Concession de service public et DSP / MJ

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DCC DÉFINITION DES CONCESSIONS I.140-1 Olivier Raymundie CRITÈRES DE LA CONCESSION CONCESSION DE SERVICE PUBLIC I.140 Mots clés COMPÉTENCE DÉLÉGATION ORGANISATION DU SERVICE TRAVAUX PRÉPARATOIRES Ce qu’il faut retenir La notion de délégation de ser- La délégation de service public vice public a été profondément ne doit pas être confondue avec la modifiée avec l’entrée en vigueur délégation de compétence. Même de l’ordonnance du 29 janvier si le délégataire de service public 2016. Elle ne concerne désormais peut être investi de prérogatives plus que les personnes publiques de puissance publique, il n’agit soumises au Code général des col- pas en tant que délégataire de la lectivités territoriales et s’inscrit compétence. dorénavant dans la nouvelle caté- Certains contrats de concession gorie, plus large, des contrats de prévus par des textes spéciaux, concessions, introduite par l’or- qui pouvaient être qualifiés de donnance. délégation de service public en La nouvelle définition de la application des critères jurispru- délégation de service public dentiels antérieurs, constituent retient trois critères : la gestion désormais des contrats de conces- d’un service public, une rémuné- sion au sens de l’ordonnance du ration consistant en un droit d’ex- 29 janvier 2016. ploiter le service et le transfert d’un risque d’exploitation. TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-1 et s. Code de l’énergie Art. L. 322-1, L. 432-1, L. 521-1 et s. CGPPP Art. R. 2124-24 Code de l’urbanisme Art. R. 300-4 TEXTES NON CODIFIÉS Ordonnance n° 2016-65 relative aux contrats de concession Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession I.140-1 Modification de la notion de « DSP » depuis 2016 1 | Maintien de la notion de « délégation de service public » au sein du seul CGCT Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du 29 janvier 2016, entrée en vigueur au 1 er avril 2016, la notion de « délégation de service public » concernait l’ensemble des personnes publiques. L’expression « délégation de service public » a été introduite par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (art. 38 et s.), qui régissait « les délégations de service public des personnes morales de droit public ». A ` compter de 1996, ce texte ne concernait plus que les personnes publiques non soumises au Code géné- ral des collectivités territoriales. La loi n° 96-142 du 21 février 1996, relative à la partie législative du Code général des collectivités territoriales, dans son GROUPE MONITEUR DCC Juin 2016 Mise à jour n o 18 1 article 12-141°, abrogeait « les articles 38, 40, 40-1, 41, 42, 43, 44, 45, 46 et 47, en tant qu’ils s’appliquent aux personnes morales de droit public relevant du code général des collectivités territoriales, de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie écono- mique et des procédures publiques ». Les dispositions ainsi abrogées étaient remplacées par les articles L. 1411-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales, dont le contenu reprenait la loi du 29 janvier 1993 modifiée. Certaines lois postérieures ont apporté des modifica- tions aux dispositions du Code général des collecti- vités territoriales relatives aux délégations de service public, sans toutefois modifier celles de la loi Sapin. Peuvent être citées pour exemples la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des per- sonnes handicapées (s’agissant du respect de l’obliga- tion d’emploi des travailleurs handicapés) ou la loi

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DCC DÉFINITION DES CONCESSIONS I.140-1Olivier Raymundie CRITÈRES DE LA CONCESSION•

CONCESSION DE SERVICE PUBLICI.140

▼Mots clés

•COMPÉTENCE

•DÉLÉGATION

•ORGANISATION DU SERVICE

•TRAVAUX PRÉPARATOIRES

▼ Ce qu’il faut retenir

j La notion de délégation de ser- j La délégation de service publicvice public a été profondément ne doit pas être confondue avec lamodifiée avec l’entrée en vigueur délégation de compétence. Mêmede l’ordonnance du 29 janvier si le délégataire de service public2016. Elle ne concerne désormais peut être investi de prérogativesplus que les personnes publiques de puissance publique, il n’agitsoumises au Code général des col- pas en tant que délégataire de lalectivités territoriales et s’inscrit compétence.dorénavant dans la nouvelle caté- j Certains contrats de concessiongorie, plus large, des contrats de prévus par des textes spéciaux,concessions, introduite par l’or- qui pouvaient être qualifiés dedonnance. délégation de service public enj La nouvelle définition de la application des critères jurispru-délégation de service public dentiels antérieurs, constituentretient trois critères : la gestion désormais des contrats de conces-d’un service public, une rémuné- sion au sens de l’ordonnance duration consistant en un droit d’ex- 29 janvier 2016.ploiter le service et le transfertd’un risque d’exploitation.

