CAHIER CONCOURS - Intellect Territorial · N°19 CCD1846_famille_couv ... Offre valable en France...

P R É P A R A T I O N A U X C O N C O U R S D E L A F P TCa

hier

dét

aché

N°

2 - 2

8 / 1

846-

10 ju

illet

200

6

Le droit de la familleI - Données généralesII - Fiches de révision

III - Tests de connaissance

Cahier détaché

CAHIER CONCOURS

N°19CD1846_famille_couv.indd 219CD1846_famille_couv.indd 219 4/07/06 17:11:574/07/06 17:11:57

10 JUILLET 2006 • LA GAZETTE220

Bulletin d’abonnement personnel Bulletin d’abonnement professionnel

À retourner à La Gazette des Communes «Service Diffusion» case 32 - 17 rue d’Uzès - 75108 PARIS Cedex 02

Préparez les concours de la Fonction publique territoriale

avec La Gazette !■ Chaque semaine avec la Gazette :- L'actualité du secteur : les derniers textes de lois, les expériences locales- Les formations préparant aux emplois de la Fonction publique territoriale- Plus de 400 offres d'emplois dans toutes les filières- Et du 6 mars au 4 septembre 2006, avec chaque numéro, un cahier

«Spécial Concours*» soit 24 cahiers qui préparent au tronc commun

des connaissances des principaux concours de la FPT

■ Chaque jour, le quotidienen ligne réservé aux abonnés

■ En permanence,l'accès à tous les servicesdu Pack Internet :- archives depuis 1997 - textes officiels in extenso- compléments rédactionnels - informations statutaires- espace Concours avec

conseils méthodologiques,fiches thématiques d'actualité,fiches de révisions,QCM en ligne avec les corrigés,annales…

* Les cahiers Concours déjà parusdepuis le 6 mars sont téléchargeablesen format pdf sur l’espace Concoursréservé exclusivement aux abonnés

24 SUPPLÉMENTS

POUR PRÉPARER

LES PRINCIPAUX

CONCOURS

du 6 mars au 4 septembre 2006

ABONNEZ

VOUS DÈS

MAINTENANT !

✁Je m’abonne à titre personnel pour 1 an au PACK PERSO deLa Gazette au prix de 97€* au lieu de 202,00 € (prix normal de l’offre).

Mon abonnement comprend : 48 numéros de La Gazette par an + 48 suppléments(guides ou cahiers**) + le quotidien en ligne + l’accès libre au Pack Internet(s’inscrire sur www.lagazettedescommunes.com)

* Vous pouvez vous abonner à La Gazette seule (48 N° et 48 supplé-ments) au tarif de 87€ TTC (TVA 2,10%). Vous pouvez aussi vous abon-ner au Pack Internet seul (sans les 48 N° de La Gazette) au tarif de189€ (TVA 19,6%) et acquérir séparément les numéros de La Gazetteau tarif unitaire de 4€ TTC (TVA 2,10%).Offre valable en France métropolitaine jusqu’au 30 octobre 2006.Conformément à la loi du 6 janvier 1978, vous pouvez accéder auxinformations vous concernant, les rectifier et vous opposer à leurtransmission éventuelle en écrivant au Service Diffusion.**Dont 24 cahiers concours publiés avec la Gazette du 06 mars au 04septembre 2006. Les cahiers concours déjà parus depuis le 06 marssont téléchargeables en format PDF sur l’espace concours du site de laGazette, reservé exclusivement aux abonnés.

❑ M ❑ MME ❑ MLLE

NOM PRÉNOM

ADRESSE

CODE POSTAL VILLE

TÉL.

E-MAIL

Je règle mon abonnement au prix de 97 €* par :

❑ Chèque personnel bancaire ou postal ci-joint à l’ordre de La Gazette des Communes.

❑ Carte bleue :

Date d’expiration : Cryptogramme :

❑OUI,

ANNÉEMOIS2 0 Ce sont les 3 derniers chiffres

inscrits ou dos de votre carte sur labande de signature.

Date et signature obligatoires PJ6/C

j’abonne ma collectivité pour 1 an au PACK PRO de La Gazetteau prix de 149€* au lieu de 202,00 € (prix normal de l’offre).



ETABLISSEMENT/COLLECTIVITÉ

SERVICE FONCTION


NOM PRÉNOM

ADRESSE

CODE POSTAL VILLE

TÉL. FAX

E-MAIL

Règlement de 149€* par :

❑ Chèque bancaire ou postal ci-joint à l’ordre de La Gazette des Communes.

❑ Mandat administratif (je souhaite recevoir une facture acquittée).

❑OUI,

Date / Signature ou cachet PJ6/C

CD1846_FAMILLEok.indd 220CD1846_FAMILLEok.indd 220 5/07/06 15:37:145/07/06 15:37:14

LE DROIT DE LA FAMILLE

10 JUILLET 2006 • LA GAZETTE 221

SOMMAIREI) Données générales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223II) Fiches de révision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225III) Tests de connaissance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Les prochains cahiers « concours » :« Les personnes âgées » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 24 juillet« La culture » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 7 août

Les cahiers « concours » déjà parus :« L’urbanisme » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 3 juillet« Le handicap en France » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 26 juin« La vie associative » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 19 juin« Le développement durable » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 12 juin« Le système éducatif français » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 5 juin« L’aide sociale à l’enfance, les mineurs délinquants » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Gazette des communes du 29 mai« La fonction publique » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Gazette des communes du 22 mai« La santé en France » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Gazette des communes du 15 mai« L’action administrative » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 8 mai« La justice administrative » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 2 mai« Test de culture générale » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 24 avril« La justice en France » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 17 avril« L’intercommunalité » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 10 avril« Les finances locales » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 3 avril« Les finances publiques de l’Etat » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette des communes du 27 mars

« UN DROIT EN MUTATION »On n’entend peu parler dans l’actualité du droit de la famille, à tel point que l’on pourrait penser qu’il n’évolue pas beaucoup. Et pourtant, le Code civil n’est pas figé. Au cours des dix dernières années, il a été profondément modifié dans des domaines aussi divers que l’attribution et l’utilisation du nom de famille, la création du PACS, le divorce, la filiation, les successions, etc. Il s’agit en général de réformes silencieuses qui n’en sont pas moins importantes car elles concernent tous les citoyens dans leur vie familiale.La réforme du droit de la famille n’est pas encore abou-tie. D’autres évolutions sont encore attendues dans les prochains mois. À ce titre, il convient de citer la réforme des tutelles, avec un projet de loi qui devrait être exa-miné par le Parlement à l’automne.Au final, toutes ces évolutions législatives ne sont pas le fruit du hasard. Elles témoignent, dans la très grande majorité des cas, des évolutions de notre société. On ne peut que saluer une telle démarche qui a pour objet de

mettre en concordance la règle de droit et la pratique. Quel intérêt y aurait-il à maintenir une règle que l’on sait périmée et contournée par une partie importante de la population.

Editorial Complément internetEn complément de ce cahier concours « Le droit de la famille », vous trouverez dans l’espace « Concours » du site de « La Gazette des communes » un dossier com-plémentaire comprenant notamment :La loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple.La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.La loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’auto-rité parentale.La loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (PACS).Le rapport d’information du 14 juin 2006 sur « Les nou-velles formes de parentalité et le droit » de Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois du Sénat.




I - Données généralesStructure familiale des ménages en %

Structure familiale 1968 1975 1982 1990 1999Homme seul 6,4 7,4 8,5 10,1 12,5Femme seule 13,8 14,8 16,0 17,1 18,5Famille monoparentale 2,9 3,0 3,6 6,6 7,4Couple sans enfant 21,1 22,3 23,3 23,7 24,8Couple avec enfant 36,0 36,5 36,1 36,4 31,5Ménage complexe 19,8 16,0 12,5 6,1 5,3Nombre de ménages (millions) 15,8 17,7 19,6 21,5 23,8

Champ : France métropolitaine.Source : Insee, Recensements de la population.

Composition des familles suivant la présence d’enfants et leur âge

1990 1999 1999/90 Type de famille milliers milliers %Famille monoparentale 1 602 1 985 + 24avec au moins un enfant de -25 ans 1 176 1 494 + 27tous les enfants ont 25 ans ou plus 426 491 + 15Couple avec enfants 8 296 7 848 - 5avec au moins un enfant de -25 ans 7 731 7 111 - 8tous les enfants ont 25 ans ou plus 565 737 + 31Couple sans enfant 5 493 6 264 + 14Ensemble des familles 15 391 16 097 + 5

Champ : France métropolitaine.Source : Insee, recensements de la population.

Nombre de mariages, de divorces, proportion de premiers mariages et âge moyen au mariage

Nombre de

mariages

Proportions de mariages

de célibataires* (en %)

Âge moyen au mariage des célibataires

Nombre de divorces

prononcés

Femmes Hommes Femmes Hommes1990 287 099 84,1 83,2 25,6 27,6 105 8131991 280 175 84,0 83,3 25,8 27,8 108 0861992 271 427 84,0 83,0 26,1 28,1 107 9941993 255 190 83,6 82,6 26,4 28,4 110 7591994 253 746 83,5 82,2 26,7 28,7 115 6581995 254 651 82,9 81,9 26,9 28,9 119 1891996 280 072 82,4 81,3 27,4 29,4 117 3821997 283 984 82,6 81,3 27,6 29,6 116 1581998 271 361 82,8 81,7 27,7 29,8 116 5151999 286 191 83,0 82,0 27,8 29,9 116 8132000 297 922 82,4 81,5 28,0 30,2 114 0052001 288 255 83,3 82,4 28,1 30,2 112 6312002 279 087 82,7 81,8 28,3 30,4 115 8612003 275 963 82,4 81,4 28,5 30,6 125 1752004 271 598 81,7 80,6 28,8 30,8 nd2005(p) 271 600 nd nd nd nd nd

(p) : provisoire - nd : non disponibleSources : Insee, bilan démographique.

Structure de la population de 15 ans et plus selon l’état matrimonial en %

Hommes FemmesCélibataires Mariés Veufs Divorcés Célibataires Mariées Veuves Divorcées

1980 29,2 65,1 3,3 2,4 22,4 59,5 14,7 3,41990 34,4 58,8 2,9 3,9 27,2 53,7 13,9 5,22000 37,8 53,8 2,7 5,7 30,7 49,1 13,0 7,2p 2004 39,2 51,8 2,7 6,3 32,0 47,4 12,7 7,9p 2005 39,6 51,2 2,7 6,5 32,4 46,9 12,6 8,1

Source : Insee, Bilan démographique.

Mariages et taux de nuptialité

Mariages

dont légitimant au moins un enfant

Taux de nuptialité

Âge moyen au 1er mariage

milliers % pour 1 000 hab. hommes femmes

France métropolitaine1960 319,9 6,1 7,0 25,7 23,11970 393,7 5,4 7,8 24,7 22,61980 334,4 6,9 6,2 25,1 23,01990 287,1 17,6 5,1 27,6 25,62000 297,9 29,1 5,0 30,2 28,02004 271,6 29,0 4,5 30,8 28,82005 p 271,6 … 4,5 … …

France métropolitaine et Dom2000 305,4 29,3 5,0 30,2 28,12004 278,6 29,3 4,5 30,9 28,82005 p 278,0 … 4,4 … …

p : Données provisoires.Source : Insee, Bilan démographique

Répartition selon le type de mesures et le lieu en 2002 (enquête annuelle de la DGAS)

Tutelle d’État Curatelle d’État Total

Nbre de pers.

en % du total

Nbre de pers.

en % du

total

Nbre de pers.

en % du total

Domicile 33 862 51,40 73 355 84 107 217 69,98Établissement 32 018 48,60 13 972 16 45 990 30,02Total 65 880 100 87 327 100 153 207 100

Soit 43 % des mesures

Soit 57 % des mesures



Taux de divorce selon la durée du mariage et l’année du divorce pour 1 000 mariages

Durée du mariage Année du divorce

1974 1984 1994 2004Moins d’un an 0,1 0,2 0,1 0,0

1 an 2,5 3,6 3,7 3,62 ans 6,4 11,3 13,8 16,43 ans 8,9 15,9 21,2 24,54 ans 10,1 17,3 21,8 23,15 ans 9,8 17,8 20,8 23,46 ans 10,3 17,1 20,2 23,67 ans 9,5 16,5 19,7 20,78 ans 9,1 15,3 17,8 18,69 ans 8,4 14,6 17,3 19,410 ans 7,5 13,9 15,8 18,611 ans 6,8 12,8 14,7 18,212 ans 6,0 11,8 14,2 16,613 ans 5,7 11,4 13,2 15,814 ans 5,3 11,2 12,4 14,015 ans 4,4 10,5 11,6 13,116 ans 4,5 9,6 11,2 12,017 ans 4,0 9,1 10,4 12,118 ans 3,9 8,3 9,7 11,519 ans 3,6 7,8 9,7 11,520 ans 3,2 7,1 8,9 11,021 ans 3,1 6,1 8,4 10,422 ans 2,7 5,7 8,1 9,523 ans 2,4 5,0 7,3 9,224 ans 2,3 4,5 7,1 8,225 ans 1,9 3,8 6,2 7,526 ans 1,5 3,5 5,7 6,827 ans 1,3 3,0 5,0 6,228 ans 1,1 2,7 3,9 5,329 ans 0,9 2,4 3,6 4,9

Champ : France métropolitaine.Source : Insee, Bilan démographique.

Part des enfants âgés de 0 à 14 ans vivant dans des familles monoparentales dans quelques pays européens

%1990 2000

Royaume-Uni 11,9 19,8Belgique 5,6 10,9Allemagne 6,7 10,3Irlande 4,1 8,6France 6,5 8,7Autriche … 8,3Pays-Bas 5,3 8,1Luxembourg 4,0 5,4Portugal 4,4 4,7Italie 3,3 4,1Grèce 2,4 3,0Espagne 1,6 2,8

… Résultat non disponible.Champ : Part des enfants âgés de 0 à 14 ans vivant dans des familles monoparentales par rapport à l’ensemble des enfants âgés de 0 à 14 ans vivant dans des familles.Source : Eurostat.




FICHE 1 : LES DROITSDE LA PERSONNALITÉ DE LA PERSONNE PHYSIQUEToute personne physique est titulaire de prérogatives des-tinées à obtenir des autres le respect de sa personnalité. Ces droits sont extrapatrimoniaux car ils se rattachent à la personne, et non à son patrimoine. Il en résulte qu’ils présentent plusieurs caractères :- ils sont absolus et opposables à tous ;- ils ne sont pas évaluables en argent ;- ils sont incessibles, intransmissibles et insaisissables.Toutefois, la violation des droits de la personnalité donne lieu à une créance d’indemnisation et le juge dispose de pouvoirs destinés à faire cesser le trouble qui y est appor-té. En outre, certaines conventions relatives à des droits de la personnalité sont admises, mais elles présentent un caractère temporaire et limité (convention sur l’exploita-tion de l’image d’une personne, par exemple).Les sources de ces droits de la personnalité sont internes et internationales.- Sur le plan interne, on peut relever la Déclaration des

droits de l’homme (1789), la Constitution du 4 octobre 1958 et certaines dispositions du Code civil (notamment l’article 16).

- Sur le plan international, on peut relever la Déclaration universelle des droits de l’homme (ONU) de 1948, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conseil de l’Europe, 1950) ou encore la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant (1990).

La détermination de ces droits de la personnalité manque de précision. Néanmoins, les trois principaux droits de la personnalité sont le droit à l’intégrité physique (1), le droit au respect de la vie privée (2), le droit à l’image (3) et le droit à la présomption d’innocence (4).

1. Le droit à l’intégrité physiqueLa loi n° 94-653 du 29 juillet 1994, dite « de bioéthique », comporte plusieurs dispositions ayant pour but de protéger la personne et son corps à l’égard de tiers. Cette loi doit faire l’objet d’une révision parlementaire. Si le contenu de la protection est énoncé (1.2.), la loi ne précise pas clai-rement quel en est le titulaire (1.1).

1.1. Le titulaire de la protectionLe titulaire de la protection, c’est la personne humaine. Elle est protégée au travers de son corps, ses éléments et ses produits (art. 16-1 du Code civil). Mais quelles sont les limites temporelles de la personne humaine ? L’arti-

cle 16 du Code civil consacre « le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Quand commence la vie (1.1.1.) et quand s’achève-t-elle ? (1.1.2.)

1.1.1. Le commencement de la vieLe principe du respect de tout être humain dès le commen-cement de la vie, énoncé pour la première fois dans l’arti-cle 1er de la loi Veil du 17 janvier 1975, semble en oppo-sition avec l’interruption de grossesse que cette même loi a instaurée. Le Conseil constitutionnel a reconnu la constitutionnalité de ce texte en considérant que « la loi n’admet qu’il soit porté atteinte au principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie qu’en cas de nécessité et selon les conditions et limitations qu’elle définit » (CC, 15 janv. 1975, D. 1975-529, note Hamon). Le droit à la vie trouve ses limites dans la liberté qu’a la femme d’avorter.Le respect du droit à la vie peut donc avoir une portée atténuée à l’égard de l’enfant simplement conçu. La loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 a confirmé la relativité de la protection de la loi à l’égard de l’embryon surnuméraire, dont la loi réglemente la destruction. La violation du droit à la vie de ces embryons surnuméraires fut invoquée devant le Conseil constitutionnel, qui rejeta l’argumentation au motif que « le principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie ne leur était pas appli-cable » (CC, 27 juill. 1994, D. 1995-237, note Mathieu). La doctrine en déduit que la loi fait une distinction entre les embryons surnuméraires non réimplantés, qui ne relè-vent pas de la protection accordée aux personnes, et les embryons implantés in utero, qui font corps avec la mère, et qui bénéficient en tant que tels, de la protection recon-nue aux personnes (sous réserve de l’application des règles sur l’interruption de grossesse).Cependant, la Cour de cassation a refusé de retenir la qua-lification d’homicide involontaire dans une affaire où une femme enceinte de six mois mettait au monde un enfant mort-né à la suite d’une collision automobile. La cour d’ap-pel de Metz avait affirmé que, « pour qu’il y ait personne, il faut qu’il y ait un être vivant, c’est-à-dire venu au monde et non encore décédé ». Or, en l’espèce, le fœtus était « né prématurément viable mais n’a pas respiré du fait de l’ab-sence d’air dans les poumons et l’estomac ». L’Assemblée plénière de la Cour de cassation, par un arrêt du 29 juin 2001, a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt au motif que « le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal réprimant l’homicide involontaire d’autrui soit éten-due au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon et le fœtus ».

II - Fiches de révision



(JCP 2001-II-10569). Il apparaît que, pour la Cour de cas-sation, l’enfant à naître n’est pas une personne. En dépit des nombreuses critiques dont cette position a fait l’ob-jet, elle a été réaffirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation (par exemple : Crim., 25 juin 2002 : Bull. crim. n° 144 ; Crim. 4 mai 2004 : Bull. crim. n° 108).En revanche, l’enfant a acquis la personnalité juridique dès lors qu’il a vécu, même un court instant. En conséquence, il y a homicide involontaire lorsque la mère, enceinte de huit mois au moment de l’accident, a donné naissance à un enfant qui est décédé des suites des lésions subies au moment de l’accident (Crim. 2 déc. 2003 : Bull. crim. n° 230).

1.1.2. La fin de vieLa protection de la personne dure tant que persiste la vie. Les personnes en fin de vie, privées ou non de conscience, sont protégées par la loi en tant que personne humaine à part entière. En revanche, dès que la vie a cessé, la pro-tection des personnes cesse. La personnalité et les droits qui y sont attachés disparaissent par la mort de la per-sonne. Le cadavre, qui n’est que l’enveloppe charnelle de la personne décédée, ne relève donc plus de la protection reconnue aux personnes humaines. La loi prévoit cepen-dant une protection particulière du cadavre, notamment en ce qui concerne son intégrité (art. 225-17 al. 1er du nou-veau Code pénal) et en matière de prélèvement d’organes (art. L. 1232-1 et s. du Code de la santé publique).S’agissant des personnes réduites à un état végétatif chro-nique, elles bénéficient de l’ensemble des droits recon-nus aux personnes humaines. Ainsi, la Cour de cassation a affirmé que « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments » (Civ. 2e, 22 fév. 1995, Bull. civ. II n° 61).

1.2. Le contenu de la protectionL’art. 16-3 du Code civil pose un principe (1.2.1.) et pré-voit une exception (1.2.2.).

1.2.1. Le principeLe principe est qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain. Le corps humain est inviolable. L’art. 16-2 du Code civil prévoit que « le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites por-tant sur des éléments ou produits de celui-ci ».La loi pénale réprime, au travers de diverses infractions, les atteintes illicites à l’intégrité corporelle d’autrui. Ainsi, les articles 221-1 et suivants du Code pénal punissent le meurtre, les atteintes à l’intégrité volontaire et les agres-sions sexuelles.L’euthanasie reste une pratique prohibée. Toutefois, la loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des mala-des et à la fin de vie, tout en refusant de légaliser l’eutha-

nasie, autorise l’arrêt des soins avec recours à l’administra-tion de médicaments antidouleur qui peuvent accélérer le processus morbide. Autrement dit, la loi ne consacre pas le libre choix par le malade de sa mort, tout en reconnaissant aux médecins le droit « de laisser mourir » en ne réanimant pas une personne lourdement handicapée, en « débran-chant » ou en laissant « mourir de faim » un patient.

1.2.2. L’exceptionL’article 16-3 du Code civil admet qu’il puisse être porté atteinte à l’intégrité du corps humain « en cas de néces-sité médicale pour la personne ».Cependant, cette condition ne suffit pas, à elle seule, pour justifier une telle atteinte. En effet, comme il est précisé à l’alinéa 2 du même article : « Le consentement de l’intéres-sé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ». La jurisprudence pré-cise que ce consentement doit être libre et éclairé par une information claire et loyale. La charge de la preuve de l’ac-complissement de ce devoir d’information pèse dorénavant sur le médecin (Civ. 1re, 25 févr. 1997, Bull. civ. I n°75).Depuis la loi du 4 juillet 2001, la stérilisation à visée contra-ceptive peut être pratiquée sur une personne majeure, si elle a exprimé une volonté libre, motivée et délibérée, en considération d’une information claire et complète sur ses conséquences. La stérilisation peut aussi être pratiquée sur une personne majeure dont l’altération des facultés menta-les constitue un handicap et a justifié son placement sous tutelle ou sous curatelle que lorsqu’il existe une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contracep-tion ou une impossibilité avérée de les mettre en œuvre efficacement. L’intervention est subordonnée à une déci-sion du juge des tutelles. Si la personne est apte à exprimer sa volonté, son consentement doit être systématiquement recherché et il ne peut être passé outre à son refus ou à la révocation de son consentement. (art. L. 2123-1 et s. du Code de la santé publique).

2. Le droit au respect de la vie privéeLa loi du 17 juillet 1970 a inséré dans l’article 9 du Code civil un principe déjà consacré en jurisprudence : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». L’alinéa 2 indique les mesures que le juge peut ordonner pour faire cesser le trou-ble. La jurisprudence a précisé la notion de vie privée (2.1.) et l’étendue de la protection accordée par la loi (2.2.).

2.1. La notion de vie privéeLa délimitation de ce qui relève de la vie privée est déli-cate, certaines données servant à identifier la personne et devant, de ce fait, être publiques.Relève de la vie privée, tout ce qui touche à l’intimité de la personne : sa santé, ses mœurs, sa vie amoureuse, sentimentale, ses origines raciales, etc. La jurisprudence a même décidé que l’identité et l’adresse d’une personne




relevaient de sa vie privée, sauf si l’intéressé poursuit le but illégitime d’échapper à ses créanciers (Civ. 1re, 19 mars 1991, D. 1991-568, note Velardocchio).En revanche, ne relèvent pas de la vie privée les renseigne-ments d’ordre purement patrimonial. Ainsi la divulgation par voie de presse d’informations concernant le patrimoi-ne individuel n’est pas, en elle-même, de nature à porter atteinte à l’intimité de la vie privée (Civ. 1re, 20 nov. 1990, Bull. civ. I, n°257).

