Contract de mariage Trousse d’information -...

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Contract de mariage Trousse d’information
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  • Contract de mariage Trousse

    d informati on

  • 1. POURQUOI LE CCFM A CR CETTE TROUSSE : | 1

    Qui devrait utiliser cette trousse? | 2

    Quelle est la base de cette trousse? | 2

    Avant de signer tout document, parlez un avocat! | 2

    2. QUEST-CE QUUN CONTRAT DE MARIAGE MUSULMAN? | 3

    En quoi un mariage religieux est-il diffrent dun mariage civil? | 4

    Comment massurer de faire aussi un mariage civil? | 4

    En quoi un contrat de mariage musulman peut-il tre utile? | 4

    Mon contrat de mariage musulman sera-t-il excutoire par un tribunal? | 5

    Quand devrais-je viter un contrat de mariage musulman? | 5

    Devrions-nous parler un avocat pour prparer notre contrat de mariage musulman? | 6

    Si je fais un divorce religieux, ai-je aussi besoin dun divorce civil? | 6

    3. QUELLES PARTIES DU DROIT MUSULMAN SUGGRENT QUE LES FEMMES PEUVENT DIVORCER? | 7

    Que dit le Coran propos du divorce? | 7

    Quels hadiths indiquent que les femmes peuvent divorcer? | 8

    Que dit le droit traditionnel sur lajout de conditions un contrat de mariage? | 9

    Que dit le droit traditionnel sur la dlgation du pouvoir de divorcer la femme? | 10

    Comment en savoir plus sur le droit traditionnel? | 17

    Table des matires

  • 4. NOTES EXPLICATIVES | 18

    Certificat de mariage | 18

    Exemple de contrat de mariage | 19

    Partie 1. Dclarations relatives au mariage | 19

    Dclaration disant que nous sommes libres de nous marier | 19

    Dclaration de monogamie | 19

    Dclaration de type de mariage | 20

    Dclaration de mahr Montant | 20

    Dclaration de mahr chancier de paiement | 22

    Dclaration dobissance | 22

    Dclaration de non-usage de la force ou de la violence | 23

    Dclaration sur lducation et le travail | 23

    Dclaration sur les responsabilits pour les travaux mnagers | 24

    Partie 2. Dclarations relatives au divorce religieux | 24

    Dclaration engageant tenter une rconciliation avant le divorce | 24

    Dclaration de divorce par crit | 25

    Dclaration engageant suivre la pratique (Sunnah) du Prophte, que la paix soit avec lui | 25

    Dclaration sur le lieu o nous ferons un divorce civil | 26

    Dclaration engageant mettre fin un mariage qui subsiste dans une autre juridiction | 26

    Partie 3. Accorder le pouvoir de divorcer la femme | 26

    5. OUVRAGES DE DROIT TRADITIONNEL ET AUTRES SOURCES CITS DANS LA TROUSSE DE CONTRAT DE MARIAGE MUSULMAN | 29

    6. COMMENT UTILISER LEXEMPLE DE CONTRAT DE MARIAGE | 31

    Remarque : Le masculin est parfois utilis dans le texte, sans discrimination aucune, pour des raisons de concision et de clart.

  • Le Conseil canadien des femmes musulmanes (CCFM) a cr cette trousse pour que les couples puissent sinspireravec respect de leur patrimoine afin de dfinir leur mariage. La trousse comprend des renseignements utilespour toute personne qui souhaite en apprendre plus sur les fondements religieux de son mariage.

    En vertu de la loi musulmane, les contrats servent dfinir les relations et protger les droits. Cette trousserepose sur cette tradition en suggrant ce qui peut tre inclus dans un contrat de mariage musulman. Elle estcompose dun certificat de mariage, de deux exemplaires dun contrat de mariage musulman, avec une explicationde chacune des clauses. Pour faciliter leur utilisation, le certificat de mariage et les exemplaires du contrat demariage sont prsents sous forme dinsertions spares.

    La trousse suggre aussi des moyens de renforcer lgalit entre la femme et le mari en cas de divorce. Selon ledroit musulman traditionnel, les hommes sont libres de divorcer, mais les femmes nont gure le pouvoir dentamerun divorce. Cette ingalit peut parfois inciter les maris refuser daccorder un divorce religieux une fois que lecouple est lgalement divorc. Lexemple de contrat donn dans cette trousse montre diffrents moyens daccorder une femme le pouvoir de divorcer de son mari. Quand lhomme et la femme ont tous les deux le pouvoir dedivorcer, leurs relations peuvent tre plus gales.

    Vous pouvez utiliser les renseignements donns dans cette trousse ainsi que lexemple de contrat pour prparerun contrat adapt vos attentes et vos besoins. Parlez votre fianc ou votre mari de ce qui pourrait treinclus votre contrat. Une fois que vous vous tes mis daccord, chacun de vous devrait demander conseil unavocat propos de ce contrat. Quand vous avez un contrat qui rpond vos besoins, vous devriez tous les deuxsigner chacune des clauses laquelle vous consentez.

    Pourquoi le CCFM a cr cette trousse

    Un :

    trousse de contrat de mariage musulman | 1

  • Q U I D E V R A I T U T I L I S E R C E T T E T R O U S S E ?

    Cette trousse peut tre utilise la fois par les couples qui vont bientt se marier et par ceux qui sont djmaris. Elle ne devrait pas servir pour un mariage religieux, sans mariage civil. Ne faites pas uniquement unmariage religieux. La meilleure faon de protger vos droits civils est de faire un mariage civil.

    Q U E L L E E S T L A B A S E D E C E T T E T R O U S S E ?

    Les exemples de droit civil donns dans cette trousse reposent sur le droit en Ontario, Canada. Ces renseignementssont prsents uniquement titre dexemple. Si vous souhaitez utiliser ce modle en dehors de lOntario ou duCanada, noubliez pas que le droit civil peut diffrer ailleurs au Canada et dans les autres pays. Souvenez-vous :cette trousse a uniquement pour but dinformer; elle ne donne pas de conseils juridiques.

    Nous avons consult les livres arabes traditionnels des cinq grandes coles de droit pour concevoir cet exemplede contrat de mariage, inclus la trousse. Des renseignements trs dtaills sur le droit traditionnel sont fournisdans cette trousse, afin que les personnes qui lutilisent puissent en faire une valuation raliste et bien comprendre la fois son potentiel et ses limites. Mme si vous considrez que vous ntes pas strictement lie par le droittraditionnel, ces renseignements peuvent vous aider voir comment lexemple de contrat repose sur la traditionjuridique musulmane. Comprendre cette tradition peut nous donner un regard sur le pass, pour pouvoir lvalueret nous en inspirer. (Remarque : Certaines suggestions faites dans ce contrat et cette trousse ont t suivies pardes couples musulmans tout au long des sicles pour dfinir leur mariage; de plus, certaines ont t adoptessous forme de lois par les gouvernments de pays musulmans.)

    AV A N T D E S I G N E R T O U T D O C U M E N T, P A R L E Z U N AV O C AT !

    Souvenez-vous que cette trousse a t cre uniquement des fins informatives. Elle ne peut pas remplacer lesconseils que vous donnera un avocat.

    Prenez garde de ne pas cder les droits que vous donne la loi musulmane ou la loi civile. Si vous voulez appliquertoute ide prsente dans cette trousse, vous devriez parler un avocat. Et en cas de conflit, vous devriezgalement consulter un avocat.

    2 | trousse de contrat de mariage musulman

  • Pour les musulmans, le mariage est un lien daffection et un engagement. Mais le mariage est aussi un contratque le mari et la marie offrent et acceptent officiellement. En acceptant ce contrat, tous deux indiquent quilssentendent sur certains droits et sur certaines obligations. En Occident, un contrat de mariage musulman estun document priv qui a un pouvoir religieux et moral dans la vie prive du couple.

    Un contrat de mariage musulman na pas forcment besoin dtre crit sur papier. Il peut simplement prendre la forme dun accord oral. Mais il est devenu courant dobtenir un certificat de mariage qui confirme un contratentre mari et femme. En gnral, ce certificat comprend la signature de la marie, du mari et des tmoins leuraccord. Certains certificats indiquent aussi le montant de la dote (mahr) que le mari donnera sa femme. Cestl un contrat fondamental de mariage musulman.

    Un contrat fondamental de mariage musulman peut tre largi. En sinspirant du droit musulman, le contratpeut comprendre des dclarations supplmentaires sur les droits et obligations dans le mariage. Les contratslargis dfinissent et protgent mieux les droits et obligations de chacun des conjoints quun simple contratfondamental. Les contrats largis de mariage musulman sont tout particulirement utiles pour protger lesdroits de la femme.

    De par le pass, les femmes musulmanes se sont servies de contrats de mariage largis pour dfinir certainstermes de leur mariage. Les familles les ont utiliss pour garantir les droits de leurs filles. Les contrats largissont trs en cours de nos jours, la fois dans le priv et dans le systme juridique de beaucoup de pays majoritmusulmane. Le droit de rdiger un contrat largi de mariage musulman est parfois considr comme lun des droits des femmes dans lIslam .

    Quest-ce quun contrat demariage musulman?

    Deux :

    trousse de contrat de mariage musulman | 3

  • E N Q U O I U N M A R I A G E R E L I G I E U X E S T- I L D I F F R E N T D U N

    M A R I A G E C I V I L ?

    Un mariage civil est un mariage enregistr auprs du gouvernement. Les gouvernements dfinissent les droits et les responsabilits juridiques dans le cadre des mariages civils et ils peuvent les faire respecter. Un couplelgalement mari a des droits que les autres couples nont pas. Un mariage religieux ne peut pas remplacer un mariage civil.

    C O M M E N T M A S S U R E R D E F A I R E A U S S I U N M A R I A G E C I V I L ?

    Dans beaucoup de lieux, les mariages religieux peuvent tre faits uniquement par des gens autoriss enregistrerles mariages auprs du gouvernement. Si votre mariage est fait par quelquun qui a ce pouvoir, assurez-vous designer deux documents : le contrat de mariage musulman et le document de mariage civil. Cest le meilleur moyende protger vos droits, conformment la loi civile.

    E N Q U O I U N C O N T R AT D E M A R I A G E M U S U L M A N P E U T- I L T R E U T I L E ?

    Un contrat de mariage musulman peut faciliter le counseling avant le mariage. Parler des termes de votre contratde mariage avec votre fianc vous permet dexplorer ce que chacun de vous attend ainsi que de dfinir certainsaspects de vos relations, avant le mariage. En Occident, beaucoup de mariages musulmans se font entre unefemme et un homme de cultures diffrentes et de milieux ethniques diffrents. Dans ce contexte, les poux peuventavoir des ides trs divergentes propos du mariage, et cest pourquoi il est si important de parler de vosattentes respectives. Si vous tes dj marie, ce contrat vous permet vous et votre mari de parler devos ides sur le mariage et le divorce.