TEXTES CODIFIÉS

Code général des collectivitésterritoriales� Art. L. 1411-1 et s.

Code de l’énergie� Art. L. 322-1, L. 432-1, L. 521-1 et s.

CGPPP� Art. R. 2124-24

Code de l’urbanisme� Art. R. 300-4

TEXTES NON CODIFIÉS

Ordonnance n° 2016-65 relativeaux contrats de concession

Décret n° 2016-86 du 1er février2016 relatif aux contratsde concession

I.140-1 Modification de la notionde « DSP » depuis 2016

1 | Maintien de la notion de « délégationde service public » au sein du seul CGCT

Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance du 29 janvier2016, entrée en vigueur au 1er avril 2016, la notion de« délégation de service public » concernait l’ensembledes personnes publiques.

L’expression « délégation de service public » a étéintroduite par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993(art. 38 et s.), qui régissait « les délégations de servicepublic des personnes morales de droit public ».

A compter de 1996, ce texte ne concernait plus queles personnes publiques non soumises au Code géné-ral des collectivités territoriales. La loi n° 96-142 du21 février 1996, relative à la partie législative du Codegénéral des collectivités territoriales, dans son

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article 12-141°, abrogeait « les articles 38, 40, 40-1,41, 42, 43, 44, 45, 46 et 47, en tant qu’ils s’appliquentaux personnes morales de droit public relevant ducode général des collectivités territoriales, de la loin° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la préventionde la corruption et à la transparence de la vie écono-mique et des procédures publiques ».

Les dispositions ainsi abrogées étaient remplacées parles articles L. 1411-1 et suivants du Code général descollectivités territoriales, dont le contenu reprenait laloi du 29 janvier 1993 modifiée.

Certaines lois postérieures ont apporté des modifica-tions aux dispositions du Code général des collecti-vités territoriales relatives aux délégations de servicepublic, sans toutefois modifier celles de la loi Sapin.Peuvent être citées pour exemples la loi n° 2005-102du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et deschances, la participation et la citoyenneté des per-sonnes handicapées (s’agissant du respect de l’obliga-tion d’emploi des travailleurs handicapés) ou la loi

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n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagementnational pour l’environnement (s’agissant de la pro-longation motivée par l’utilisation nouvelle ou accrued’énergies renouvelables ou de récupération, si ladurée de la convention restant à courir avant sonterme est supérieure à trois ans ou par la réalisationd’une opération pilote d’injection et de stockage dedioxyde de carbone, à la condition que la prolongationn’excède pas la durée restant à courir de l’autorisationd’injection et de stockage).

Ainsi, si les délégations de service public concernaientl’ensemble des personnes publiques, celles des collec-tivités soumises au Code général des collectivités terri-toriales relevaient des articles L. 1411-1 et suivants dece code, tandis que celles des autres personnespubliques relevaient des articles 38 et suivants de laloi n° 93-122 du 29 janvier 1993.

L’ordonnance du 29 janvier 2016 a profondémentmodifié cette architecture. Son article 58 maintient lanotion de délégation de service public, à l’ar-ticle L. 1411-1 du Code général des collectivités terri-toriales, mais en modifie profondément la rédaction.Quant à lui, son article 77 abroge purement et simple-ment les articles 38 et suivants de la loi Sapin.

Aussi, si la notion de délégation de service publicdemeure dans l’ordonnancement juridique après l’en-trée en vigueur de l’ordonnance du 29 janvier 2016,elle revêt un sens différent et ne concerne désormaisplus que les personnes publiques soumises au Codegénéral des collectivités territoriales.

