Toute reproduction sans autorisation du Centre franais dexploitation du droit de copie est strictement interdite. Techniques de lIngnieur C 70 1

Marchs de travaux

par Bernard-Michel BLOCHDiplm dtudes suprieures spcialises (DESS) de droit de la construction et de lurbanismeAvocat au Barreau des Hauts-de-Seine

tude des marchs de travaux implique de bien distinguer les marchspublics dune part, et les marchs privs dautre part, et aussi de connatre

les rgles et usages qui prsident la passation et lexcution des marchs detravaux lextrieur des frontires franaises, lUnion europenne ayant cetgard labor un paquet lgislatif qui simpose tous les tats-membres delUnion.

1. Diffrences entre marchs publics et marchs privs .................. C70 21.1 Marchs privs : secteur libre..................................................................... 21.2 Marchs publics : secteur rglement ....................................................... 2

2. Utilit de la distinction entre marchs publics et privs ............. 2

3. Le paquet lgislatif de lUnion europenne sur les marchs publics......................................................................................................... 3

L

MARCHS DE TRAVAUX _________________________________________________________________________________________________________________

Toute reproduction sans autorisation du Centre franais dexploitation du droit de copie est strictement interdite.C 70 2 Techniques de lIngnieur

1. Diffrences entre marchs publics et marchs privs

1.1 Marchs privs : secteur libre

Cest le domaine de la libert contractuelle (libre ngociation avecle client) seulement limite par les lois dordre public (auxquel-les on ne peut pas droger).

Le principe de la libert contractuelle (corollaire du principe dela libert du commerce et de lindustrie) signifie que le contrat sign fait la loi des parties . Mais tout contrat sign est la rsultantedun rapport de forces et dune ngociation.

Il existe toutefois des limitations ce principe, exprimes pardes textes lgislatifs et rglementaires de deux sortes :

textes dorganisation et de dfinition dlimitant le cadre juridi-que dans lequel pourront sinscrire les contrats (par exemple, arti-cles du Code civil sur la vente, le mandat) ;

textes dordre public : ce sont des textes impratifs qui simpo-sent aux personnes voulant contracter et auxquels on ne peut pasdroger par les clauses du contrat.

Ces textes sont la fois incontournables et contraignants car sou-vent destins protger une partie par rapport une autre : on ditalors que ces lois instituent un ordre public de protection . Parmices lois contraignantes intressant les marchs de travaux, oncitera :

la loi du 16 juillet 1991 sur les retenues de garantie ; la loi du 31 dcembre 1975, modifie plusieurs reprises, rela-

tive la sous-traitance, lobjectif voulu par le lgislateur traverscette loi tant de protger le sous-traitant ;

la loi (codifie au Code de la construction et de lhabitation) du4 janvier 1978 sur les responsabilits et lassurance dans le domainede la construction ;

la loi (codifie au Code de la construction et de lhabitation) du19 dcembre 1990 sur le contrat de construction de maison indivi-duelle.

Sous rserve de ces lois dordre public, les conditions dexcu-tion dun march priv sont variables. Mais, dans un systme delibert contractuelle, il ne faut pas oublier que les tribunaux ont unpouvoir dinterprtation non seulement des textes de lois et dcrets,mais galement du contenu et du sens global des contrats qui leursont soumis : ils sont habilits rechercher la commune intentiondes parties et peuvent requalifier un contrat dont le libell et lecontenu ne correspondraient pas aux faits qui leur sont soumis etquils apprcient souverainement.

Cela tant, une fois sign, le contrat fait la loi des parties : il nepeut tre rompu ni modifi unilatralement.

1.2 Marchs publics : secteur rglement

Cela signifie que le cadre contractuel est rglement par : le code des marchs publics (C.M.P.) ; le cahier des clauses administratives gnrales applicables

aux marchs publics de travaux (CCAG Travaux) ; les cahiers des clauses administratives particulires (CCAP)

type.

Dans les marchs publics, en dehors de la ncessaire mise enconcurrence au stade de la passation, une certaine prpondranceest accorde lAdministration au cours de lexcution du contrat(pouvoir de modification, de rsiliation) avec obligation pour le titu-laire du march de sy soumettre.

2. Utilit de la distinction entre marchs publics et privs

Au niveau de la dvolution des marchsLes modes de passation sont rglements dans les marchs

publics, larticle 1er du code des marchs publics rappelant que Quel que soit leur montant, les marchs publics respectent lesprincipes de libert daccs la commande publique, dgalit detraitement des candidats et de transparence des procdures. Cesprincipes permettent dassurer lefficacit de la commande publiqueet la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une dfinitionpralable des besoins de lacheteur public, le respect des obliga-tions de publicit et de mise en concurrence et le choix de loffreconomiquement la plus avantageuse. Ces obligations sont misesen uvre conformment aux rgles fixes par le prsent code.

