la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité

BANQUE DROITn° 163

Septembre-octobre 2015ISSN 1777-5752Bimestriel 70 euros revue-banque.fr

3 ÉDITORIAL I J.-J. DAIGRE

ARTICLES

4 Clause attributive de juridiction asymétrique – Clair-obscur sur les clauses d’élection de for asymétriques

Marie-Élodie ANCEL, Université Paris Est Créteil (UPEC)

10 L’application des règles relatives au placement et à l’offre public de titres par les conseillers en investissements financiers

Hugues BOUCHETEMBLE, Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP

15 La solidarité active, parallel debt à la française, ou les vertus de la simplicité Michel BAUER, Stephenson Harwood, Paris

19 L’interprétation de la lettre de crédit stand-by à la lumière du contrat sous-jacent David MARTEL, Université de La Réunion

CHRONIQUES

24 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT I Th. BONNEAU et G. HELLERINGER

30 DROIT FINANCIER ET BOURSIER I J.-J. DAIGRE, A.-C. ROUAUD, F. MEKOUI et J. CHACORNAC

42 RÉGULATION ET CONFORMITÉ I M. BOCCARA, E. JOUFFIN et M. ROUSSILLE

50 DROIT BANCAIRE ET FINANCIER INTERNATIONAL I G. AFFAKI, J. STOUFFLET, J. MOREL-MAROGER et A. TENENBAUM

63 NOUVEAUX MOYENS DE PAIEMENT, BANQUE DIGITALE ET PROTECTION DES DONNÉES M. ROUSSILLE et P. STORRER

67 BANCASSURANCE I P.-G. MARLY, M. LEROY et S. GOSSOU

71 GESTION DE PORTEFEUILLE I F. BUSSIÈRE, I. RIASSETTO et M. STORCK

77 GARANTIES I N. RONTCHEVSKY, F. JACOB et E. NETTER

83 DROIT PÉNAL BANCAIRE I J. LASSERRE CAPDEVILLE

88 VEILLE SANCTIONS ACPR ET JURIDICTIONS DE RECOURS I Sous la direction de M.-A. NICOLET

89 BIBLIOGRAPHIE I A. CERLES

L a régulation suppose la répression, mais est-il absolument nécessaire que la même institution soit chargée des deux ? On peut

rester attacher à la séparation des pouvoirs, gage de bonne démocratie, et, dans l’absolu, préfé-rer que toute sanction autre que purement dis-ciplinaire soit prononcée par une juridiction, car on peut estimer qu’il n’y a rien de mieux qu’un juge pour juger. Il n’y a pas de supério-rité intrinsèque d’une autorité administrative sur l’autorité judiciaire ; une juridiction spécia-lisée, composée adéquatement, dotée de larges pouvoirs d’enquête et de sanction et bénéficiant des moyens nécessaires, ferait aussi bien. Mais on est en France, où le politique et l’administra-tif, intimement liés, l’emportent toujours sur le judiciaire. Pourtant, l’AMF est un curieux Janus, tantôt autorité administrative, tantôt autorité répressive, ce qui ne laisse pas complètement satisfait le juriste-citoyen. Mais il faut reconnaître que les questions abordées relèvent autant de l’expertise que du jugement et que l’objectif de la régulation est un peu différent de celui de la Justice, ce qui justifie une institution qui œuvre à la régulation du secteur financier tant avec les moyens de la réglementation, de la surveillance et du contrôle qu’avec ceux de la sanction. La Com-mission des sanctions de l’AMF a trouvé sa place dans le paysage français et largement rempli le rôle qui lui avait été assigné, dans des conditions qui, aujourd’hui, lui confèrent sa légitimité. Dès lors, par réalisme et pragmatisme, il faut sauver son pouvoir de sanction. Voilà qui rend assez improbable la création d’une juridiction spécia-lisée, le Tribunal des marchés financiers, outre la complexité technique du projet.