2 | Définition antérieurede la « délégation de service public »

• Absence initiale de définition dans la loi Sapin. — Laloi du 29 janvier 1993 ne donnait pas, à l’origine, dedéfinition de la délégation de service public, une telledéfinition n’ayant été introduite que par la loin° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesuresurgentes de réformes à caractère économique et finan-cier (dite loi MURCEF).

Il était toutefois certain que ce texte visait, au-delà dela concession et de l’affermage, d’autres contrats. Ils’agissait en effet de créer une catégorie suffisammentlarge pour englober des contrats moins usuels que cesdeux contrats courants et une catégorie suffisammentflexible pour ne pas permettre à ceux qui l’auraient

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souhaité d’échapper par l’imagination contractuelleaux obligations nouvelles.

Les travaux préparatoires de la loi de 1993 ne permet-taient cependant pas d’éclairer le sens du mot déléga-tion. Les parlementaires ont visiblement estimé que ceterme, repris à la doctrine de l’administration, avaitun sens évident.

• Absence de définition dans les travaux préparatoiresde loi Sapin. — Les travaux préparatoires de la loiSapin étaient extrêmement ambigus. D’un côté, ilsfaisaient pencher pour une assimilation entre déléga-tion de service public et concession, de l’autre, ils inci-taient à élargir la catégorie bien au-delà de laconcession.

La lecture des débats parlementaires laisse l’impres-sion que les députés et sénateurs n’ont eu en tête quela concession. Ainsi, J.-J. Hyest (JOAN 16 octobre1992, p. 3871) : « Le débat est ouvert. Les concessionsont déjà fait l’objet de plusieurs législations » ; M. leministre de l’Économie et des Finances (mêmeséance, p. 3873) : « Il y a des choses à faire en termesde publicité préalable, de reconduction tacite, dedurée trop longue de concession » ; J. Toubon (JOAN16 octobre 1992, p. 3876) : « La deuxième procédureest celle de la délégation de service public, laquelle,comme son nom l’indique, consiste, pour une collecti-vité, à faire exploiter un service qui lui appartient. Enl’occurrence, le mode d’exploitation choisi est laconcession ».

Les rapporteurs de l’Assemblée nationale et du Sénatont mentionné, à côté de la concession et de l’affer-mage, la régie intéressée et la gérance, qu’il est habi-tuel de regrouper (par ex. : l’article 2 du décret du13 janvier 1986 qui prévoit la possibilité de détache-ment « auprès d’une entreprise titulaire d’un contratde concession, d’affermage, de gérance ou de régieintéressée »).

Ainsi, on lit dans le rapport établi par M. ChristianBonnet au nom de la commission des lois du Sénat(JO Sénat, 1re session ordinaire 1992-1993, n° 61)que : « Les délégations de service public ne sont pasdéfinies par un texte, mais elles prennent en pratiquedes formes différentes : concession surtout : le cocon-tractant de la collectivité publique paie l’investisse-ment, exploite à ses risques et périls et se rémunère surl’usager ; affermages :dans ce cas, c’est la collectivitépublique qui réalise l’investissement, le cocontractant

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se chargeant de l’exploitation et se rémunérant surl’usager ; régies intéressées : ici, la collectivité publiqueexécute l’ouvrage et l’exploite. Le cocontractantrémunère les personnels communaux affectés à ce ser-vice, encaisse les recettes, les reverse à la collectivitéqui lui verse une rémunération forfaitaire augmentéed’une participation au résultat ; gérance : le cocontrac-tant gère le service pour le compte de la collectivité ».

Aucune distinction n’était donc faite selon le modede rémunération : le regroupement était opéré d’aprèsl’objet des contrats, qui avaient en commun de confierl’exécution d’un service public, conformément à cer-taines interprétations développées à partir de l’avis duConseil d’État du 7 avril 1987 (cité dans la circulairedu 7 août 1987, MTP Suppl. TO, 15 janvier 1988,p. 32) selon lequel « un contrat nommé ou innommépar lequel un entrepreneur est chargé de l’exécutionmême du service public n’est pas un marché ».

La jurisprudence n’a cependant pas tenu compte deces travaux et sa position a en fin de compte été entéri-née par le législateur en 2001.