    Un contrat de mariage musulman peut aussi aider une femme obtenir un divorce religieux car le mari et lafemme peuvent convenir au pralable que la femme aura le pouvoir de divorcer, tout comme son mari. Certainesfemmes considrent quil nest pas utile de faire un divorce religieux, en plus du divorce civil. Elles peuventcroire qutre divorce lgalement veut dire tre divorce aux yeux de Dieu. Mais si une femme croit quundivorce religieux est important, un contrat peut lui apporter la paix desprit et permettre son mari de montrerla confiance et le respect quil a pour sa femme en dbut de mariage.

    Dans la plupart des pays majorit musulmane, la loi en vigueur est une version rforme de la loi traditionnelle.Cette loi, accepte comme islamique par la plus grande partie de la population, est applique par les gouvernementsde ces pays. Pour les musulmans qui habitent dans les pays occidentaux, la situation est diffrente. Pour nous,le droit musulman est une question prive de religion. Le droit musulman nest pas contrl par le gouvernement,sauf quand il entre en conflit avec le droit local, par exemple avec linterdiction de la polygamie. Cette absencede contrle par le gouvernement veut dire que nous, musulmans vivant en Occident, jouissons dune grande libert

    4 | trousse de contrat de mariage musulman

  • de suivre en toute conscience nos normes et nos lois religieuses. Cette libert est dautant plus grande que le droit musulman accordait lorigine toute personne, y compris aux femmes, le pouvoir de sinformer desdiffrentes options et de suivre celles juges les plus correctes.

    Dans ce contexte, il est possible pour chaque couple dtablir un contrat de mariage qui reflte les principes desa religion. La principale restriction en termes de droit musulman est sans doute la rgle disant que le contratne doit accorder aucun avantage injuste lun ou lautre des poux, ni rduire les droits de lun ou de lautre.

    Le contrat que vous allez tablir pourra peut-tre par la suite informer ou inspirer dautres personnes. En fin decompte, la pratique juridique des musulmans en Occident pourrait influencer les dveloppements dans le monde majorit musulmane.

    M O N C O N T R AT D E M A R I A G E M U S U L M A N S E R A - T- I L E X C U T O I R E

    PA R U N T R I B U N A L ?

    Dans la plupart des pays, les documents privs comme un contrat de mariage musulman nont pas grand pouvoir. Les tribunaux dcident en fonction de ce que dit le droit civil propos du divorce et de la garde des enfants.

    Certains pays reconnaissent les contrats de mariage et les accords prnuptiaux, mais la force juridique de tellesententes diffre selon les lieux. Mme dans de nombreux pays qui reconnaissent les contrats de mariage, il sepeut que les tribunaux naccordent pas grande attention ces contrats ou ne les fassent pas respecter. Parfois,les tribunaux ne feront pas excuter un contrat sil inclut la moindre clause en dsaccord avec le droit civil envigueur dans la juridiction. Par exemple, au Canada, un contrat de mariage (musulman ou non) nest pas lgalsil dit la moindre chose quant au sort des enfants au cas o le mariage prendrait fin. La raison est la suivante :le droit civil ne permet pas aux contrats de mariage de traiter de cette question.

    Votre contrat de mariage musulman sera probablement plus reconnu par les tribunaux si vous faites aussi unmariage civil. Pour vous protger, assurez-vous de connatre vos droits et vos responsabilits conformment au droit civil en vigueur l o vous habitez. Parlez un avocat ou voyez votre tribunal local de la famille.

    Q U A N D D E V R A I S - J E V I T E R U N C O N T R AT D E M A R I A G E M U S U L M A N ?

    Si quelquun vous propose de vous pouser par un mariage religieux, sans mariage civil, refusez. Le meilleurmoyen de vous assurer que vos droits sont protgs est de faire aussi un mariage civil.

    trousse de contrat de mariage musulman | 5

  • D E V R I O N S - N O U S P A R L E R U N AV O C AT P O U R P R P A R E R N O T R E

    C O N T R AT D E M A R I A G E M U S U L M A N ?

    Oui, engagez un avocat qui a lexprience du droit de la famille. Considrez soigneusement le contrat demariage. Vrifiez bien que, par ce contrat, vous ne renoncez aucun des droits que vous accorde le droit civilde la famille, par exemple vos droits financiers en tant qupouse. Vous et votre conjoint devriez engager chacun votre propre avocat.

    Un contrat de mariage musulman est un contrat priv, mais peut devenir pertinent lors de procdures judiciaires,comme tout autre accord priv. Un tribunal peut dcider quil sagit dun document lgal et considrer ses clauses mme si vous naviez jamais eu lintention que ce contrat soit un document juridique. Par exemple, un tribunalpourra considrer le contrat si votre mariage prend fin et si lun de vous demande au tribunal de faire excuterle contrat, ou si lun de vous demande une indemnisation en raison du non-respect dune condition du contratpar son conjoint. Mme si un tribunal ne fait pas directement excuter la moindre partie du contrat, les dclarations et les ententes en vertu du contrat pourront devenir pertinentes pour une mdiation ordonne par le tribunal,ou pour dautres questions juridiques.

    Il se peut aussi que le contrat de mariage musulman reste ignor des tribunaux. Par exemple, dans les pays occidentaux, de nombreuses femmes musulmanes en instance de divorce ont fait appel la justice pour essayer de faire respecter les clauses de mahr dans leur contrat de mariage. Certaines de ces poursuites ont abouti avecsuccs, et dautres pas. Ce domaine du droit est encore en volution et rien ne garantit une femme quellerecevra son mahr, mme si son contrat le dit.

    S I J E F A I S U N D I V O R C E R E L I G I E U X , A I - J E A U S S I B E S O I N D U N

    D I V O R C E C I V I L ?

    Un divorce religieux ne met pas lgalement fin votre mariage. Tout couple qui fait un divorce religieux doitaussi faire un divorce civil. Si vous ne faites pas de divorce civil, la loi considrera que vous tes toujours marie et vous ne pourrez pas vous remarier lgalement.

    Vous devez obtenir une ordonnance officielle du tribunal pour un divorce civil. Vous ne pouvez pas ngocier undivorce civil par un simple accord, comme un contrat de mariage musulman.

    Avec un divorce civil, il se peut que votre mari doive vous payer une somme en plus du mahr stipul dans votrecontrat de mariage musulman. Il se peut aussi que vous ayez des droits et des responsabilits supplmentaires.Parlez un avocat. Il vous renseignera sur vos droits conformment au droit de la famille. Il pourra vous aider obtenir un divorce civil.

    6 | trousse de contrat de mariage musulman

  • Selon le droit musulman traditionnel, les hommes peuvent divorcer librement quand ils le veulent. Mais les femmesont un droit trs restreint de divorce. Heureusement, certains passages du Coran et des hadiths, de mme quecertaines parties du droit traditionnel, suggrent des moyens de permettre aux femmes dentamer un divorce.Selon certaines opinions, en vertu du droit traditionnel, un homme peut accorder pleinement le pouvoir de divorcer sa femme lors du mariage ou en tout autre temps. Certains lments du droit traditionnel permettent aussi au couple dinclure des conditions leur contrat. Si lune quelconque de ces conditions nest pas respecte, lafemme peut divorcer de son mari. Les contrats de mariage avec conditions ont t utiliss par les familles quisouhaitaient un meilleur mariage, avec plus de droits, pour leurs filles. Dans certains pays majorit musulmane,les contrats avec conditions sont entrs dans la loi, pour garantir de plus grands droits aux femmes.

    Q U E D I T L E C O R A N P R O P O S D U D I V O R C E ?

    Certaines parties des crits musulmans suggrent que lhomme et la femme ont tous deux le droit dentamer ledivorce. Le Coran 4:128 dit ceci : Si une femme craint un mauvais comportement (nushz) ou une ngligencede la part de son mari, il ny aura aucun mal ce que tous deux sentendent [pour se sparer], car la paix est meilleure.

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    Quelles parties du droit musulman suggrent que lesfemmes peuvent divorcer?

    Trois :

  • Mais en fin de compte, la loi musulmane traditionnelle a rendu difficile une femme dentamer un divorce.Pour obtenir un divorce, une femme devait se prsenter une figure dautorit musulmane, par exemple unjuge, et donner des motifs de divorce. Les motifs de divorce taient gnralement trs limits. Mais lune des coles,lcole malkite (ou malikite), permettait une femme de demander un divorce si le mariage tait pour elle sourcede souffrance (darar) ou si son mariage tait arriv un point de rupture (shiqq). Ceci reposait sur leCoran 4:35 : Si vous craignez le dsaccord entre les deux [poux], envoyez un arbitre de sa famille lui, et unarbitre de sa famille elle. Si les deux veulent la rconciliation, Allah rtablira lentente entre eux

    Une femme pouvait aussi ngocier un divorce avec son mari, par le khul. Mais en gnral, avec un divorcekhul, la femme devait renoncer compltement ou partiellement son mahr et ses autres avantages. La loitraditionnelle disait aussi que le mari pouvait dcider sil voulait ou non accepter les ngociations et accorder le divorce.

    Dans la plupart des tats majorit musulmane du monde contemporain, les gouvernements ont modifi la loipour que les femmes aient davantage la possibilit de divorcer en passant par les tribunaux. La situation sestdonc amliore, mais il peut rester difficile pour les femmes de mettre fin des mariages problmatiques.

    Il peut tre plus difficile encore dobtenir un divorce religieux pour les femmes musulmanes qui habitent dansles pays occidentaux. En effet, leur mari nest pas oblig de suivre les lois rformes en vigueur dans les tatsmusulmans. Les hommes peuvent donc invoquer certains lments de la loi traditionnelle qui leur donnent ledroit de refuser le divorce. Le Coran 2:229 dit quun homme devrait soit vivre dcemment avec sa femme ,soit la laisser partir du mieux possible. La plupart des hommes musulmans suivent les normes exemplairesde leur religion et accordent rapidement un divorce religieux aprs lchec du mariage. Mais ce nest pas toujoursle cas. Certaines femmes musulmanes qui habitent en Occident nont pas pu obtenir de divorce religieux. Si unefemme veut obtenir un divorce religieux, en plus de son divorce civil, elle peut essayer de trouver quelquun quijugera de son cas, confirmera quelle a des raisons valides de vouloir divorcer et lui accordera un divorce religieux.Mais il lui sera peut-tre difficile de trouver quelquun qui accepte de le faire, car les chefs religieux des communauts sont trs souvent rticents accorder le divorce.

    Q U E L S H A D I T H S I N D I Q U E N T Q U E L E S F E M M E S P E U V E N T D I V O R C E R ?

    Certains hadths (rcits des paroles et des actions du Prophte) disent que le Prophte permettait aux femmesdentamer un divorce. Lun de ces hadths raconte comment la femme de Thbit ibn Qays ibn Shamms estvenue voir le Prophte pour lui dire : Oh, Messager de Dieu! Je ne blme pas Thbit pour un quelconquedfaut de caractre ou de religion, mais je crains de commettre un acte de non-croyance [par une mauvaiseconduite ou par une colre envers Dieu, cause de son aversion pour son mari] . Le Prophte lui a rpondu : Vas-tu lui rendre son jardin? Oui, a-t-elle dit . Elle a donc rendu le jardin son mari et le Prophte a dit celui-ci de divorcer de sa femme (Bukhr, Kitb al-Talq, Bb al-Khul wa-kayf al-talq f-hi; galementdans Bb al-Talq de al-Nis et Ibn Mjah).