2.2. L’étendue de la protectionToute personne a droit au respect de sa vie privée, quels que soient son rang, sa fortune, ses fonctions ou sa notoriété. Cependant, il n’y a pas d’atteinte au droit au respect de la vie privée lorsque la personne accepte cette intrusion. La jurisprudence précise que « la personne privée a seule le droit de fixer les limites ce qui peut être publié ou non sur sa vie intime, en même temps que les circonstances et les conditions dans lesquelles ces publications peuvent inter-venir » (Civ. 1re, 11 fév. 1970, D. 1971-409, note J.-F. P.)L’autorisation de la personne doit être certaine mais elle n’est pas nécessairement expresse. Elle peut faire l’objet d’une rémunération. Le fait de ne pas avoir intenté d’ac-tion en justice pour des atteintes antérieures ne vaut pas acceptation et renonciation à agir pour des atteintes futures. Le fait qu’une personne ait, elle-même, divulgué des faits relatifs à sa vie privée n’autorise pas un éditeur à décider de son chef d’une nouvelle divulgation de ces faits. Cependant, le juge tiendra compte de la complai-sance antérieure, voire des propres déclarations de l’inté-ressé sur sa vie privée, notamment pour évaluer l’étendue du préjudice. La charge de la preuve de l’autorisation pèse sur celui qui l’invoque.La redivulgation de renseignements relatifs à la vie privée est soumise à l’autorisation spéciale de l’intéressé. Cepen-dant, la personne ne peut s’opposer à la divulgation de faits touchant à sa vie privée dès lors qu’ils ont fait l’objet de comptes rendus judiciaires. La jurisprudence tente de concilier le droit à l’information du public et le droit au respect de la vie privée, voire un certain droit à l’oubli.

3. Le droit à l’imageLe droit à l’image est le corollaire du droit au respect de la vie privée mais il a progressivement acquis son auto-nomie.Toute personne a un droit exclusif sur son image, qui lui permet de s’opposer à la captation ou à la reproduction de celle-ci sans son autorisation, quel que soit le mode de diffusion : photographie, dessin, cinéma, télévision…La réalisation et, a fortiori, la diffusion de l’image d’une personne, connue ou inconnue, se trouvant dans un lieu privé sont subordonnées à son consentement. L’atteinte est également réalisée lorsque la photographie, bien que prise dans un lieu public, fait apparaître la personne isolément grâce au cadrage réalisé par le photographe.

L’autorisation doit être certaine, même si elle peut être tacite. Tel sera le cas lorsqu’une personne intéressant l’actu-alité se trouve dans un lieu public ou lorsque la prise de cli-ché est effectuée sans son opposition. Son consentement est présumé mais une manifestation préalable de volonté contraire est toujours possible.L’autorisation est toujours spéciale. C’est à celui qui repro-duit l’image qu’il appartient de prouver l’autorisation. L’agence de photographie qui ne s’est pas assurée du consen tement de la personne photographiée à la publi-cation du cliché a commis une faute en vendant ce cliché et doit être tenue de garantir l’entreprise de presse des condamnations prononcées contre elle (Civ. 1re, 15 déc. 1981, JCP 1983-II-20023, note P. Jourdain).Comme en matière de droit au respect de la vie privée, le droit à l’image trouve ses limites dans le droit à l’informa-tion du public, notamment quand il s’agit de rendre compte de débats judiciaires.Cependant, la Cour de cassation a décidé, à propos de la publication d’une photographie représentant une victime d’attentat, que « la liberté de communication des informa-tions autorise la publication d’images des personnes impli-quées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité du respect de la personne » (Civ. 1re, 20 février 2001, JCP 2001-II-10533). En l’espèce, elle a estimé que la photographie était dépourvue de recherche de sensation-nel et de toute indécence et que, dès lors, elle ne portait pas atteinte à la dignité de la personne représentée.

4. Le droit à la présomption d’innocenceL’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen votée le 26 août 1789 dispose que « tout hom-me est présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ».Lors de la réforme du 4 janvier 1993, il fut inséré un article 9-1 dans le Code civil sur la présomption d’innocence.Cet article a été modifié par la loi du 15 juin 2000. Aujourd’hui, l’article 9-1 du Code civil dispose : « Chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lors-qu’une personne est, avant toute condamnation, présen-tée publiquement comme coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dom-mage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence et ce aux frais de la personne, physique ou morale, respon-sable de cette atteinte ».L’atteinte à la présomption d’innocence visée à l’article 9-1 du Code civil consiste à présenter publiquement comme coupable, avant condamnation, une personne poursuivie pénalement (Civ. 1re, 6 mars 1996, Bull. civ. I n°123). Seule une condamnation pénale devenue irrévocable fait dispa-raître, relativement aux faits sanctionnés, la présomption



d’innocence dont l’article 9-1 assure le respect (Civ. 1re, 12 nov. 1998, Bull. civ. I n°313).

FICHE 2: L’INDIVIDUALISATIONDE LA PERSONNE PHYSIQUELa personne physique appartient à un groupe social duquel il faut pouvoir d’individualiser. Trois institutions permet-tent d’individualiser la personne physique et de l’identi-fier dans la vie sociale : son nom (1), son domicile (2) et son état civil (3).

1. Le nomLe nom est l’appellation qui sert à désigner une personne. Non seulement le nom est un élément qui permet d’indi-vidualiser la personne mais encore, le nom est un élément d’identité de la personne.La loi règle la détermination du nom (1.1.) et organise sa protection (1.2.)

1.1. La détermination du nomLe nom est composé d’un nom patronymique et d’un ou plusieurs prénoms, qui permettent de distinguer plusieurs personnes d’une même famille portant le même patronyme. La loi n°2002-304 du 4 mars 2002 a privilégié l’expression « nom de famille» à celle de nom patronymique et procédé à une modification de tous textes existants en ce sens.Les règles de détermination du nom de famille (1.1.1.) sont différentes de celles du prénom (1.2.2.)

1.1.1. Le nom de familleLe nom patronymique d’une personne est celui de la famille à laquelle il appartient. La loi détermine strictement les conditions de sa détermination (1.1.1.1.) et les possibili-tés de changement (1.1.1.2.)

1.1.1.1. Détermination du nom de familleLe nom de famille se transmet par voie d’hérédité. La fem-me mariée ne perd pas son nom patronymique par l’effet du mariage. Elle acquiert seulement la faculté d’user du nom patronymique de son mari, qu’elle peut substituer ou jux-taposer à son propre nom. De même, le mari peut joindre à son nom le nom de son épouse. En cas de séparation de corps, chacun des époux séparés conserve l’usage du nom de l’autre, sauf si décision du juge contraire (art. 300 du Code civil). A la suite d’un divorce, chacun reprend, en principe, l’usage de son nom (art. 264 du Code civil). L’un des époux peut néanmoins continuer à user du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, si soit avec l autorisation du juge s’il justifie d’un intérêt particulier, pour lui ou ses enfants.Selon une coutume ancestrale, l’enfant prend le nom de son père. Cette règle inscrite dans aucun texte du Code civil résulte d’un usage ancestral, ayant acquis force de loi.

La loi n°2002-304 du 4 mars 2002 a remis en cause ce principe pour permettre la transmission du nom de la mère qui depuis une loi n°85-1372 du 23 décembre 1985 peut être accolé au nom du père, mais sans figurer sur les actes de naissance ni être transmissible aux descendants. En raison de ses imperfections, elle a déjà fait l’objet d’une réforme réalisée par une loi n°2003-516 en date du 18 juin 2003, dont certaines dispositions entrent en vigueur le 1er juillet 2006.Désormais, les principes régissant l’acquisition du nom de famille ne sont plus déterminés selon la nature de la filiation même si celle-ci conserve une influence inévita-ble sur la dévolution du nom. Les règles applicables sont énoncées par l’article L. 311-21 du Code civil. Un décret n°2004-1159 du 29 octobre 2004 a précisé leurs modali-tés d’application.- Lorsque la filiation d’un enfant est établie à l’égard de ses

deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément, ces der-niers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du père, soit le nom de sa mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux.

- En l’absence de déclaration conjointe à l’officier d’état civil mentionnant le choix du nom de l’enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie simultanément à l’égard de l’un et de l’autre.

- En cas de naissance à l’étranger d’un enfant dont l’un au moins des parents est français, les parents qui n’ont pas usé de la faculté de choix du nom, peuvent effectuer une telle déclaration lors de la demande de transcription de l’acte, au plus tard dans les trois ans de la naissance de l’enfant.

- Le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres enfants communs.

- Lorsque les parents ou l’un d’entre eux portent un dou-ble nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe, ne transmettre qu’un seul nom à leurs enfants.

L’enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière (voir fiche 15) prend le nom de l’adoptant. En cas d’adoption conjointe des deux époux, le nom conféré à l’enfant est déterminé en application des règles générales énoncées à l’article 311-21 du Code civil (art. 357 du Code civil).L’enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple (voir fiche 15) ajoute, en principe, à son nom patronymique celui de l’adoptant. Lorsque l’adopté et l’adoptant, ou l’un d’entre eux, portent un double nom de famille, le nom de l’adop-té résulte de l’adjonction du nom de l’adoptant, dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. Le choix appartient à l’adoptant qui doit recueillir l’accord de l’adopté s’il a plus de 13 ans. En cas de désaccord ou de défaut de choix, le nom résulte de l’adjonction du premier nom de l’adoptant




au premier nom de l’adopté. En outre, le tribunal peut, à la demande de l’adoptant, décider d’une substitution avec l’accord de l’enfant s’il a plus de 13 ans (art. 363 du Code civil).En cas d’adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l’adopté est, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. A défaut d’accord entre eux, le nom ajouté est le premier nom du mari. Si l’adopté a un double nom, le choix de celui qui est conservé appartient à l’adoptant avec la nécessité de recueillir l’accord de l’adop-té s’il a plus de 13 ans. En cas de désaccord ou à défaut de choix, le nom des adoptants est ajouté au premier de celui de l’adopté (art. 363 du Code civil, al. 3).L’enfant naturel (voir fiche 15) acquiert le nom de celui de ses deux parents à l’égard de qui sa filiation est établie en premier lieu (art. 334-1 du Code civil).Lorsque la filiation de l’enfant naturel a été établie suc-cessivement à l’égard de ses deux parents après sa nais-sance, l’enfant naturel prend, par substitution, le nom de famille de celui à l’égard duquel sa filiation a été éta-blie en second lieu si, pendant la minorité de l’enfant, ses deux parents en font la déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil. Il peut aussi, selon les mêmes modalités, prendre les noms accolés de ses deux parents dans l’ordre choisi par eux. Si l’enfant a plus de 13 ans, son consentement personnel est nécessaire (art. 334-2 du Code civil).

1.1.1.2. Le changement de nom patronymiquePour des nécessités de police civile, le nom ne peut, en principe, faire l’objet d’aucun changement. Ce principe est affirmé par l’article 1er de la loi du 6 fructidor an II : « Aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénoms autres que ceux exprimés dans son acte de naissance ». Néanmoins, en dehors de l’hypothèse d’usurpation d’identité, ce prin-cipe n’est assorti d’aucune sanction, autre que l’ineffica-cité du changement.Par exception, le changement de nom peut intervenir :- A la suite d’un changement de filiation. Ainsi, par exem-

ple, en cas de désaveu de paternité, l’enfant perd le nom du mari de sa mère et prend le nom de celle-ci. Cepen-dant l’établissement ou la modification du lien de filia-tion n’emporte de changement de nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement (art. 61-3 du Code civil),

- Par décret si le demandeur justifie d’un intérêt légitime. L’hypothèse concerne les noms ridicules, déshonoré, de consonance étrangère ou les noms menacés d’extinc-tion. La procédure administrative suppose le dépôt d’une requête devant le Conseil d’Etat, lequel émet un avis. Le changement de nom s’étend de plein droit aux enfants du bénéficiaire lorsqu’ils ont moins de treize ans. Au-delà, leur consentement personnel est nécessaire. Le chan-gement a eu lieu par décret du gouvernement publié au

Journal officiel et transcrit en marge des actes de l’état civil de l’intéressé (art. 61 et s. du Code civil)

- Dans le cas particulier de l’enfant naturel (voir plus haut). Si l’enfant a plus de 13 ans, son consentement person-nel est requis.

- Une demande de francisation du nom et/ou des prénoms à consonance étrangère est possible en cas de naturali-sation ou de demande de réintégration dans la nationa-lité française afin de faciliter l’intégration de l’intéressé dans la communauté française (loi du 25 oct. 1972). La procédure est identique à celle décrite plus haut, enga-gée en même temps que la demande de naturalisation ou de réintégration ou dans un délai d’un an suivant la demande.

- Pour le relèvement du nom des citoyens morts pour la Patrie. Lorsque le dernier représentant mâle d’une famille mort à l’ennemi, sans postérité, les successibles peuvent (dans l’ordre successoral et jusqu’au 6e degré) demander au tribunal de grande instance à « relever» son nom, en l’ajoutant au leur (loi du 2 juill. 1923)/

1.1.2. Le prénomLe prénom a pour rôle d’identifier les uns par rapport aux autres, les membres d’une même famille, même si la loi n’impose pas d’attribuer un prénom distinct de celui déjà choisi pour un frère ou une sœur.Le ou les prénoms sont choisis librement par les père et mère de l’enfant. L’officier d’état civil inscrira les prénoms choisis par les parents sans pouvoir s’y opposer. Cepen-dant, si le choix des parents lui paraît contraire à l’inté-rêt de l’enfant ou risque de porter atteinte aux droits des tiers, à voir protéger leur nom de famille l’officier d’état civil en avise le procureur de la République qui peut saisir le juge aux affaires matrimoniales. Celui-ci ordonnera, le cas échéant, la suppression des prénoms litigieux et invi-tera les parents à faire un nouveau choix. Si ceux-ci s’y refusent, le juge attribuera lui-même un prénom à l’enfant (art. 57 du Code civil).Le ou les prénoms ne peuvent, en principe, faire l’objet d’aucun changement. Rien ne s’oppose à ce que soit uti-lisé, en tant que prénom usuel, l’un quelconque des pré-noms figurant sur les registres de l’état civil. Par exception, un changement de prénom, l’adjonction ou la suppression de prénom peuvent être demandés au juge des affaires familiales. Si l’enfant a plus de 13 ans, son consentement personnel est requis (art. 60 du Code civil). La jurispru-dence autorise la substitution de prénoms masculins (ou inversement) en cas de transsexualisme, que la demande de changement de prénom ait été ou non précédée d’une modification de la mention du sexe.

1.2. La protection du nomLe nom est une institution de police mais aussi un attri-but de la personnalité. Il est obligatoire, immuable, ce qui signifie que chacun doit porter son nom sans possibilité



d’en changer. Il est aussi incessible et imprescriptible, ce qui signifie que nul ne peut céder son nom, ni perdre son nom par un non-usage même prolongé. En tant qu’élément de la personnalité, il fait l’objet d’une protection.Le nom est protégé contre l’usurpation. Tout membre de la famille dont le nom est usurpé, peut agir en justice pour en faire cesser l’usage illégitime sans qu’il soit nécessai-re d’apporter la preuve d’un préjudice. L’usage prolongé d’un nom pendant des générations peut faire acquérir ce nom dans des conditions dépendant de l’appréciation des juges.Le nom est protégé contre le risque de confusion découlant de son utilisation pour désigner un personnage de fiction ou un produit quelconque. Le demandeur doit prouver le risque de confusion et le préjudice en résultant.En outre, sont réprimés pénalement :- le fait, dans un acte public ou authentique ou dans un

document administratif destiné à l’autorité publique, de prendre le nom autre que son nom légal (art. 433-19, 1° du Code pénal) ou de changer, altérer ou modifier le nom assigné par l’état civil (art. 433-19, 2° du Code pénal) ;

- le fait de prendre le nom d’un tiers pour déterminer con-tre celui-ci des poursuites pénales (art. 434-23 du Code pénal).

2. Le domicileLe domicile est le lieu où la loi localise la personne, notam-ment pour l’application des règles de procédure ou pour la détermination de la loi applicable en droit international privé. Le domicile se distingue de la résidence qui est le lieu où la personne vit effectivement et habituellement.

2.1. La détermination du domicileEn principe, toute personne détermine librement le lieu de son domicile. Cependant parfois la loi désigne le domicile de certaines personnes.Le domicile volontaire est fixé au lieu du principal établis-sement de la personne (art. 102 du Code civil). Le domicile est librement choisi par la personne, il est l’endroit que l’individu considère comme le principal lieu de ses centres d’intérêts. Sa détermination est une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond sur la base de divers éléments (réception du courrier, attaches familiales et affectives, déclaration de l’intéressé…).Le domicile de rattachement est lié à la subordination du domicilié au domiciliant. Ainsi, l’enfant, est, en principe jusqu’à sa majorité, domicilié chez ses parents. De même, le majeur sous tutelle est domicilié chez son tuteur, indé-pendamment de son lieu d’habitation effectif.Le domicile légal est celui que la loi désigne pour certai-nes personnes. Cette désignation obligatoire découle soit de l’état de subordination de certains individus vis-à-vis d’autres personnes (le mineur est domicilié chez ses père et mère : art. 108-2 al. 2 du Code civil ; le majeur sous tutelle est domicilié chez son tuteur : art. 108-3 du Code

civil ; les « gens de maison » chez leurs employeurs : art. 109 du Code civil), soit de l’exercice de certaines profes-sions (les fonctionnaires publics inamovibles sont domici-liés au lieu où ils exercent leur fonction : art. 107 du Code civil ; les bateliers qui ne justifient pas d’un domicile de droit commun doivent choisir un domicile dans une com-mune figurant sur une liste dressée par l’Administration : art. 102 du Code civil).Avant la loi du 11 juillet 1975, la femme mariée était léga-lement domiciliée chez son mari. Désormais, « le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la com-munauté de vie» (art. 108 du Code civil).

2.2. Les caractères du domicileToute personne a nécessairement un domicile..S’il est difficile à déterminer, on retiendra le domicile d’origine, c’est à dire celui qu’elle avait à sa naissance à moins qu’il soit établi qu’elle en a changé au profit d’un autre. Juridiquement, il n’y a donc pas de « sans domicile fixe ». Ces personnes seront domiciliées au dernier domi-cile connuToute personne ne peut avoir qu’un seul domicile. C’est le principe de l’unicité du domicile. Néanmoins, il est possi-ble, par contrat, d’élire domicile chez une personne habi-tant en un lieu situé dans le ressort de la juridiction que l’on veut rendre compétente.Toute personne peut librement changer de domicile. Le changement de domicile se fera par le fait d’une habitation dans un autre lieu, joint à l’intention d’y fixer son princi-pal établissement. (art. 103 du Code civil)Le domicile est inviolable. L’art. 226-4 du Code pénal répri-me « l’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de menaces, voies de fait ou de contrainte ». Cette sanction des atteintes à l’inviolabilité du domicile concer-ne aussi les personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, agissant dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ou de sa mission (art. 432-8 du Code pénal).

3. L’état civilL’état civil d’une personne décrit sa situation familiale, au regard de sa filiation et de son mariage. L’état civil dépend donc des événements qui modifient cette situation fami-liale : naissance, décès, mariage, etc.… Ces événements seront enregistrés et constatés officiellement dans les registres de l’état civil.

3.1. L’établissement des actes de l’état civilL’état civil est constaté sur des registres officiels tenus à la mairie. Le maire, officier de l’état civil de sa commune, est chargé de la rédaction des registres de l’état civil, tenus en double. A l’étranger, les actes de l’état civil concernant les Français sont dressés sur les registres tenus par les agents diplomatiques ou les consuls (art. 48 du Code civil).




Par exception, le tribunal de grande instance peut ordon-ner par jugement, la modification de l’état civil. Tel sera l’hypothèse en cas de rectification des actes existants lors-qu’ils sont erronés ou en cas d’inexistence de l’acte (perte, omission d’accomplissement d’un acte). Tel est aussi doré-navant le cas de l’acte de naissance, régulièrement dressé, d’un transsexuel dont la demande de modification a été favorablement accueillie par l’autorité judiciaire (Ass. Plén. 11 déc. 1992, Bull. civ. n°13).

3.2. Les fonctions des actes de l’état civilLes actes de l’état civil sont des actes authentiques. Leur force probante est très grande puisque les faits que l’offi-cier de l’état civil a constatés lui-même font foi jusqu’à ins-cription de faux. Cependant, les énonciations que l’officier de l’état civil n’a pas constatées lui-même font seulement foi jusqu’à preuve contraire. En principe, il n’est pas per-mis de prouver autrement l’état civil que par la production d’un acte de l’état civil.Les actes de l’état civil permettent aussi d’informer les tiers. Les actes sont publics, accessibles à tous. Toute per-sonne peut obtenir un extrait de l’acte de naissance ou de mariage et une copie intégrale de l’acte de décès de tout individu.

FICHE 3 : LE MINEURDepuis la loi n° 74-631 du 5 juillet 1974 ayant abaissé l’âge de la majorité jusqu’alors fixé à 21 ans, « le mineur est l’individu de l’un ou de l’autre sexe qui n’a point encore l’âge de dix-huit ans accomplis » (art. 388 du Code civil).Toutefois, jusqu’à l’âge de 21 ans, une personne majeure éprouvant de graves difficultés d’insertion sociale, a la faculté de demander au juge des enfants la prolongation ou l’organisation d’une action de protection judiciaire. Celui-ci pourra alors prescrire, avec l’accord de l’intéressé, la pour-suite ou la mise en œuvre, à son égard, d’une ou plusieurs des mesures dont il confie l’exécution soit à un service ou un établissement public ou d’éducation surveillée, soit à un service ou établissement privé habilité.En raison de son âge, la loi organise la protection du mineur (1) et frappe celui-ci d’une incapacité générale d’exercice (2).

1. La protection du mineurLa protection accordée par la loi au mineur concerne à la fois sa personne (1.1.) et ses biens (1.2.).

1.1. La protection de sa personneLa protection de la personne du mineur est assurée par ceux qui détiennent l’autorité parentale. L’autorité paren-tale est destinée à protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité (art. 371-2 du Code civil). Pour y par-

venir, la loi reconnaît certaines prérogatives (1.1.2.) aux titulaires de l’autorité parentale (1.1.1.).À noter qu’à l’égard des mineurs qui ne sont pas protégés par l’autorité parentale, la tutelle vise à remplacer celle-ci. et concerne tant la personne du mineur que ses biens.

1.1.1. L’exercice de l’autorité parentaleLe Code civil de 1804 avait confié au père de famille l’en-semble des pouvoirs à l’égard de ses enfants mineurs.La loi du 4 juin 1970 a substitué le concept d’autorité paren-tale à celui de puissance paternelle. L’autorité parentale appartient au père et à la mère de l’enfant. Néanmoins, il faut distinguer la titularité de l’exercice de l’autorité parentale.La loi du 8 janvier 1993 a introduit le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale sur l’enfant naturel.La loi du 4 mars 2002 a étendu le principe de la coparen-talité et renforcé l’égalité entre les enfants, quel que soit le statut des parents.Le juge aux affaires familiales statue sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale en tenant compte des accords passés entre les parents, de la pratique familiale antérieure, des renseignements recueillis dans l’enquête et la contre-enquête sociale (art. 373-2-11 du Code civil). Dans tous les cas, le juge aux affaires familiales peut modi-fier à tout moment les conditions d’exercice de l’autorité parentale. (art. 373-2-13 du Code civil).À la demande du père ou de la mère, ou du ministère public, le juge peut décider qu’elle sera exercée soit par l’un des deux parents, soit en commun par le père et la mère. Il statue sur la résidence de l’enfant en cas de désaccord des parents. Il statue en considération de l’intérêt de l’enfant. Il peut ordonner la résidence alternée de l’enfant au domicile de chacun des deux parents (art. 373-2-9 du Code civil).

1.1.1.1. Le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentaleEn principe et quelle que soit la qualité de la filiation, les père et mère exercent en commun l’autorité parentale (art. 372 al. 1er du Code civil). À l’égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l’accord de l’autre quand il fait seul un acte usuel de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant (art. 372-2 du Code civil).En cas de désaccord des parents sur l’intérêt de l’enfant, c’est le juge familial qui tranchera après avoir tenté de con-cilier les parties (art. 373-2-6 du Code civil).La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Le divor-ce ou la séparation de corps des parents ne met pas fin à cet exercice en commun de l’autorité. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’en-fant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent. Cependant, le juge fixera la résidence de l’enfant chez l’un ou l’autre de ses deux parents. Tout changement de rési-dence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les moda-lités de l’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet



d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent (art. 373-2 du Code civil).Le juge homologue la convention par laquelle les deux parents organisent l’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien de l’enfant, sauf si cette convention est contraire aux intérêts de l’enfant.A l’égard de l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption plé-nière, les conditions d’exercice de l’autorité parentale sont les mêmes qu’à l’égard de l’enfant dont la filiation a été établie simultanément à l’égard de ses deux parents. En ce qui concerne l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption sim-ple, l’autorité parentale est exercée par l’adoptant.

1.1.1.2. L’exercice individuel de l’autorité parentaleSi l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents (art. 373-2-1, al. 1er du Code civil).Si l’un des père et mère décède ou perd temporairement ou définitivement l’exercice de l’autorité parentale, celui-ci est dévolu en entier à l’autre (art. 373-1 du Code civil).Lorsque la filiation de l’enfant n’est établie qu’à l’égard de l’un de ses deux parents, celui-ci exerce seul l’autorité parentale.Si la filiation est établie à l’égard d’un parent plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est établie à l’égard de l’autre, celui-ci reste seul investi de l’autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation a été judi-ciairement déclarée. L’autorité parentale pourra toutefois être exercée en commun par les deux parents en cas décla-ration conjointe des père et mère devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales (art. 372, al. 2 du Code civil).Celui des deux parents qui n’exerce pas l’autorité parentale bénéficie, sauf motifs graves, d’un droit de visite et d’hé-bergement (art. 373-2-1, al. 2 du Code civil). Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation financière d’entretien et d’éducation qui lui incombe (art. 373-2-1, al. 3 du Code civil).

