente du bien à une autre personne que le

BENEFICIAIRE. »

III- Proposition de trame

1. Le fait générateur du jeu de la préférence

2. Les biens, objet du pacte

a. Le devenir du pacte de préférence en cas de modification du bien objet du pacte

b. La possibilité de prévoir la caducité du pacte de préférence

c. L’extinction ou la réduction du pacte de préférence

d. La publication du pacte de préférence

3. Le prix du pacte

4. La durée du droit de préférence

5. La transmission du pacte

a. Pacte de préférence et héritiers

b. Le changement de bénéficiaire

84

c. Pacte de préférence et procédure collective du promettant.

d. Pacte de préférence et droit légal de préemption

e. Pacte de préférence et cession de créance

6. Les modalités de purge

a. La mise en œuvre de la purge du pacte de préférence

b. La vente du bien à un tiers après renonciation par le bénéficiaire du pacte à son

droit de préférence

7. Les sanctions en cas d’inexécution du pacte

85

CONCLUSION

Ainsi, à la différence du pacte de préférence, les droits légaux de préemption n’exigent

pas la preuve de la mauvaise foi du tiers. En effet, leur nature légale leur permet de bénéficier

de la présomption selon laquelle « nul n’est censé ignorer la loi ».

L’unification du pacte de préférence avec les droits de préemption pourrait conduire à

supprimer la condition de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Or,

c’est cette preuve-là, parmi la double condition exigée par les Hauts juges de la Cour de

cassation depuis l’arrêt du 26 mai 2006, qui est la plus ardue à rapporter pour le bénéficiaire

du pacte de préférence souhaitant se substituer à l’acquéreur de mauvaise foi.

C’est pourquoi, l’avant-projet de réforme du droit des obligations prévoit

l’inopposabilité au bénéficiaire du droit de préférence du contrat conclu au mépris du pacte8,

ce qui en cas de mauvaise foi du tiers acquéreur, devrait permettre également la substitution

Par ailleurs, cette unification entre pacte de préférence et droits de préemption

permettrait de palier à nombre de difficultés, encore que ces dernières pourraient être évitées

si les parties faisaient usage de la liberté contractuelle qui leur est reconnue. De fait, la

sécurité juridique voudrait peut-être que ce soit aux parties de prévoir elles-mêmes au sein du

pacte de préférence quelles seraient les sanctions dans le cas où le promettant conclurait la

vente avec un tiers.

8Article 1006-1 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations remis le 22 septembre 2005 au Garde des

Sceaux

86

ANNEXES

Annexe 1 : pacte de préférence original

L'AN DEUX MILLE ONZE,

LE VINGT ET UN JANVIER

A ------------, au bureau annexe de l'Office Notarial, ci-après nommé,

Maître X, soussigné, Notaire associé, membre de la Société Civile Professionnelle

«X», titulaire d'un Office Notarial dont le siège est à ------------, avec bureau annexe à ----

--------

A RECU LE PRESENT PACTE DE PREFERENCE.

IDENTIFICATION DES PARTIES

- "PROPRIETAIRE" -

La Société dénommée GFA, GFA au capital de ------------€, dont le siège est à ----

-------- identifiée au SIREN sous le numéro ------------ et immatriculée au Registre du

Commerce et des Sociétés de ------------.

- "BENEFICIAIRE" -

La Société dénommée GROUPE, Société par actions simplifiée au capital de ------

------€, dont le siège est à ------------, identifiée au SIREN sous le numéro ------------ et

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ------------.

PRESENCE - REPRESENTATION

- La Société dénommée "GFA " est représentée à l'acte par Monsieur B agissant

en sa qualité de cogérant de ladite société en vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés

suivant délibération de la collectivité des associés en date du 1 0 décembre 2010

demeurée jointe et annexée aux présentes après mention.

- La Société dénommée "GROUPE" est représentée à l'acte par Monsieur S, son

directeur général en exercice, ayant tous pouvoirs à l'effet des présentes tant en vertu de

la loi que des statuts.