Ces rgles sexpliquent parce que cest largent public qui est enjeu.

Au contraire, la libert contractuelle dans les marchs privs per-met au matre douvrage de contracter avec qui il veut.

Au niveau de lexcution des marchs Dans les marchs publics, le CCAG-Travaux est trs directif et en

mme temps formaliste tant en ce qui concerne les obligations delentrepreneur que celles du matre de louvrage ; cest un documentqui simpose lentreprise sans possibilit pour elle den ngocierles modalits.

Dans les marchs privs, les conditions du march dpendentdu rapport de forces existant entre le matre douvrage et lentre-prise. La norme Afnor P 03-001 (dcembre 2000) qui dfinit dunefaon gnrale les droits et obligations de chaque partie contrac-tante dun march priv de travaux de btiment na aucune forceobligatoire et ne sapplique que si elle est rendue contractuelle parle march. Mme dans ce cas, il y est souvent drog par les docu-ments particuliers du march.

En ce qui concerne la responsabilit des constructeursComme cela est indiqu dans larticle [C 66] Assurance construc-

tion, le contentieux de la responsabilit des constructeurs dans lesmarchs publics relve des tribunaux administratifs (et en appel descours administratives dappel). Le Conseil dtat est juge de cassa-tion. La jurisprudence administrative est plus favorable aux cons-tructeurs que la jurisprudence judiciaire : elle applique lesprincipes dont sinspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil. Ilen rsulte :

un partage de responsabilits qui peut savrer svre pour lematre duvre ;

une prise en compte frquente de coefficients de vtust (ex.50 % dabattement admis pour la rfection dun ouvrage routier deplus de 9 ans) ;

une prise en compte de lamlioration apporte louvrage parles travaux de rfection ;

les dsordres de faible importance ne donnent pas lieu responsabilit dcennale.

Cette jurisprudence sexplique par : lobligation dentretien de louvrage public ; la prise en compte de la responsabilit du matre douvrage

public lorsquil est dot de services techniques importants et quilimpose des choix ou des procds techniques spcifiques.

Au contraire, la jurisprudence des tribunaux judiciaires et de laCour de cassation tend vers une protection renforce des acqu-reurs de logements et plus gnralement des clients matresdouvrage (qui ont droit la rparation intgrale de leurprjudice sans abattement daucune sorte) : il ne peut donc tretenu compte de la vtust de louvrage endommag.

_________________________________________________________________________________________________________________ MARCHS DE TRAVAUX

Toute reproduction sans autorisation du Centre franais dexploitation du droit de copie est strictement interdite. Techniques de lIngnieur C 70 3

3. Le paquet lgislatif de lUnion europenne sur les marchs publics

Une directive unique, en date du 31 mars 2004 (concernant lapassation des marchs de fournitures, de services et de travaux), quitait en projet depuis quatre ans, a t publie au Journal officiel delUnion europenne (JOUE) du 30 avril 2004.

Cette directive (tenant lieu de loi-cadre europenne) vise refon-dre la lgislation communautaire en matire de marchs publics enun texte unique clair et transparent, lobjectif tant la cration dunvritable march intrieur europen dans le domaine des achatspublics. Cette lgislation na pas pour objet de remplacer le droitnational, mais dassurer le respect des principes dgalit de traite-ment, de non-discrimination et de transparence lors de la passationdes marchs publics dans lensemble des tats membres.

Cette directive poursuit un triple objectif de modernisation, desimplification et de plus grande flexibilit du cadre juridique exis-

tant en la matire : modernisation pour tenir compte de nouvellestechnologies et des modifications de lenvironnement conomique,simplification afin que les textes actuels soient plus facilementcomprhensibles pour les utilisateurs, de faon que les marchssoient passs en parfaite conformit aux normes et principesrgissant la matire et que les socits impliques soient en posi-tion de mieux connatre leurs droits, et flexibilit des procdurespour rpondre aux besoins des acheteurs publics et des oprateursconomiques.

Cest pourquoi le dcoupage des articles que nous adopteronspour traiter les marchs de travaux dans son ensemble est lesuivant :

[C 71] Marchs publics de travaux : procdures de passation etcontenu ;

[C 72] Marchs publics de travaux : excution, contentieux etresponsabilits ;

[C 73] Marchs publics de travaux : pour en savoir plus ; [C 74] Marchs de travaux privs ; [C 75] Marchs de travaux dans lUnion europenne ; [C 76] Marchs de travaux hors de lUnion europenne.