1.1.1.3. L’exercice de l’autorité parentale confié à un tiersÀ titre exceptionnel, et si l’intérêt de l’enfant l’exige, notamment lorsqu’un des parents est privé de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut décider de confier l’enfant à un tiers, choisi de préférence dans la parenté (art. 373-3 du Code civil).Le juge peut être saisi par le ministère public qui peut lui-même être saisi par un tiers, membre de la famille ou non (art. 373-2-8 du Code civil).Quand l’enfant est confié à un tiers, l’autorité parentale continue d’être exercée par le père et la mère. Mais le tiers accomplit tous les actes usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation de l’enfant (art. 373-4, al. 1er du Code civil).

Il peut être chargé de requérir l’ouverture d’une tutelle (al. 2).

1.1.1.4. La délégation de l’autorité parentale à un tiersLe juge aux affaires familiales peut, lorsqu’il statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, décider de confier l’enfant à un tiers, en tenant compte des pactes que les père et mère ont pu avoir à ce sujet (art. 376-1 du Code civil). Il ne s’agit pas d’une renonciation à l’autorité parentale mais d’une délégation, qui peut être partielle, prononcée par le juge aux affaires familiales (art. 376 du Code civil).Les père et mère, ensemble ou séparément, quand les cir-constances l’exigent, peuvent aussi saisir le juge aux affai-res familiales, en vue de voir déléguer tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental à l’enfant (art. 377, al. 1er du Code civil).Enfin, à la requête de celui qui a recueilli l’enfant, cette délégation peut aussi intervenir en cas de désintérêt des parents ou lorsque ceux-ci sont dans l’impossibilité d’exer-cer tout ou partie de l’autorité parentale (art. 377, al. 2 du Code civil).Le droit de consentir à une adoption du mineur n’est jamais délégué (art. 377-3 du Code civil).

1.1.2. Les prérogatives de l’autorité parentaleIl ne s’agit pas seulement de pouvoir mais aussi d’auto-rité, c’est-à-dire un ensemble de droits et de devoirs con-férés aux deux parents pour protéger l’enfant. L’art. 371-2 du Code civil indique que « Chacun des parents contribue à l’entretien et à l’éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l’autre parent, ainsi que des besoins de l’enfant ».La garde est une notion qui a été supprimée par la loi Malhuret du 22 juillet 1987. Cependant, il n’en demeu-re pas moins que les parents ont le pouvoir et le devoir de retenir leur enfant mineur auprès d’eux (art. 371-3 du Code civil).La surveillance donne droit aux parents de contrôler les relations de l’enfant, de lui interdire certaines activités, de s’opposer à sa sortie du territoire, d’autoriser les trai-tements médicaux ou les interventions chirurgicales, etc. Elle implique le devoir de veiller à la sécurité du mineur mais aussi le devoir de faire en sorte que l’enfant ne nuise pas aux tiers.L’éducation de l’enfant doit être assurée par ses parents. Elle concerne l’apprentissage scolaire qui est obligatoire. Elle concerne aussi la connaissance artistique, religieuse ainsi que les activités sportives et de loisirs.L’exercice de l’autorité parentale est contrôlé par le juge des enfants. Celui-ci peut ordonner des mesures d’assistance éducative « si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur




non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises » (art. 375 du Code civil). Il peut, dans certains cas, se saisir d’office.Les parents peuvent être déchus de leur autorité parentale, en cas de faute pénale (crime ou délit sur leur enfant pour lesquels les parents sont coauteurs ou complices ; crime ou délit commis par leur enfant pour lesquels les parents sont coauteurs ou complices) ou en dehors de toute faute péna-le, si le tribunal de grande instance constate des « faits et des comportements graves qui mettent manifestement en danger la sécurité, la santé ou la moralité de l’enfant ». La déchéance peut être totale ou seulement partielle, limi-tée à certains attributs que le tribunal fixe. Les parents, à condition de justifier de circonstances nouvelles, peu-vent ultérieurement introduire une requête en restitution de l’autorité parentale.

1.2. La protection de ses biensL’administration des biens de l’enfant mineur est un attri-but de l’autorité parentale. Cependant, la loi institue un régime spécial de protection lorsque le mineur n’est pas protégé par l’autorité parentale.

1.2.1. L’administration légale pure et simpleL’administration légale pure et simple concerne le mineur dont les père et mère exercent conjointement l’autorité parentale. Depuis la loi du 23 déc. 1985, les deux parents sont les administrateurs légaux des biens de leur enfant mineur.Chacun des parents a le pouvoir de faire seul les actes conservatoires et les actes d’administration. En revanche, les actes de disposition nécessitent le consentement des deux parents. En cas de désaccord, le juge des tutelles tranche le con-flit parental. En outre, certains actes graves, comme un emprunt ou la vente de gré à gré d’un immeuble, suppo-sent l’autorisation du juge des tutelles.

1.2.2. L’administration légale sous contrôle judiciaireL’administration légale sous contrôle judiciaire concerne le mineur dont les parents n’exercent pas l’autorité paren-tale en commun ou dont un seul parent est titulaire de l’autorité parentale.Le parent qui exerce l’autorité parentale est seul admi-nistrateur des biens de son enfant mineur. Ce parent peut accomplir les actes conservatoires et d’administration. Les actes de disposition doivent être autorisés par le juge des tutelles.

1.2.3. La tutelleÀ l’égard des mineurs qui ne sont pas protégés par l’auto-rité parentale, la tutelle vise à remplacer celle-ci. La tutelle concerne le mineur à l’égard duquel aucun parent n’exerce l’autorité parentale.

Ce régime de protection concerne tant la personne du mineur que ses biens.Les actes les plus courants et les moins graves sont accom-plis par le tuteur, sous la surveillance du subrogé tuteur. Les décisions les plus graves sont prises par le conseil de famille, présidé par le juge des tutelles et composé de membres de la famille ou de personnes qui s’intéressent à l’enfant. Le juge des tutelles exerce un contrôle et veille au respect des intérêts du mineur.

2. L’incapacité du mineurL’incapacité du mineur est une incapacité d’exercice. Le mineur est titulaire de droits mais il est incapable de les exercer lui-même. L’incapacité du mineur ne con-cerne en réalité que le mineur non émancipé (2.1), le mineur émancipé étant, en principe, capable comme un majeur (2.2).

2.1. Le mineur non émancipéLe mineur est frappé d’une incapacité générale d’exercice. Néanmoins, tous les actes accomplis par un mineur seul ne sont pas annulables pour cause d’incapacité.Les actes que le tuteur ou l’administrateur légal ne peut accomplir seul et qui sont conclus par le mineur seul sont frappés d’une nullité relative. L’action en nullité pour inca-pacité de son auteur peut être exercée par le représentant du mineur ou par l’incapable devenu majeur. Le délai de prescription est de 5 ans à compter de l’accomplissement de l’acte ou de la majorité de l’incapable protégé (art. 1304 du Code civil).Les actes que l’administrateur légal ou le tuteur pouvait accomplir seul et qui sont accomplis par le mineur seul sont rescindables pour lésion. Cela signifie que l’acte n’est pas nul pour incapacité mais qu’il pourra être annulé s’il est lésionnaire. L’annu-lation de l’acte est donc subordonnée à la preuve d’une lésion.L’annulation de l’acte accompli par le mineur seul entraîne la restitution de ce qu’il a payé. En revanche, l’article 1312 du Code civil prévoit que le mineur ne rend pas, en prin-cipe, ce qu’il a reçu à moins qu’il ne soit prouvé que les fonds ont tourné à son profit ou qu’il a frauduleusement trompé son cocontractant sur son âge.Certains actes peuvent être accomplis valablement par le mineur seul. Il s’agit soit d’actes très personnels, comme la reconnaissance d’un enfant naturel ou la rédaction d’un testament à partir de 16 ans portant sur la moitié de ses biens (art. 904 du Code civil), soit d’actes peu graves, com-me des actes conservatoires, ou des actes de la vie couran-te autorisés par l’usage (art. 389-3 et 450 du Code civil). Pour les autres actes, le mineur doit se faire assister par des personnes investies de l’autorité parentale ou de la tutelle (mariage, contrat d’apprentissage).Depuis la loi du 4 juillet 2001, une femme mineure peut solliciter une interruption volontaire de grossesse dans



le secret, sans recueillir le consentement de l’un des titulaires de l’autorité parentale. Dans ce cas, la mineure se fait accompagner dans sa démarche par la personne majeure de son choix. (art. L. 2212-7 du Code de la santé publique). Cette même loi précise que « la ligature des trompes ou des canaux déférents à visée contraceptive ne peut être pratiquée sur une personne mineure » (art. L. 2123-2 du Code de la santé publique).Concernant la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle du mineur, il répond de ses faits dommageables, tout com-me un majeur, même s’il n’est pas doté d’une faculté de discernement suffisante. Généralement, les mineurs étant insolvables, les victimes agissent contre les parents, res-ponsables des dommages causés par leur enfant mineur vivant avec eux sur le fondement de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil.

2.2. Le mineur émancipé

2.2.1. Les causes d’émancipationLa loi prévoit deux causes d’émancipation.L’émancipation du mineur joue de plein droit en cas de mariage du mineur (art. 476 du Code civil). Elle survit à la dissolution du mariage.L’émancipation du mineur peut être accordée par le juge des tutelles lorsque le mineur a atteint l’âge de 16 ans (art. 477 du Code civil). La demande doit émaner soit des parents du mineur ou de l’un d’eux (art. 477 al. 2 et 3), soit du conseil de famille si le mineur reste sans père ni mère (art. 478 du Code civil). L’émancipation n’est pas de droit. Elle résulte d’une décision souveraine du juge des tutelles fondée sur de justes motifs. La loi prévoit l’audi-tion du mineur.

2.2.2. Les effets de l’émancipationLe mineur émancipé est capable comme un majeur. Il peut accomplir tous les actes de la vie civile.Cependant, cette capacité connaît quelques limites. Le mineur, même émancipé, doit obtenir le consentement d’un des représentants de l’autorité parentale pour se marier, se donner en adoption. En matière commerciale, le mineur même émancipé ne peut être commerçant (art. 487 du Code civil).

FICHE 3 : LA PROTECTIONDES MAJEURS INCAPABLESEn principe, toute personne est capable, sauf dans les cas où la loi a expressément prévu qu’elle est incapable (art. 1124 du Code civil).Depuis la loi n° 74-631 du 5 juillet 1974 ayant abaissé l’âge de la majorité jusqu’alors fixé à 21 ans, l’art. 488 du

Code civil dispose « La majorité est fixée à dix-huit ans accomplis ; à cet âge, on est capable de tous les actes de la vie civile ».Cette capacité de principe attachée à la majorité est cependant tempérée par la nécessité de protéger certains majeurs qui, en raison d’une altération de leurs facultés mentales ou physiques, doivent être représentés ou assis-tés par un tiers.Cependant, en dépit de l’altération des facultés dont peut souffrir une personne, certains actes juridiques strictement personnels ne peuvent faire l’objet d’une représentation. Il en est ainsi du mariage qui ne peut avoir lieu sans le con-sentement personnel du majeur (art. 146 du Code civil). Cette solution doit aussi concerner la reconnaissance d’un enfant naturel même si un juge des tutelles a pu autori-ser un administrateur légal d’un majeur protégé en état de coma prolongé à reconnaître un enfant naturel (TI Quim-perlé, 16 oct. 1999, JCP 2000-II-10252, note Th. Garé).De plus, le consentement personnel du majeur, placé ou non sous un régime de protection, doit toujours être recherché pour autoriser les atteintes à son intégrité cor-porelle. La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 a ainsi posé le principe selon lequel le consentement du majeur sous tutelle doit toujours être recherché s’il est apte à expri-mer sa volonté et à participer à la décision (art. L. 1111-4, alinéa 5, du Code de la santé publique). Les majeurs sous tutelle ont le droit de recevoir eux-mêmes une informa-tion et de participer à la prise de décision les concernant, d’une manière adaptée à leurs facultés de discernement (art. L. 1111-2, alinéa 5, du Code de la santé publique). Cette solution avait déjà été retenue par la loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à la stérilisation contracep-tive d’une incapable majeure qui indique que, si elle est apte à exprimer sa volonté, son consentement doit être systématiquement recherché et pris en compte après que lui a été donnée une information adaptée à son degré de compréhension. Il ne peut être passé à son refus de subir une stérilisation contraceptive ou à la révocation de son consentement (art. L. 2123-2 du Code de la santé publi-que). S’agissant des autres actes médicaux, la loi du 4 mars 2002 prévoit en outre qu’en cas de refus d’un traitement par le tuteur risquant d’entraîner des conséquences graves pour la santé du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables (art. L. 1111-4, alinéa 5, du Code de la santé publique).Pour les autres actes de la vie civile, qui ne présentent pas un caractère éminemment personnel, la loi a prévu diffé-rents régimes de protection (2) applicables aux majeurs que la loi a souhaité protéger (1).

1. Les majeurs protégésL’article 488 al. 2 et 3 prévoit deux causes d’ouverture d’un régime de protection.La première est liée à l’altération des facultés mentales ou physiques de la personne. En effet, « est néanmoins




protégé, soit à l’occasion d’un acte particulier, soit d’une manière continue, le majeur qu’une altération de ses facul-tés personnelles met dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts ». Cette altération des facultés mentales ou corporelles doit être médicalement établie (art. 490 al. 3 du Code civil).La deuxième est liée à certaines faiblesses dont le majeur peut être victime. En effet, « peut pareillement être pro-tégé le majeur qui, par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, s’expose à tomber dans le besoin ou com-promet l’exécution de ses obligations familiales. » L’incapa-cité peut donc aussi frapper un majeur qui a un compor-tement (boisson, jeu, paresse, dépenses excessives, etc.) de nature à le mettre pécuniairement en danger pour lui-même et/ou ses proches.Lorsqu’une personne répond à l’une ou l’autre de ces deux conditions, le juge peut décider de la placer sous un régi-me de protection défini par la loi.

2. Les régimes de protectionMême si le majeur n’est pas placé sous un régime parti-culier de protection, les actes qu’il a pu accomplir sous l’empire d’un trouble mental peuvent être remis en cause. En effet, la loi prévoit que « pour accomplir un acte vala-ble, il fait être sain d’esprit ». La capacité étant la règle, « c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte » (art. 489 du Code civil). L’action en nullité peut être intentée du vivant de l’individu par lui ou par son tuteur ou curateur s’il en a été nommé un. Si l’action est intentée après la mort de l’individu, les héritiers ne pourront obtenir l’annulation de l’acte que s’il porte en lui-même la preuve d’un trouble mental (art. 489-1 du Code civil).Si un majeur a besoin d’être placé sous un régime de pro-tection mais est marié, la loi prévoit cependant qu’il n’y a pas lieu d’ouvrir une tutelle qui devrait être dévolue au conjoint si, par application des règles du régime matri-monial, il peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne protégée (art. 498 du Code civil). La juris-prudence a posé un principe de priorité d’application des règles du régime matrimonial par rapport à celles des inca-pables majeurs (Civ. 1re, 9 nov. 1981, JCP 1982-II-19808, note Prévault).Lorsque le majeur est placé sous un régime particulier de protection, la loi instaure une protection efficace. Encore faut-il constater que cette protection varie selon le régime applicable : tutelle (2.1.), curatelle (2.2.) ou sauvegarde de justice (2.3).

2.1. La tutelleL’art. 493 du Code civil indique que le majeur lui-même peut provoquer sa mise sous tutelle. À défaut, son con-joint, un ascendant ou un descendant, un frère ou une sœur, le curateur (s’il était sous curatelle) et le ministère

public ont qualité pour demander la mise sous tutelle. Elle peut aussi être ouverte d’office par le juge. Toutes ces per-sonnes ainsi que les amis, autres parents, alliés, médecin traitant ou directeur d’établissement peuvent former un recours contre le jugement qui a ouvert la tutelle devant le tribunal de grande instance.Il est inutile d’ouvrir la tutelle, lorsque le conjoint du dément trouve dans le droit des régimes matrimoniaux le moyen de pourvoir aux intérêts de son époux (art. 498 du Code civil).Le juge des tutelles est compétent. La mise sous tutelle est subordonnée à la constatation de l’altération des facul-tés mentales ou corporelles par un médecin spécialiste (art. 493-1 du Code civil). Le malade doit être entendu par le juge.Pour être opposable aux tiers, le jugement doit être publié par une mention en marge de l’acte de naissan-ce de l’incapable (art. 493-2 du Code civil). La décision est mentionnée au répertoire civil. La décision est éga-lement opposable aux tiers qui en auraient eu person-nellement connaissance.

2.1.1. Organisation de la tutelleLes règles sur le fonctionnement de la tutelle des majeurs sont les mêmes que celles qui sont applicables aux mineurs sous tutelle.La tutelle concerne aussi bien la personne que les biens. L’incapable est représenté par son tuteur, assisté d’un con-seil de famille et du juge des tutelles.Depuis la loi du 4 juillet 2001, il est possible de pratiquer une stérilisation contraceptive sur une personne majeure dont l’altération des facultés mentales constitue un handi-cap et a justifié son placement sous tutelle ou sous cura-telle et s’il existe une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contraception ou une impossibilité avé-rée de les mettre en œuvre efficacement. L’intervention est subordonnée à une décision du juge des tutelles saisi par la personne concernée, les père et mère ou le représentant légal de la personne concernée. Le juge se prononce après avoir entendu la personne concernée. Le consentement de celle-ci est recherché si elle est apte à exprimer sa volonté. Il ne peut être passé outre à son refus ou la révocation de son consentement. Le juge auditionne toute personne qu’il juge utile d’entendre et recueille l’avis d’un comité d’ex-perts composé de personnes qualifiées sur le plan médical et de représentants de personnes handicapées qui apprécie la justification médicale de l’intervention, ses risques et ses conséquences sur les plans physique et psychologique. (art. L. 2123-2 du Code de la santé publique)

2.1.2. Incapacité du majeur placé sous tutelleLe majeur placé sous tutelle est représenté d’une manière continue dans les actes de la vie civile (art. 492 du Code civil). Ce régime de protection est le plus complet et pro-tecteur de tous les régimes d’incapacité. L’incapacité est



beaucoup plus générale que celle du mineur émancipé puisqu’elle s’applique aussi aux actes d’administration, même non lésionnaires, fussent-ils accomplis dans un intervalle lucide. Les actes sont nuls de droit, dès l’ins-tant qu’ils ont été passés postérieurement au jugement d’ouverture de la tutelle (art. 502 du Code civil). Il en est ainsi du testament qui, fait après l’ouverture de la tutel-le, sera nul de droit (art. 504 du Code civil), même si cet acte particulier ne peut être accompli par le représentant de l’incapable.Cependant, le juge des tutelles peut, en ouvrant la tutelle ou, dans un jugement postérieur, sur l’avis du médecin trai-tant, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire elle-même, soit seule, soit avec l’assistance du tuteur ou de la personne qui en tient lieu (art. 501 du Code civil). De plus, certains actes très per-sonnels ne peuvent être accomplis par représentation. Dès lors, la jurisprudence admet notamment la validité de la reconnaissance d’un enfant naturel et la loi auto-rise le majeur sous tutelle à se marier avec l’autorisation de ses père et mère ou du conseil de famille (art. 506 du Code civil).La nullité est relative, elle ne peut être invoquée que par la personne protégée ou son représentant.

2.2. La curatelleLa curatelle est un régime de protection qui convient aux majeurs qui souffrent d’une légère altération de leurs facul-tés personnelles, comme une débilité mentale ou ceux qui sont enclins à l’intempérance, l’oisiveté ou la prodigalité, compromettant ainsi l’exécution de leurs devoirs familiaux (art. 508 et 508-1 du Code civil).

2.2.1. Organisation de la curatelleCe régime ne comporte qu’un seul organe : le curateur. L’époux est curateur de son conjoint, sauf si la commu-nauté de vie a cessé entre les époux. Les autres curateurs sont désignés par le juge des tutelles (art. 509-1 du Code civil).Le curateur ne fait qu’assister l’incapable pour les actes qui excèdent sa capacité : il ne le représente pas. En prati-que, les actes sont accomplis sous la double signature du majeur et du curateur. En cas de refus d’assistance du cura-teur, l’incapable peut solliciter l’autorisation du juge des tutelles (art. 510 al. 2 du Code civil) qui statue après avoir entendu ou régulièrement appelé le curateur (art. 894-1 du Code de procédure civile).

2.2.2. Incapacité du majeur placé sous curatelleLe majeur placé sous curatelle n’est frappé que d’une incapacité partielle. Il conserve la capacité d’accomplir seul tous les actes pour lesquels la loi n’impose pas expli-citement l’assistance de son curateur : actes conservatoi-res et d’administration, ainsi que le testament (art. 513 du Code civil) ou les actes expressément énumérés par

le juge (art. 511 du Code civil). Il a besoin de l’assistan-ce de son curateur pour accomplir tous les actes qu’un tuteur n’a pas le pouvoir de faire librement (art. 510 du Code civil).Les actes que le majeur sous curatelle peut accomplir seul sont, en principe, valables. Néanmoins, ils sont exposés aux actions en réduction ou en rescision en cas de lésion ou d’excès. L’acte accompli par le majeur sous curatelle seul sans l’assistance requise est nul d’une nullité rela-tive. L’action s’éteint par la prescription de droit commun de 5 ans ou par la confirmation du curateur (art. 510-1 du Code civil).

2.3. La sauvegarde de justiceLa sauvegarde de justice est un régime de protection essentiellement temporaire. Il est adapté aux déficiences physiques ou mentales passagères ou aux malades plus gravement atteints dans l’attente d’une mise sous tutelle ou curatelle.Elle résulte d’une simple déclaration faite par le médecin traitant au procureur de la République qui l’enregistre. La mesure se périme par deux mois, mais elle peut être renou-velée. Le placement du majeur sous sauvegarde de justice peut aussi être décidé par le juge des tutelles saisi d’une procédure de tutelle ou de curatelle, qui estime néces-saire de protéger le majeur pendant la durée de l’instance (art. 491-1 du Code civil).Le majeur placé sous sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits (art. 491-2 al. 1er du Code civil). L’art. 491-2 al. 2 du Code civil prévoit cependant que les actes que le majeur a passés pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès. Cela signi-fie qu’un acte qui ne porte pas préjudice aux intérêts du majeur est parfaitement valable même accompli seul. Les textes conduisent à reconnaître à la rescision pour lésion un caractère facultatif. Les tribunaux prendront, à ce sujet, en considération, la fortune de la personne pro-tégée, la bonne ou mauvaise foi de ceux qui auront traité avec elle, l’utilité ou l’inutilité de l’opération (art. 491-2 al. 3 du Code civil).En cas de lésion, l’acte sera annulé. En cas d’excès, l’en-gagement sera réduit.Si le majeur n’a pas pris la précaution de désigner un man-dataire pour s’occuper de ses affaires (art. 491-3 du Code civil), le juge des tutelles peut en désigner un, afin d’ac-complir un acte ou une série d’actes déterminés (art. 491-5 du Code civil). Seuls les actes d’administration courants peuvent être accomplis par le mandataire. En l’absence de mandat, on suit les règles de la gestion d’affaires (art. 491-4 du Code civil).