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  • trousse de contrat de mariage musulman | 9

    Un autre hadith raconte lhistoire dune femme appele Barrah et de son mari Mughth. Le compagnon etcousin du Prophte, Ibn Abbs, se souvient comment Mughth avait lhabitude de suivre Barrah, pleurant si fort que ses larmes coulaient le long de sa barbe. Le Prophte a dit Abbs : Nes-tu pas tonn de lamourde Mughth pour Barrah et de son immense aversion elle, pour lui? Puis il a dit Barrah : Pourquoi neretournes-tu pas avec lui? Elle a rpondu : Oh Messager de Dieu! Mordonnes-tu de le faire? Non ,a rpliqu le Prophte. Jintercde pour lui, cest tout. Barrah a alors dclar : Je nai rien faire de lui. (Bukhr, Kitb al-Talq Bb Shfat al-nab f zawj Barrah; galement dans Ab Dwd, Kitb al-Talq,Tirmidh, Kitb al-Rid, Nisi, Kitb db al-qudt et autres recueils canoniques.)

    Un troisime hadth raconte lhistoire dune jeune fille, apparemment encore vierge, qui est venue voir leProphte et lui a racont comment son pre lavait marie son cousin, contre sa volont elle. Le Prophtela laisse choisir [c.--d., divorcer si elle le voulait]. Celle-ci a dit alors : Jaccepte ce qua fait mon pre, maisje voulais faire savoir aux femmes que les pres nont rien dire en la matire. (Ab Dwd, Kitb al-Nikh,Bb f al-istimr.)

    Bien que ces trois hadths semblent indiquer clairement que les femmes devraient avoir le droit dentamer ledivorce, la tradition ancienne ne laccepte gure. Ainsi, certains commentaires et certains titres donns auxhadths par les auteurs de ce type de textes suggrent que ces rcits taient lis des circonstances particulires, savoir que Mughth tait un esclave et que Barrah avait le droit de le rejeter cause de ce statut desclave (enfait, on ignore sil tait esclave ou non; voir p. ex., Shfi, Umm, V:131-2). En fin de compte, la loi traditionnellena pas accord aux femmes le droit de divorcer sans le consentement de leur mari, sauf en faisant ptitionauprs dun juge pour des motifs fort restreints. Nanmoins, la survivance de ces textes dans les crits islamiques,de mme que les dispositions de loi musulmane qui facilitent le divorce, nous montrent que des voies se sontfait entendre il y a fort longtemps dj pour donner aux femmes le droit de divorcer.

    Q U E D I T L E D R O I T T R A D I T I O N N E L S U R L A J O U T D E C O N D I T I O N S

    U N C O N T R AT D E M A R I A G E ?

    Comme pour beaucoup de questions de loi musulmane, il existe des divergences dopinions entre les diffrentescoles juridiques, et mme au sein de chacune delles, propos des contrats conditionnels de mariage.Cette diversit (en arabe, ikhtilf ) est reconnue et accepte comme un lment de loi qui suscite un dbat continu, au lieu dtre un ensemble fixe de rgles. Nous avons prserv la diversit de la pensejuridique musulmane ici, pour vous donner une meilleure ide de votre patrimoine musulman et pour vous permettre de dcider de vous-mme aprs mre rflexion.

    Cest lcole de droit hanbalite traditionnel qui accepte le plus facilement des conditions un contrat. LhanbaliteIbn Qudmah dit que les conditions qui accordent certains avantages aux femmes sont permises. titre dexemple,il mentionne quune femme peut rester dans sa maison ou dans son pays, quelle nest pas oblige de voyageravec son mari, et que le mari ne peut pas prendre dautres pouses ou concubines. Ibn Qudmah dit clairementque de telles conditions doivent tre respectes par le mari et que sil ne le fait pas, sa femme peut obtenir le

  • 10 | trousse de contrat de mariage musulman

    divorce auprs dun juge . Ces conditions sont excutoires, dit Ibn Qudmah, car elles ninterfrent pas avec lesexigences fondamentales du mariage, comme si une femme demandait une dot plus leve. De plus, affirme-t-il,elles ne contreviennent pas la loi en interdisant arbitrairement ce qui est permis par elle. Lhomme est libre defaire tout ce que permet la loi; par contre, la femme peut dissoudre elle-mme le mariage si son mari commetcertains actes (Mughn VII : 448).

    Selon Ibn Qudmah, certaines conditions sont automatiquement non valides si lun des deux poux essaie de les inclure un contrat de mariage, mme si le mariage reste valide. Voici des exemples de conditionsautomatiquement non valides : quune femme nait ni mahr, ni soutien; quun homme nait pas de pleines relations sexuelles avec sa femme; quil passe plus ou moins de temps avec elle quavec ses autres femmes.Ces conditions sont non valides, dit Ibn Qudmah, car elles enlvent des droits la femme avant mme que lecontrat ne soit conclu et elles sont donc contraires lintention du contrat. Mais mme si de telles conditionsinvalides sont ajoutes, le mariage reste valide car ces conditions sont considres comme des ajouts superflusqui nont aucune rpercussion sur la validit fondamentale du contrat (Mughn VII: 450). De plus, si la femmeaccepte un certain montant de soutien par contrat de mariage, cette clause nest pas excutoire et la femmepeut revenir sur laccord quelle a donn, selon Ibn Qudmah (Mughn VII: 450-451). Il en est ainsi parce quele plein soutien du mari, en fonction de ses ressources, constitue un droit fondamental de la femme qui ne peut pas lui tre enlev.

    Les autres coles de droit, cest--dire les coles hanafite, chafiite, malkite et chiite, sont traditionnellementrticentes permettre des conditions, hormis celles qui sont dj en accord avec le contrat, par exemple le montantde mahr et lchancier des paiements du mahr. Mais ces quatre coles reconnaissent comme lcole hanbaliteque les conditions influant sur les droits des femmes comme les restrictions de soutien, le non-paiement du mahr,ou les limites en cas dhritage sont automatiquement nulles, le contrat restant toutefois valide (voir par exempleShfi, Umm V: 79-80; Hill, Tahrr II: 34).

    Malgr la rticence dune partie de la loi traditionnelle permettre des conditions au contrat de mariage, beaucoupde musulmans considrent actuellement quun contrat conditionnel est lun des droits des femmes dans lIslam .De plus, certains tats musulmans contemporains se servent du contrat d mariage dans leur systme juridiquepour donner davantage de droits aux femmes.

    Q U E D I T L E D R O I T T R A D I T I O N N E L S U R L A D L G AT I O N D U P O U V O I R

    D E D I V O R C E R L A F E M M E ?

    La faon dont le mari ou le mari transfre son pouvoir de divorcer la marie ou sa femme est tour tourappele tawkl procuration , tafwd, dlgation , tamlk transfert complet de pouvoir ou takhyr choix . Ces diffrentes expressions, qui ont des sens lgrement diffrents, apparaissent dans les discussions surla nature prcise de la dlgation du pouvoir de divorcer, en termes juridiques. Tafwd est probablement le termele plus couramment utilis, et lquivalent franais dlgation est utilis ici pour des raisons de commodit.

  • La dlgation du divorce rsulte du fait que la loi traditionnelle naccorde pas aux femmes le pouvoir indpendantde divorcer, ce qui leur laisse des possibilits restreintes de mettre fin un mariage problmatique. Apparemment,cette rgle stricte ne rpondait pas bien aux besoins sociaux de la socit musulmane mdivale. Lune dessolutions recommandes alors par les rudits tait que le mari ou le mari dlgue son pouvoir de divorcer sa femme. Le mari peut dlguer ce pouvoir de sa propre volont, tout en conservant son propre droit dedivorce. La dlgation de ce pouvoir peut se faire au moment du mariage ou par la suite.

    La dlgation donne la femme le pouvoir de divorcer, indpendamment, sans avoir faire appel un tribunalou une autorit quelconque. La dlgation prsente un autre avantage par rapport au droit de divorcer rsultantde la violation de conditions au contrat, et cest que la femme na pas besoin dtablir un rapport entre le divorceet des circonstances particulires mentionnes au contrat. Ceci est important car une femme pourrait trs bienavoir un jour des raisons de divorcer quelle na pas pu prvoir au moment du contrat. La permission de divorceraccorde la femme par un contrat conditionnel est trs courante et trs discute parmi les musulmans de nos jours, mais cest la dlgation du pouvoir de divorcer conformment la loi traditionnelle qui suscite leplus dentente.

    Ceci ne veut pas dire que la dlgation du divorce la femme est aisment accorde en vertu du droit traditionnel,ni que tout le monde reconnat la validit de cette dlgation. Comme pour la plupart des questions de loimusulmane, les opinions divergent entre les coles juridiques sur les aspects de la dlgation du pouvoir dedivorcer, et il existe mme des divergences dopinions au sein de chacune des coles. Cette diversit (enarabe, ikhtilf ) est reconnue et accepte comme un lment de loi qui suscite un dbat continu, au lieu dtreun ensemble fixe de rgles. Nous avons prserv la diversit de la pense juridique musulmane ici, pour vousdonner une meilleure ide de votre patrimoine juridique et pour vous permettre de dcider de vous-mme aprsrflexion. Notez toutefois quil y a beaucoup plus dopinions et de nuances que celles mentionnes ci-dessous.Trs peu douvrages de droit musulman ont t traduits en langues europennes, mais nous mentionnons destraductions dans toute la mesure du possible pour que vous puissiez les trouver en bibliothque et explorerdavantage ces questions.

    Les diffrences dopinions des rudits traditionnels propos de la dlgation du pouvoir de divorcer reposentgrandement sur des considrations juridiques. Mais elles rvlent aussi une tension entre le dsir de faciliter le divorce aux femmes, dune part, et la rticence leur accorder un pouvoir autonome, dautre part. Certainsrudits et certaines coles juridiques semblent vouloir donner aux femmes le droit de divorcer, tandis que dautrespermettent la dlgation mais avec des restrictions telles quelles rduisent sa valeur ou mme la vide de toutsens. Cependant, les longues discussions trs prcises sur la dlgation du pouvoir de divorcer dans les traitsjuridiques traditionnels montrent que la loi musulmane a reconnu jusqu un certain point le besoin et le droit quavaient les femmes de parfois dcider de divorcer et que certaines femmes ont vraiment obtenu unedlgation du pouvoir de divorcer. De nos jours, beaucoup de rformistes sont aussi en faveur dune dlgation.

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  • Trois questions fondamentales sont ressorties des discussions sur la dlgation. La premire tait de savoir si ladlgation tait rvocable, cest--dire si le mari pouvait annuler ou non ce pouvoir de divorcer avant quil nesoit utilis par la femme. La seconde demandait combien de temps pouvait durer la dlgation. La troisimeconsidrait si le mari dlguait un ou plusieurs divorces. Ce point tait important car le mari pouvait rtracterune ou deux prononciations de divorce, mais la troisime rendait le divorce complet et final, le mari nayantplus alors aucune possibilit de reprendre sa femme. Diffrentes opinions sur ces questions consolidaient ouaffaiblissaient, selon le cas, le pouvoir de la femme.