Cependant, il faut mettre en harmonie le système français avec le principe ne bis in idem, consacré

avec force par la Cour EDH et moins nettement par le Conseil constitutionnel, ce qui oblige à une conciliation des contentieux des abus de marché, le contentieux pénal et le contentieux administra-tif. Cette conciliation est difficile, car elle ne peut pas se faire au détriment de l’un ou de l’autre. D’un côté, le contentieux pénal ne peut pas être écarté, parce que la dernière directive relative aux abus de marché impose la sanction pénale pour les cas les plus graves et ceux dont l’intention de l’auteur est la plus marquée. Autre raison, qui n’est pas négligeable : les exemples étrangers les plus parlants montrent que, même là où les sanctions administratives pécuniaires sont les plus lourdes (États-Unis), l’État ne se prive pas de la sanction pénale, à condition, évidemment, d’être prononcée chaque fois que nécessaire et en temps raisonnable. Certes, cela ne semble pas être le cas en France, où les procédures pénales ont du mal à aboutir et sont très longues, mais il ne faut pas sous-estimer le caractère dissuasif du risque de prison, même théorique. D’un autre côté, l’État ne peut se priver de la sanction admi-nistrative, car elle est nécessaire en raison même de son efficacité : elle vise large, tape fort et vite. Aussi, seule une articulation des deux est-elle envisageable. Mais la solution technique n’est pas simple, car, d’un côté, il faut respecter l’indé-pendance du Parquet par rapport à toute autorité administrative (la séparation des pouvoirs) et, de l’autre, préserver aussi l’indépendance de l’AMF. S’y ajoutent les susceptibilités de chaque camp, que révèle la lecture des propositions émises ici et là, par l’ancien Rapport Coulon, par le Rapport de l’AMF, par le Club des juristes et, semble-t-il, même si rien n’a encore été officiellement révélé, par la Chancellerie et le Parquet national finan-cier, ce qui ne sera pas le plus facile. n

Éditorial

JEAN-JACQUES DAIGREProfesseur émérite, Université Paris IDirecteur éditorial, Banque & Droit

Sauver le volet répressif de la régulation

3Banque & Droit n° 163 septembre-octobre 2015

SÉMINAIRESMatinée

FINANCEMENT DE L’ÉCONOMIE : VERS UN NOUVEL ÉCOSYSTÈME

Lieu Auditorium de la FBF18, rue La fayette 75009 Paris

Tarif500 euros TTC

ContactMagali MarchalTél.: 01 48 00 54 04marchal@revue-banque.fr

Pour plus d’infos :revue-banque.fr

Lundi 30 novembre

2015 8h30 - 12h45

In

scription sur

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8 h 00 Accueil des participants

8 h 30 Ouverture Par Marie-Anne BARBAT-LAYANI, directrice générale, FBF

8 h 45 Discours introductif Par Martin MERLIN, directeur, marchés fi nanciers, direction générale de la stabilité fi nancière, des services fi nanciers et de l’union des marchés des capitaux, Commission européenne

9 h 00 Le fi nancement des entreprises par le marché : une évolution inéluctable ? Thierry GIAMI, président de l’Observatoire du fi nancement des entreprises par le marché Jean-Hervé LORENZI, président, pôle de compétitivité mondial, Finance Innovation Fabrice PESIN, médiateur national du crédit aux entreprises Caroline TRICOCHE, déléguée régionale IDF nord, Société Générale

9 h 45 Des outils adaptés à la transition fi nancière ? Stéphane GIORDANO, président, AMAFI Pierre-Henri CASSOU, président, Observatoire des Fonds de Prêts à l’Économie Jean Baptiste BELLON, président de la SFAF Marc LEFÈVRE, directeur du listing, Euronext

10 h 45 Pause

11 h 00 Une régulation ajustée ? Frédéric VISNOVSKY, secrétaire général adjoint, ACPR Sébastien RASPILLER, sous-directeur du fi nancement des entreprises et du marché fi nancier, direction générale du Trésor Intervenant AMF (en cours)

11 h 45 Les entreprises et les investisseurs : un écosystème satisfaisant ? Frédéric Coirier, vice-président du METI et président du directoire, Poujoulat Antoine LISSOWSKI, président de la Commission et du Bureau des affaires économiques et fi nancières, FFSA Intervenant MiddleNext (en cours)

12 h 45 Clôture de la séance

En partenariat avec

4 Banque & Droit nº 163 septembre-octobre 2015

Clause attributive de juridiction asymétrique

Clair-obscur sur les clauses d’élection de for asymétriquesCass. 1re civ., 25 mars 2015, n° 13-27.264, SCI Danne holding patrimoniale et al. c/ Credit suisse et al.

Selon la Cour de cassation, manque de base légale la décision de la cour d’appel qui ne recherche pas si le déséquilibre dénoncé par l’emprunteur – tenu de saisir des juridictions déterminées alors que la clause litigieuse autorisait la banque suisse à agir contre lui devant « tout autre tribunal compétent » et ne précisait pas sur quels éléments objectifs cette compétence alternative était fondée – n’était pas contraire à l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique poursuivi par l’article 23 de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007.