Conclusion : projet de réforme du dispositif de protection des majeursPlus de 700 000 personnes sont aujourd’hui placées sous tutelle ou sous curatelle, et l’évolution de la démogra-




phie permet de prévoir une aggravation de cette situa-tion. Le chiffre des placements est en constante aug-mentation et devrait atteindre le million en 2010. Or, les règles juridiques actuelles ne sont pas adaptées à la protection des personnes elles-mêmes et l’exécution des mesures est insuffisamment contrôlée. Il n’existe que 80 juges des tutelles pour faire fonctionner l’ensemble du dispositif sur tout le territoire. C’est durant l’été 2002 que le gouvernement a manifesté sa volonté de réforme en mettant en place plusieurs groupes de travail chargés de son élaboration.Un avant-projet de loi a été établi mais le gouvernement a récemment indiqué qu’il ne serait pas soumis au Parle-ment avant 2007.L’un des objectifs de la réforme est de rendre plus effi-cients les principes de nécessité et de subsidiarité afin que seules les personnes dont l’altération des facultés personnelles est réelle fassent l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle. En outre, il est prévu d’intro-duire dans notre droit le mandat de protection future, qui permettra à une personne d’organiser sa propre protection en désignant devant notaire, pour le cas où elle deviendrait incapable, un tiers de confiance char-gé de la représenter dans les actes de la vie civile. Ces diverses dispositions devraient conduire à une meilleu-re maîtrise du nombre de personnes placées sous pro-tection judiciaire. Par ailleurs, les missions bénévoles, encore importantes lors de l’entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 1968, ont quasiment disparu. C’est pour-quoi, il est envisagé d’instituer la fonction de délégué à la protection actuellement exercée par des associations tutélaires, des gérants de tutelle, privés ou hospitaliers. De nouvelles règles relatives au statut, à la formation et aux modalités de financement des intervenants exté-rieurs à la famille seront élaborées afin de garantir à la fois le recrutement de personnes qualifiées au service des majeurs vulnérables et la reconnaissance de l’acti-vité par elles menée.Dans une réponse (JO du 8 juin 2006, p. 1613) à une question posée par le parlementaire, le garde des Sceaux a souligné l’importance de cette réforme qui envisage la réécriture des dispositions du Code civil et du Code de l’action sociale et des familles applicables afin de recen-trer les mesures de tutelle et de curatelle sur les person-nes qui en ont réellement besoin, et de mieux encadrer leur mise en œuvre. Cette réforme doit conduire à une modification de la répartition des rôles entre l’institution judiciaire et les départements en charge de l’aide socia-le. Les conditions de financement et de compensation de cette réforme ainsi que celles relatives à la formation des travailleurs sociaux chargés de sa mise en œuvre seraient en cours de finalisation. Conscient de l’attente légitime des personnes concernées et de leur famille, le garde des Sceaux a dit être déterminé à mener à bien ce projet dans les plus brefs délais.

FICHE 4 : LE CONCUBINAGEL’union hors mariage a été pendant longtemps une situa-tion de fait complètement ignorée par le droit. Les per-sonnes vivant en couple en dehors du mariage se plaçaient par elles-mêmes en dehors du droit.Cependant, la désaffection du mariage au profit du concu-binage est une réalité sociale que le droit ne pouvait con-tinuer à ignorer. Sous la pression sociale, le législateur est intervenu de façon parcellaire pour conférer un semblant de statut au concubinage.Aux termes de l’article 515-8 du Code civil, issu de la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune pré-sentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».Depuis plusieurs années, le droit positif tend à améliorer le sort des concubins en les faisant bénéficier d’avantages jusqu’alors réservés aux personnes mariées. Cependant, jusqu’à présent, les interventions du législateur étaient ponctuelles sans reconnaissance véritable du concubina-ge. La loi n° 99-944 du 15 novembre a modifié sensible-ment les choses en introduisant dans le Code civil, une définition du concubinage qui en précise les conditions (1.) La jurisprudence et divers textes en ont déterminé les effets (2.).

1. Les conditions du concubinage

1.1. Conditions de fondPour la Cour de cassation, le concubinage ne pouvait « résulter que d’une relation stable et continue ayant l’ap-parence du mariage, donc entre un homme et une femme » (Soc., 11 juill. 1989, Bull. civ. V n° 514).La loi du 15 novembre 1999 a clairement condamné cette jurisprudence en affirmant que l’union peut concerner deux personnes de sexe différent ou de même sexe, ainsi que cela résulte de la lecture de l’article 515-8 du Code civil. La loi reconnaît ainsi la réalité du concubinage homosexuel.L’adultère n’étant plus un délit depuis 1975, le concubi-nage peut être adultérin.

1.2. Conditions de formeAucune forme, déclaration ou célébration n’est requise pour la constitution du concubinage qui demeure une situation de fait.La loi du 15 novembre 1999 semble faire de la communauté de vie, stable et continue, la condition essentielle du con-cubinage. La vérification de cette condition est difficile à mettre en œuvre en pratique.

2. Les effets du concubinagePour l’essentiel, les concubins sont traités par le droit com-me deux célibataires. À ce titre, ils relèvent pour l’essentiel



du droit commun sans que la nature de leur relation soit prise en considération. Cela se vérifie tant à l’examen de leurs rapports entre eux (2.1.) qu’à celui de leurs rapports avec les tiers (2.2.).

2.1. Les rapports entre concubins

2.1.1. Sur le plan matérielSur le plan matériel, les concubins ne sont soumis à aucun régime matrimonial. Par conséquent, il n’existe aucun devoir matériel entre concubins, ni même de devoir de secours impliquant une obligation alimentaire.En cas de litige sur la propriété d’un bien mobilier, la preu-ve de la propriété d’un concubin peut être rapportée par tout moyen (Civ. 1re, 21 fév. 2006, n° 04-19667).Le décès d’un concubin n’entraîne aucune vocation suc-cessorale de l’autre. Toutefois, les concubins peuvent librement se consentir des libéralités. En effet, la Cour de cassation décide désormais que n’est plus contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire (Civ. 1re, 3 février 1999, Bull. civ. I, n° 43).En revanche, l’attribution préférentielle prévue par l’ar-ticle 832 du Code civil ne peut être demandée que par le conjoint ou par un héritier et non par le concubin ayant vécu plusieurs années en concubinage au cours duquel le couple a fait construire une maison sur un terrain qu’ils avaient acquis ensemble (Civ. 1re, 9 déc. 2003, Bull. civ. I, n° 253).Aucune disposition légale ne réglant la contribution des concubins aux charges de la vie commune, en l’absence de volonté exprimée à cet égard, chacun doit supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées (Civ. 1re, 17 oct. 2000, JCP 2001-II-10568, note Th. Garé, D. 2001-497, note R. Cabrillac). Si un accord a été conclu sur la répar-tition des charges de la vie commune, c’est au concubin qui s’en prévaut de rapporter la preuve de son existence qui, conformément au droit commun de la preuve, en prin-cipe doit prendre la forme d’un écrit (Civ. 1re, 28 juin 2005, Bull. civ. I, n° 278).Néanmoins, l’application des règles du droit des obliga-tions permet parfois aux juges de tempérer cette affir-mation. Si, en raison de la communauté de vie, s’est créée une communauté de fait des biens, les juges pro-cèdent à la liquidation en recourant à la théorie des « sociétés de fait » (Civ. 1re, 12 mai 2004 : Bull. civ. I, n° 131).La jurisprudence a aussi recours à la théorie de l’enrichis-sement sans cause, de la gestion d’affaires ou de l’obliga-tion naturelle de reconnaissance pour indemniser celui qui a consacré son activité à l’entretien du foyer et l’éduca-tion des enfants communs ou l’activité professionnelle de l’autre (cf. par exemple, Civ. 1re, 17 nov. 1999, JCP 2001-II-10458, note S. Chassagnard).

2.1.2. Sur le plan personnelIl n’existe aucun devoir moral entre concubins. Les devoirs d’assistance et de fidélité des époux ne s’appliquent pas aux concubins.La rupture est libre. Elle n’a pas à être motivée et n’est pas, en principe, constitutive de faute. Là encore, la juris-prudence peut retenir la responsabilité civile de l’auteur de la rupture lorsque les circonstances de la rupture sont fautives. Telle est par exemple le comportement d’un con-cubin qui, en dépit du jugement de divorce dont il s’est ensuite prévalu pour échapper à ses obligations, a conti-nué à se comporter en mari tant à l’égard de son épouse que des tiers, et dont le départ est intervenu sans con-certation après quarante ans de vie commune. Les juges ont fixé à la somme de 100 000 e le montant des domma-ges-intérêts alloués à la concubine (Civ. 1re, 3 janv. 2006, n° 04-11016).Cependant, il a été jugé que le seul fait d’entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l’égard de l’épouse (Civ. 2e, 5 juill. 2001, Bull. civ. II, n° 136 ; JCP 2001-II-10139, note D. Houtcieff).Le concubinage n’entraîne aucune présomption de pater-nité. L’établissement de la filiation paternelle suppose un acte volontaire de reconnaissance.Toutefois, les couples hétérosexuels non mariés peuvent bénéficier d’un transfert d’embryons ou d’une insémination dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation à condition d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans (art. 2141-2 du Code de la Santé publi-que). En revanche, l’adoption par un couple de concubins reste prohibée.La filiation établie à l’égard des enfants, le père et la mère, même non mariés ensemble, exercent en commun l’auto-rité parentale (art. 372 du Code civil, modifié par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002).

2.2. Les rapports des concubins avec les tiersÀ l’égard des tiers, le concubinage n’entraîne aucune soli-darité des concubins. En effet, en dépit de certaines déci-sions contraires des juges du fond, il résulte d’une juris-prudence constante émanant de la Cour de cassation que l’article 220 du Code civil relatif à la solidarité des dettes ménagères n’est pas applicable en cas de concubinage (cf. par ex. Civ. 1re, 2 mai 2001, Bull. civ. I, n° 111 ; Civ. 1re, 27 avr. 2004, Bull. civ. I, n° 113).Toutefois, le concubinage est une situation de fait qui a l’apparence du mariage dont les tiers trompés peuvent à ce titre se prévaloir pour réclamer à un concubin l’exé-cution des engagements souscrits par l’autre. Le concu-binage notoire fait perdre un certain nombre d’avanta-ges. Il est ainsi pris en compte pour le calcul de l’impôt sur les grandes fortunes mais pas pour le calcul de l’im-pôt sur le revenu ou celui des droits de mutation à titre gratuit.




Les concubins peuvent se prévaloir de leur situation pour réclamer certains droits jusqu’alors réservés aux époux et que la loi tend à généraliser aux concubins. Ainsi, la légis-lation sociale assimile souvent le concubin à un époux, la jurisprudence permet l’indemnisation du concubin sur-vivant par le responsable du décès de l’autre, la loi du 6 juillet 1989 (art. 14) prévoit le transfert du bail au con-cubin notoire en cas de décès ou d’abandon du domicile par l’autre. Pour les prestations de l’assurance maladie et l’assurance maternité, la qualité d’ayant droit est reconnue à la personne « vivant maritalement » avec l’assuré, et à sa charge (C. Séc. soc., art. L. 161-14).

FICHE 5 : LE PACTE CIVILDE SOLIDARITÉ (PACS)Le pacte civil de solidarité (PACS) est un contrat conclu entre deux personnes physiques majeures, de sexe diffé-rent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune, créé par la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999.Un bilan effectué 5 ans après l’entrée en vigueur de la loi montre que le PACS constitue une réalité sociale avec 131 651 PACS enregistrés depuis 1999 pour 15 641 disso-lutions.Le PACS est régi par les articles 515-1 et suivants du Code civil. La décision du Conseil constitutionnel du 9 novem-bre 1999 a apporté d’importantes précisions et réserves d’interprétation à cette loi. En outre, trois décrets n° 99-1089, n° 99-1090 et n° 99-1091 en date du 21 décembre 1999 ont été pris pour l’application des articles 515-3 et 515-7 et relatifs à la déclaration, à la modification et à la dissolution du PACS, pour déterminer les conditions dans lesquelles sont traitées et conservées ces informations, et autorisant la création d’un traitement automatisé des registres tenus par les greffes.La loi fixe ses conditions de conclusion (1.), détermine ses effets (2.) et réglemente sa dissolution (3.).

1. Conditions de conclusion du PACS

1.1. Conditions quant aux personnesLe PACS ne peut être conclu que par des personnes majeu-res capables. L’art. 506-1 du Code civil édicte une interdic-tion pour les majeurs sous tutelle de conclure un PACS.La condition de vie commune a un caractère impéra-tif, selon le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999 (JO 16 nov. 2000). Selon les débats parlementaires analysés par le Conseil constitutionnel, la notion de vie commune ne couvre pas seulement une communauté d’intérêts et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes. La vie commune suppose, outre une résidence commune, une vie de couple, qui seule justifie que le législateur ait prévu

des causes de nullité du pacte qui, soit reprennent les empêchements à mariage visant à prévenir l’inceste, soit évitent une violation de l’obligation de fidélité décou-lant du mariage.En revanche, la différence de sexe entre les partenaires n’est pas requise. La loi prévoit expressément que le PACS concerne les couples homosexuels et hétérosexuels.La loi interdit, à peine de nullité (absolue selon le Conseil constitutionnel) la conclusion de ce contrat, entre ascen-dant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe, entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus et entre deux personnes dont l’une au moins est engagée dans les liens du mariage ou est déjà liée par un pacte civil de solidarité (art. 515-2 du C. civ.).Les frères et sœurs ne peuvent donc pas conclure un pacte civil de solidarité, comme cela avait été initialement pro-posé.

1.2. Conditions quant à la formeLe PACS est un contrat solennel dans la mesure où sa vali-dité est subordonnée à l’accomplissement de certaines formalités.Les partenaires doivent déclarer conjointement qu’ils con-cluent un pacte civil de solidarité au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel ils fixent leur résidence commune (art. 515-3 du C. civ.).La déclaration des partenaires est inscrite sur un registre par le greffier qui vise et date les deux exemplaires du con-trat et les restitue aux partenaires.Une mention de cette déclaration est faite sur un registre tenu au greffe du tribunal d’instance du lieu de naissance de chaque partenaire ou, pour le partenaire né à l’étranger, au greffe du tribunal de grande instance de Paris.Les mêmes formalités doivent être accomplies en cas de modification du PACS.La loi ne prévoit aucune célébration.

2. Effets du PACS

2.1. Les effets matérielsS’agissant des effets matériels, la loi prévoit que les par-tenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun (art. 515-4 al. 2 du C. civ.). La loi n’a pas repris les limites de la solidarité ménagère prévues par l’art. 220 du Code civil (emprunt, achat à tempérament, dépenses manifestement excessives) applicables aux époux. Le juge les étendra-t-il par analogie ?Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s’appor-tent une aide mutuelle et matérielle. Les modalités de cet-te aide sont fixées par le pacte. (art. 515-4 al. 1er C. civ.) Cette aide évoque la contribution aux charges du mariage due par les époux. Selon le Conseil constitutionnel, cet-te aide mutuelle et matérielle s’analyse comme un devoir



entre partenaires du pacte. La libre volonté des partenai-res peut s’exprimer dans la détermination des modalités de cette aide. En revanche, une clause supprimant cette aide en méconnaîtrait le caractère obligatoire et serait en con-séquence nulle. Dans le silence du pacte, il appartiendra au juge du contrat, en cas de litige, de définir les moda-lités de cette aide en fonction de la situation respective des partenaires.La loi prévoit qu’à défaut de stipulation contraire de l’acte d’acquisition, les biens des partenaires acquis postérieure-ment à la conclusion du pacte sont soumis au régime de l’in-division par moitié. La présomption d’indivision est appli-cable alors même que le bien aurait été acquis par l’un des partenaires à l’insu de l’autre. Si le prix du bien ainsi acquis a été payé en totalité à l’aide de deniers personnels de l’ac-quéreur, la part revenant à l’autre partenaire constitue une donation indirecte ou déguisée, assujettie aux règles civi-les et fiscales applicables aux libéralités, sauf si celui qui a financé l’acquisition peut prouver que les fonds en ques-tion ont été avancés à titre de prêt (Rép. min. n° 23816, JO Sénat Q 23 nov. 2000, p. 4019). Les biens dont la date d’acquisition ne peut être établie sont soumis au régime de l’indivision (art. 515-5 C. civ.) Les règles de l’indivision impliquent une cogestion de principe : l’accord des deux partenaires est, en principe, nécessaire pour l’accomplisse-ment de tout acte d’administration ou de disposition relatif à un bien indivis. De plus, il en résulte que chaque parte-naire peut provoquer, à tout moment, le partage, sans qu’il soit même besoin de modifier le pacte.L’institution du PACS souffre d’une absence de publicité sérieuse destinée à informer les tiers sur l’étendue des droits de son cocontractant. Certes, l’article 5-I du décret n° 99-1090 du 21 décembre 1999 en matière d’établisse-ment des actes nécessitant une publicité au bureau des hypothèques permet aux notaires d’accéder aux données relatives au pacte civil de solidarité susceptible d’avoir été souscrit par le vendeur. Mais il ne permet pas aux praticiens d’accéder à ces informations pour la conclusion de contrats qui ne sont pas soumis à une publicité foncière (cession de fonds de commerce, constitution de société…). Par conséquent, il convient de s’interroger sur la nécessité de demander à chaque vendeur une attestation de non-PACS pour savoir si ceux-ci sont engagés dans un PACS (cf. Rép. min. n° 46367, JOAN Q, 20 nov. 2000, p. 6631).Le lien découlant d’un pacte civil de solidarité entraîne diverses conséquences fiscales (les plus importantes étant l’imposition commune initialement à compter de l’imposi-tion des revenus de l’année du troisième anniversaire de l’enregistrement du pacte, mais depuis la première année d’imposition des revenus depuis la loi de finances pour 2005 et la diminution des droits de mutation à titre gratuit applicables aux libéralités entre partenaires), sociales (le partenaire lié à un pacte civil de solidarité peut bénéficier de la qualité d’assuré social, de l’allocation veuvage, de la continuation du droit au bail, d’autorisation d’absence pour

événements familiaux en droit du travail, etc.) ou civiles (les dispositions relatives à l’attribution préférentielle sont en principe applicables entre partenaires en cas de dissolu-tion du pacte comme le prévoit l’art. 515-6 C. civ.).

2.2. Les effets personnelsS’agissant des effets personnels, la loi est muette. Elle ne prévoit ni obligation de fidélité, ni devoir d’assistance. Le PACS n’instaure aucune obligation morale entre les parte-naires. Le PACS ne produit aucun effet en matière de filia-tion ou d’adoption.Une loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la préven-tion et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs a inséré dans le Code pénal une définition du principe général d’aggravation de la peine pour les infractions commises au sein du couple et étend cette circonstance aggravante aux faits commis par l’ancien conjoint, concubin ou pacsé. Elle insère dans les incriminations pour lesquelles la circonstance aggra-vante de violences conjugales est prévue par référence au « partenaire lié à la victime par un PACS ». De plus le texte introduit la circonstance aggravante de violences conjugales pour l’infraction de meurtre, et précise que le viol et les autres agressions sexuelles peuvent être cons-titués au sein du couple et fait de la qualité de conjoint, partenaire pacsé ou concubin de la victime une circons-tance aggravante.

3. La dissolution du PACS

3.1. Les causesLes partenaires peuvent mettre fin au pacte d’un com-mun accord. Ils doivent remettre une déclaration conjoin-te écrite au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel l’un d’entre eux au moins a sa résidence. Le gref-fier inscrit cette déclaration sur un registre et en assure la conservation.Chaque partenaire peut aussi rompre le PACS de façon uni-latérale. Le partenaire signifie alors à l’autre sa décision et adresse copie de cette signification au greffe du tribunal d’instance qui a reçu l’acte initial.Le mariage met également automatiquement fin au PACS. Le partenaire doit toutefois en informer l’autre par voie de signification et en adresser la copie, avec celle de son acte de naissance sur lequel est portée la mention du mariage, au greffe du tribunal d’instance qui a reçu l’acte initial du PACS.Le PACS prend également fin de plein droit au décès de l’un des deux partenaires. Le survivant ou tout intéres-sé doit adresser un avis de décès au greffe du tribunal d’instance qui a reçu la déclaration initiale. Le greffier doit alors porter ou faire porter mention de la fin du PACS en marge de l’acte initial. Cette mention est également faite en marge du registre sur lequel avait été déclaré l’acte initial.




3.2. Les effetsLes effets de la dissolution du PACS sont régis par l’arti-cle 515-7 du Code civil.La liquidation des droits et obligations des partenaires doit être effectuée par les partenaires eux-mêmes.À défaut d’accord, le juge statue sur les conséquences patrimoniales de la rupture.Les règles de la responsabilité civile pourront éventuelle-ment s’appliquer. Un partenaire peut demander réparation à l’autre du préjudice résultant d’une faute dans la rup-ture du PACS.Bien que la loi soit muette sur ce point, le tribunal de grande instance est vraisemblablement, en cette matière, compétent.

Conclusion : projet de réforme du PACSUn rapport remis au garde des Sceaux le 30 novembre 2004 par un groupe de travail sur l’amélioration du régime juri-dique du PACS contient diverses propositions qui ont été reprises dans le projet de loi portant réforme des succes-sions et des libéralités adopté en première lecture par l’As-semblée nationale du 22 février 2006. Parmi les modifica-tions, on peut notamment relever :- le PACS serait toujours enregistré auprès du greffe du TI mais une mention pourrait être apposée en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire afin d’améliorer l’information des tiers ;- les rapports entre les deux partenaires devaient être pré-cisés, notamment le domaine de la solidarité, et le régime de la séparation de biens devrait remplacer celui de l’indi-vision qui s’est révélé inadapté ;- les droits sociaux et fiscaux des partenaires devraient être améliorés notamment par l’octroi d’un droit temporaire de jouissance d’un an du logement commun et la mise en place d’un droit à l’attribution préférentielle du logement, au profit du partenaire survivant.En revanche, aucun changement n’est proposé concernant les règles de dissolution et le régime ne devrait pas être aligné sur celui du mariage (notamment toujours pas de droits en matière d’autorité parentale).

FICHE 6 : LA FORMATION DU MARIAGELe mariage peut être défini comme « l’union d’un homme et d’une femme résultant d’un accord de leurs volontés donné selon des formes solennelles et dont les conséquences sont impérativement fixées par la loi » (Goubeaux et Voirin).La nature juridique du mariage est complexe. Le mariage se forme comme un contrat par la volonté des époux mais ses effets sont définis par la loi, comme une institution.Le mariage est un engagement solennel, en principe, irrévo-cable. Aussi, la loi s’assure-t-elle de l’efficacité de l’engage-ment en posant un certain nombre de conditions (1.1.) dont le non-respect emporte l’application de sanctions (1.2.).

1. Les conditions de formation du mariage

1.1. Les conditions de fond

1.1.1. Les conditions physiologiquesLe mariage suppose une différence de sexe : il est l’union d’un homme et d’une femme.Le 1er avril 2001, deux lois du 21 décembre 2000, l’une sur le mariage des personnes de même sexe, l’autre sur l’adop-tion par deux personnes du même sexe sont entrées en vigueur aux Pays-Bas. Désormais, dans ce pays, deux homo-sexuels peuvent se marier et adopter des enfants. L’arti-cle 30 du Code civil néerlandais indique que « le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». Pour que ce mariage puisse être vala-blement célébré aux Pays-Bas, il suffit que l’un des époux ait la nationalité néerlandaise (quand bien même les deux époux résideraient hors des Pays-Bas) ou réside aux Pays-Bas (quand bien même les deux intéressés seraient de nationalité étrangère et que l’un d’eux ne résiderait pas aux Pays-Bas).Peu importent les capacités sexuelles des futurs conjoints ou leurs aptitudes à procréer. Même si l’une des finalités du mariage est la procréation, la loi ne l’a pas érigée en condition de validité du mariage.La loi pose une condition d’âge. Depuis le Code civil jus-qu’à une date récente, l’homme devait être âgé de 18 ans révolus mais la femme pouvait se marier à partir de l’âge 15 ans. Dans le but de lutter contre les mariages forcés, une loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 a récemment modifié l’article 144 du Code civil qui dispose désormais : « L’hom-me et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ».Le procureur de la République peut cependant accorder des dispenses pour motif grave, comme l’état de grossesse de la femme (art. 145 du Code civil).

1.1.2. Les conditions psychologiquesLe consentement doit exister : il doit être réel et sérieux. « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consente-ment » (art. 146).Le consentement n’est pas réel si le conjoint est incapa-ble d’exprimer un consentement. Tel est souvent lorsque le mariage est contracté « in extremis », c’est-à-dire peu avant le décès du conjoint, à des fins le plus souvent purement successorales. Toutefois, un aliéné peut valablement se marier dans un intervalle lucide s’il ne fait l’objet d’aucun régime de protection ou est seulement placé sous un régi-me de sauvegarde de justice.Pour les mineurs, le consentement est donné par les ascen-dants ou, le cas échéant, par le conseil de famille. Pour les incapables majeurs, en cas de tutelle, le consentement est donné par les père et mère et, à défaut par le conseil de famille. En cas de curatelle, le consentement du curateur, à défaut, celui du juge des tutelles, est nécessaire. En tout



état de cause, le consentement personnel de la personne incapable est une condition nécessaire.Le consentement doit être sérieux. Cela signifie que le mariage ne doit pas être simulé, ce qui est le cas lors-que les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale, comme l’obtention d’un visa de sortie de son pays d’ori-gine, d’un titre de séjour ou l’acquisition de la nationa-lité française.Le consentement doit être exempt de vices.Il résulte de l’article 180 du Code civil que le mariage peut être attaqué lorsqu’un époux a émis un consentement à la suite d’une erreur. L’erreur peut porter sur l’identité civile de la personne ou sur ses qualités essentielles : moralité, aptitude à la procréation ou aux relations sexuelles, santé mentale. Le juge appréciera l’existence de l’erreur, le carac-tère essentiel de la qualité qui fait défaut et le caractère déterminant de l’erreur.Le consentement doit être libre. La loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 est venue préciser que « l’exercice d’une con-trainte sur les époux ou l’un d’eux, y compris par crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nul-lité du mariage » (art. 180, al. 2 du Code civil).En revanche, le dol n’est pas une cause de nullité car, comme l’exprimait Loysel dans un adage bien connu : « En mariage, trompe qui peut ».