    Les hanafites (cole de droit la plus importante dans les pays majorit musulmane de nos jours) accordaientle plus grand pouvoir de dlgation. Les hanafites sentendaient en effet sur une mthode telle que le mari nepouvait pas retirer le droit de divorcer (ce qui rendait la dlgation permanente) et quelle permettait la dlgationde trois divorces, ou un divorce final dune autre sorte.

    Les hanafites rendaient la dlgation irrvocable en insistant sur ce point : quand le mari donnait sa femmele pouvoir de divorcer, ventuellement contre sa volont lui, cet acte ne pouvait pas tre logiquement dcritcomme une simple procuration (tawkl ) rvocable. Ils considraient au contraire que cet acte tait une vraiedlgation (tafwd ) ou mme un transfert complet de pouvoir (tamlk), tous deux non rvocables. Mais ceciposait un autre problme. Les processus juridiques appels tafwd et tamlk se limitent la session (majlis)durant laquelle ils sont discuts. Ils cessent ds que le couple se quitte, ou mme ds que le sujet de la conversationest chang. Pour rsoudre ce problme, la dlgation tait prolonge au-del de la sance, dans un avenir indfini,par des formules verbales exprimant lintention du mari cet gard. Les ouvrages de droit parlent parfois de ladlgation en faisant rfrence ces formules, par exemple en disant laffaire entre les mains . Enfin, le tripledivorce ou divorce final tait garanti car le mari pouvait prciser cette clause dans sa dlgation, soit explicitement,soit par des mots qui faisaient raisonnablement allusion son intention, p. ex. votre affaire est entre vosmains (amruki bi-yadiki ). Ces formulations arabes de la dlgation permanente du divorce approuves par lcole hanafite sont celles utilises dans lexemple de contrat de mariage, inclus dans cette trousse.

    Ces stratgies permises par les hanafites montrent le dsir quavaient les rudits traditionnels non seulement de donner aux femmes le pouvoir de divorcer, mais aussi de permettre aux maris de cooprer avec leurs pousespour dfinir conjointement les relations du couple.

    Avant de passer en revue les positions des autres coles, nous prsentons de courts extraits illustrant lesprincipes noncs ci-dessus et tirs de deux livres de droit hanafite traduits en anglais (pour lire un exposcomplet de la doctrine hanafite dans la langue arabe dorigine, voir Sarakhs, Mabst VI: 196-223). Marghnn(12e sicle) dit au chapitre sur la dlgation du pouvoir de divorcer dans son clbre Hidyah ( Guide ) :

    Sil lui dit Divorce de toi-mme quand tu le veux , elle a le droit de divorcer de lui durant la

    sance et aprs (p. 600) et Sil lui dit Tu es divorce autant de fois que tu le veux ou comme tu

    le veux , elle peut divorcer de lui comme elle le veut [c.--d. par un ou deux divorces, permettant

    au mari de la reprendre durant la priode dattente sil le souhaite, ou par trois divorces rendant

    aussitt le divorce dfinitif ] (p. 605).

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  • Lrudit du 17e sicle, al-Haskafi, dit dans son Durr al-Mukhtr ( Perles choisies ) :

    Elle ne peut pas divorcer de lui aprs, c.--d. pas aprs la runion [sance], sauf sil a ajout

    ses paroles Divorce de toi-mme [talaq nafsak] et des expressions similaires comme les

    mots Quand tu le dsires [matta shiti] ou Aussi longtemps que tu le dsires [matta m

    shiti]. Dans ce cas, lexercice du pouvoir de divorcer nest pas limit cette mme runion et

    le mari ne peut pas le rtracter (p. 172).

    Les lecteurs qui poursuivront la lecture de ces traductions verront que la discussion porte en grande partie sur les circonstances qui donnent la femme un pouvoir moindre que celui dobtenir un divorce final quandelle le veut par exemple, quand la femme interrompt une sance durant laquelle une offre de dlgation est faite, ou quand le mari offre moins quun divorce ou ne prcise pas le nombre de divorces. Les auteursindiquent clairement que ces circonstances peuvent tre vites en tant prcisant sur ces points, comme le fait lexemple de contrat de mariage.

    Les mlkites permettent aussi la dlgation. Le Mudawwanah de Sahnn, important ouvrage malkite quirapporte, dit-on, des rponses certaines questions juridiques donnes par Mlik en personne, consacre toutun chapitre au sujet.

    La dlgation la plus forte en vertu de la loi malkite est le takhyr, ou choix . Le choix est en gnralirrvocable, cest--dire que le mari ne peut pas annuler le choix quil a accord. Les malkites disent aussi que le choix entrane presque certainement un divorce final, mme si ce nest pas prcis. Mlik dit dans laMudawwanah que si un homme invite une femme choisir delle-mme (ikhtr nafsaki) et si elle prendcette option en rpondant quelle choisit delle-mme, elle est compltement divorce et son mari ne peut pasle nier en assurant quil avait lintention daccorder un seul ou deux divorces (par consquent rtractables).La raison donne par Mlik pour affirmer le caractre fondamentalement dfinitif du divorce par choix ainsique lincapacit pour lhomme de le nier est quun choix rel doit offrir la femme la possibilit soit derester avec lui [son mari], soit de sen sparer dfinitivement (II: 373-4).

    Mais les autorits malkites traditionnelles se montrent gnralement rticentes considrer que la dlgationest dune dure indtermine. Bien quelles ne limitent pas la dure de la dlgation la sance o elle est accorde, elles considrent que la dlgation devrait tre de courte dure. Elles invoquent mme ce quiest unique dans les discussions de la dlgation parmi les musulmans, notre connaissance la ncessit delintervention dun juge, charg dinterroger la femme sur sa dcision, ds que la dlgation de divorce est unfait connu. Elles disent que le couple doit alors tre spar jusqu ce que la femme donne sa rponse (qui devraittre donne trs rapidement) pour que le couple nait pas de relations sexuelles durant la priode o le statutdu mariage est remis en question. On rapporte que Mlik avait personnellement une opinion diffrente cesujet, disant que la femme conserve le droit de divorcer qui lui a t dlgu sans limites de temps, moins

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  • que le couple nait de rapports sexuels (Mudawwanah II, 377; galement dans la traduction franaise deMukhtasar de Khall, par Bousquet, p. 92). Toujours est-il que la loi malkite traditionnelle, ou du moins lesopinions malkites tudies ce sujet, ne considre pas comme trs durable le pouvoir de divorcer dlgu une femme.

    Toutefois, les malkites utilisent aussi la procuration (tawkl ) pour donner la femme le droit de divorcer.En vertu de la loi musulmane, une procuration est normalement rvocable, ce qui fait delle un instrumentmoins quidal. Mais les malkites disent que si la procuration est rattache un droit accord la femme en plus de la procuration, par exemple un droit empchant lhomme dpouser une autre femme , lhommene peut pas rvoquer cette procuration (Hshiyat Dasq, II, 405-6). Souvent, les rudits traditionnels citent lemariage une seconde pouse comme lune des raisons pour lesquelles une femme peut divorcer en utilisant le pouvoir que lui donne une dlgation ou un contrat traditionnel. Apparemment le dsir chez les femmes, ouchez les parents des maries, dviter la polygamie est un motif majeur qui a pouss les experts en droit concevoir des moyens juridiques permettant aux femmes de divorcer.

    La tension qui existe entre, dune part, la volont de limiter dans le temps la dlgation du divorce la femme,comme si cette dlgation tait lie un dsaccord temporaire au sein du couple, et dautre part le dsir deprolonger la dlgation dans le temps, ressort aussi des dbats dans lcole chafiite. Ayant pass en revue les diverses opinions de cette cole, al-Malbr al-Hind rapporte que la rponse de la femme je divorce demoi-mme la phrase divorce de toi-mme si tu le veux doit venir immdiatement ou tout du moins aprs un temps [trs] court . Mais dautres (Malbr nomme trois rudits, bien qutant en dsaccord avec eux)dclarent que limmdiatet nest pas requise dans le cas [dun homme ajoutant] quand tu le veux [matt shiti],et que la femme peut divorcer quand elle le veut (Fath IV, 25; un bref nonc tir du clbre Umdat al-slikdIbn al-Naqb, en accord avec cette opinion, se trouve dans la traduction anglaise de Keller, Reliance, p. 557).

    Malbr souligne aussi que lhomme peut rvoquer sa dlgation. Cette opinion, tout fait contraire celledes hanafites, semble trs rpandue chez les chafiites (p. ex., Shirbn Mughn III, 286); mais certains ruditschafiites sont en dsaccord et considrent que la dlgation du pouvoir de divorcer la femme ne peut pastre rvoque (Nawaw, Majm, XVII, 89, mentionnant une opinion avec laquelle lauteur est en dsaccord).La diffrence peut rsulter du fait que la dlgation est dfinie soit vraiment comme tafwd, soit simplementcomme procuration (voir Linant de Bellefonds II, 333).

    De mme que dans la doctrine malkite dcrite ci-dessus, certains chafiites disent aussi quun homme ne peutpas rvoquer la dlgation du pouvoir de divorcer accorde sa femme si cette dlgation est rattache unecondition. Malbr donne cet exemple intressant de condition selon laquelle une femme peut divorcer si sonmari la frappe sans provocation (auquel cas le fardeau de la preuve montrant que le mari a t provoqu revient lui) (Fath IV, 25). Notez que la loi canadienne nautorise aucune violence physique, pour quelque raison quece soit, y compris pour une prsume provocation. Toute violence physique est illgale et peut donner lieu

    des poursuites.

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  • Les chafiites disent quun divorce dlgu est final si au moins lun des poux dit explicitement que troisdivorces sont inclus, et si lintention de lautre des poux est de trois divorces, mme si cette intention nestpas explicitement exprime (Nawaw, Minhaj, traduction. Howard, 329).

    Les hanbalites optent jusqu un certain point pour faire durer la dlgation et rendre final le divorce qui enrsulte. Buht parle du consensus qui existe au sein de cette cole pour considrer que le pouvoir de divorcerdlgu la femme par la phrase votre affaire est entre vos mains nest pas limit la sance, mais peuttre exerc volont (Kashshf V, 291). En ce qui concerne la dlgation par choix (takhyr), Ibn Qudmahdit aussi que mme si le pouvoir de divorcer rsultant de cette dlgation devrait normalement tre exerc toutde suite (Mughn VIII, 294), la dlgation peut tre rendue durable par une phrase comme quand tu le veux ou tout moment o tu le veux (matt-m shiti ) (ibidem, 296). Mais le mari peut rtracter ces deuxtypes de dlgation soit en les annulant verbalement, soit en ayant des rapports sexuels avec sa femme (ibidem296 et 287-288; Kashshf V, 292; mais Linant de Bellefonds, II, 331, cite certaines opinions chez les hanbalitesqui permettent une vraie cession de pouvoir).