LESQUELS préalablement aux présentes ont exposé ce qui suit:

EXPOSE

Monsieur B déclare que le GFA, sus-dénommé, est propriétaire des parcelles ci-

après désignées:

87

SECTION NUMERO LIEU-DIT SURFACE

AT 24 X OOha 80a 30ca

AT 25 X 01 ha 53a 50ca

AT 31 X OOha 58a 55ca

AT 32 X 02ha 16a 20ca

AT 59 X 01 ha 65a 89ca

AT 363 X 01 ha 66a 70ca

AT 380 X . 01ha 12a 06ca

AT 383 X OOha 52a 12ca

AT 385 X 02ha 09a 54 ca

Un plan cadastral desdites parcelles est demeuré joint et annexé aux présentes.

De son côté, le représentant du GROUPE, susnommé, déclare avoir montré, dans

le cadre de différents contacts antérieurs aux présentes, son vif intérêt pour la mise en

œuvre d'un processus d'urbanisation des parcelles dont s'agit.

En conséquence et pour permettre au GROUPE, ou à toute personne morale qu'il

se substituerait ou s'adjoindrait, d'étudier les conditions d'un éventuel projet

d'aménagement urbanistique et lui permettre de réaliser à ses frais et diligence, au vu de

la complexité et de l'importance du projet éventuellement envisagé, les démarches et

accords lui permettant de vérifier la faisabilité financière, technique, urbanistique,

environnementale et juridique dudit projet, les soussignés ont décidé de formaliser par les

présentes les accords intervenus entre eux savoir la constitution pour la durée selon les

modalités ci-après exprimées, d'un pacte de préférence.

CONSTITUTION DE PACTE DE PREFERENCE SUR LES ACTIFS IMMOBILIERS

DU GFA DU MAS DE LA MER CI-APRES DESIGNES

Monsieur B agissant au nom du GFA sus-dénommé, confère par les présentes au

GROUPE, ce accepté par son représentant, ou à toute personne morale que le GROUPE

se substituerait ou s'adjoindrait, un pacte de préférence en cas de cession ultérieure de

tout ou partie des parcelles sus-désignées.

Ce droit de préférence interviendra en cas d'aliénation à titre onéreux de tout ou

partie des terrains sus-désignés par le PROPRIETAIRE actuel ou ses ayants-droit, ce que

la société GROUPE accepte expressément.

Si une aliénation à titre onéreux intervient avant le 16 décembre 2030, la société

GROUPE aura un droit de préférence sur tout amateur pour se rendre acquéreur aux

mêmes conditions, charges, modalités et prix qui devront lui être communiqués à son

siège par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par acte extra-

judiciaire.

La lettre recommandée ou l'exploit d'huissier dont il s'agit devra préciser

formellement qu'elle est adressée en exécution des stipulations des présentes, faute de

quoi le délai ci-après ne s'ouvrira pas.

88

Au surplus, la société GROUPE devra informer le PROPRIETAIRE de tout

changement de siège le cas échéant et ce par lettre recommandée avec demande d'avis de

réception. A défaut, la notification faite à l'ancien siège fera courir le délai ci-dessus.

La société GROUPE bénéficiaire du droit de préférence disposera alors d'un délai

de SIX mois à compter de la réception de cette lettre pour émettre sa position au sujet de

ce droit de préférence et faire connaître au cédant son refus d'acquérir ou son acceptation.

Son silence équivaudra à une renonciation à son droit de préférence.

Le droit de préférence ainsi conféré profitera à son bénéficiaire ou à toute autre

personne morale qui viendrait à ses droits.

Si le bénéficiaire entend bénéficier de ce pacte dans le délai imparti, il disposera

alors d'un nouveau délai de SIX MOIS pour payer le prix et signer l'acte authentique.

Passé ce délai, il sera définitivement déchu de ce pacte à titre définitif.

Si le VENDEUR ne respectait pas le présent engagement, il s'exposerait à devoir

indemniser le bénéficiaire privé de son droit, avec toutes conséquences de droit.

La validité de ce pacte expirera le 16 décembre 2030.

Par ailleurs, les soussignés conviennent ce qui suit:

Le GROUPE est expressément autorisé par Monsieur B, représentant le GFA, sus-

dénommé, qui accepte:

1°/ - A se prévaloir du présent pacte de préférence pour se mettre en relation avec

les différents partenaires immobiliers, bancaires et autres qui seraient nécessaires pour

faire aboutir le projet éventuellement envisagé.

2°/ - A se prévaloir du présent protocole pour entamer notamment avec la Mairie

de ------------ et toutes autorités administratives compétentes, toutes les démarches que le

GROUPE estimerait nécessaires, tant pour rendre les parcelles sus-désignées

constructibles que pour obtenir de la part desdites autorités administratives, un accord de

principe sur le projet qui pourrait être présenté.