• Introduction d’une définition légale, avec la loi MURCEFdu 11 décembre 2001. — Après intervention de la loiMURCEF le 11 décembre 2001, l’article 38 de la loi du29 janvier 1993 et l’article L. 1411-1 du CGCT ont étécomplétés par la définition suivante : « Une délégationde service public est un contrat par lequel une personnemorale de droit public confie la gestion d’un servicepublic dont elle a la responsabilité à un délégatairepublic ou privé, dont la rémunération est substantielle-ment liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Deux critères étaient ainsi retenus : la délégation deservice public « confie la gestion d’un service public »et elle prévoit une « rémunération […] substantielle-ment liée aux résultats de l’exploitation du service ».

En l’absence de plus amples précisions, c’est à la juris-prudence qu’est revenue la tâche de définir cesnotions, notamment en introduisant la notion derisque (CE 7 novembre 2008, Département de laVendée, BJCP 2009, n° 62, p. 55, concl. Bou-louis ;AJDA 2008. 2454, note L. Richer ; Contrats etMarchés Publics 2008. 296, obs. Eckert – cf. infraI.160-1).

BIBLIOGRAPHIE

– « La délégation de service public », AJDA, n° spécial septembre 1996.

– « La gestion déléguée du service public », RFDA, n° spécial 1997.

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– J.-B. Auby et C. Maugüé, « Les contrats de délégation de service public »,JCP 1994, I, p. 3743.

– J.-B. Auby et C. Maugüé, « La notion et le régime de la délégation de servicepublic. Quelques précisions du Conseil d’État », JCP 1996, I, p. 3941.

– J.-B. Auby, « Bilan et limites de l’analyse juridique de la gestion déléguée duservice public », RFDA 1997, suppl. au n° 3, p. 3.

– J.-F. Auby, et A. Ekam, « Remarques sur le régime actuel de la délégationde service public local », LPA 26 octobre 1994, n° 128, p. 5.

– C. Boiteau, Les conventions de délégation de service public, 2e éd., éditionsle Moniteur, 2007.

– J.-C. Bruère, « Délégation de service public et marché d’entreprise de travauxpublics », Gaz. Pal. 5-6 août 1994, p. 2.

– C. Chenuaud-Frazier, « La notion de délégation de service public », RDP1995, p. 175.

– P. Cossalter, Les délégations d’activités publiques dans l’Union européenne,Th. Paris II, 2005, LGDJ, 2007.

– J.-C. Douence, « Les contrats de délégation de service public », RFDA 1993,p. 936.

– É. Fatôme et L. Richer, « Régie intéressée et maîtrise d’ouvrage publique (àpropos de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 18 avril 1997,Compagnie générale des eaux) », AJDA 1997, p. 492.

– J. Fialaire, « Les délégations de service public d’eau et d’assainissement »,LPA 28 juin 1996, n° 78, p. 14 et s.

– H.-G. Hubrecht, Les contrats de service public, Thèse, Bordeaux, 1980.

– F. Llorens, « Remarques sur la rémunération du cocontractant comme critèrede la délégation de service public », Liber amicorum Jean Waline, Dalloz 2002,p. 301 et s.

– M. Long, « Marchés et délégations : des critères de distinction clarifiés », LeMoniteur, 1er octobre 1999, p. 54.

– G. Marcou, « La notion de délégation de service public après la loi du29 janvier 1993 »,RFDA 1994, p. 692 et s. et p. 875 et s.

– C. Milhat « L’appréhension juridique du risque financier dans les contrats degestion déléguée de service public », Contrats et marchés publics, octobre2006, p. 5-10.

– D. Moreau : « Pour une relativisation du critère financier dans l’identificationde ses délégations de service public », AJDA2003, 1418.

– J.-M. Peyrical, « La notion de convention de délégation de service public »,Rép. Dalloz, Collectivités locales, p. 3113-1 et s.

– O. Raymundie, Gestion déléguée des services publics en France et enEurope, Éditions le Moniteur, 1995.

– L. Richer, « Délégation de service public : une notion difficile à cerner »,MTP 6-7 juin 1997, p. 56-58.