    Ici, nous voyons comment une restriction rendue moins forte, savoir la restriction sur la dure du pouvoir dedivorcer accord la femme, perd tout son sens en raison de linsistance sur le respect dun autre point, savoirle droit qua le mari de rvoquer ce pouvoir. Cest l un problme courant pos par la dlgation du pouvoir dedivorcer, en dehors de lcole hanafite, o ce pouvoir nest ni trs sr, ni trs fiable. Mais lhanbalite Ibn Qudmahreconnat une autre stratgie de divorce pour les femmes, stratgie quon rencontre parfois en droit musulman.Un mari peut promettre le droit de divorcer lavenir, en change dune certaine somme dargent (en prononantune phrase comme quand tu me donneras ), auquel cas, selon Ibn Qudmah, la promesse est excutoire etla femme peut obtenir que cette promesse soit tenue immdiatement, ou par la suite, selon quelle le veut(Mughn VIII, 200).

    Quant savoir si un divorce dlgu peut tre final ou non, Ibn Qudmah explique que la dclaration dunefemme dtenant le pouvoir de divorcer par dlgation (tawkl ) et disant quelle divorce delle-mme estforcment gnrale, et couvre lensemble des questions souleves, si bien quelle doit compter pour trois divorces.Laffirmation du mari disant que la dlgation ne porte que sur un divorce ne peut donc pas tre accepte,tant donn quelle est contraire ce que signifie clairement la dclaration (ibidem, 291, 298). Ibn Qudmahconfirme que le divorce dune femme par dlgation accorde par les mots votre affaire est entre vos mains rsulte automatiquement en trois divorces (ibidem 297). Buht ajoute quIbn Hanbal lui-mme a donnson opinion maintes reprises cet effet et que le mme raisonnement est applicable quand le mari dit sa femme divorce de toi-mme tout moment o tu le veux (Kashshf V, 292).

    La loi traditionnelle Twelver chiite semble tre la moins favorable la dlgation du pouvoir de divorcer unefemme. Cest peut-tre parce quen gnral les chiites se montrent plus prudents que les musulmans des autrescoles en ce qui concerne le divorce, gnralement parlant, comme le montrent leur insistance pour que le divorcedun homme se fasse devant tmoins et leur interdiction du triple divorce rapide et de tous les autres divorcesbida. Il y a mme une controverse au sein de cette cole quant savoir si le choix , qui est gnralement la

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  • forme la moins radicale de dlgation, est admissible. Certains lautorisent (al-Sharf al-Murtad est un fermepartisan; voir Rasil I, 241), mais beaucoup linterdisent (voir les sommaires de Ts dans Khilf IV, 469 etAllmah Hill dans Mukhtalaf V, 338).

    Mais les chiites ont une attitude particulire envers leur loi traditionnelle. Llment principal considrer pour un croyant chiite, quand il sagit de dterminer une norme juridique, nest pas les ouvrages anciens, maisplutt les dits dayatollahs contemporains reconnus comme des autorits comptentes. LAyatollah Sstni, leplus prominent des juristes chiites du monde actuel, dclare que si une femme pose une condition au momentdu mariage disant que si son mari part en voyage ou, par exemple, ne subvient pas ses besoins pendant sixmois, elle sera son wakl (dlgu autoris) pour son propre divorce elle, alors la condition sapplique (www.sistani.org). Ici, lAyatollah Sstn, de mme que les malkites et les chafiites, probablement en accordavec lancienne tradition chiite, garantit le droit de divorce la femme par une procuration (tawkl ) rattache certaines conditions nonces. Notez que lopinion de lAyatollah Sstn ne reprsente pas forcment lespositions chiites actuelles. Dautres autorits religieuses auront peut-tre des avis diffrents sur les procurations et les dlgations : les opinions des ayatollahs peuvent varier grandement et de nouvelles opinions peuventmerger mesure quapparaissent de nouvelles autorits.

    Les personnes qui veulent sappuyer sur la loi musulmane sont videmment confrontes la ncessit de trier,de slectionner et de btir partir des opinions traditionnelles. Lexemple de contrat de mariage donn danscette Trousse repose sur cette approche. Dans le cas de la dlgation du divorce, par exemple, la solution offertesinspire le plus directement de lcole hanafite, mais reprend aussi certaines parties de la doctrine dautres coles.

    Agir dans le respect de la loi musulmane peut aussi tre facilit par une participation un mouvement existantde rforme. Ainsi, il est plus facile maintenant de conclure un contrat de mariage acceptable pour la communautmusulmane tant donn que les contrats largis sont courants depuis quelque temps dj dans un certain nombredtats musulmans. La dlgation du divorce (tafwd ) est incluse un contrat de mariage mis par le gouvernementdu Pakistan (reproduit dans Carroll, 50-52) et dans un contrat rcemment mis par The Muslim Institute en Grande-Bretagne (http://www.musliminstitute.com/pdfs/Muslim_Marriage_Contract.pdf). En fait, lune des phrases de laclause de dlgation nonce dans lexemple de contrat, dans cette trousse, est tire du document pakistanaistandis que certaines parties de ce contrat portant sur la dot ou mahr reprennent les termes dun Acknowledgementof Sufficiency of Maher en usage dans la communaut ismalienne au Canada.

    Mais ces stratgies pourraient ne pas suffire rgler les problmes fondamentaux profondment enracins dansla loi traditionnelle. Le problme pos par la dlgation du divorce, cest que mme si la femme se voit accorderla possibilit de divorcer indpendamment, ce pouvoir reste dlgu. La femme dpend du consentement deson mari et il ny a donc pas galit complte. Au Pakistan, certains groupes de femmes ont essay de mitigerle problme en suggrant que le contrat officiel prsume linclusion de la dlgation et comprenne une clauseque le mari doit signer uniquement sil veut refuser de dlguer le divorce (Carroll, 52). Dautres (Carroll, 10-11)ont trait cette question du divorce par la femme en se rfrant non pas la loi mais uniquement au Coran eten citant comme modle loffre de divorce faite par le Prophte ses femmes, mentionne dans la sourate 33

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  • aux versets 28-29. Ceci pourrait rgler ou non le problme de la nature indirecte du divorce dlgu, mais cetteoffre est en partie la source dinspiration des discussions sur la dlgation dans le cadre de la loi traditionnelle,et la loi traditionnelle considre gnralement que la dlgation est un choix sur lequel il faut se prononcertrs rapidement, et non pas un pouvoir durable.

    Nous navons connaissance daucune discussion de la dlgation du divorce la femme et des questions connexes en anglais, mais lrudit franais Linant de Bellefonds voque brivement le sujet dans son Trait de droit musulman compar (vol. 2, pp. 331-333 et 358-359). Pour les personnes qui lisent larabe, Muhdartdal-Khaff et Fiqh dal-Jazr donnent plus de dtails. Larticle de Fareeha Khan, Tafwd al-Talq: Transferringthe Right to Divorce to the Wife , examine des cas historiques de tafwd, ainsi que lopinion pro-tafwd dunexpert indien en droit traditionnel du dbut du 20e sicle. Pour les dtails sur ces ouvrages, voir la bibliographie la fin de ce document.

    C O M M E N T E N S AV O I R P L U S S U R L E D R O I T T R A D I T I O N N E L ?

    Le Guide comparatif : Lois musulmanes et canadiennes de la famille, publi par le Conseil canadien des femmesmusulmanes (Toronto: CCFM, 2006) un ouvrage de rfrence rapide et facile consulter. Sa partie sur les loismusulmanes couvre de nombreux aspects du droit traditionnel mentionns dans cette trousse. Ce Guide comprenddes citations de nombreux ouvrages clbres de droit traditionnel des quatre grandes coles sunnites et de lcolejafari (c.--d. Twelver chiite).

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  • Cette partie explique le certificat de mariage et chacune des clauses de lexemple de contrat. Lisez-la attentivement.Rflchissez la manire dont vous voulez utiliser cet exemple de contrat. Vous voudrez peut-tre utiliser le contrattel quel, signer certaines parties et en rayer dautres, ou crire votre propre contrat. Parlez votre fianc ou votrepoux des lments qui pourraient tre inclus ce contrat. Une fois que vous tes daccord sur ce que vous voulez,demandez conseil un avocat. Souvenez-nous : vous et votre fianc ou votre poux devriez chacun parler votrepropre avocat.

    C E R T I F I C AT D E M A R I A G E

    Le passage crit en calligraphie arabe sur le certificat est le verset 21 de la sourate al-Rm. En voici la traduction en franais :

    Dieu a cr de vous, pour vous, des pouses pour que vous viviez en tranquillit et contentement

    avec elles et Dieu a mis entre vous de laffection et de la bont. Il y a en cela des preuves pour

    les gens qui rflchissent.

    Le certificat confirme le contrat entre vous et votre mari. Le texte de ce certificat indique que vous tes tous les deux daccord pour conclure ce contrat. Le nom complet, la date de naissance et la citoyennet de la marieet du mari y sont donns. Le lieu du mariage y est indiqu, ainsi que le nom des tmoins au mariage. Et pourmontrer o le contrat sera en vigueur, le certificat indique o le couple a lintention de vivre. La dclarationfinale du certificat dit que vous savez tous les deux avoir des droits civils conformment au droit de la famille et que la signature de ce contrat nenlve en rien ces droits.

    Remarque importante sur la loi : Toute personne malhonnte propos de son nom, de son ge ou desa citoyennet peut tre accuse de fraude, au tribunal criminel.

    Notes explicativesQuatre :

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  • E X E M P L E D E C O N T R AT D E M A R I A G E

    Partie 1 Dclarations relatives au mariage

    La premire partie du contrat comprend neuf dclarations sur les droits et les obligations du mari et de la femme.Elle inclut des dclarations disant que chacun des poux est libre de se marier et promet de rester monogame.Cette partie comprend aussi des clauses qui dfinissent le mariage et le mahr. Enfin, cette partie indique commentles poux se traiteront rciproquement.

    Dclaration disant que nous sommes libres de nous marier

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous ntes pas marie, de quelque sorte que ce soit, quelquun dautre, dans tout autre lieu; vous navez pas promis de vous marier quelquun dautre, dans tout autre lieu; vous ntes pas en train de divorcer; tout divorce antrieur est termin avant la signature de ce contrat; et si vous avez divorc prcdemment, ce divorce est valide l o le couple a lintention de vivre.

    Remarque importante sur la loi : Toute personne qui est malhonnte quand elle signe cette partie peuttre accuse de fraude, au tribunal criminel.

    Dclaration de monogamie :

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous ne vous marierez personne dautre, aussi longtemps que ce mariage existe, et aussilongtemps que vous tes en mesure dexercer un droit de divorce.

    noter : Lcole de droit hanbalite traditionnel permettait librement dinclure une condition de monogamie aucontrat de mariage. Dautres coles permettaient la femme une procuration de divorce lie une condition demonogamie pour plus de renseignements sur ce droit, lire les parties commenant la page 13. Le ProphteMuhammad na pas eu dautres pouses pendant quil tait mari sa premire femme Khadijah, et Ali ibn AbiTalib, mari de Fatimah, la fille du Prophte, na pas pris dautre pouse non plus du vivant de sa femme.