1.1.3. Les conditions sociologiquesLa bigamie est une cause de nullité du mariage : pour contracter le mariage, il faut être célibataire, veuf ou divorcé (art. 147 du Code civil). La femme précédemment mariée ne peut pas se remarier immédiatement après son premier mariage. Elle doit laisser s’écouler un délai de 300 jours, appelé délai de viduité et destiné à éviter toute incertitude sur la paternité du mari. La loi prévoit un certain nombre de tempéraments au respect de cette règle. Ainsi, par exemple, le délai de viduité prend fin lorsque la femme accouche au cours du délai ou produit un certificat attestant qu’elle n’est pas enceinte (art. 228 du Code civil).L’inceste est une cause de nullité du mariage.Entre parents, le mariage est prohibé entre tous les ascen-dants et descendants légitimes ou naturels. Le mariage est aussi prohibé entre frère et sœur légitimes ou natu-rels. Ces prohibitions sont absolues, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent faire l’objet d’aucune dispense (art. 161 et 162 du Code civil).Le mariage est aussi prohibé entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu (art. 163 du Code civil) ainsi qu’entre alliés en ligne directe (art. 161 du Code civil). Néanmoins, dans ces cas, la prohibition est relative. L’art. 164 du Code civil permet au président de la République de lever les pro-hibitions entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu et entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé le lien est décédée.

1.2. Les conditions de formeDes formalités avant le mariage doivent être accomplies.Les futurs mariés doivent produire un certain nombre de pièces (acte de naissance de moins de 3 mois, certificat prénuptial, etc.).Le projet de mariage est annoncé au public au moyen d’une affiche apposée par les soins de l’officier d’état civil à la porte de la mairie (art. 63 du Code civil). L’affiche doit res-ter apposée pendant 10 jours et le mariage ne peut être célébré avant l’expiration de ce délai, ni plus d’un an après (art. 64 et 65 du Code civil). La publication doit avoir lieu dans la commune où est célébré le mariage et dans la com-mune où chaque futur époux a son domicile ou sa résidence (art. 166 du Code civil). Les publications ne peuvent avoir lieu que si chacun des époux a remis à l’officier d’état civil un certificat médical de moins de deux mois attestant qu’il a été examiné avant le mariage. Le certificat ne doit con-tenir aucune mention.La loi du 3 décembre 2001 portant réforme du droit des successions prévoit la mise en place d’une information sur le droit de la famille délivrée aux époux au moment du retrait en mairie du dossier de mariage et complétée par un document annexé au livret de famille.Des formalités entourent la célébration du mariage.La célébration doit être publique et en présence de deux témoins au moins et quatre au plus (art. 75 du Code civil). Le mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, requiert sa présence (art. 146-1 du Code civil).Le jour de la célébration est choisi librement par les époux. Le lieu de la célébration est, en principe, dans la commune où l’un des futurs époux a son domicile (art. 74 du Code civil). Le mariage est célébré à la mairie.L’officier d’état civil vérifie les conditions de capacité des époux et, le cas échéant, le consentement de leurs familles (pour les incapables mineurs ou majeurs) et les pièces que les futurs époux doivent fournir (extrait d’ac-te de naissance de moins de 3 mois, certificat d’examen médical, etc.).L’officier d’état civil donne lecture des articles du Code civil relatifs aux devoirs et obligations des époux et leur demande s’ils ont fait un contrat de mariage. Ensuite, il recueille leur consentement et prononce au nom de la loi le mariage.

2. Les sanctions des conditions de formation du mariage

2.1. L’oppositionL’opposition au mariage est une sanction préventive. Ce droit appartient aux membres de la proche famille ainsi qu’au ministère public (art. 172 à 175-1 du Code civil).Il leur permet d’interdire à l’officier d’état civil de célébrer le mariage. En cas d’opposition, les futurs époux doivent engager une procédure de mainlevée devant le tribunal de grande instance.




2.2. La nullité

2.2.1. La nature de la nullitéLa nullité du mariage est une sanction postérieure à la célébration du mariage. Toutes les conditions de forma-tion du mariage ne sont pas sanctionnées par la nullité. Il faut distinguer selon la gravité de l’empêchement auquel il a été passé outre.Le mariage contracté au mépris d’un empêchement simple-ment prohibitif est valable : défaut de publication, inob-servation du délai de viduité, défaut de production du certificat médical, etc. Des pénalités peuvent néanmoins sanctionner l’officier d’état civil qui devait veiller au res-pect de ces conditions.Le mariage contracté au mépris d’un empêchement diri-mant peut au contraire faire l’objet d’une annulation. Conformément au droit commun, la loi établit une dis-tinction entre les cas de nullité relative et les cas de nul-lité absolue.La nullité relative est une nullité de protection applicable en cas de vice du consentement ou de non-respect des règles du droit des incapacités. L’action en nullité rela-tive du mariage n’est pas transmissible aux héritiers du conjoint. Elle est toujours susceptible de confirmation (art. 183 du Code civil).La nullité absolue sanctionne la méconnaissance d’une règle intéressant l’ordre public : identité de sexe, inceste, bigamie, impuberté, absence de consentement, clandesti-nité ou incompétence de l’officier d’état civil. La loi pré-voit des faits susceptibles de couvrir la nullité en matière d’impuberté (art. 185 du Code civil) ou de clandestinité (art. 196 du Code civil).

2.2.2. Le titulaire de l’action en nullitéLe mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont le consen-tement n’a pas été libre. Toutefois, lorsque le consente-ment d’un des époux n’était pas libre, la loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 autorise en outre le ministère public à engager une action en nullité (art. 180, al. 1er du Code civil).L’action en nullité relative pour erreur dans la personne ou sur ses qualités essentielles est exclusivement attachée à la personne et ne peut être exercée que par l’époux dont le consentement a été vicié (art. 180, al. 3 du Code civil).Le mariage contracté sans le consentement des père et mère, des ascendants, ou du conseil de famille, dans les cas où ce consentement était nécessaire, ne peut être atta-qué que par ceux dont le consentement était requis, ou par celui des deux époux qui avait besoin de ce consentement (art. 182 du Code civil).En cas de nullité absolue, les époux eux-mêmes, tous ceux qui y ont intérêt et le ministère public peuvent agir en nullité (art. 184 du Code civil).

2.2.3. Le délai pour agir en nullitéLa loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 a étendu d’un à cinq ans le délai au cours duquel le mariage, consenti sans le consentement libre des deux époux ou de l’un d’eux, peut être attaqué en modifiant l’article 181 du Code civil qui prévoit que « la demande en nullité n’est plus recevable à l’issue d’un délai de cinq ans à compter du mariage ou depuis que l’époux a acquis sa pleine liberté ou que l’er-reur a été par lui reconnue ».En outre, aux termes de l’article 183 du Code civil, l’action en nullité ne peut donc plus être intentée ni par les époux, ni par les parents dont le consentement était requis, toutes les fois que le mariage a été approuvé expressément ou taci-tement par ceux dont le consentement était nécessaire, ou lorsqu’il s’est écoulé cinq années sans réclamation de leur part, depuis qu’ils ont eu connaissance du mariage. Elle ne peut être intentée non plus par l’époux, lorsqu’il s’est écoulé cinq années sans réclamation de sa part, depuis qu’il a atteint l’âge compétent pour consentir par lui-même au mariage.Enfin, le mariage contracté par des époux qui n’avaient point encore l’âge requis, ou dont l’un des deux n’avait point atteint cet âge, ne peut plus être attaqué lorsqu’il s’est écoulé six mois depuis que cet époux ou les époux ont atteint l’âge compétent ou lorsque la femme, qui n’avait point cet âge, a conçu avant l’échéance de six mois (art. 185 du Code civil).Dans les autres cas de nullité absolue, le délai pour agir est, conformément au droit commun et sauf dispositions spéciales contraires, de 30 ans.

2.2.4. Les effets de la nullitéLa nullité du mariage entraîne, en principe, sa disparition rétroactive : tous les effets passés sont rétroactivement anéantis.Toutefois, la rétroactivité de l’annulation connaît une limite tenant à l’application de la théorie du mariage putatif.À l’égard des enfants, l’annulation du mariage n’est jamais rétroactive et ils restent légitimes (art. 202 du Code civil).À l’égard des époux de bonne foi, les effets de la rétroac-tivité sont également écartés. Le mariage est simplement dissous pour l’avenir, ses effets passés sont maintenus et les règles du régime matrimonial sont appliquées pour sa liquidation.Si un seul des deux époux est de bonne foi, alors seul l’époux de bonne foi pourra bénéficier des effets du maria-ge putatif.

FICHE 7 : LES DEVOIRSDÉCOULANT DU MARIAGELe mariage entraîne l’application de règles qui sont pour l’essentiel d’ordre public. Elles apparaissent comme des effets du mariage.



Quelle que soit leur volonté exprimée ou non par l’adop-tion d’un contrat de mariage, tous les époux sont soumis à un certain nombre de règles identiques. En effet « Tout ménage est marié sous un régime déterminé – commu-nauté, participation aux acquêts, séparation de biens – qui seul constitue un régime au sens propre du mot. Tout ménage est en même temps placé sous l’empire des règles que l’on va exposer ici et qui doivent être arti-culées avec celles du régime proprement dit » (Flour et Champenois).Ces dispositions présentent donc deux grands caractères :- Elles sont générales : elles s’appliquent à tous les ména-ges quel que soit leur régime matrimonial. Tel est le sens de l’article 226 du Code civil : « Les dispositions du présent chapitre, en tous points où elles ne réservent pas l’applica-tion des conventions matrimoniales, sont applicables par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimo-nial des époux ».- Elles sont impératives : il n’est pas possible de s’y sous-traire ou de les modifier (art. 1388 du Code civil).À l’égard des époux, le mariage produit tant des effets per-sonnels (1.) que des effets matériels (2.).

1. Les effets personnelsLe mariage met à leur charge des devoirs réciproques en tant qu’époux (1.1.). Le mariage ayant vocation à créer une famille, il met aussi à leur charge des devoirs en tant que parents (1.2.).

1.1. Les devoirs réciproques en tant qu’épouxAux termes de l’article 212 du Code civil : « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistan-ce ». Le devoir de secours se rapporte à un devoir pécu-niaire (voir 2.).

FidélitéLe mariage oblige les époux au devoir de fidélité. Chacun des époux ne peut avoir de relations sexuelles avec une person-ne autre que son conjoint (art. 212 du Code civil). Ce devoir de fidélité perdure pendant la procédure de divorce, même lorsque le juge aux affaires familiales a autorisé les époux à vivre séparément. Certains auteurs s’interrogent sur le déclin de l’obligation de fidélité, relevant notamment qu’elle est rarement sanctionnée pendant la procédure de divorce (cf. articles in Les Petites Affiches 1995, n° 134, p. 17 ; Droit et Patrimoine 2000, n° 85, p. 88).

AssistanceLe mariage oblige les époux à un devoir d’assistance. Cha-cun des époux doit apporter à l’autre son soutien affectif dans les difficultés de l’existence.

RespectC’est une loi nº 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du cou-

ple qui définit aujourd’hui le devoir tenant au respect du conjoint.Aux termes de l’article 215 du Code civil : « Les époux s’obli-gent mutuellement à une communauté de vie ».

Communauté de vieIl s’agit d’un devoir tenant à la communauté de vie qui n’implique pas nécessairement une cohabitation.Avant la loi du 11 juillet 1975, la femme mariée était léga-lement domiciliée chez son mari. Désormais, « le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la com-munauté de vie » (art. 108 du Code civil).Toutefois, la Cour de cassation a précisé que « si les époux peuvent avoir temporairement des domiciles distincts, notamment pour des raisons professionnelles, l’intention matrimonial implique la volonté d’une communauté de vie » (Civ. 1re, 8 juin 1999, n° 97-15520).Ces devoirs sont d’ordre public. Ils ne peuvent faire l’objet d’aucun aménagement conventionnel.

1.2. Les devoirs en tant que parentsAux termes de l’article 213 du Code civil : « Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et prépa-rent leur avenir ».La direction de la famille repose sur un accord des deux époux. Toutefois, un époux peut conférer à l’autre un man-dat de le représenter (art. 218 du Code civil).

2. Les effets matériels

2.1. Les effets matériels communs à tous les époux

2.1.1. La contribution aux charges du mariageConstituent des charges du mariage, les frais d’entretien du ménage, ainsi que les frais nécessités par l’éducation des enfants (contribution qui peut se prolonger au-delà de la majorité des enfants). Elle vise l’ensemble des dépenses entraînées par le train de vie du ménage qui est fixé par les deux époux.On considère que la notion de charges du mariage doit être entendue largement. En relèvent certainement les dépenses élémentaires comme les dépenses de nour-riture, de logement, de vêtements des époux et des enfants, les dépenses d’agréments, comme par exemple les frais de loisirs, les frais d’installation de l’habitation familiale, de loyer ou même de résidence secondaire, les dettes fiscales, les primes d’une assurance indivi-duelle contre les accidents, les frais de voyage ou de vacances, etc. Une dépense ne cesse pas d’être incluse dans les char-ges du mariage parce qu’elle profite plus directement à l’un des époux. Ainsi, des frais dentaires engagés au




profit d’un époux entrent dans la catégorie des charges du mariage.Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la con-tribution des époux aux charges du mariage, ils contri-buent à proportion de leurs facultés respectives (art. 214 du Code civil).La jurisprudence considère que l’activité domestique du conjoint au foyer constitue une exécution en nature de l’obligation de contribuer aux charges du mariage.L’obligation existe tant que le lien matrimonial demeure, que les époux vivent ensemble ou pas. En effet, la contri-bution aux charges du mariage n’implique pas l’existence d’une communauté de vie entre les conjoints.Toutefois, en cas de séparation de fait, les juges peuvent « tenir compte des circonstances de la cause » et priver en conséquence le conjoint demandeur du bénéfice de la contribution aux charges du mariage si la rupture lui est imputable. C’est ainsi qu’a pu être refusée la demande d’une femme entretenant une liaison avec un amant, alors que le com-portement du mari était irréprochable (Civ. 1re, 8 mai 1979 : Bull. civ. I, n° 135).

2.1.2. Le devoir de secoursLe devoir de secours est l’obligation de fournir le mini-mum vital à l’époux qui est dans le besoin (art. 212 du Code civil).Le devoir de secours est le plus souvent absorbé par l’obli-gation de contribuer aux charges du mariage.Mais lorsqu’un des époux est déchargé de cette obligation de contribuer aux charges du mariage, il reste tenu de cette obligation alimentaire entre époux qui prime sur l’obliga-tion alimentaire familiale.Ce devoir de secours survit au décès d’un des deux con-joints et s’exerce alors contre la succession (art. 767 du Code civil). Le conjoint est un débiteur prioritaire, qu’il faut actionner avant les autres membres de la famille.

2.1.3. Le logement familialAux termes de l’article 215 al. 3 du Code civil : « Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles meu-blants dont il est garni ».Le logement familial c’est l’endroit ou la famille vit effec-tivement. Ce qui est pris en compte c’est donc la résiden-ce et non pas le domicile mais uniquement la résidence principale. L’esprit du texte et les travaux préparatoires montrent que le législateur n’a pas entendu protéger la résidence secondaire. Ce qui est pris ici en compte, ce n’est pas la notion juridique de domicile mais une notion concrète, de fait : le local où vivent effectivement les époux et leurs enfants.Relèvent également de la protection de l’article 215 al. 3, les meubles meublants, c’est-à-dire les meubles qui gar-

nissent le logement familial, qu’ils soient utiles ou servent seulement à l’ornement.Le logement est ainsi indisponible sans l’accord des deux époux. En revanche, il n’est pas insaisissable par les créan-ciers si l’un des époux contracte des dettes de nature à entraîner la saisie du logement familial.En cas de méconnaissance de cette règle de cogestion, le texte indique que celui des époux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation. La nullité est relative. L’action lui est ouverte pendant un an à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte sans qu’elle ne puisse jamais être intentée plus d’un an après que le régime matrimonial s’est dissous (art. 215, al. 3 du Code civil).L’article 1751 du Code civil prévoit la cotitularité du droit au bail servant à l’habitation des époux. Il impose l’ac-cord des deux époux pour tout acte de disposition por-tant sur le bail.

2.1.4. La vocation successoraleLe mariage entraîne une vocation successorale réciproque des époux, variable selon les parents laissés par le con-joint décédé.Une loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 a sensible-ment étendu cette vocation successorale ab intestat (en dehors de tout testament). Ainsi, en présence d’un enfant issu des deux époux, le conjoint survivant recueille ¼ en propriété ou la totalité de l’usufruit des biens existants et la propriété du ¼ des biens en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus du mariage (art. 757 du Code civil). Il recueille toute la succession, lorsqu’il est en con-currence avec les frère et sœur ou les ascendants ordinai-res (autres que père et mère) ou tout autre collatéral de l’époux prédécédé (art. 757-2 du Code civil). À défaut de descendants, le conjoint reçoit le ½ de la succession lors-qu’il est en concours avec les deux parents du conjoint décédé, ¾ lorsqu’il est seulement en concours avec le père ou la mère (art. 757-1 du Code civil).En principe, le conjoint survivant n’est pas un héritier réservataire, il peut être valablement exhérédé par testa-ment. Cependant, la loi du 3 décembre 2001 instaure une quasi-réserve au profit de l’époux. Lorsqu’il ne laisse ni des-cendants, ni ascendants, le défunt ne peut pas exhéréder totalement son conjoint. L’époux survivant se voit recon-naître, dans cette configuration familiale, une réserve d’un quart de la succession en pleine propriété.Au surplus, la loi du 3 décembre 2001 a veillé à permettre au conjoint survivant de demeurer dans le logement d’habi-tation du couple. Ainsi, elle reconnaît au conjoint successi-ble qui, à l’époque du décès, occupe effectivement, à titre d’habitation principale, un logement appartenant aux deux époux ou dépendant totalement de la succession, un droit de jouissance gratuite de ce logement, ainsi que du mobilier qui le garnit. Si l’habitation était assurée au moyen d’un bail à loyer, les loyers lui en seront remboursés par la succession



(art. 763 du Code civil). L’application de ces dispositions ne peut être écartée par une volonté contraire exprimée par le conjoint avant sa mort. En revanche, c’est sauf volonté con-traire du défunt exprimée par testament authentique, que la loi instaure au profit du conjoint survivant un droit d’ha-bitation sur le logement et un droit d’usage sur le mobilier jusqu’à son décès (art. 764 du Code civil).Depuis une loi n° n° 2004-439 du 26 mai 2004, les dona-tions de biens présents consentis entre époux ne sont plus librement révocables (art. 1096, al. 2 du Code civil). Cor-rélativement, cette loi a supprimé le principe de la nul-lité des donations déguisées entre époux (art. 1099 du Code civil).

2.2. Les effets particuliers à chacun des épouxEn se mariant, les époux sont soumis aux règles d’un régi-me matrimonial destiné à régir leurs rapports pécuniaires avec les tiers et ainsi que leurs rapports réciproques. À défaut de choix contraire exprès, les époux sont soumis à un régime matrimonial, appelé régime légal.Depuis la loi du 13 juillet 1965, ce régime est celui de la communauté réduite aux acquêts. Les époux peuvent, par contrat de mariage conclu par-devant notaire, opter pour un régime conventionnel tel que la séparation de biens, la participation aux acquêts, la communauté universelle ou la communauté de meubles et acquêts.

2.2.1. Le régime légalLa communauté se compose de l’ensemble des biens acquis pendant le mariage à titre onéreux, appelés acquêts de communauté (art. 1401 du Code civil). La jurisprudence a précisé que les gains et salaires, pris en eux-mêmes, et les revenus des biens propres étaient aussi des acquêts de communauté (Cass. 1re civ., 8 fév. 1978, Bull. civ. I, n° 53 pour les gains et salaires ; Cass. 1re civ., 31 mars 1992, Bull. civ. I, n° 96 pour les reve-nus des biens propres).Restent propres à chacun des époux les biens possédés avant le mariage ainsi que ceux recueillis à titre gratuit pendant le mariage. Forment également des propres par nature, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne, comme les vêtements, les décorations, les créances en réparation d’un dommage corporel ou moral ainsi que les instruments de travail nécessaires à la profession de l’un des époux (art. 1404 C. civ.).En cas de difficultés de preuve, la loi a posé une présomp-tion de communauté en énonçant que « tout bien meuble ou immeuble est réputé acquêt de communauté si l’on ne prouve qu’il est propre à l’un des époux par application d’une disposition de la loi » (art. 1402 C. civ.).Corrélativement, sont communes, les dettes nées posté-rieurement à la célébration du mariage, qu’elles soient nées du chef du mari ou de l’épouse ou du chef des deux époux agissant ensemble.

Sont propres, les dettes nées avant le mariage ou grevant des successions ou libéralités échues au cours du mariage (art. 1410 C. civ.).S’agissant de la gestion des biens communs, le principe posé par la loi du 23 décembre 1985 est celui de la ges-tion concurrente : chacun des époux peut, en principe, accomplir tous les actes d’administration et de disposition à l’égard des biens communs.À titre d’exception, la loi prévoit une cogestion pour les actes les plus graves (notamment vente d’un immeuble ou d’un fonds de commerce, donation de biens com-muns, acte portant sur le logement familial, cautionne-ment) et une gestion exclusive dans certains domaines où l’indépendance de l’époux est apparue nécessaire (biens communs nécessaires à la profession, gains et salaires).S’agissant de la gestion des biens propres, « chaque époux a l’administration et la jouissance de ses propres et peut en disposer librement » (art. 1418 C. civ.).

2.2.2. Les régimes de communautés conventionnelles

2.2.2.1. La communauté universelleLa masse commune se compose, à défaut de stipulation contraire des époux, de tous les biens meubles et immeu-bles présents (au moment du mariage) et futurs. Restent propres les biens qualifiés de propres par nature par la loi (art. 1404 C. civ.) et les biens donnés ou légués déclarés propres par le disposant.Corrélativement, la communauté universelle supporte l’en-semble des dettes présentes et futures des époux.Les règles de gestion sont, sauf disposition contraire des époux, celles du régime légal.La communauté universelle est fréquemment adoptée avec une clause d’attribution intégrale de la communauté. Dans ce cas, la totalité de la communauté est attribuée au sur-vivant en cas de décès d’un conjoint.

2.2.2.2. La communauté des meubles et acquêtsLa communauté des meubles et acquêts était le régime légal jusqu’en 1965. Aujourd’hui, elle peut être choisie conventionnellement, mais l’est en fait rarement.Activement, la communauté se compose, outre des acquêts, de l’ensemble des meubles présents des époux au moment de la célébration du mariage et des meubles échus par libéralité ou succession en cours d’union, sauf disposition contraire de l’auteur de la libéralité.Corrélativement, le passif est élargi. La fraction de pas-sif supplémentaire que doit supporter la communauté est proportionnelle à la fraction d’actif qu’elle recueille (art. 1499, al. 2). Les créanciers dont la dette est née avant le mariage pourront néanmoins saisir les meubles tombés en communauté par l’effet du mariage.




Là encore, les règles de gestion sont, sauf disposition con-traire des époux, celles du régime légal.

2.2.3. La séparation de biensDans le régime de séparation de biens, chaque époux reste propriétaire de tous ses biens et conserve l’admi-nistration, la jouissance et la libre disposition et n’a, en principe, rien à liquider ou à partager avec son con-joint.Les dettes engagées par chacun des époux lui restent per-sonnelles, sauf lorsque les conditions de la solidarité des dettes ménagères sont réunies (art. 220 C. civ.).Le régime de séparation de biens se caractérise donc par l’absence de masse commune, par la dissociation complète des deux patrimoines des époux.Néanmoins, la communauté de vie entraîne une certaine communauté d’intérêts.• La loi impose le consentement de deux conjoints pour les actes portant sur le logement familial.• La loi prévoit la solidarité des dettes ménagères contrac-tées par l’un des époux.• Les biens acquis en commun relèvent du régime de droit commun de l’indivision. Les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d’une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément chacun pour moitié (art. 1538 al. 3 C. civ.).• Les créances entre époux se règlent selon les règles appli-cables aux récompenses entre la communauté et l’époux commun en bien (art. 1543 renvoyant aux dispositions de l’article 1479 du C. civ.).

2.2.4. La participation aux acquêtsLa participation aux acquêts est un régime matrimonial de type mixte.Pendant toute sa durée, le régime de la participation aux acquêts fonctionne comme une séparation de biens. Chacun des époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels, sauf dispositions contrai-res découlant du régime primaire. Chacun des époux répond individuellement de ses propres dettes, sauf application des règles relatives à la solidarité des det-tes ménagères.À la dissolution, le régime de la participation aux acquêts ouvre à chaque époux le droit de participer aux bénéfi-ces de l’autre comme dans une communauté de biens. Ce droit prend la forme d’une créance de participation due par celui des deux époux qui s’est le plus enrichi pendant le mariage.Si ce régime est intéressant en ce qu’il concilie l’indépen-dance découlant des règles du régime de séparation des biens et l’association à la richesse produite découlant de l’application des règles du régime de communauté, il se révèle, en pratique, fort peu attractif en raison des moda-lités de liquidation extrêmement complexes générées par la dissolution du régime.