3 | Redéfinition de la « délégationde service public » introduite en 2016

• Remise en cause de la notion de délégation de servicepublic par la directive 2014/23. — Si la définition donnéepar l’article 5 de la directive 2014/23 de la concessionde service n’était pas incompatible avec la définition

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de la délégation de service public alors en vigueurdans le droit national, elle obligeait toutefois à l’élar-gir. L’article 5, en effet, ne mentionne ni le critère dela rémunération, ni la notion de service public. Ildonne une grande importance à la notion de risqued’exploitation.

• Délégation de service public : une concession de serviceparticulière. — Depuis l’intervention de l’ordonnancedu 29 janvier 2016, la notion de délégation de servicepublic ne concerne plus, comme il a été dit, que lespersonnes publiques soumises au Code général descollectivités territoriales.

Plus loin, la définition même de délégation de servicepublic a été modifiée en profondeur et se trouvedésormais englobée dans la catégorie contractuelleplus vaste des concessions de service, introduite parl’ordonnance. L’article L. 1411-1 du Code généraldes collectivités territoriales dispose en effet qu’« unedélégation de service public est un contrat de conces-sion au sens de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier2016 relative aux contrats de concession ».

La délégation de service public conserve toutefois unecertaine spécificité au sein des concessions. Si l’ar-ticle L. 1411-1 renvoie à l’ordonnance du 29 janvier2016, il précise dans le même temps l’ensemble descritères de définition de la délégation de servicepublic. Il dispose en effet que la délégation est uncontrat « par lequel une autorité délégante confie lagestion d’un service public à un ou plusieurs opéra-teurs économiques, à qui est transféré un risque lié àl’exploitation du service, en contrepartie soit du droitd’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit dece droit assorti d’un prix ».

Trois critères sont ainsi retenus : la délégation de ser-vice public « confie la gestion d’un service public »,prévoit une rémunération consistant soit en le « droitd’exploiter le service […], soit de ce droit assorti d’unprix », et transfère au délégataire un « risque lié à l’ex-ploitation du service ».

Sur ce dernier point, le deuxième alinéa de l’ar-ticle précise que le risque transféré au délégataire doitimpliquer « une réelle exposition aux aléas du marché,de sorte que toute perte potentielle supportée par ledélégataire ne doit pas être purement nominale ounégligeable » et que risque est réel lorsqu’il « n’est pasassuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’ila supportés, liés à l’exploitation du service. »

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Ces deux dernier critères de définition de la délégationde service public sont les mêmes que ceux du contratde concession, défini à l’article 5 de l’ordonnance du29 janvier 2016.

I.140-2 Délégation de servicepublic et autres sens du termedélégation

1 | Distinction entre délégationde service public et délégationde compétence

Malgré l’identité de vocabulaire, la notion de déléga-tion de service – et même plus largement celle deconcession de service – ne doit pas être confondueavec la délégation de compétence.

La délégation de service public constitue un méca-nisme contractuel permettant à une personnepublique soumise au Code général des collectivitésterritoriales de déléguer la gestion d’un service publicdont elle a la charge.

La délégation de compétence constitue, quant à elle,un mécanisme unilatéral (sur le caractère réglemen-taire d’une délégation de compétence : CE 29 juin1990, de Marin, req. n° 96148, Rec. p. 183). Elle neporte pas sur la gestion d’un service public, maisconcerne uniquement les modalités d’édiction desactes administratifs. Elle n’est en outre possible que siun texte la prévoit.

On distingue classiquement deux types de délégationsde compétences : la délégation de signature, d’uncôté, et la délégation de pouvoir, de l’autre.

La délégation de signature constitue un mécanisme dereprésentation qui s’applique uniquement, comme lemandat du droit privé, à des actes juridiques et non àdes activités matérielles. Elle n’affecte pas la réparti-tion des compétences, mais donne seulement pouvoirà l’autorité déléguée, nommément désignée, deprendre une série de décisions au nom et pour lecompte de l’autorité délégante.

La délégation de pouvoir, elle, à la différence de laprécédente, affecte la répartition des compétences.Elle a pour objet de transférer à l’autorité déléguée,

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