1. Les nuages sombres que la Cour de cassation avait fait planer sur les clauses attributives de juridiction asymétriques sont-ils là pour durer ? Les élections de for asymétriques sont presque de style dans les opéra-tions bancaires et financières. Elles imposent au client du prestataire de services bancaires ou financiers une compétence juridictionnelle aux contours bien arrêtés, tandis que le prestataire de services bancaires ou finan-ciers a accès à un choix de compétences beaucoup plus vaste. En général, de telles clauses sont assez bien per-çues par les tribunaux étrangers, conscients qu’elles permettent au créancier de se ménager la possibilité de plaider là où se trouveront le domicile ou les biens de son débiteur dans l’hypothèse où celui-ci serait en défaut 1. En France, la Cour de cassation marque davan-

1. V. les contributions de A. Asoskov, A. Rau et M. Scherer, in G. Affaki, H. Grigera Naòn (dir.), Jurisdictional choices in times of trouble, ICC Institute of World Business Law, 2015 ; v. aussi pour un large panorama de droit comparé, S. Ferrero, « Le clausole di elezione di foro e le convenzioni arbitrali “unilaterali” », 6 BusinessJus 56 (2014), www.businessjus.com.

tage de scepticisme envers ces clauses. Encore faut-il bien mesurer les tenants et les aboutissants de la posi-tion de la Cour, ce que la motivation compacte de ses décisions ne facilite pas 2.

2. On se souvient qu’en 2012, par un arrêt qui avait fait grand bruit, la première chambre civile avait approuvé la mise à l’écart, en raison de son « caractère potestatif », d’une clause obligeant une cliente à porter ses griefs devant les tribunaux de Luxembourg, tandis que son cocontractant, la banque luxembourgeoise du groupe Rothschild, avait le droit de saisir le tribunal du domicile de la cliente ou « tout autre tribunal compétent à défaut de l’élection de juridiction qui précède » 3. Par l’arrêt ici commenté 4, la première chambre civile censure un arrêt de la cour d’appel d’Angers pour avoir fait application d’une clause asymétrique presque identique dont se prévalait le Credit suisse. À première vue, il y aurait donc continuité entre les décisions de 2012 et de 2015. Néanmoins, dans son arrêt le plus récent, la Cour de cassation prononce la cassation sur le fondement d’un manque de base légale et demande à la cour d’appel de Rennes de vérifier si les options de compétence ouvertes au Credit suisse reposaient sur des « éléments objectifs ». Ainsi qu’on l’a relevé, entre 2012 et 2015, s’est donc opéré un

2. La lecture des rapports des conseillers est devenue quasiment indispensable à l’exacte compréhension des arrêts de la Cour. Que Mme Agnès Maîtrepierre, conseiller rapporteur pour la première chambre civile dans l’affaire Credit suisse, soit remerciée pour avoir communiqué son rapport à l’auteur du présent commentaire.

3. Cass. 1re civ., 26 sept. 2012, n° 11-26.022. Parmi les nombreux commentaires – en France : Rev. crit. DIP 2013. 256, note D. Bureau ; M.-E. Ancel, L. Marion, L. Wynaendts, « Réflexions sur les clauses de juridiction asymétriques », Banque et Droit, 2013, n° 148, p. 3 ; J. Klein, « La surprenante potestativité d’une clause attributive de juridiction », RDC 2013.565 ; J.-B. Racine, « Le caractère potestatif d’une clause attributive de juridiction internationale conduit à son inefficacité », RDC 2013.661 ; — à l’étranger : R. Fentiman, « Unilateral jurisdiction agreements in Europe », The Cambridge Law Journal 2013 (72), p. 24 ; Journal des Tribunaux, Luxembourg 2013, p. 7, note P. Ancel, G. Cuniberti ; R. Haussmann, « Invalidity of unilateral jurisdiction clauses under article 23 Brussels I regulation ? », The European Legal Forum, avril 2013, p. 37. Adde M.-E. Ancel, « A French Introspection », in G. Affaki et H. Grigera Naòn (dir.), ouvrage précité, p. 64.

4. V. aussi JPC 2015, 600, note L. d’Avout ; Procédures 2015, comm. 190, obs. C. Nourissat ; Gaz. Pal. 2015, n° 216, p. 29, obs. J. Morel-Maroger ; RDC 2015. 552, obs. E. Treppoz. Adde D. Draguiev, « French Court of Cassation confirms invalidity of unilateral (asymmetrical) jurisdiction clauses », kluwerarbitrationblog.com.