FICHE 8 : LE DIVORCELe divorce est la dissolution du vivant des époux d’un mariage valablement conclu.Inconnu dans l’ancien droit, le divorce fut institué par une loi du 20 sept. 1792. On admettait alors largement le divorce, non seulement pour causes déterminées mais par consentement mutuel ou pour simple incompatibilité d’humeur.Le Code civil de 1804 réglementa plus strictement le divor-ce, possible en cas de faute grave commis par un conjoint ou par consentement mutuel mais avec de lourdes consé-quences pour les époux divorcés. La loi du 8 mai 1816 sup-prima le divorce, ne laissant subsister que la séparation de corps. La loi Naquet du 27 juillet 1884 le rétablit unique-ment pour faute. Il s’agissait d’un divorce-sanction, conçu comme une peine à l’encontre de l’époux fautif.Le législateur est intervenu, par une loi n° 1975-617 du 11 juillet 1975, pour admettre plus largement les causes du divorce, répondant ainsi à une forte demande sociale et visant à mettre un terme à de « faux » divorces pour fau-te qui dissimulaient, en réalité, des divorces par consen-tement mutuel « arrangés » par les avocats respectifs des deux époux. Cette loi, tout en laissant subsister le divorce pour faute, a créé deux formes de divorce par consente-ment mutuel et une forme de divorce pour rupture de la vie commune, en cas de séparation de fait ou d’altération des facultés mentales d’un époux, pendant une durée mini-male de six années.La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, entrée en vigueur le 1er janvier 2005, a réformé en profondeur la procédure de divorce afin de permettre une séparation simplifiée et paci-fiée, et fait une large place à la valorisation des accords entre époux. Cette loi a également supprimé le divorce pour rupture de vie commune en le remplaçant par un divorce pour altération définitive du lien conjugal.Nous verrons d’abord des différentes causes du divorce actuellement en vigueur (1) et puis les effets communs à tous les divorces (2).

1. Les causes de divorceAux termes de l’article 229 du Code civil, il existe désor-mais quatre causes de divorce : le consentement mutuel (1.1.), l’acceptation du principe de la rupture du mariage (1.2.), l’altération définitive du lien conjugal (1.3.) et la faute (1.4.).

1.1. Le divorce par consentement mutuelLe divorce peut, selon l’art. 230 du Code civil, être deman-dé conjointement par les époux lorsqu’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l’ap-probation du juge une convention réglant les conséquen-ces du divorce.Le consentement doit porter tant sur le principe du divor-ce que sur l’ensemble de ses effets. Le juge doit avoir la



conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé (Code civil, art. 232 et 234).Avant la loi du 26 mai 2004, le divorce ne pouvait être demandé au cours des six premiers mois du mariage. Cette condition de délai a disparu.Les époux doivent être dotés d’une pleine capacité d’exerci-ce. Ils ne peuvent donc pas recourir à cette forme de divorce si l’un des époux est placé sous l’un des régimes prévus à l’article 490 du Code civil : majeur sous tutelle, sous la sau-vegarde de justice ou en curatelle (Code civil, art. 249-4).La demande en divorce doit être présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d’un commun accord. Les époux vont soumettre à l’approbation du juge une convention définitive, réglant l’ensemble des effets du divorce pour l’avenir (Code civil, art. 250).Le contrôle du juge se borne au consentement des époux et ne s’étend pas aux motifs du divorce. Le juge vérifie en revanche si la convention préserve suffisamment les inté-rêts des enfants ou de chacun des époux. Il peut refuser l’homologation de la convention et ne pas prononcer le divorce en cas contraire (Code civil, art. 232, al. 2).La principale innovation de la loi du 26 mai 2004 est que les époux ne comparaissent désormais qu’une seule fois (et non deux) devant le juge. Le délai de procédure pour divorcer par consentement mutuel a donc été réduit.

1.2. Le divorce par acceptation du principe du divorceLe divorce peut, selon l’art. 233 du Code civil, être deman-dé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Il n’est pas nécessaire d’indi-quer les motifs du divorce dans la requête au juge (Code civil, art. 251).L’un des époux assigne l’autre devant le juge et tentera de lui faire admettre la nécessité du divorce. Cette forme de divorce repose sur l’accord des époux sur le principe du divorce qui est constaté par le juge. La loi du 26 mai 2004 prévoit désormais que « cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel » (Code civil, art. 233, al. 2).Le juge tentera de concilier les époux, en s’entretenant per-sonnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence. Les avocats sont ensuite appelés à assister et à participer aux débats (Code civil, art. 252-1).L’accord des époux ne porte pas sur les effets du divorce. Le juge aux affaires familiales règle les conséquences du divor-ce. Il n’y a pas de convention. Ce divorce produit les effets d’un divorce aux torts partagés (art. 234 du Code civil).

1.3. Le divorce pour altération définitive du lien conjugalLa loi du 11 juillet 1975 avait prévu une cause de divorce pour rupture de la vie commune résultant soit d’une sépa-

ration de fait des époux, soit d’une altération des facultés mentales d’un conjoint ayant duré au moins six années.La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 prévoit que le divor-ce peut désormais être demandé par l’un des époux lors-que le lien conjugal est définitivement altéré (Code civil, art. 237).Aux termes de l’article 238 du Code civil, l’altération défi-nitive du lien conjugal résulte de la cessation de la com-munauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce.Si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont présentées concurrem-ment, le juge examine en premier lieu la demande pour fau-te. S’il rejette celle-ci, il statue sur la demande en divorce pour altération du lien conjugal (Code civil, art. 246).La loi du 26 mai 2004 a supprimé la clause d’exception-nelle dureté qui permettait au défendeur de faire échec à la demande en divorce en invoquant les conséquences que les effets de celui-ci pourraient entraîner pour lui et a supprimé le devoir de secours qui subsistait à l’encontre de l’époux demandeur en cas de divorce pour rupture de la vie commune.

1.4. Le divorce pour fauteLe divorce peut être demandé par un des époux pour des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage imputables à son con-joint et rendant intolérable le maintien de la vie commune (art. 242 du Code civil).Est ainsi fautif, le manquement d’un époux aux devoirs découlant du mariage, tels que le devoir de fidélité, d’as-sistance ou de secours (Code civil, art. 212), l’obligation de contribuer aux charges du mariage (Code civil, art. 214). De même, constitue une faute, le manquement à l’obli-gation de vie commune (Code civil, art. 215). Les fautes commises par un époux peuvent toutefois enlever à celles qu’il reproche à son conjoint leur caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce (Code civil, art. 245). La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce (Code civil, art. 244).La loi du 26 mai 2004 ne retient pas la condamnation d’un époux à une peine afflictive et infamante pour la commis-sion d’un crime comme une cause péremptoire de divorce, c’est-à-dire que la seule constatation de la condamnation suffisait à justifier le prononcé du divorce.Ce divorce traditionnel depuis 1884 a été rénové par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 qui dissocie les consé-quences pécuniaires du divorce de l’attribution des torts. Désormais, dans tous les cas de divorce, l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation com-pensatoire.Après l’introduction de la demande par l’un des époux, le juge réalise une tentative de conciliation et, en cas d’échec, ordonne des mesures provisoires. Le juge appré-




cie la réalité et la gravité des faits invoqués. Il refuse de prononcer le divorce s’il les juge insuffisants.Le divorce sera prononcé si le juge estime que des fautes correspondant à la définition de l’art. 242 du Code civil ont été commises. À la demande des conjoints, le juge peut se limiter à constater dans les motifs du jugement qu’il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à énoncer les torts et griefs des parties (Code civil, art. 245-1).Le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs d’un des deux époux ou aux torts partagés des deux époux, en cas de demande reconventionnelle de l’époux défendeur ou sur l’initiative du juge « si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre » (art. 245 al. 3 du Code civil).

2. Les effets du divorceEntre les époux, la dissolution du mariage prend effet à la date à laquelle la décision prend force de chose jugée (Code civil, art. 260), c’est-à-dire lorsqu’elle ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours à effet suspensif. Mais en ce qui concerne leurs biens, dans les rapports entre époux, la date des effets patrimoniaux du divorce remonte, soit au jour de la date d’homologation de la convention des époux dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel ou à la date choisie par les époux dans cette convention, soit à la date de l’ordonnance de non-conciliation dans le cadre des autres causes de divorce, soit même, à la deman-de d’un époux, à la date où ils ont cessé de cohabiter et de collaborer (Code civil, art. 262-1). À l’égard des tiers, le divorce n’est opposable qu’à compter de sa mention en marge des actes de l’état civil (Code civil, art. 262), c’est-à-dire en marge de l’acte de mariage, ainsi que des actes de naissance des époux (nouveau Code de procédure civile, art. 1082).Les effets du divorce sont les conséquences qui résultent de la dissolution du mariage, tant dans les rapports entre époux (2.1.) que dans leurs rapports avec les enfants (2.2.).

2.1. Les effets entre épouxIl convient de distinguer les effets personnels (2.1.1.) et les effets matériels (2.1.2.) du divorce.

2.1.1. Les effets personnelsLe divorce met fin à tous les devoirs personnels découlant du mariage. En particulier, les devoirs de fidélité, de coha-bitation et d’assistance disparaissent. Les ex-époux ne sont plus tenus d’aucune obligation l’un envers l’autre. Cha-cun est désormais libre de contracter un nouveau mariage (Code civil, art. 263). Cependant si ces devoirs disparais-sent au prononcé du divorce, en revanche, ils subsistent pendant toute la procédure (sauf le devoir de cohabita-tion) et leur violation peut faire l’objet d’une demande en divorce pour faute.

À la suite d’un divorce, chacun des époux reprend l’usage de son nom. Toutefois la loi prévoit des exceptions à cet-te règle. L’un des époux peut néanmoins conserver l’usage du nom de l’autre, soit avec l’accord de celui-ci, soit avec l’autorisation du juge, s’il justifie d’un intérêt particulier pour lui ou pour les enfants (Code civil, art. 264). Cette autorisation judiciaire est généralement accordée à l’épou-se qui s’est professionnellement fait connaître sous l’iden-tité de son mari ou à la mère chez qui résident les enfants mineurs du couple divorcé.

2.1.2. Les effets matérielsLe régime matrimonial des époux cesse d’être applicable et doit être liquidé. Le divorce produit aussi des effets sur les donations ou avantages matrimoniaux que les époux s’étaient consentis. Les avantages matrimoniaux ayant produit leurs effets pendant le mariage et les donations de biens présents sont maintenus tandis que le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimo-niaux ne prenant effet qu’à la dissolution du mariage ou au décès d’un époux et des donations de biens à venir, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consenties (art. 265 du Code civil).La loi du 26 mai 2004 a mis fin au maintien du devoir de secours en cas de prononcé pour rupture de la vie com-mune avec obligation de verser une pension alimentaire au profit du défendeur en cas de besoin.Désormais, dans tous les cas de divorce et quels qu’aient été les torts des époux, « l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compen-ser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives » (art. 270 du Code civil).Toutefois, la loi du 26 mai 2004 a prévu que « le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le com-mande, soit en considération des critères prévus à l’ar-ticle 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation au regard des circonstances particulières de la rupture ».La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible (art. 271 du Code civil).Depuis une loi n° 2000-596 du 30 juin 2000, la presta-tion compensatoire prend la forme d’un capital (versement d’une somme d’argent, attribution d’un bien en nature) dont le montant est fixé par le juge (art. 274 du Code civil), mais dont le débiteur peut demander le paiement sous forme de versements mensuels ou annuels indexés dans la limite, en principe, de huit années (art. 275 du Code civil). À titre exceptionnel, le juge peut, par déci-sion spécialement motivée, en raison de l’âge ou de l’état de santé du créancier ne lui permettant pas de subvenir à



ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère (art. 276 du Code civil).La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire, cela signifie qu’elle ne peut, en principe, faire l’objet d’aucune révision (art. 273 du Code civil). Toutefois, lorsqu’elle est versée sous forme de capital, le débiteur peut demander la révision des modalités de paiement en cas de change-ment notable de sa situation (art. 275-1 al. 2 du Code civil). Lorsqu’elle est fixée sous forme de rente viagère, elle peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties. La révision ne peut intervenir qu’à la baisse et ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui fixé initialement par le juge (art. 276-3 al. 1 et 2 du Code civil).La charge du paiement de la prestation compensatoire sous forme de capital ou de rente viagère incombe aux héritiers du débiteur. La loi du 26 mai 2004 a toutefois apporté d’importantes modifications en ce domaine. En effet, la charge de la prestation passe aux héritiers mais ils ne sont pas tenus personnellement. Le paiement de la prestation est prélevé sur la succession et les héritiers y sont donc tenus mais seulement dans la limite de l’actif successoral. En cas d’insuffisance, elle est supportée par tous les légataires particuliers, proportionnellement et dans la limite de leur émolument. Lorsque la prestation a été allouée sous la forme d’un capital payable en plu-sieurs fois, le solde du capital indexé devient immédia-tement exigible. Lorsqu’elle a été fixée sous forme d’une rente, il lui est substitué un capital immédiatement exigi-ble (Code civil, art. 280). Les héritiers peuvent toutefois, d’un commun accord constaté par acte notarié, décider le maintien des modalités de paiement fixées initialement (Code civil, art. 280-1).Le bénéfice de la prestation compensatoire n’est pas sup-primé en cas de remariage ou de concubinage notoire de l’ex-époux créancier.

2.2. Les effets à l’égard des enfantsEn principe, le divorce des parents ne modifie pas la nature de leur relation avec leurs enfants. Le divorce laisse sub-sister les droits et les devoirs respectifs des père et mère à l’égard de leurs enfants.La loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale, énonce aujourd’hui formellement que la sépara-tion des parents est sans incidence sur les règles de dévo-lution de l’exercice de l’autorité parentale. Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’en-fant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent (art. 373-2 du Code civil, issu de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale).L’autorité parentale continue à être exercée par les deux parents, sauf si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge pouvant, dans ce cas, confier l’autorité parentale à l’un des deux parents et accorder un droit de visite

et d’hébergement à l’autre (art. 373-2-1 du Code civil), ou même confier son exercice à un tiers (art. 373-3 du Code civil).Le législateur, par la loi du 4 mars 2002, donne une valeur juridique plus grande aux accords intervenus entre les parents sur l’exercice de l’autorité parentale de leurs enfants. En effet, pour fixer les modalités d’exercice de l’autorité parentale, les parents séparés peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribu-tion à l’entretien et à l’éducation des enfants (art. 373-2-7 du Code civil). À défaut d’accord, le juge s’efforce de concilier les parties (art. 373-2-10 du Code civil). Lors-qu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, il prend notamment en considération la prati-que antérieure des parents, les accords passés entre eux à ce sujet et éventuellement les souhaits exprimés par les enfants eux-mêmes, l’aptitude des parents à assumer leurs devoirs et respecter les droits de l’autre, le résultat d’expertise ou les renseignements recueillis dans les éven-tuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales (art. 373-2-11 du Code civil).L’époux auquel l’enfant n’a pas été confié doit contribuer financièrement à son éducation et à son entretien. Cet-te participation prendra la forme d’une pension alimen-taire versée à l’autre époux pour les enfants (art. 373-2-2 du Code civil). Le parent qui assume à titre principal la charge d’un enfant majeur qui ne peut subvenir à ses besoins peut demander à l’autre de lui verser une contri-bution à son entretien et à son éducation. Le juge peut décider ou les parents convenir que cette contribution sera versée en tout ou partie entre les mains de l’enfant (art. 373-2-5 du Code civil).

FICHE 9 : LA SÉPARATION DE CORPSLa séparation de corps est l’état d’époux qui, par décision de justice, ont été dispensés de vie commune.La séparation de corps doit être distinguée de la sépara-tion de fait qui est l’état de deux époux qui ne vivent pas ensemble à la suite d’une décision unilatérale ou com-mune. Tous les devoirs subsistent en cas de séparation de fait. En particulier, l’obligation de contribuer aux charges du mariage est maintenue, sauf au juge à tenir compte des circonstances de la séparation. Les époux séparés de fait ne peuvent pas organiser leur séparation de façon amiable. En effet, « toute séparation volontaire est nulle » (art. 1443 du Code civil). En particulier, ils ne peuvent se dispenser de leur devoir de fidélité par convention (voir cependant en sens contraire : TGI Lille JAF, 26 nov. 1999 : D. 2000, p. 300, note J. Hauser). Toutefois, aux termes de l’arti-cle 376-1 du Code civil, le juge aux affaires familiales peut tenir compte des pactes conclus entre les parents concer-




nant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou de l’éducation d’un enfant mineur, à moins que l’un d’eux ne justifie de motifs graves qui l’autoriseraient à révoquer son consentement.La séparation de corps doit également être distinguée de la séparation de biens judiciaire. Cette dernière résulte d’une décision de justice mais n’affecte pas le devoir de vie com-mune des époux. Il s’agit d’une cause de dissolution de la communauté de biens existant entre les époux (art. 1441 du Code civil) qui a pour effet de placer les époux sous le régime de la séparation de biens (art 1449 du Code civil). Elle ne peut être demandée que par l’un des époux et non par ses créanciers (art. 1446 du Code civil). Aux termes de l’article 1443 du Code civil : « Si, par le désordre des affaires d’un époux, sa mauvaise administration ou son inconduite, il apparaît que le maintien de la communauté met en péril les intérêts de l’autre conjoint, celui-ci peut poursuivre la séparation de biens en justice ». À peine de nullité, les poursuites tendant à liquider les droits des par-ties doivent avoir été commencées dans les trois mois du jugement passé en force de chose jugée et le règlement définitif doit être intervenu dans un délai d’un an, sauf prorogation décidée par le président statuant en la forme des référés (art. 1444 du Code civil). Le jugement qui pro-nonce la séparation de biens produit ses effets à compter du jour de la demande (art. 1445, al. 2 du Code civil). Le jugement doit faire l’objet de publicité afin d’informer les tiers dont le droit de poursuite va se trouver restreint du fait de cette décision de justice. Ils peuvent faire opposi-tion au jugement s’il a été rendu en fraude de leurs droits (art. 1447 du Code civil).S’agissant de la séparation de corps, seront ici envisagés ses causes (1.), la procédure applicable (2.), ses effets (3.) et enfin sa fin (4.).

1. Les causes de la séparation de corpsLa séparation de corps est prononcée pour les mêmes cau-ses que le divorce (art. 296 du Code civil et 1129 du nou-veau Code de procédure civile).En effet, « la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce » (art. 296 du Code civil).Aussi, la séparation de corps peut-elle être prononcée dans quatre cas :- le consentement mutuel ;- l’acceptation du principe de la rupture du mariage ;- l’altération définitive du lien conjugal ;- la faute.Il convient de noter que la faute ne doit pas être ici moins sévèrement appréciée que dans le cadre d’une procédure en divorce pour faute dans la mesure où il ne faut pas perdre de vue que la séparation de corps pour faute pourra être convertie de plein droit en divorce pour faute au bout de deux ans.

2. La procédure applicable à la séparation de corpsLa procédure applicable à la séparation de corps est la même que celle qui est applicable au divorce. Toutefois, il existe quelques singularités procédurales tenant au sort des demandes reconventionnelles.En effet, l’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps. L’époux contre lequel est présen-tée une demande en séparation de corps peut former une demande en divorce (art. 297 du Code civil).Il résulte des textes les régissant que la demande en sépa-ration de corps est subsidiairement accueillie par rapport à celle tendant à obtenir le divorce.En effet, si la demande principale en divorce est fondée sur l’altération définitive du lien conjugal, la demande recon-ventionnelle ne peut tendre qu’au divorce.Quand une demande en divorce et une demande en sépa-ration de corps sont présentées concurremment, le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il prononce celui-ci dès lors que les conditions sont réunies. À défaut, il statue sur la demande en séparation de corps (art. 297-1 du Code civil).Si une demande en divorce et une demande en sépara-tion de corps fondées sur la faute sont simultanément accueillies, le juge prononce, à l’égard des deux conjoints, le divorce aux torts partagés.En revanche, un époux qui a entamé une procédure de divorce peut, en cours de procédure, passer à une demande en séparation de corps (art. 1076, al. 1er du nouveau Code de procédure civile) tandis que l’inverse n’est pas possible (art. 1076, al. 2 du nouveau Code de procédure civile).

3. Les effets de la séparation de corpsLa séparation de corps ne dissout pas le mariage (art. 299 du Code civil).

3. 1. Les effets personnels de la séparation de corpsLa séparation maintient le devoir de fidélité et d’assistance car le mariage subsiste.Ainsi, l’adultère pourra être invoqué à l’appui d’une deman-de autonome en divorce pour faute.Chaque époux conserve le droit d’user du nom de l’autre, sauf décision judiciaire contraire (art. 300 du Code civil).En revanche, la séparation de corps met fin au devoir de cohabitation. Les époux sont autorisés à résider sépa-rément.Par voie de conséquence, les époux ne sont plus tenus au devoir d’assistance.À l’égard des enfants nés et à naître, la séparation de corps produit les mêmes effets qu’un divorce. En particulier, la présomption de paternité du mari de la mère ne s’appli-que pas à l’enfant né plus de 300 jours après le jugement prononçant la séparation de corps des époux.



3.2. Les effets matériels de la séparation de corpsLa séparation de corps entraîne toujours une séparation de biens (art. 302 du Code civil). Si les époux étaient mariés sous un régime de communauté, celle-ci est dissoute de plein droit (art. 1441 du Code civil), puis doit être liqui-dée et partagée.La séparation de corps laisse substituer le devoir de secours. Son exécution prendra la forme d’une pension alimentaire fixée par le jugement prononçant la séparation ou par juge-ment postérieur (art. 303 du Code civil).Cette pension est soumise au régime des pensions ali-mentaires. Elle est donc calculée selon l’état de besoin de l’époux créancier et les ressources de l’époux débiteur.Elle est attribuée « sans considération des torts » (art. 303, al. 2 du Code civil). Toutefois, l’époux débiteur peut invo-quer, s’il y a lieu, les dispositions de l’article 207-1 du Code civil privant du bénéfice de cette pension alimentaire « quand le créancier aura lui-même gravement manqué à ses obligations envers le débiteur ».Depuis la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, lorsque la consistance des biens de l’époux débiteur s’y prête, la pension est remplacée, en tout ou partie, par la cons-titution d’un capital obéissant au régime des presta-tions compensatoires. Toutefois, cette forme d’exécution ne présente pas nécessairement un caractère définitif puisque la loi prévoit que si ce capital devient insuffi-sant pour couvrir les besoins du créancier, celui-ci peut demander un complément sous forme de pension alimen-taire (art. 303, al. 3 du Code civil).En cas de décès de l’un des époux séparés de biens, l’autre conserve les droits que la loi accorde au conjoint survivant (art. 301 du Code civil).Depuis la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004, cette vocation successorale est maintenue y compris au bénéfice de celui contre lequel aurait été prononcée une séparation de corps pour faute à ses torts exclusifs.Toutefois, en cas de séparation de corps par consente-ment mutuel, les époux peuvent inclure dans leur con-vention une renonciation aux droits successoraux qui leur sont conférés par les articles 756 à 757-3 et 764 à 766 du Code civil.Les donations et avantages matrimoniaux obéissent au même régime que celui applicable en cas de divorce et prévu par l’article 265 du Code civil.

4. La fin de la séparation de corpsLa séparation de corps prend fin au décès de l’un des époux.La séparation de corps peut aussi prendre fin par la reprise volontaire de la vie commune des époux. Toutefois, sauf changement conventionnel de régime matrimonial dans les formes de l’article 1397 du Code civil, les époux demeurent mariés sous le régime de la séparation de biens (art. 305, al. 2 du Code civil).