    Remarque importante sur la loi : Lexemple de contrat dit : chacun de nous pourra exercer le droit dedivorcer pour protger les femmes. Si un contrat inclut cette phrase, une femme pourra se remarier mmesi un divorce musulman lui est refus.

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    Dclaration de type de mariage :

    Cette dclaration dit que le mariage est un mariage nikh, cest dire un mariage musulman normal.

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    ce mariage nest pas fait pour une dure dtermine, contrairement un mariage mutah; et ce mariage nest pas un des mariages avec contrat infrieur , comme un mariage

    clandestin (sirr ), un mariage itinrant (misyr ), ou un mariage coutumier (urf ).

    Un mariage mutah se fait avec des mots et des procdures bien prcis, qui diffrent des mots et des procduresdun mariage nikh. Un contrat de mariage mutah indique prcisment la dure du mariage et le montant dela dot payer immdiatement lpouse mutah, et il devrait donc tre vident si le mariage est mutah.

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites aussi que :

    ni le mari, ni la femme, na lintention secrte de divorcer par la suite.

    La plupart des rudits religieux ont interdit le mariage avec intention cache de divorcer (arabe : al-zawj bi-nyatal-talq) et presque tous les musulmans considrent quun tel mariage nest ni thique, ni islamique. Mais laquestion continue de faire lobjet de discussions. Quand les gens parlent dun mariage fait dans lintention dedivorcer, ils utilisent souvent comme exemple le cas dun homme musulman qui pouse une citoyenne trangrepour immigrer ou pour tudier dans un pays tranger.

    Dclaration de mahr Montant :

    Cest la partie de votre contrat de mariage o vous devez indiquer le montant du mahr sur lequel vous tesdaccord. Un contrat de mariage musulman doit toujours inclure un mahr. Mme si le contrat ne mentionne pasde mahr, le mahr fait partie du contrat et le mari doit payer un montant raisonnable dargent. Si le contrat neprcise pas le montant de mahr payer, le couple peut se mettre daccord sur ce montant une fois mari.

    Les juristes musulmans considrent que les accords propos du mahr sont automatiquement nuls si cesaccords disent que :

    la femme devra renoncer son mahr ; un arbitre dcidera du montant du mahr ; ou un des poux peut dcider seul du montant du mahr.

    Si un accord propos du mahr est dclar nul, le contrat et le mariage restent tous deux valides.

    Selon le droit musulman, les contrats devraient prciser clairement le montant du mahr. La description du mahr nedevrait tre ni vague, ni ambigu. Au sein des coles de droit traditionnel, la plupart sont dopinion que le mahrdevrait tre substantiel et tangible, cest--dire avoir une valeur relle. Certaines coles juridiques musulmanes ont

  • dtermin une dot minimale exprime en devises de leur poque. Aucune cole na dtermin de montant maximal,mais il est recommand que la femme ne demande pas de dot excessive. Le mari peut augmenter le montant dumahr aprs le mariage, avec laccord de sa femme.

    Les autorits traditionnelles et contemporaines insistent que le mahr ne fait pas partie dun change et quil neconstitue pas un signe que le contrat de mariage est un contrat de vente. Mais certains musulmans considrentque le mahr ressemble une forme dchange et ils choisissent donc de convenir dun petit montant symboliquede mahr, ou mme dun symbole comme un anneau de mariage.

    Les couples qui souhaitent que le mahr ait force juridique devraient consulter un avocat. Voici quelques-unes des raisons pour lesquelles les tribunaux pourraient ne pas faire respecter la clause du mahr dans votre contrat de mariage :

    le systme juridique en vigueur l o vous habitez ne reconnat pas le contrat en tant quedocument lgal;

    le juge ou les tribunaux considrent que le mahr est une question de religion; un mari considre que ce quil a pay sa femme dans le cadre du divorce civil couvre

    le mahr; et le juge ne croit pas que les femmes devraient obtenir plus dargent que ce quelles ont reu

    dans le cadre du divorce civil.

    Le droit musulman a pour principe ferme quune femme possde et contrle ses propres biens, dont son mahr.Mais pour bien des tribunaux civils des pays occidentaux, il est possible que le mahr pay avant le divorce soitconsidr comme faisant partie des biens maritaux conjoints. Pour protger le droit de proprit de la femmesur son mahr, vous devriez prciser que le mahr nappartient qu la femme. Le mahr ne devrait pas tre inclusaux autres biens de la famille. Pour cela, nous vous suggrons dutiliser des expressions comme celle qui suit :Les deux parties sentendent pour reconnatre que le mahr est considr comme une proprit ou un actifappartenant la femme avant son mariage, et non divisible en cas de divorce. Demandez un avocat commentformuler ceci, pour que la clause ait plus de chances dtre valable dans le systme juridique l o vous vivez.

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous vous tes librement mis daccord tous les deux sur le montant du mahr; la femme pourra intenter des poursuites contre son mari sil ne paie pas le mahr promis dans

    le contrat; et le mahr appartient uniquement la femme.

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  • Dclaration de mahr chancier de paiement

    Le droit musulman considre que le mahr est d par le mari la femme. Le droit musulman traditionnel dit que le mahr est entirement d au mariage et que la femme peut le rclamer en tout temps, moins que le couple nait fait dautres arrangements. Cette dclaration indique ce que le couple a convenu propos du calendrier de paiement du mahr par le mari. Certains couples sentendent pour quune partie du mahr soitpaye immdiatement, et le reste par la suite ou quand le mariage prend fin en raison dun divorce ou dundcs. Votre contrat peut aussi dire que tout le mahr doit tre pay immdiatement, ou bien quil peut trepay par acomptes, ou encore quil sera pay uniquement en cas de divorce du couple ou du dcs du mari.

    Si le mari meurt et quune partie du mahr na pas t paye, le droit musulman traditionnel considre que le solde impay du mahr est une dette pour la succession du mari, sparment de lhritage de la femme. Si voussouhaitez dire ceci, ajoutez une phrase cette partie du contrat.

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous tes tous les deux daccord sur le moment du paiement de votre mahr par votre mari.

    Dclaration dobissance

    La plupart des socits dans le monde accordent plus de pouvoir aux hommes quaux femmes. La notion quunhomme a un certain pouvoir sur sa femme se retrouve dans beaucoup de religions traditionnelles, comme lechristianisme, le judasme et lhindouisme. De plus, beaucoup de gens athes acceptent fondamentalementcette ide. Ce point de vue trs commun ressort aussi du droit musulman traditionnel, qui prsume quunefemme est place sous lautorit de son mari, qui elle devrait obir.

    Selon le droit musulman traditionnel, une femme a trois devoirs dobissance :

    elle doit vivre dans la mme maison que son mari; elle ne doit pas quitter la maison sans la permission de son mari, sauf pour rendre visite de

    la parent; et elle ne devrait pas refuser davoir des relations sexuelles avec son mari moins davoir une

    excuse valable (par exemple, elle a ses menstrues, ou elle est malade).

    Le Conseil canadien des femmes musulmanes croit que le mariage devrait reposer sur lgalit et le respect.Nous avons inclus cette dclaration afin quun homme et une femme puissent montrer que leur mariage reposerasur ces valeurs. Nous ne croyons pas que lobissance de la femme envers son mari fasse partie dun mariagemusulman idal. Nous nous souvenons que le Prophte a consult, dit-on, sa bien-aime femme Khadijah propos de sa premire rvlation, de mme quil a consult sa femme Umm Salamah au sujet dun importanttrait. Selon certains vux traditionnels de mariage chrtien, la femme sengageait obir son mari, mais de nos jours beaucoup de chrtiens choisissent de ne pas mentionner lobissance.

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  • Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous voulez que vos relations soient fondes sur lgalit et le respect mutuel; chacun des deux poux devrait consulter lautre; et aucun de vous deux na de pouvoir sur lautre.

    Les ouvrages de droit traditionnel comprennent de longs dbats sur le devoir dobissance de la femme sonmari et sur le droit qua le mari de recourir la discipline (voir dclaration suivante) si sa femme lui dsobit.Certains conservateurs diront peut-tre que lobissance de la femme est un lment central du contrat et constitue un droit qui ne peut pas tre enlev au mari.

    Dclaration de non-usage de la force ou de la violence

    La loi traditionnelle dit quun mari peut avoir le droit de discipliner sa femme si elle lui dsobit. Il est en droit de se distancier delle, ou de ne plus veiller ses besoins. Il peut aussi la frapper, mais la loi et un certainnombre dhadiths bien connus prcisent quil sagit de frapper lgrement, sans causer physiquement de mal.Aishah, la femme du Prophte, aurait dclar : Le Messager dAllah, que la paix soit avec Lui, ne frappeabsolument jamais aucune de ses femmes, ni aucune servante, et Il ne lve jamais la main sur quoi que ce soit sauf pour lutter dans la voie de Dieu (Sahh Muslim, dans Book of Virtues).

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous ne ferez pas preuve de violence, de quelque sorte que ce soit, dans votre mariage; et vous naurez par recours la force ou la pression dans vos relations personnelles.

    Vous dites aussi que :

    chacun des poux a pleinement le droit de dcider propos des questions de relations intimes.

    Remarque importante sur la loi : Le droit canadien interdit toute violence physique, pour quelque raison quece soit, y compris pour dsobissance. La violence physique est toujours illgale. Les gens qui ont recours laforce ou la violence peuvent tre accuss dun acte criminel. Au Canada, le droit criminel interdit aussi le violdans le cadre du mariage. Un homme qui viole sa femme peut tre accus dune agression sexuelle criminelle.

    Dclaration sur lducation et le travail

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous et votre conjoint vous appuierez rciproquement si lun ou lautre de vous souhaite parvenir un certain niveau dducation.

    vous et votre conjoint reconnaissez votre droit mutuel travailler, y compris hors de la maison.

    Cette clause ne sapplique pas forcment toutes les situations, mais nous lavons incluse en raison de limportance de lducation pour les socits musulmanes.

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  • Dclaration sur les responsabilits pour les travaux mnagers

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous tes daccord pour partager galement les travaux mnagers avec votre conjoint, comptetenu de tous les autres fardeaux de la vie quotidienne de votre conjoint; et

    vous montrerez du respect et de la comprhension si vous considrez que le partage des travauxmnagers est ingal ou injuste.

    Partie 2 Dclarations relatives au divorce religieux

    Cette partie de lexemple de contrat comprend cinq importantes dclarations propos du divorce. Lisez attentivement chacune delles. Assurez-vous de bien comprendre le sens de chacune.

    Dclaration engageant tenter une rconciliation avant le divorce

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous tenterez de vous rconcilier avant dentamer un divorce religieux ou civil.