3°/ - A se prévaloir du présent pacte de préférence pour accéder librement aux

parcelles sus-désignées et à faire procéder à ses frais et diligences à toutes mensurations,

levées de plans, sondages, études des sols.

4°/ - A se prévaloir du présent pacte de préférence pour procéder à tout affichage

sur le terrain.

5°/ - A se prévaloir du présent pacte de préférence pour faire toutes démarches

auprès de toutes administrations, services concernés, que le cas échéant, auprès des

propriétaires voisins,

. Afin de faire une étude complète des travaux de VRD à réaliser pour assurer la

desserte des immeubles dont la réalisation serait éventuellement projetée et chiffrer le

coût de ces travaux,

. Afin d'obtenir tous accords de principe, ou définitifs, ou promesse de servitudes

permettant d'assurer la desserte des terrains et leur viabilisation.

89

A cet égard, Monsieur B, représentant le GFA s'engage d'ores et déjà à contre

signer toutes demandes si cela s'avérait nécessaire.

Par ailleurs, Monsieur B représentant le GFA déclare:

- Qu'il n'existe à ce jour aucun contentieux quelconque concernant les parcelles

sus-indiquées.

- Qu'il n'existe aucune servitude et qu'elle n'en n'a créé aucune.

- Que lesdites parcelles sont libres de toutes inscriptions de privilège ou

d'hypothèque.

- Qu'à sa connaissance, il n'existe aucune source de pollution sur les terrains dont

s'agit.

DESIGNATION DES BIENS OBJET DU PACTE

A ------------,

Des parcelles en nature de terre cadastrées:

Section N° Lieudit Surface

AT 24 X 00 ha 80 a 30 ca

AT 25 X 01 ha 53 a 50 ca

AT 31 X 00 ha 58 a 55 ca

AT 32 X 02 ha 16 a 20 ca

AT 59 X 01 ha 65 a 89 ca

AT 363 X 01 ha 66 a 70 ca

AT 380 X 01 ha 12 a 06 ca

AT 383 X 00 ha 52 a 12 ca

AT 385 X 02 ha 09 a 54 ca

Etant ici précisé que:

- La parcelle cadastrée Section AT numéro 363 provient de la division d'un plus

grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 327 donnant naissance à deux

parcelles cadastrées Section AT numéros 362 et 363.

La parcelle anciennement cadastrée Section AT numéro 327 provient elle-même

de la division d'un plus grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 27

donnant naissance à deux parcelles cadastrées Section AT numéros 326 et 327.

- La parcelle cadastrée Section AT numéro 380 provient de la division d'un plus

grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 29 donnant naissance à deux

parcelles cadastrées Section AT numéros 379 et 380.

- La parcelle cadastrée Section AT numéro 383 provient de la division d'un plus

grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 30 donnant naissance à trois

parcelles cadastrées Section AT numéros 381 ; 382 et 383.

90

- La parcelle cadastrée Section AT numéro 385 provient de la division d'un plus

grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 336 donnant naissance à deux

parcelles cadastrées Section AT numéros 384 et 385.

La parcelle anciennement cadastrée Section AT numéro 336 provient elle- même

de la division d'un plus grand corps anciennement cadastrée Section AT numéro 26

donnant naissance à deux parcelles cadastrées Section AT numéros 335 et 336.

EFFET RELATIF

Apport en société suivant acte reçu par Maître ------------, Notaire à ------------ le

13 janvier 1983 dont une copie authentique a été publiée au ------------ bureau des

hypothèques de ------------, les 7 février 1983 et 16 mars 1983 volume 6437, numéro 1.

CAPACITE

les parties déclarent, chacune en ce qui la concerne, avoir la pleine capacité

savoir:

- le PROPRIETAIRE pour s'obliger aux présentes;

- le BENEFICIAIRE pour accepter les présentes.

PUBLICITE FONCIERE

Bien que le droit conféré par les présentes à la société GROUPE ne constitue pas

une restriction au droit de disposer du promettant, au sens de l'article 28-2° du décret

n055-22 du 4 janvier 1955, les présentes seront, conformément à l'article 37-1 du décret

précité et seulement à titre d'information des tiers, publiées au bureau des hypothèques

compétent par les soins du notaire soussigné.