Aux termes de l’article 305 du Code civil, plusieurs condi-tions doivent être réunies pour rendre la fin de la sépara-tion de corps opposable aux tiers.- elle doit être constatée par acte notarié ;- elle doit faire l’objet d’une déclaration à l’officier d’état civil afin que celui-ci procède aux formalités de publicité nécessaire pour informer les tiers de la fin de la sépara-tion de corps.La séparation de corps peut aussi être convertie en divor-ce.Dans tous les cas de séparation de corps, elle peut être convertie en divorce par consentement mutuel (art. 307, al. 1er du Code civil). Il n’est pas nécessaire de respecter un délai de 2 ans afin de former cette demande en con-version.Quand la séparation de corps a été prononcée par con-sentement mutuel, elle ne peut être convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe (art. 307, al. 2 du Code civil).Cette conversion par consentement mutuel est réalisée par requête aux fins de conversion accompagnée d’une convention définitive sur les conséquences du divorce (art. 1132 du nouveau Code de procédure civile). Le juge homologue la convention sans être tenu d’entendre les époux. En cas de difficulté, il peut demander aux époux de présenter à nouveau une requête dans le mois après modification de la convention. S’il n’est pas déféré à cette demande, le juge peut décider de ne pas homolo-guer la convention (art. 1133 du nouveau Code de pro-cédure civile).Même en l’absence de volonté conjointe, l’un des époux peut demander la conversion de la séparation de corps en divorce après un délai de 2 ans (depuis la loi du 26 mai 2004 qui a abaissé le délai qui était de 3 ans).La demande de conversion sera instruite et jugée comme une demande en divorce (art. 1131 du Code civil). Toute-fois, la conversion opère de plein droit (art. 306 du Code civil). Autrement dit, si les conditions de la conversion sont réunies, le juge est obligatoirement tenu de pronon-cer le divorce.Si la demande de conversion est accueillie, la cause de la séparation de corps deviendra la cause du divorce, sans modification, le cas échéant, de l’attribution des torts.Une fois la séparation de corps convertie en divorce, les effets du divorce s’appliquent sans particularités. La pen-sion alimentaire éventuellement prononcée disparaît, elle est le cas échéant remplacée par une prestation compen-satoire.Enfin, il est toujours possible de former une demande auto-nome de divorce par une cause différente et fondée sur des faits postérieurs au jugement de séparation de corps. Si cette demande est accueillie, le divorce peut être pro-noncé pour une cause différente de celle de la séparation de corps (ex. : divorce pour faute pour inexécution du




devoir de secours après une séparation de corps sur con-sentement mutuel).

FICHE 10 : LA FILIATIONPAR PROCRÉATIONTraditionnellement, le droit opposait la filiation légitime, lien entre un enfant et ses auteurs unis par le mariage, à la filiation naturelle, lien rattachant un enfant à son père et/ou sa mère qui ne sont pas unis par le mariage. Cette distinction s’est manifestée par une franche hostilité dans le Code civil à l’égard de ceux que l’on nommait les bâtards, les enfants du péché, progressivement atténuée par des réformes législatives successives.Depuis la loi du 3 janvier 1972, la loi a instauré un principe d’égalité entre les filiations légitimes et naturelles. L’arti-cle 334 alinéa 1er du Code civil dispose : « L’enfant naturel a, en général, les mêmes droits et les mêmes devoirs dans ses rapports avec ses père et mère ». Cependant, il subsis-tait des discriminations à l’encontre de l’enfant naturel dit adultérin, c’est-à-dire celui dont le père ou la mère était engagé dans les liens du mariage avec une autre personne au temps de la conception (art. 334 alinéa 2). Ces règles ont entraîné la condamnation de la France par la Cour euro-péenne des droits de l’homme le 1er février 2000.La loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 a abrogé les dis-criminations successorales qui subsistaient à l’encontre de l’enfant naturel adultérin et qui avaient été la cause d’une condamnation de la France par la Cour européen-ne des droits de l’homme le 1er février 2000 dans l’affaire Mazurek. Désormais, la part successorale et la réserve l’en-fant adultérin sont identiques à celles des autres enfants du défunt.La loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a modifié les textes pour faire en sorte que le statut des enfants ne dépende plus des conditions de leur naissance, ni de la nature des relations existant entre les parents : qu’ils soient mariés ou non, qu’ils vivent ensem-ble, que l’un soit engagé dans une union matrimoniale avec un tiers, est sans incidence sur l’étendue des droits et des devoirs des parents à l’égard de leurs enfants. L’auto-rité parentale qui découle du lien de filiation appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne (art. 371-1, alinéa 2, du Code civil).Une ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation, entrant en vigueur le 1er juillet 2006, a été adop-tée pour réorganiser et moderniser le droit de la filiation en donnant à la matière plus de cohérence, de concision et de lisibilité. Les réformes législatives successives et certaines interprétations jurisprudentielles audacieuses

avaient, en effet, contribué à rendre obscure et complexe le droit de la filiation.Le droit rénové de la filiation fait disparaître les vocables « légitime » et « naturel » des textes législatifs, l’établis-sement de la filiation hors mariage et la filiation dans le mariage étant désormais harmonisés.L’article 310-1 du Code civil issu de la loi du 4 mars 2002 énonce solennellement que : « Tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leur père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d’eux ».Après avoir relevé les principes généraux applicables à la filiation (1.), nous verrons les règles applicables à l’éta-blissement non contentieux de la filiation (2.) avant d’envisager le contentieux de la filiation (3.) et l’action aux fins de subsides qui a été maintenu par la dernière réforme (4.).

1. Les principes généraux applicables à la filiationLa filiation est le rapport qui unit une personne à ses auteurs. Cette filiation repose sur l’existence d’un lien de sang. Prouver une filiation, c’est prouver que l’enfant a été conçu par telle mère et de tel père.Pour établir un lien de filiation, la loi ne va pas ordonner la vérification systématique de la véracité de ce lien de sang. Elle se contente, le plus souvent, de recourir à des présomptions (1.1.). La loi n’est pas non plus attachée à la seule vérité du sang, elle accorde une certaine place à la réalité affective par le recours à la notion de possession d’état (1.2.). La filiation, quelle que soit sa nature, peut être contestée ou rechercher.

1.1. La preuve par présomption en matière de filiationLa loi a toujours eu recours aux présomptions en matière de filiation parce qu’en ce domaine, plus qu’ailleurs, la vérité est parfois indécelable mais peut être devinée au travers de différents indices.Pour la mère, le recours aux présomptions ne semble pas très utile : la mère qui accouche est celle qui a conçu l’en-fant. Pourtant, les progrès de la science montrent que cette vérité n’est pas toujours absolue. La femme qui porte l’enfant issu de la fécondation de l’ovocyte d’une autre femme et d’un homme n’a pas bio-logiquement conçu l’enfant. Le droit refuse d’entrer dans ces considérations.Pour le père, le recours aux présomptions est indispen-sable. Le père est celui qui a conçu l’enfant, c’est-à-dire celui qui a eu une relation sexuelle avec la mère à la date de la conception. Mais, sur le plan scientifique, la date de la conception reste incertaine. Une seule date est certai-ne : c’est celle de l’accouchement. La loi va donc décou-vrir une date inconnue (conception) à partir d’une date connue (naissance).



L’article 311 al. 1er du Code civil dispose que l’enfant est présumé avoir été conçu entre le 300e jour et le 180e jour, inclusivement, avant la naissance. Cette période de 121 jours est dite la période légale de conception.Cette présomption est simple et peut être renversée par la preuve qu’en réalité la grossesse a duré moins de 180 jours (ce qui est aujourd’hui possible, certains grands prématu-rés parvenant à survivre) ou plus de 300 jours.Il ne suffit pas de déterminer la période légale de concep-tion, il est parfois nécessaire de déterminer le moment précis de la conception. L’article 311 al. 2 du Code civil dispose, à ce sujet : « La conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant ». L’enfant choi-sira la date qui sera le plus en conformité avec ses inté-rêts mais là encore, la présomption est simple. Un tiers peut apporter la preuve que la conception n’a pas pu avoir lieu le jour précis invoqué par l’enfant (ex. : en raison de l’éloignement de la personne, de son incarcération ou de son décès !).Aujourd’hui ces présomptions peuvent apparaître dépassées en raison des progrès considérables réalisés par la médeci-ne, en particulier dans le domaine de la génétique.Le juge peut avoir recours à une expertise médicale. Il peut ordonner un examen comparable des sangs ou une ana-lyse génétique dont les résultats sont encore plus fiables. Il faut préciser qu’une loi dite de bioéthique du 29 juillet 1994 est venue préciser les conditions du recours à l’ana-lyse génétique. La loi limite le recours à cette technique à trois cas :- aux fins de recherche scientifique ;- pour l’identification des personnes, dans une enquête ou une instruction judiciaire ;- au civil, au soutien d’une action tendant soit à l’établis-sement ou à la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou la suppression de subsides.Le consentement de la personne est indispensable, même au cas d’analyse génétique (sans geste invasif). Cependant, le juge interprétera souverainement les conséquences d’un refus. En général, le refus conduit le juge à en tirer des conséquences négatives à l’encontre de l’auteur du refus (ex. : paternité déclarée).Depuis un arrêt remarqué de la première Chambre civile de la Cour de cassation rendu le 28 mars 2000, la Cour de cassation décide que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder » (Bull. civ. I, n° 103).

1.2. La preuve par la possession d’étatIl n’y a pas que la vérité biologique qui fait la filiation, il y a aussi la vérité du cœur, de l’affection, du quotidien. C’est pourquoi, le droit accorde une place importante à la possession d’état, même à notre époque de la vérité géné-tique quasi absolue. Ce rôle a été renforcé par la loi du 25 juin 1982 (art. 334-8 du Code civil).

Posséder un état, c’est jouir en fait de cet état, indépen-damment de la question de savoir si l’on en est réellement titulaire (Dhénin, Lamadon, Droit civil, Boréal, 1995).L’article 311-1 du Code civil précise que « La possession d’état s’établit par une réunion suffisante de faits qui indi-quent le rapport de filiation et de parenté entre un indi-vidu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». Le texte précise dans un deuxième alinéa : « La possession d’état doit être continue ». Cette dernière précision signifie que la possession d’état ne sera efficace que si les faits s’ins-crivent dans la durée, si les faits peuvent être constatés habituellement.L’article 311- 1, alinéa 2 précise que : « Les principaux faits sont :1º Que cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu’elle-même les a traités comme son ou ses parents ;2º Que ceux-ci ont, en cette qualité, pourvu à son éduca-tion, à son entretien ou à son installation ;3º Que cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille ;4º Qu’elle est considérée comme telle par l’autorité publi-que ;5º Qu’elle porte le nom de celui ou ceux dont on la dit issue ».On constate que la liste n’est pas limitative puisque ces faits sont seulement les « principaux ».La doctrine estime que, si l’on fait la synthèse de ces faits, ils se rapportent à trois éléments :- le nom : porter depuis toujours le nom de ceux dont on déclare être issu ;- le traitement : être traité depuis toujours comme leur enfant et les considérer comme ses parents ;- la renommée : être considéré par la société et en parti-culier par l’administration comme en étant issu.

2. L’établissement non contentieux de la filiationAux termes de l’article 310-3 du Code civil, la filiation est légalement établie par l’effet de la loi, par la reconnais-sance volontaire ou par la possession d’état constatée par un acte de notoriété. Même si ces modes de preuve exis-taient déjà avant cette ordonnance du 4 juillet 2005, leur portée est singulièrement modifiée.Toutefois, si l’enfant est issu d’une relation incestueuse absolue (descendant-ascendant ou frère et sœur), l’arti-cle 334-2 du Code civil interdit le double établissement de la filiation en énonçant que « s’il existe entre les père et mère de l’enfant un des empêchements à mariage pré-vus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l’égard de l’un, il est interdit d’établir la filiation à l’égard de l’autre par quelque moyen que ce soit ». L’enfant se voit ainsi privé d’un lien de filia-tion, dans son intérêt, afin de ne pas révéler aux tiers les circonstances de sa conception.




Désormais, la distinction à retenir n’est plus de la filia-tion naturelle et la filiation légitime mais entre la filiation maternelle (2.1.) et la filiation paternelle (2.2.).

2.1. L’établissement de la filiation maternelle

2.1.1. L’acte de naissanceAvant cette réforme, l’acte de naissance n’avait pas la même forme probatoire selon que la mère était mariée ou non.Aux termes de l’article 311-25 du Code civil : « La filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de cel-le-ci dans l’acte de naissance de l’enfant ».Cependant la mère a la possibilité de demander le secret de son identité lors de son accouchement. La filiation de l’enfant ne sera pas établie à l’égard de la mère et aucune action en réclamation d’état ne pourra être intentée à son encontre. En effet, l’action en recherche de maternité ne peut pas être intentée si la mère a demandé que le secret de son admission et de son identité soit préservé (art. 326 du Code civil).

2.1.2. La reconnaissanceLorsque la filiation n’est pas établie par l’acte de naissance, la mère peut reconnaître son enfant, comme par le passé, avant ou après la naissance, par une reconnaissance de maternité faite par acte reçu par l’officier de l’état civil ou par tout acte authentique provenant d’un notaire ou d’un juge (art. 316 du Code civil).

2.1.3. La possession d’étatLa filiation maternelle peut également être établie par la possession d’état.

2.2. L’établissement de la filiation paternelleEn dépit de sa volonté d’exclure toute distinction en matiè-re de filiation selon la nature des liens qui unit les parents entre eux, le législateur ne pouvait pas faire disparaître toute différence entre le père marié à la mère et celui qui ne l’est pas. C’est en effet le mariage qui relie le père à l’enfant de son épouse.

2.2.1. La filiation paternelle dans le mariageEn effet, le mariage fait présumer que le père de l’enfant est le mari de sa mère. C’est la raison pour laquelle, « l’en-fant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari » (art. 312 du Code civil).La présomption de paternité du mari s’applique, en princi-pe, pendant toute la durée du mariage, même si les époux vivent séparés de fait.Toutefois, elle cesse de s’appliquer lorsque les époux sont légalement séparés. En effet, « en cas de demande en divorce ou en séparation de corps, la présomption de paternité est écartée lorsque l’enfant est né plus de trois cents jours après la date soit de l’homologation de

la convention réglant l’ensemble des conséquences du divorce ou des mesures provisoires prises en application de l’article 250-2, soit de l’ordonnance de non-concilia-tion, et moins de cent quatre-vingts jours depuis le rejet définitif de la demande ou la réconciliation » (art. 313 al. 1er du Code civil).Cependant, dans ces hypothèses, « néanmoins, la présomp-tion de paternité se trouve rétablie de plein droit si l’en-fant a la possession d’état à l’égard de chacun des époux et s’il n’a pas une filiation paternelle déjà établie à l’égard d’un tiers » (art. 313 al. 2 du Code civil).Enfin, à l’égard de l’enfant même conçu pendant le mariage, « la présomption de paternité est écartée lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père et que l’enfant n’a pas de possession d’état à son égard » (art. 314 du Code civil).Dans tous les cas où la présomption de paternité est écar-tée, la filiation n’est établie qu’à l’égard de la mère. Cepen-dant, chacun des époux peut demander que les effets de la présomption de paternité soient rétablis, en prouvant que le mari est le père (art. 315 du Code civil renvoyant à l’article 329 du Code civil).

2.2.2. La filiation paternelle hors mariageLa filiation paternelle hors mariage s’établit, comme par le passé, par reconnaissance volontaire du père (art. 316 du Code civil).L’existence d’un concubin ou d’un pacte civil de solidarité ne fait naître aucune présomption de paternité.

3. Le contentieux de la filiationLe contentieux de la filiation peut résulter de la contesta-tion d’une filiation (3.1.) ou de l’établissement judiciaire de filiation (3.2).

3.1. La contestation de la filiationDepuis le 1er juillet 2006, les actions en contestation de maternité ou de paternité se prescrivent par 10 ans à compter du jour où la personne commence à jouir de l’état qui lui est contesté (art. 321 du Code civil).Toutefois, lorsque la possession d’état vient confirmer le lien de maternité ou de paternité reposant sur l’acte de naissance ou de reconnaissance, la contestation de la filia-tion se prescrit par 5 ans à compter du jour où la posses-sion d’état a cessé (art. 333, al. 1er du Code civil). Nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnais-sance, si elle a été faite ultérieurement (art. 333, al. 2 du Code civil).L’action est réservée à l’enfant, aux parents ou à celui qui se prétend le véritable parent.Cependant, aux termes de l’article 336 du Code civil, « la filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi ».



3.1.1. La contestation de la filiation maternellePour contester la filiation maternelle, il faut établir que la mère désignée comme telle dans l’acte de naissance n’a pas accouché de l’enfant (art. 332, al. 1er du Code civil).

3.1.2. La contestation de la filiation paternellePour contester la filiation paternelle établie par la pré-somption de paternité du mari ou par la reconnaissance de paternité hors mariage, il convient de rapporter la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père (art. 332, al. 2).

3.2. L’établissement judiciaire de la filiationLe tribunal de grande instance demeure seul compétent pour connaître des actions en justice relatives à la filia-tion (art. 318-1 du Code civil).Aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable (art. 318 du Code civil).La filiation légalement établie fait obstacle à l’établisse-ment d’une filiation qui la contredirait, tant qu’elle n’a pas été contestée en justice (art. 320 du Code civil).Sauf disposition contraire, les actions relatives à la filia-tion se prescrivent par 10 ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou a com-mencé à jouir de l’état qui lui est contesté (art. 321 du Code civil).Les actions aux fins d’établissement de la filiation appar-tiennent à l’enfant, tant pour établir la maternité et la paternité dans le mariage (art. 325, al. 2 du Code civil) que pour la paternité hors mariage (art. 327, al. 2 du Code civil).L’action peut également être intentée par les héritiers d’une personne décédée avant l’expiration du délai de prescription. Ils peuvent aussi poursuivre une action déjà engagée par leur auteur (art. 322 du Code civil).Tous les jugements rendus en matière de filiation sont opposables aux personnes qui n’y ont point été parties. Celles-ci peuvent toutefois former tierce opposition pen-dant 10 ans si l’action leur était ouverte. En outre, les juges peuvent d’office mettre en cause tous les intéressés aux-quels ils estiment que le jugement doit être rendu commun (art. 324, al. 1er et 2 du Code civil).

3.2.1. L’établissement judiciaire de la maternitéL’action en recherche de maternité est réservée à l’enfant (art. 325, al. 2 du Code civil). Pendant sa minorité, elle est intentée par son père (art. 328, al. 1er du Code civil) et à défaut de filiation paternelle, par le tuteur dûment autorisé par le conseil de famille (art. 464, al. 3 du Code civil). L’action est dirigée contre la mère prétendue ou ses héritiers (art. 328, al. 3 du Code civil).L’enfant doit rapporter la preuve qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché (art. 325, al. 2 du Code civil).Cette action n’est toutefois pas recevable si la mère a accouché sous X (art. 326 du Code civil).

L’action en constatation de la possession d’état est ouverte à toute personne qui y a intérêt pendant 10 ans (art. 330 du Code civil). Indépendamment de cette action, les parents et l’enfant ont la possibilité de requérir un acte de notoriété pendant 5 ans (art. 317 du Code civil) faisant foi jusqu’à preuve contraire.

3.2.2. L’établissement judiciaire de la paternitéAucune action n’est nécessaire pour établir la paternité pendant le mariage qui repose sur une présomption. Si elle a été écartée, chacun des époux peut demander son réta-blissement en prouvant que le mari est le père (art. 315 du Code civil). Cette action leur appartient pendant toute la minorité de l’enfant. Elle est ensuite ouverte à l’enfant jusqu’à ses 28 ans (art. 329 du Code civil).S’agissant de la paternité hors mariage, elle peut être déclarée judiciairement (art. 327, al. 1er du Code civil). La preuve de la paternité est libre. Il suffit d’établir la réalité du lien biologique.L’action en recherche de paternité appartient à l’enfant (art. 327, al. 2 du Code civil). Pendant la minorité de l’en-fant, sa mère, même mineure, a seule qualité pour agir. À défaut de mère, c’est le tuteur dûment autorisé par le conseil de famille qui peut intenter cette action (art. 464, al. 3 du Code civil).Comme pour la filiation maternelle, l’action en constata-tion de la possession d’état est ouverte à toute personne qui y a intérêt pendant 10 ans (art. 330 du Code civil). Indépendamment de cette action, les parents et l’enfant ont la possibilité de requérir un acte de notoriété pendant 5 ans (art. 317 du Code civil) faisant foi jusqu’à preuve contraire. L’action est exercée contre le père prétendu ou ses héritiers.

4. L’action à fins de subsidesLorsque l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de sa mère, il ne dispose d’aucune action à l’égard de ce père, que la loi a mis à l’abri de toute action en établis-sement de paternité. Alors, à titre compensatoire, la loi permettait à l’enfant naturel qui ne pouvait établir sa filiation paternelle, de réclamer des subsides à son père prétendu.Désormais, l’établissement judiciaire de la paternité est plus facile. Mais cela n’a pas rendu l’action aux fins de subsides inutile parce que la recherche de paternité est enfermée dans des délais. Il faut cependant reconnaître qu’elle est rarement intentée.En l’état actuel du droit, « tout enfant dont la filiation paternelle n’est pas légalement établie peut réclamer des subsides à celui qui a eu des relations avec sa mère pen-dant la période légale de conception » (art. 342 al. 1er du Code civil). L’action est ouverte à tous les enfants, ceux issus d’une femme mariée (celui qui a un titre d’enfant




légitime mais de possession d’état à l’égard du mari con-forme) ou non.L’action est dirigée contre l’homme qui a eu des relations sexuelles avec la mère à l’époque de la conception. Il n’est pas nécessairement le père mais c’est un père « possible ». Il suffit d’établir la preuve d’un « risque de paternité », d’une « paternité probable ». Pour cela, il faut apporter la preuve de relations sexuelles pendant la période légale de conception, déterminée à partir de la date de naissance de l’enfant. S’il y a plusieurs « pères probables », le juge a la faculté de mettre à la charge de chacun d’eux le paie-ment de cette indemnité mais uniquement s’ils ont commis une faute (viol, séduction dolosive par exemple) ou s’ils ont pris l’engagement de subvenir aux besoins de l’enfant (paiement antérieur d’une pension).L’article 342-4 du Code civil prévoit un moyen de défense : « Le défendeur peut écarter la demande en faisant la preu-ve par tous moyens qu’il ne peut pas être le père de l’en-fant ». Cette preuve peut être rapportée par tous moyens (éloignement, expertise médicale par exemple).L’action peut être intentée pendant toute la minorité de l’enfant et celui-ci peut l’exercer dans les deux années qui suivent sa majorité.Les subsides sont des versements effectués pour subvenir à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Ils se calculent en fonction des besoins du créancier (l’enfant), des ressources du défendeur et de la situation familiale de ce dernier. La pension peut être due au-delà de la majorité de l’enfant s’il est encore dans le besoin sauf si ce besoin est impu-table à sa faute (art. 342-2 du Code civil).Les subsides prennent la forme d’une pension. La pension est versée au représentant de l’enfant (la mère). En cas de décès du débiteur, la charge des subsides se transmet à sa succession.L’article 342-7 du Code civil prévoit que le jugement qui alloue des subsides crée entre le défendeur et le bénéficiai-re ainsi, le cas échéant, entre chacun d’eux et les parents ou le conjoint de l’autre, des empêchements à mariage réglés par les articles 161 à 164 du Code civil.L’allocation de subsides cessera d’avoir effet si la filiation paternelle de l’enfant vient à être établie par la suite à l’endroit d’un autre que le défendeur (art. 342-8 du Code civil).

FICHE 11 : LA FILIATIONAVEC TIERS GÉNITEURLes principes en matière de filiation ont été édictés à partir du modèle du couple géniteur. Or, il arrive que les parents d’un enfant ou l’un d’eux, ne soient pas nécessairement ceux qui lui ont transmis son patrimoine génétique. La filiation peut, en effet, résulter d’une adoption (1.) ou découler du recours à une aide à la procréation (2.).

1. La filiation par adoptionLa filiation adoptive a joué un grand rôle dans le droit romain mais elle a été pratiquement ignorée par l’ancien droit. Elle a été introduite dans le Code civil à la demande expresse de Napoléon Ier qui pensait pouvoir se constituer ainsi un héritier.La filiation adoptive est une filiation volontaire qui résulte d’une décision de justice.L’adoption peut être simple (1.) ou plénière (2.). Les effets de ces deux formes d’adoption sont assez différents.

1.1. L’adoption simpleL’adoption simple ne rompt pas le lien entre l’enfant et sa famille d’origine : « l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits » (art. 364 al. 1er du Code civil). L’adopté acquiert de nouveaux liens avec sa famille adoptive. L’adopté simple est rattaché à ses deux familles. Ainsi, l’adoption simple confère, sauf décision contraire du juge, le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier, avec son consentement personnel, s’il est âgé de plus de 13 ans (art. 363 du Code civil).L’adoptant est seul investi de l’autorité parentale vis-à-vis de l’adopté. Ces droits sont exercés dans les mêmes con-ditions qu’à l’égard de l’enfant légitime. En particulier, il existe une obligation alimentaire réciproque dans les rap-ports entre adopté et adoptant. La loi prévoit même si les parents de l’adopté demeurent tenus de lui fournir des aliments, c’est seulement s’il ne peut pas les obtenir de l’adoptant (art. 367 du Code civil).La situation de l’adopté simple est plus ambiguë vis-à-vis de la famille de l’adoptant. En effet, s’il peut hériter des parents de l’adoptant, il n’acquiert pas la qualité d’héritier réservataire (art. 368 du Code civil).L’adoption est possible quel que soit l’âge de l’adopté (art. 360 du Code civil). S’il a plus de 13 ans, il devra consentir personnellement à l’adoption (art. 360 al. 2 du Code civil).L’adoption peut être révoquée s’il est justifié des motifs graves. La demande peut être formée par l’adopté ou l’adoptant ou lorsqu’il est mineur, par le ministère public (art. 370 du Code civil).