    Cette dclaration repose sur le droit traditionnel, de plusieurs faons. Le Coran encourage la rconciliation.Par exemple, le verset 4:35 dit : Si vous craignez le dsaccord [de mariage] entre les deux poux, envoyezalors un arbitre de sa famille lui et un arbitre de sa famille elle. Si les deux veulent la rconciliation, Allahrtablira lentente entre eux . Bien que le divorce soit lgalement permis, plusieurs paroles du Prophte,ainsi que des discussions de la question dans les ouvrages de loi, le condamnent entre autres ce clbrehadith : Le Prophte dAllah, la paix soit avec Lui, a dit : La chose permise la plus dteste dAllah est ledivorce. ((Ibn Mjah, Book of Divorce, Chapter on the detestability of divorce). Ces avertissements lancscontre un divorce htif visaient les hommes, tant donn que ctaient les hommes qui avaient librement lepouvoir de divorcer.

    Mais le Coran reconnat aussi que, si un couple ne parvient pas tablir des relations harmonieuses, il est peut-tre mieux de mettre fin au mariage. Ainsi, le verset cit ci-dessus indique que la rconciliation dpend du souhait du mari comme de celui de la femme, tandis que le Coran 2:229 recommande quun homme qui adj divorc de sa femme deux reprises continue de vivre dcemment avec elle ou bien la laisse partir dumieux possible .

    La loi musulmane reconnat aussi que le divorce, bien que gnralement indsirable, peut tre ncessaire danscertaines circonstances. Pour cette raison, les experts considrent que laspect moral dun divorce dpend descirconstances. Selon une classification typique, le divorce est considr dtestable (makrh) si un hommedivorce de sa femme alors que leur relation est bonne et que chacun veille au droit de lautre , mais quil est recommand (mandb) sil y a rupture (de nouveau rfrence au Coran 4:35), si les relations ne sontpas bonnes et si les droits ne sont pas respects dun ct ou de lautre (Ts, Waslah, 319). Ni le Coran,ni le droit traditionnel, ne disent quun homme ou une femme devrait rester mari un conjoint violent.

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  • Dclaration de divorce par crit

    Selon le droit traditionnel, un mari peut divorcer de par lui-mme. Il peut divorcer tout simplement en le disant.Un mari peut divorcer de sa femme sans aucun document, sans aucune action en justice. Sa femme na pas tre prsente quand il prononce un divorce et il na pas besoin de lui dire immdiatement quil a divorc delle.Dans chacune des traditions, lexception de lcole chiite, un mari na pas besoin de tmoins pour divorcer.

    Il peut donc y avoir confusion et dans certains cas on peut se demander si un divorce a vraiment eu lieu, carles opinions diffrent sur les mots qui mnent au divorce, sur la validit dun divorce quand lhomme leprononce alors quil est en colre, et sur les mots et les actions prouvant quun homme a repris sa femmedurant une priode dattente (iddah).

    Quand vous signez cette dclaration, vous dites que :

    vous vous direz mutuellement, par crit, si vous entamez un divorce religieux.

    Cette dclaration dit quun divorce ne peut pas avoir lieu moins quil ne se fasse par crit, quil soit sign, dat et certifi. En signant cette dclaration, les conjoints reconnaissent quils se diront explicitement et immdiatement sils entament un divorce musulman. Conformment la loi chiite, deux tmoins validesdoivent tre prsents au divorce. Les membres de cette cole de loi devraient ajouter les noms et signatures des tmoins au document confirmant que le divorce a commenc.

    Souvenez-vous quen cas de divorce Sunnah dun homme, le divorce na pas rellement eu lieu et nest pasdevenu dfinitif avant la fin de la priode dattente.

    Dclaration engagent suivre la pratique ( Sunnah) du Prophte, que la paix soit avec lui

    Cette dclaration dcrit le type de divorce traditionnel considr comme tant le plus proche de la Sunnah. Lameilleure Sunnah de divorce dit que le mari doit prononcer le divorce une fois, puis laisser sa femme partir lafin dune priode dattente, en lui donnant tout son mahr. Cette clause dcrit :

    quand le mari peut prononcer le talq; combien de temps le mari doit attendre avant que le divorce soit final; et ce qui se passe si la femme accepte de revenir durant la priode dattente.

    En signant chacune des clauses de cette partie, le mari promet de :

    veiller aux besoins de sa femme au moins jusqu la fin de la priode dattente, et ceci en plus de tout paiement d sa femme conformment au droit civil;

    ne pas prononcer le talq sil sait que sa femme est enceinte; suivre uniquement la pratique Sunnah de divorce; et payer tout mahr restant quand le divorce devient final.

    Quand votre mari signe cette dclaration, il sengage suivre les meilleures pratiques du Prophte, que la paixsoit avec lui.

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  • Dclaration sur le lieu o nous ferons un divorce civil

    Quand vous signez tous deux cette dclaration, vous dites que :

    chacun de vous cherchera uniquement divorcer l o vous avez lintention dhabiter.

    Nous avons inclus cette dclaration pour nous assurer que chacun des conjoints comprend bien quelles loissappliquent eux en cas de divorce. Parfois, un conjoint entame une procdure de divorce dans un lieu autreque son lieu de rsidence, pour chapper ses responsabilits et pour payer moins de mahr ou avoir moinsdobligations aprs le divorce. Ainsi, un homme vivant dans un pays occidental peut obtenir un divorce dans un pays majorit musulmane, o les lois sont moins favorables aux femmes. Dans certains pays majorit musulmane,il peut falloir moins de temps un homme pour divorcer quen Occident. En signant une dclaration comme celle-cidans votre contrat, votre mari sengage ne pas chercher obtenir un divorce ltranger avant que la procdurecivile ne soit entame l o vous vivez. Cette dclaration ne garantit pas que votre mari nobtiendra pas dedivorce dans un autre pays. Elle vous donne uniquement un argument utiliser contre lui, lgalement, sil le fait.

    Dclaration engageant mettre fin un mariage qui subsiste dans une autre juridiction

    Quand vous signez tous deux cette dclaration, vous dites que :

    chacun de vous dclare quaprs avoir obtenu un divorce civil, vous accorderez votre conjointun divorce dans toute juridiction ltranger qui ne reconnat pas votre divorce canadien.

    Il est trs probable que votre divorce civil soit reconnu, mais il y a une petite possibilit que certains pays majorit musulmane ne reconnaissent pas aisment un divorce civil ltranger. Ceci peut se produire si votremariage a t enregistr dans ce pays. Si votre mariage a t enregistr ailleurs quau Canada, un moyen devous protger est de demander votre avocat dinclure une condition au rglement de votre divorce civil,exigeant que votre mari vous accorde un divorce ltranger avant la fin de la procdure de divorce civil.

    Partie 3 Accorder le pouvoir de divorcer la femme

    Cette partie de lexemple de contrat donne quatre choix grce auxquels une femme peut obtenir le pouvoir dedivorcer. Lisez attentivement chacune des quatre options. Chacune est diffrente, et seule la premire donnevraiment lhomme et la femme des droits gaux en matire de divorce. La dernire option est la moins galede toutes, car elle dit que la femme peut obtenir un divorce religieux uniquement dans certaines conditions.

    Choisissez loption qui correspond le mieux vos opinions et vos sentiments. Incluez cette option votre contrat de mariage. Si vous copiez lexemple de contrat qui se trouve dans cette trousse, assurez-vous de signeruniquement une des quatre options. Rayez les trois options non signes par vous.

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  • Voici un rsum de chacune des options, en allant de la plus gale la moins gale :

    A) Divorce religieux faisant suite un divorce civil. Le mari et la femme considreront quils sont divorcsreligieusement sils sont divorcs civilement. Cette option accorde des droits gaux de divorce chacun des conjoints.

    B) Pouvoir de divorcer accord par dlgation. Le mari peut dlguer son pouvoir de divorcer sa femme.Cest loption discute la page 11 de cette trousse. Elle nest pas gale la premire option, car le mari doitconsentir donner le pouvoir de divorcer sa femme. Lexemple de contrat comprend deux phrases possibles : Divorce de toi-mme quand tu le veux, par un divorce final ou Tes affaires sont entre tes mains en ce quiconcerne un divorce final, ou trois divorces . Ce sont des traductions de formules donnes par les ouvrages dedroit islamique, comme indiqu dans la partie sur la dlgation du pouvoir de divorcer.

    C) Divorce Sunnah du mari faisant suite un divorce civil. Le mari sengage divorcer immdiatement de safemme par un divorce Sunnah en cas de divorce civil.

    D) Divorce faisant suite la violation des conditions nonces. Cette partie indique les conditions surlesquelles le mari est la femme se mettent daccord pour permettre la femme divorcer. Cette option est la moins gale de toutes.

    Nous proposons quatre conditions donnant la femme le droit de divorcer, en cas de violation. Vous pouvezajouter dautres conditions. Noubliez pas de demander un avocat dexaminer votre contrat, avant de le signer. Vous pouvez accepter ou refuser de signer toute condition indique dans votre contrat. Assurez-vous de ne pas signer de condition qui pourrait porter atteinte vos droits civils dans le cadre des lois de la famille.

    Une femme nest pas automatiquement divorce si son mari ne respecte pas lune des conditions. En cas denon-respect dune condition par son mari, une femme peut choisir de divorcer de lui si elle le veut. Certainsmusulmans considrent quune femme a besoin de laide dun juge pour dcider si une condition a t violeou non. Mais les conditions donnes dans cet exemple de contrat sont videntes et lavis dun juge est inutile.

    Mme si vous choisissez loption de divorce rsultant de la violation des conditions indiques, vous conservezle droit dappliquer dautres mesures en vertu du droit musulman, par exemple pour un divorce ngoci (khul )ou un divorce judiciaire (faskh).

    Les conditions nonces dans cet exemple de contrat sont les suivantes :

    i. Condition de monogamie

    La condition de monogamie est dj incluse aux Dclarations relatives au mariage laPartie 1 de lexemple de contrat, mais elle est rpte ici titre de condition qui donne lafemme loption de divorcer.

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  • ii. Condition de non-svices

    Cette condition dit que le mari promet de ne pas faire de mal sa femme, ni physiquement ni motionnellement. Il consent aussi ce quil revienne la femme de dcider quand du mallui a t fait. Faire du mal (darar ) est un motif de divorce reconnu par lcole de droit malkite.Le concept de darar dans la loi traditionnelle tait dj largement dfini, de sorte inclure mmele mal psychologique. Dans beaucoup de pays majorit musulmane, faire du mal (darar) estactuellement considr comme un motif de divorce.

    iii. Condition de relations intimes uniquement avec lpouse

    Avec cet exemple de contrat de mariage, seul le mari doit signer cette condition. Mais le verset du Coran qui est cit interdit ladultre chacun des conjoints. Il faut bien comprendreque le Coran et que le droit traditionnel interdisent un mari dtre violent envers sa femmesil la souponne dtre infidle, ou mme sil sait quelle lest. Le Coran 24:6-9 traite dusoupon dadultre de la femme. Ce passage dcrit une formule de divorce. Le mari atteste et jure quatre fois que sa femme a commis un adultre, puis la femme atteste et jure quellena pas commis dadultre. Aucune preuve nest exige, il ne doit y avoir ni punition ni violence,et le couple est immdiatement divorc. Un hadith clbre dit quun mari ne devrait pas accusersa femme dadultre, mme sil est certain des faits. Dans ce hadith, le Prophte se montretrs en colre contre un homme qui insiste pour faire pareille accusation (Bukhr, Book ofDivorce, Chapter of those who allowed three divorces).

    iv. Condition de non-absence prolonge sans accord des deux conjoints

    Cest une condition tout fait couramment incluse au contrat de mariage mis par les gouvernements des pays majorit musulmane de nos jours. Au Canada, nous suggrons que le couple saccorde pour reconnatre quune anne dabsence mne loption de divorce,car conformment au droit civil au Canada, cest la priode habituelle durant laquelle un couple doit tre spar avant de pouvoir divorcer.

    v. Autres conditions

    Vous pouvez ajouter dautres conditions, sous rserve quelles soient en accord avec le contratfondamental de mariage. Par exemple, vous ne pouvez pas ajouter une condition disant quilny aura pas de mahr, ou pas de relations sexuelles. Si vous ajoutez une condition qui nestpas valide, votre contrat et votre mariage resteront probablement valides conformment audroit musulman. Pour plus de renseignements sur lajout de conditions un contrat demariage, voir les renseignements aux pages 9-10.