A cet effet, pour la perception du salaire de Monsieur le Conservateur des

Hypothèques, le droit réservé aux présentes est évalué sur la base de ------------ euros

hectares à la somme de ------------euros (------------ eur).

INTERVENTION

Aux présentes sont à l'instant intervenus:

Monsieur B, exploitant agricole, et Madame ------------, sans profession, son

épouse, demeurant ensemble à ------------.

Nés savoir:

Monsieur à ------------ le 31 juillet 1948,

Madame à ------------ le 10 mars 1948.

Mariés sous le régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts à

défaut de contrat de mariage préalable à leur union célébrée à la Mairie de ------------ le

20 mai 1972.

Ledit régime n'a subi aucune modification conventionnelle ou judiciaire depuis.

Monsieur de nationalité française.

91

Madame de nationalité française.

Résidents au sens de la règlementation fiscale.

Lesquels exposent qu'aux termes d'un acte reçu par Maître ------------, alors

Notaire à ------------, le 5 avril 1983, il a été consenti un bail rural à long terme par le

GFA à leur profit sur diverses parcelles dont celles objet des présentes.

Ce bail est venu à échéance le 12 janvier 2001.

Aux termes d'un acte reçu par Maître ------------, Notaire à ------------ le 27 octobre

2001, il a été établi un nouveau bail rural à long terme entre le GFA et Monsieur et

Madame B sur diverses parcelles dont celles objet des présentes.

Ce bail a pris effet rétroactivement le 13 janvier 2001 pour finir le 12 janvier

2019.

Les biens objet du pacte étant loués ainsi qu'il est dit ci-dessus, les preneurs

bénéficient en cas d'aliénation d'un droit de préemption institué par les articles L.412-1 et

suivants du Code Rural.

Compte tenu de l'espèce, ils renoncent expressément à exercer leur droit de

préemption dans l'hypothèse où la société GROUPE ou son substitué entendrait faire

jouer à son profit le pacte de préférence.

CONSTITUTION D'UN PACTE DE PREFERENCE SUR LES PARTS DU GFA

Monsieur B déclare qu'à ce jour le GFA a cinq associés, savoir:

- Jean-François B époux de ------------

- Chantal B épouse de ------------

- Marie-Hélène B épouse de ------------

- Emmanuel B de ------------

- Lui-même.

En cas de cession à titre onéreux de tout ou partie des parts de chaque associé au

profit d'une personne autre qu'un coassocié ou un descendant de celui-ci, la société

GROUPE, ou toute personne morale qu'elle se substituerait ou s'adjoindrait bénéficiera

d'un pacte de préférence.

Monsieur B, comparant aux présentes, ne pouvant pas stipuler à l'instant pour

autrui, il s'engage à l'instant à ce propos à titre personnel et s'oblige à rapporter dans les

meilleurs délais l'accord de ses coassociés à ce titre.

Un document ultérieur constatera les conditions de ce pacte de préférence sur les

parts du GFA.

FRAIS

Tous les frais, droits et émoluments des présentes sont supportés par la société

GROUPE.

92

ELECTION DE DOMICILE

Pour l'exécution des présentes et de leurs suites, les parties élisent domicile en

leurs sièges respectifs.

MENTION

Mention des présentes sera consentie partout où besoin sera.

MENTION LEGALE D'INFORMATION

Conformément à l'article 32 de la loi n078-17 «Informatique et Libertés» du 6

janvier 1978 modifiée, l'office notarial dispose d'un traitement informatique pour

l'accomplissement des activités notariales, notamment de formalités d'actes. A cette fin,

l'office est amené à enregistrer des données concernant les parties et à les transmettre à

certaines administrations. Chaque partie peut exercer ses droits d'accès et de rectification

aux données la concernant auprès de l'office notarial: Etude de Maître ------------, notaire

à ------------, avec bureau annexe à ------------ Téléphone: ------------ Télécopie: ------------

Courriel ------------

DONT ACTE sur ------------ pages

Comprenant

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- ligne entière rayée : 0

- nombre rayé : 0

- mot rayé: 0

Paraphes

Fait et passé aux lieu, jour, mois et an ci-dessus indiqués.

Après lecture faite, les parties ont signé le présent acte avec le Notaire

soussigné.

93

Annexe 2 : formule du jurisclasseur

94