1.2. L’adoption plénièreL’adoption plénière produit des effets plus radicaux que l’adoption simple.L’adopté perd ses liens avec sa famille d’origine et s’intègre à la famille adoptive comme s’il était un enfant légitime. Aux termes de l’article 356 du Code civil : « L’adoption plé-nière confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine ».La filiation adoptive produit des effets complets à l’égard de toute la famille de l’adoptant. De plus, l’adoption produit une rupture complète avec la famille d’origine : « l’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang » (art. 356 du Code civil).



L’adoptant peut être soit un couple marié depuis plus de 2 ans, âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans, soit une per-sonne seule, âgée de plus de 28 ans (art. 343 et 343-1 du Code civil). Les adoptants doivent avoir 15 ans de plus que les enfants qu’ils se proposent d’adopter. En principe, rien ne s’oppose dans les textes à l’adoption d’un enfant par une personne célibataire homosexuelle. L’adoption par le couple homosexuel n’est pas possible puisque seul un couple marié peut adopter, homosexuel ou hétérosexuel. Mais en principe, il semble que l’administration, lorsqu’elle a connaissance de la situation du demandeur, refuse sys-tématiquement de délivrer l’agrément, au nom de l’inté-rêt de l’enfant.L’adopté doit être âgé de moins de 15 ans et accueilli au foyer du ou des adoptants depuis au moins 6 mois. S’il a plus de 13 ans, l’adopté doit personnellement consentir à son adoption plénière (art. 345 du Code civil).Peuvent faire l’objet d’une adoption plénière, les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption, les pupilles de l’État, les enfants déclarés abandonnés dans les conditions de l’art. 350 du Code civil (art. 347 du Code civil). Les enfants abandonnés sont des enfants qui ont fait l’objet d’un aban-don volontaire des parents (avec une faculté de rétracta-tion de 2 mois) ou d’une déclaration judiciaire d’abandon lorsque les parents se sont manifestement désintéressés de l’enfant pendant plus d’un an, c’est-à-dire qui n’ont pas entretenu avec lui des relations nécessaires au maintien de liens affectifs. Les pupilles de l’État sont des enfants qui sont confiés au service de l’aide sociale à l’enfance. Ce sont des enfants orphelins sans ascendants ni ressources, enfants dont les parents ont été déchus de l’autorité paren-tale, enfants dont la filiation n’est pas établie recueillis depuis plus de 2 mois, enfants expressément abandonnés ou déclarés abandonnés. Ils sont adoptables mais tant qu’ils n’ont pas été placés en vue de l’adoption, ils peuvent être restitués à leurs parents si tel est leur intérêt.La loi du 5 juillet 1996 a modifié les conditions de l’adop-tion puisqu’il est dorénavant prévu par l’article 353-1 du Code civil : « Dans le cas d’adoption d’un pupille de l’État, d’un enfant remis à un organisme autorisé pour l’adop-tion ou d’un enfant étranger qui n’est pas l’enfant du con-joint de l’adoptant, le tribunal vérifie avant de prononcer l’adoption que le ou les requérants ont obtenu l’agrément pour adopter ou en étaient dispensés. Si l’agrément a été refusé ou s‘il n’a pas été délivré dans le délai légal, le tri-bunal peut prononcer l’adoption s’il estime que les requé-rants sont aptes à accueillir l’enfant et que celle-ci est conforme à son intérêt ».La loi prévoit un assouplissement des conditions de l’adop-tion plénière en cas d’adoption de l’enfant du conjoint (art. 343-1 al. 2, 343-2 et art. 345-1 du Code civil).L’adoption confère le nom de l’adoptant à l’adopté. L’adop-tant exerce l’autorité parentale.L’adoption plénière est irrévocable.

2. La filiation par aide à la procréationLa matière est entièrement issue d’une des lois n° 94-653, dite de « bioéthique » votée par le législateur le 29 juillet 1994, qui a cependant repris quelques solutions dégagées par les juges.Cette loi a été modifiée par la loi n° 2004-800 du 6 août 2004.Les textes prohibent le recours à la maternité de substi-tution (2.1.) et définissent strictement les conditions du recours à l’assistance médicale à la procréation (2.2.).

2.1. La maternité de substitutionUne des conséquences de l’évolution de la technique de la procréation artificielle a été la possibilité imaginée par certains médecins de faire porter par une femme tierce au couple, soit que la « mère porteuse » porte l’enfant du couple, soit qu’elle porte l’enfant issu de son propre ovule fécondé par le sperme du mari. Dans le premier cas, elle est génétiquement étrangère à l’enfant qu’elle porte, dans le second, elle est génétiquement la mère. Dans les deux cas, elle s’engage (souvent moyennant finance) à aban-donner l’enfant à sa naissance qui sera recueilli par le cou-ple stérile.Juridiquement, il faut rappeler que c’est la femme qui accouche qui est la mère. C’est la preuve de l’accouchement qui permet d’établir un lien de filiation maternelle et non pas un rattachement biologique. La solution apparaît, sur ce point, différente de celle applicable au père.La maternité pour autrui a été condamnée par les juridic-tions administratives prononçant la nullité des associa-tions ayant pour objet de faciliter ou d’encourager cette pratique.De même, la Cour de cassation a affirmé la nullité des asso-ciations intermédiaires pour illicéité de l’objet (Civ. 1re, 13 déc. 1989, Bull. I, n° 387) et a affirmé solennellement la nullité du contrat justifiée par l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes (Ass. plénière, 31 mars 1991, Bull. n° 4).La loi n° 94-653 interdit formellement cette forme de procréation. Elle dispose « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle » (art. 16-7 du Code civil) et prévoit des sanctions à l’encontre de ceux qui s’entremettraient entre une femme et un couple en vue de faciliter un tel accord (Code pénal, art. 227-12).

2.2. L’assistance médicale à la procréationAux termes de l’art. L. 2141-1 du Code de la santé publique, l’assistance médicale à la procréation « s’entend des prati-ques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle, ainsi que toute technique d’effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel, dont la liste est fixée par arrêté du ministre de la Santé, après avis de l’Agence de la biomédecine ».




La rédaction du texte traduit la volonté du législateur de ne pas donner une définition restrictive de l’assistance médicale à la procréation, d’où l’emploi des termes « tech-nique d’effet équivalent ». Il s’agit de préserver l’avenir et d’englober dans le champ d’application de la loi de nou-velles techniques ou des variantes nouvelles de techni-ques existantes.La loi a fixé les conditions du recours à l’aide médicale à la procréation (2.2.1.) et a réglé ses effets en matière de filiation lorsqu’il est recouru aux gamètes d’un tiers don-neur (2.2.2.).

2.2.1. Les conditions du recours à l’assistance médicale à la procréationEn premier lieu, l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à une finalité thérapeutique, elle doit « remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué », masculine ou fémi-nine.La loi précise que l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne peut être pratiquée que comme ulti-me indication « lorsque la procréation médicalement assis-tée à l’intérieur du couple ne peut aboutir ».En principe, il est impossible d’avoir recours à un double don. Cependant, la loi prévoit l’accueil d’embryons pour les couples stériles. Ces embryons sont des embryons dits « surnuméraires », ils ne font plus l’objet d’un projet paren-tal. En principe, ils doivent être détruits dans un délai maximum de 5 ans. Avec l’accord des parents géniteurs, ils peuvent faire l’objet d’un don et être accueilli par un couple stérile.En second lieu, l’assistance médicale à la procréation peut aussi avoir pour objet « d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité ». Il ne s’agit pas de dévier sur des considérations eugéniques, mais de per-mettre, par l’assistance médicale à la procréation, des nais-sances qui sans cela n’auraient pas eu lieu. Là encore, on a souligné le caractère particulièrement flou de « particulière gravité », qui peut faciliter des dérives.L’assistance médicale à la procréation est destinée à répon-dre à un projet parental d’un couple (art. L. 2141-2 du Code de la santé publique). Bien qu’il existe des couples monoparentaux, la loi ne permet pas à une personne vivant seule de recourir à l’assistance médicale à la procréation.Le couple doit être formé d’un homme et d’une femme. La précision n’était pas inutile compte tenu des demandes pouvant émaner de femmes homosexuelles. Les CECOS ont toujours refusé en pratique d’accéder à ce type de deman-des qui aboutirait à une procréation de convenance mais l’affaire précitée atteste des limites de ce refus, les insé-minations avec sperme frais étant faciles à réaliser.Les deux membres du couple doivent être vivants. Cette condition exclut les demandes exprimées par des femmes veuves qui pourraient médicalement aboutir grâce aux paillettes du conjoint décédé. Le législateur a, dès 1994,

entendu condamner toute procréation post mortem, qu’il s’agisse d’insémination artificielle ou de transfert d’em-bryons. Le législateur condamne ainsi un avis du Comi-té national d’éthique ayant admis que « la disparition de l’homme ne fait disparaître les droits que la femme peut considérer avoir sur ces embryons qui procèdent conjoin-tement d’elle et de son partenaire défunt » (avis sur le transfert d’embryons après décès du conjoint ou du con-cubin du 17 déc 1993).L’homme et la femme doivent être en âge de procréer. On sait qu’en Italie, ou bien encore en Angleterre, certains praticiens ont cru devoir accepter d’assister la procréation chez des femmes ménopausées. On a même été jusqu’à per-mettre à une femme de devenir mère dans ces conditions à l’âge de 63 ans. Mais ces pratiques comportent des risques sérieux pour la mère et pour l’enfant à naître, et créent, de volonté délibérée, des décalages importants entre les générations. C’est pour prévenir et condamner de telles pratiques que la loi a posé cette condition. Cette condi-tion n’en est pas moins très relative. Il est permis de pen-ser que l’application de la règle connaîtra dans la pratique quelques difficultés. En effet, on a pu faire valoir que si un enfant naît chez une femme de 62 ans (après recours à un don d’ovocyte, naturellement), ceci ne démontre-t-il pas a posteriori qu’elle était « en âge de procréer » ? En outre, le couple étant visé par la condition de l’âge, la condition ne devrait-elle pas s’appliquer également à l’homme ?L’homme et la femme « doivent être mariés ou en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans et consentants préalablement au transfert d’embryons ou à l’insémination ». Le législateur n’a pas limité l’accès à l’assistance médicale à la procréation aux seuls cou-ples mariés. Toutefois, contrairement au couple marié, les concubins devront justifier d’une vie commune d’au moins deux ans. Les médecins vont demander la production de factures, quittances de loyers, etc. Dans la pratique, le délai de deux ans correspond d’ailleurs à celui qui est le plus souvent retenu pour poser un diagnostic de stérilité. S’agissant d’un couple marié, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement de l’homme ou de la femme font obstacle à l’insémination ou au transfert d’embryons.Le législateur a en outre prévu une procédure de vérifica-tion des motivations du couple. Préalablement à la mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation, des entre-tiens sont organisés entre les demandeurs et « l’équipe médicale multidisciplinaire du centre », qui peut, en tant que de besoin, faire appel au service social afin d’informer le couple sur les techniques, les risques et les possibilités d’adoption avant de recueillir leur consentement. Un délai de réflexion de un mois leur est ensuite laissé avant qu’ils confirment leur demande par écrit.Si l’assistance médicale à la procréation requiert en outre l’intervention d’un tiers donneur, les demandeurs doivent



donner préalablement leur consentement au juge ou au notaire dans les conditions prévues par le Code civil.

2.2.2. Les effets de l’aide médicale à la procréation avec tiers donneur en matière de filiationLa loi n° 94-653 comporte plusieurs dispositions relati-ves à la filiation de l’enfant né d’une assistance médicale à la procréation, du moins lorsqu’il est fait appel à un tiers donneur. Si ce n’est pas le cas, les règles du droit commun demeurent applicables.Ces dispositions sont destinées à conférer à l’enfant une filiation indépendante du tiers donneur (2.2.2.1.) et incon-testable par les parents ayant sollicité cette filiation assis-tée médicalement (2.2.2.2.).

2.2.2.1. La filiation à l’égard du donneur de gamètesLe législateur a voulu une coupure radicale entre l’enfant et le père biologique. Aussi la loi interdit l’établissement de tout lien de filiation entre le tiers donneur et l’enfant issu de la procréation (art. 311-19 C. civ.) et corrélativement interdit toute action en responsabilité contre le donneur pour cause de filiation.Cette coupure est renforcée en France par le principe de l’anonymat interdisant à l’enfant de connaître un jour ses origines biologiques.Ce choix, qui peut être préjudiciable pour l’enfant a été invoqué par le Conseil constitutionnel qui l’a admis. On peut se demander si cette solution ne heurte pas le droit pour tout enfant de connaître ses origines.

2.2.2.2. La filiation à l’égard du couple receveurLe législateur a voulu rendre la filiation de l’enfant incon-testable.Aussi, afin d’éviter les actions en contestation ultérieu-res, le législateur, exige-t-il que les époux ou les concu-bins demandant une procréation nécessitant l’intervention d’un tiers donneur « donnent leur consentement au juge ou au notaire », qui les informent des effets de leur con-sentement.

Le consentement à une assistance médicale à la procréa-tion produit normalement des effets définitifs, puisqu’il interdit « toute action en contestation de filiation ou en réclamation d’état, à moins qu’il ne soit soutenu que l’en-fant n’est pas issu de l’assistance médicale à la procréation ou que le consentement a été privé d’effet ».Pour faire échec à cet effet, il faut donc démontrer que l’enfant est issu non pas d’une assistance médicale à la procréation mais des relations charnelles avec un tiers.Le consentement est privé d’effets dans deux cas :- d’une part en cas de séparation du couple (décès, divor-ce, séparation de corps, cessation de la vie commune) sur-venant « avant la réalisation de l’assistance médicale à la procréation » ;- d’autre part en cas de révocation du consentement de l’homme ou de sa femme, exprimé par écrit avant la réali-sation de la procréation médicalement assistée.Celui qui après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant. Il pourrait être condamné à contribuer à l’entretien de l’enfant (art. 311-20 du Code civil). En outre, la paternité hors mariage de l’intéressé est judiciairement déclarée dans les conditions prévues aux articles 340-2 et suivants du Code civil.Lorsque le couple est marié, tout désaveu de paternité est impossible. Le père ne peut pas désavouer l’enfant qui n’est pourtant pas de lui. Sa filiation est quasiment indestructible.Cependant, la loi prévoit que l’action en contestation d’état ou en réclamation d’état est recevable si le consen-tement a été privé d’effet ou s’il est soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée (art. 311-20 du Code civil).On peut se demander d’ailleurs si l’intangibilité de cette filiation est vraiment conforme à l’intérêt de l’enfant dans la mesure où il est prisonnier d’une filiation artificielle, qui ne correspond à aucune réalité biologique et affective, et qui l’empêche d’en substituer une autre (adoptive ou naturelle) qui pourrait correspondre à une réalité affective (nouveau compagnon de la mère).




1) L’enfant dont la fi liation est établie simultanément à l’égard de ses deux parents prend le nom :

a) de son pèreb) de sa mèrec) de son père ou de sa mèred) de son père ou de sa mère ou leurs deux noms

accolés dans l’ordre choisi par eux

2) À la suite d’un divorce :

a) chacun perd en principe l’usage du nom de son ex-conjoint

b) chacun conserve de droit la possibilité d’user du nom de son ex-conjoint

c) l’épouse peut demander au juge à conserver l’usage du nom de son mari si les enfants communs portent le nom de leur père et résident avec elle

d) seul l’époux « innocent » dans un divorce pour faute conserve le droit d’user du nom de son ex-conjoint

3) Le prénom de l’enfant est choisi par ses parents :

a) librementb) uniquement parmi les noms en usage

dans les différents calendriers ou ceux de personnes de l’Histoire ancienne

c) après accord de l’offi cier d’état civil

4) Le changement de prénom est possible :

a) librement par simple déclaration à l’offi cier d’état civil

b) sans condition mais à la suite d’une action judiciairec) par autorisation judiciaire et à la condition de justifi er

d’un intérêt légitime

5) Le mineur est émancipé :

a) de plein droit par le mariageb) par décision de justice, s’il a 16 ans révolusc) en cas de décès de ses deux parents, s’il a 16 ans

révolus

6) Le pouvoir qui s’exerce à l’égard des enfants mineurs découle de l’exercice de :

a) la puissance paternelleb) l’autorité parentale

7) À l’égard d’un enfant dont les parents sont divorcés, qui exerce en principe l’autorité parentale ?

a) la mèreb) le pèrec) le père ou la mèred) le père et la mère

8) Le mineur non émancipé peut accomplir seul :

a) la reconnaissance d’un enfant naturelb) une donationc) un acte de la vie courante, tel l’abonnement à un

magazine

9) L’acte accompli au mépris des règles du droit des incapacités est :

a) frappé de nullité absolueb) frappé de nullité relative

10) Le régime de protection qui frappe la personne d’une incapacité générale et qui prévoit sa représentation d’une manière continue dans les actes de la vie civile est :

a) la sauvegarde de justiceb) la tutellec) la curatelle

11) Le magistrat chargé de la protection civile des majeurs incapables est :

a) le juge aux affaires familialesb) le juge des tutellesc) le juge des enfants

12) La curatelle instaure :

a) une représentation continue de l’incapableb) une assistance du majeur protégé

13) Les actes passés par le majeur seul placé sous sauvegarde de justice :

a) sont sanctionnés par une nullité absolueb) sont sanctionnés par une nullité relativec) pourront être rescindés pour simple lésion

III) Tests de connaissance



14) Le majeur sous tutelle peut, sans représentation, dans un intervalle lucide :

a) reconnaître un enfant naturelb) consentir à son mariage avec l’accord des personnes

requisesc) rédiger un testament

15) L’âge exigé pour se marier est de :

a) de 18 ans pour l’homme et pour la femmeb) de 15 ans pour l’homme et de 18 ans pour la femmec) de 18 ans pour l’homme et de 15 ans pour la femme

16) Le mariage peut être annulé pour vice du consentement en cas de :

a) erreurb) violencec) contrainted) dol

17) Il y a empêchement à mariage :

a) entre l’époux coupable d’adultère et son complice après divorce

b) entre ex-époux divorcés et voulant se remarier entre eux

c) entre personnes très proches parentes ou alliéesd) lorsque l’un des futurs époux est déjà engagé dans

les liens du mariage

18) En cas d’annulation du mariage, il y aura application des règles du mariage putatif :

a) à l’égard des enfants même si les époux étaient de mauvaise foi

b) systématiquement à l’égard des deux épouxc) seulement à l’égard du (ou des) époux de bonne foi

19) La résidence de la famille est choisie :

a) par le marib) par les deux époux d’un commun accordc) par le juge, à défaut d’accord entre les époux

20) On peut aménager, par contrat de mariage, les règles concernant :

a) l’obligation de fi délitéb) l’obligation de contribuer aux charges du mariagec) l’obligation de communauté de vie

21) Le divorce par consentement mutuel :

a) existait sous l’Ancien Régimeb) existait dans le Code civil de 1804c) a été introduit pour la première fois en droit français

par la loi du 15/07/1975

22) Le divorce peut être prononcé pour :

a) consentement mutuelb) acceptation du principe de la rupture du lien

conjugalc) altération défi nitive du lien conjugald) faute

23) À la suite d’un divorce, le juge peut contraindre l’un des époux à verser à l’autre :

a) une pension alimentaireb) une prestation compensatoire

24) La fi liation paternelle à l’égard du mari de la mère s’établit par :

a) une désignation par la mère du nom du père dans l’acte de naissance

b) une présomption de paternité du mari de la mère

25) La présomption de paternité légitime est, en principe, écartée à l’égard de :

a) l’enfant né plus de 300 jours après la dissolution du mariage

b) l’enfant né plus de 300 jours après une séparation de fait des époux

c) l’enfant conçu avant le mariage et né dans les 180 premiers jours du mariage

26) Le mari qui souhaite, dans les délais imposés par la loi, désavouer l’enfant conçu par son épouse doit :

a) prouver qu’il n’est pas le père b) se contenter de nier sa paternité

27) La reconnaissance d’un enfant naturel peut être faite :

a) dans l’acte de naissance b) dans un acte notariéc) dans un acte de l’état civil d) dans un acte sous seing privé, comme un testament

olographe



28) Le fait de porter le nom d’une personne, d’être traité par elle, par sa famille, la société comme son enfant suffi t à établir un lien de fi liation naturelle :

a) vraib) faux

29) Les actions relatives à la fi liation relèvent de la compétence exclusive :

a) du tribunal d’instanceb) du tribunal de grande instancec) du conseil des prud’hommesd) de la juridiction de proximité

30) Les parents mis en cause pour le fait dommageable de leur enfant mineur habitant avec eux peuvent s’exonérer de leur responsabilité en prouvant :

a) qu’ils n’ont commis aucune faute de surveillance et d’éducation

b) un événement de force majeurec) une faute de la victime

Réponses:1 : D ; 2 : A et C ; 3 : A ; 4 : C ; 5 : A et B ; 6 : B ; 7 : D ; 8 : A et C ; 9 : B ; 10 : B ; 11 : B ; 12 : B ; 13 : C ; 14 : A et B ; 15 : A ; 16 : A, B et C ; 17 : C et D ; 18 : A et C ; 19 : B ; 20 : B ; 21 : B ; 22 : A, B, C et D ; 23 : B ; 24 : B ; 25 : A ; 26 : A ; 27 : D ; 28 : A ; 29 : B ; 30 : B et C




Bulletin d’abonnement personnel Bulletin d’abonnement professionnel

À retourner à La Gazette des Communes «Service Diffusion» case 32 - 17 rue d’Uzès - 75108 PARIS Cedex 02

Préparez les concours de la Fonction publique territoriale

avec La Gazette !■ Chaque semaine avec la Gazette :- L'actualité du secteur : les derniers textes de lois, les expériences locales- Les formations préparant aux emplois de la Fonction publique territoriale- Plus de 400 offres d'emplois dans toutes les filières- Et du 6 mars au 4 septembre 2006, avec chaque numéro, un cahier

«Spécial Concours*» soit 24 cahiers qui préparent au tronc commun

des connaissances des principaux concours de la FPT

■ Chaque jour, le quotidienen ligne réservé aux abonnés

■ En permanence,l'accès à tous les servicesdu Pack Internet :- archives depuis 1997 - textes officiels in extenso- compléments rédactionnels - informations statutaires- espace Concours avec

conseils méthodologiques,fiches thématiques d'actualité,fiches de révisions,QCM en ligne avec les corrigés,annales…

* Les cahiers Concours déjà parusdepuis le 6 mars sont téléchargeablesen format pdf sur l’espace Concoursréservé exclusivement aux abonnés

24 SUPPLÉMENTS

POUR PRÉPARER

LES PRINCIPAUX

CONCOURS

du 6 mars au 4 septembre 2006

ABONNEZ

VOUS DÈS

MAINTENANT !

✁Je m’abonne à titre personnel pour 1 an au PACK PERSO deLa Gazette au prix de 97€* au lieu de 202,00 € (prix normal de l’offre).




NOM PRÉNOM

ADRESSE

CODE POSTAL VILLE

TÉL.

E-MAIL

Je règle mon abonnement au prix de 97 €* par :

❑ Chèque personnel bancaire ou postal ci-joint à l’ordre de La Gazette des Communes.

❑ Carte bleue :

Date d’expiration : Cryptogramme :

❑OUI,

ANNÉEMOIS2 0 Ce sont les 3 derniers chiffres

inscrits ou dos de votre carte sur labande de signature.

Date et signature obligatoires PJ6/C

j’abonne ma collectivité pour 1 an au PACK PRO de La Gazetteau prix de 149€* au lieu de 202,00 € (prix normal de l’offre).



ETABLISSEMENT/COLLECTIVITÉ

SERVICE FONCTION


NOM PRÉNOM

ADRESSE

CODE POSTAL VILLE

TÉL. FAX

E-MAIL

Règlement de 149€* par :

❑ Chèque bancaire ou postal ci-joint à l’ordre de La Gazette des Communes.

❑ Mandat administratif (je souhaite recevoir une facture acquittée).

❑OUI,

Date / Signature ou cachet PJ6/C



Ce cahier ne peut être vendu séparément.

Éditeur : L’Action municipaleSARL au capital social de 15 000 euros

R.C.S Paris B 659.801.41917, rue d’Uzès, 75108 Paris Cedex 02.

N° de commission paritaire : 63.333Directeur de la publication : Jacques Guy

Composition : Groupe MoniteurTirage : Roto-France,

rue de la Maison rouge, 77185 LognesDépôt légal : avril 2004


CAHIER CONCOURS - Intellect Territorial · N°19 CCD1846_famille_couv ... Offre valable en France...

Documents

Transcript of CAHIER CONCOURS - Intellect Territorial · N°19 CCD1846_famille_couv ... Offre valable en France...