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  • trousse de contrat de mariage musulman | 29

    Ouvrages de droit traditionnel et autres sources cits dans la Trousse de contrat de mariage musulman

    Cinq :

    Nous avons consult certains ouvrages mentionns ici grce la base de donnes al-Mujam al-fiqh,3e dition. Dans quelques cas, les renseignements bibliographiques incomplets dans cette base de donnes ont t reconstruits partir des catalogues de bibliothque. Tous les sites Web ont t consults pour ladernire fois le 20 septembre 2008.

    Buht (hanbalite, 17e sicle). Kashshf al-qin. 6 volumes. Beyrouth : Dr al-Kutub al-Ilmyah, 1418/1997.

    Carroll, Lucy et Harsh Kapoor, rd. Talaq-i-Tafwid: The Muslim Womans Contractual Access to Divorce:An Information Kit. Women Living Under Muslim Laws, 1996.http://www.wluml.org/english/pubs/pdf/misc/talaq-i-tawfid-eng.pdf. On pourra peut-tre se procurer une versionfranaise directement auprs de lorganisme Femmes sous lois musulmanes.

    Clarke, L. et P. Cross. Guide comparatif : Lois musulmanes et canadiennes de la famille. Toronto :Conseil canadien des femmes musulmanes, 2006. Traduit de langlais Muslim and Canadian Family Laws: A Comparative Primer.

    Dasq (malkite, 18e sicle). Hshiyat al-Dasq. 4 volumes. [Le Caire] : Dr Ihy al-Kutub al-Arabyah [198-?].

    Haskaf (hanafite, 17e sicle). Traduit par B.M. Dayal sous le titre de The Durr-ul-mukhtar: being the commentaryof the Tanvirul absar of Muhammad ibn Abdullah Tamartashi. Nouvelle Delhi : Kitab Bhavan, 1992.

  • Allmah Hill (chiite, 14e sicle). Mukhtalaf al-Shah. 10 volumes. Qum : Muassasat al-Nashr al-Islm,1412-1420 [1991-1999].

    . Tahrr al-ahkm. 2 volumes. Mashhad: Muassasat l al-Bayt, n.d.

    Ibn Ishq (malkite, 14e sicle). Mukhtasar traduit par Bousquet, G.-H. sous le titre dAbrg de la loi musulmaneselon le rite de lImm Mlek. Alger : En-Nahda, 1956.

    Ibn al-Naqb (chafiite, 14e sicle), Umdat al-slik. Traduit en parallle avec larabe par Huh Ha Mim Keller sousle titre de Reliance of the Traveller. Version rvise. Evanston, Illinois : Sunna Books, 1994.

    Ibn Qudmah (hanbalite, 12e sicle). Mughn. 12 volumes. Beyrouth : n.d.

    al-Jazr, Abd al-Rahmn. Kitb al-fiqh al al-madhhib al-arbaah. 5 volumes. Beyrouth : Dr Ihy al-Turthal-Arab, 1986.

    al-Khaff, Ali. Muhdart an furaq al-zawj f al-madhhib al-Islmyah. Le Caire : 1958 (rimprim en 2008par Madnat al-Nasr au Caire).

    Khan, Fareeha. Tafwd al-Talq: Transferring the Right to Divorce to the Wife. The Muslim World 99,iii (2009): 502-520.

    Linant de Bellefonds, Y. Trait de droit musulman compar. 3 volumes. Paris et La Hague : Mouton, 1965.

    Marghnn (hanafite, 12e sicle). Al-Hidyah = The Guidance. Traduit par Imran Nyazee. Bristol, Angleterre : AmalPress, 2006. Aussi traduit par S.G. Grady sous le titre de The Hedaya or Guide et publi dans plusieurs ditions.

    al-Malbr al-Hind (chafiite, 16e sicle). Fath al-mun. 4 volumes. Beyrouth : Dr al-Fikr, 1418/1997.

    Nawaw (chafiite, 13e sicle). al-Majm: sharh al-muhadhdhab. 20 volumes. Le Caire : Dr al-Fikr, 1900s.[Commentaires sur Muhadhdhab of Frzbd Shrz, 11e sicle.]

    . Minhaj al-tlibn. Traduit par E.C. Howard partir du franais et paraphrase de L.W.C. Vanden Berg, Minhaj et talibin. A Manual of Muhammadan Law according to the school of Shfii. Londres :W. Thacker & Co, 1914.

    Sarakhs (hanafite, 11e sicle). Mabst. 30 volumes. Beyrouth : 1406 [2003].

    Shfi (principal dirigeant de lcole chafiite, 8e -9e sicle). Kitb al-umm. 8 volumes. Beyrouth : 1403/1983.

    al-Sharf al-Murtad (chiite, 10e-11e sicle). Rasil. 4 volumes. dit par Sayyid Mahd Raj. Qum :Dr al-Qurn al-Karm, 1405/[1984].

    Shirbn, Mughn al-muhtj (shfiite, 16e sicle) 4 volumes. Le Caire : Mustaf al-Bb al-Halab, 1377/1958.

    Shaykh Ts (chiite, 11e sicle). al-Khilf. 6 volumes. Qum : Muassasat al-Nashr al-Islm, 1407 [1987-]

    Ts, Ibn Hamzah (chiite, 12e sicle). Al-Waslah il nayl al-fadlah. dit par Muhammad al-Hassn. Qum :Maktabat al-Sayyid al-Marash, 1408 [1987 ou 1988].

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  • trousse de contrat de mariage musulman | 31

    Comment utiliser lexemple de contrat

    Vous voudrez peut-tre utiliser le contrat tel quel, signer certaines parties et en rayer dautres,ou crire votre propre contrat

    Noubliez pas que vous aurez besoin de deux exemplaires de votre contrat de mariage musulman, un pour chaque conjoint.

    Il est conseill chaque conjoint de consulter un avocat. Quand votre contrat est prt, les deux exemplaires doivent tre signs, dats et officiellement

    attests par des tmoins. Faites notarier les deux copies de votre contrat. Assurez-vous de respecter les lois locales

    relatives la notarisation dun contrat. Conservez votre exemplaire du contrat en lieu sr.

    REMARQUE : Pour faciliter son utilisation, lexemple de contrat est donn sparment.

    Comment utiliser lexemple de contrat

    Six :

  • Contrat de mariage

    Confirmation dun contrat de mariage en fonction dun consentement et dun accord mutuels, entre

    , ne le en ge dtre marie en vertu du droit [nom complet de la femme] [jour, mois, anne]

    civil du Canada, et , n le , en ge dtre mari en vertu [nom complet du mari] [jour, mois, anne]

    du droit civil du Canada, et conclu le ,[date] [lieu de la crmonie du mariage

    ou de la signature du contrat]

    en prsence de et [noms complets de deux tmoins]

    La femme est de citoyennet . Le mari est de citoyennet .

    Le lieu de rsidence prvu par le couple est .[pays ou juridiction]

    Les parties spcifient que le prsent contrat est un contrat familial en vertu des modalits de

    .[nom de la loi]

    Nous savons que le droit civil du Canada sapplique aux couples maris et nous comprenonsque la signature de ce contrat ne retire pas ces droits civils. Tout particulirement, noussavons que nous devons respecter le droit de la famille canadien pour la garde, laccs et la pension alimentaire des enfants, quimporte la teneur du prsent contrat de mariage.

    Signature de la femme :

    Signature du mari :

    Signature du tmoin :

    Signature du tmoin :

    trousse de contrat de mariage musulman | 1

  • Partie I : Dclarations relatives au mariage

    D C L A R AT I O N D I S A N T Q U E N O U S S O M M E S L I B R E S D E N O U S M A R I E R

    Nous, et ,[nom complet du mari] [nom complet de la femme]

    dclarons chacun que nous ne sommes pas maris actuellement quiconque dautre, que ce soit parmariage civil, nikh ou par autre type de mariage musulman, dans quelque pays ou quelque juridiction que ce soit.

    Signature du mari : Signature de la femme :

    Nous, et ,[nom complet du mari] [nom complet de la femme]

    dclarons chacun que nous navons pas promis de nous marier quiconque dautre, dans quelque pays ouquelque juridiction que ce soit.

    Signature du mari : Signature de la femme :

    Nous, et ,[nom complet du mari] [nom complet de la femme]

    dclarons chacun que nous ne sommes pas engags actuellement dans une procdure de mariage civil oude divorce musulman, et que toute procdure prcdente de divorce, aussi bien civil que musulman, a prisfin avant la signature de ce contrat. Nous dclarons aussi que tout divorce en dehors de cette juridiction estvalide dans la juridiction o nous avons lintention de vivre en tant que mari et femme.

    Signature du mari : Signature de la femme :

    trousse de contrat de mariage musulman | 2

  • D C L A R AT I O N D E M O N O G A M I E

    Nous, et ,[nom complet du mari] [nom complet de la femme]

    dclarons chacun que nous ne chercherons pas pouser quiconque dautre, ni par mariage civil, ni parmariage musulman de quelque sorte, pendant ce mariage et pendant que chacun de nous peut exercer ledroit de divorcer.

    Signature du mari : Signature de la femme :

    D C L A R AT I O N D E T Y P E D E M A R I A G E

    Nous, et ,[nom complet du mari] [nom complet de la femme]

    confirmons et acceptons que notre mariage est un mariage musulman rgulier, connu sous le nom denikh. Nous convenons que le mariage confrera les pleins droits dun nikh et durera jusqu ce que lun de nous mette fin au mariage par un divorce. Ce mariage nest pas un mariage avec intention de divorcer .

    Signature du mari : Signature de la femme :

    D C L A R AT I O N D E M A H R - M O N TA N T

    Nous, et ,[nom complet de la femme] [nom complet du mari]

    convenons dun mahr comme suit :

    Signature de la femme : Signature du mari :

    trousse de contrat de mariage musulman | 3

  • Nous, et ,[nom complet de la femme] [nom complet du mari]

    confirmons que le montant de mahr indiqu dans ce