MARIE-ÉLODIE ANCELAgrégée des Facultés de droitProfesseurUniversité Paris Est Créteil (UPEC)

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CASH MANAGEMENTFONDAMENTAUX ET OFFRES BANCAIRES

Jérôme CAVALIERO et Frédéric POIZAT

112 pages, 26 €

Le monde des paiements et du Cash Management est en pleine mutation : les évolutions macro-écono-miques et réglementaires et les nouveautés techno-logiques se traduisent au sein des banques par une

visibilité et une importance accrues des métiers du Transac-tion Banking et par de forts investissements qui permettent aux entreprises de bénéfi cier de services toujours plus innovants pour les accompagner dans leurs e� orts d’optimi-sation, de centralisation et de sécurisation.

Défi ni comme l’ensemble des produits et services aux entreprises pour payer et encaisser, tout en optimisant la gestion de leurs liquidités, le Cash Management constitue l’un des piliers de l’activité de toute banque commerciale, notamment de par son importance dans la relation banque-entreprise, sa contribution aux revenus et son impact positif sur la gestion actif/passif et les contraintes de ratios bâlois. Pleinement intégré à la stratégie globale et internationale de la banque, il est également vecteur de ventes croisées, en particulier pour les produits de type transactionnel (Marchés, Trade Finance…).

Retour d’expériences de deux praticiens, cet ouvrage péda-gogique de synthèse sur l’activité Cash Management dans la banque auprès des entreprises est le premier du genre. Il o� re un panorama des o� res et des techniques de Cash Management, depuis les origines. Il présente les principes du Cash Management, les solutions et les enjeux pour les banques et leur clientèle d’entreprises : les grands chantiers à venir dans un monde plus ouvert et nomade.

Diplômé de l’Essec, Frédéric Poizat dispose de 15 ans d’expérience sur les problématiques de trésorerie bancaire et corporate, en France et à l’international. Il est actuellement Directeur Marketing & Solutions, Transaction Banking chez Crédit Agricole Corporate & Investment Bank.

Jérôme Cavaliero est Head of Cash Management France chez UniCredit. Il possède une longue expérience du Cash Management après avoir occupé plusieurs postes de management commercial et marketing au sein de grandes banques internationales. Il rédige régulièrement des articles sur ce thème pour des revues spécialisées dont la Revue Banque.

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« Cet ouvrage, écrit par deux experts, a pour ambition de dresser un panorama synthétique mais précis des di� érentes techniques de Cash Management proposées par les banques à leurs clients entreprises. En ayant en permanence à l’esprit le couple (banque/client), les auteurs ont voulu d’abord mettre l’accent sur les enjeux de cette relation marquée par des innovations continues et dont les bénéfi ces sont souvent partagés entre les deux parties ». (Extrait de la préface)

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GOUVERNANCE ET FONCTIONS CLÉS DE RISQUE, CONFORMITÉ ET CONTRÔLE DANS LES ÉTABLISSEMENTS FINANCIERS

POST-SOLVABILITÉ 2 • CRD4 • AIFM

Marie-agnès NICOLET

160 pages, 26 €

L es fonctions de risque, conformité et contrôle dans les établissements bancaires et financiers, les sociétés d’assurance, les mutuelles et les sociétés de gestion d’actifs ont subi une profonde mutation et convergé

au fil du temps, sous l’impulsion des normes réglementaires, depuis l’émergence des premiers textes – au début des années 1990 – jusqu’aux plus récentes évolutions post-crise. Les exigences en matière de gouvernance des établisse-ments ont, en outre, été structurellement modifiées grâce aux récentes directives européennes sur la solvabilité (Sol-vabilité 2 pour les assureurs et mutuelles ; CRD4, pour les établissements de crédit et entreprises d’investissement...).Dans l’Asset Management, les normes de contrôle des risques et rémunérations ont également évolué, avec notamment la directive AIFM.Cet ouvrage présente les caractéristiques de ces fonctions clés qui constituent le socle des dispositifs de contrôle interne et de gestion des risques, ainsi que les nouvelles exigences pour les organes de gouvernance des établissements.Les fonctions successivement décrites sont :• La fonction conformité.• La fonction de responsable des contrôles permanents.• Le responsable LCB-FT – Le correspondant/déclarant

TRACFIN.• Le responsable du contrôle des services d’investissement

RCSI et RCCI.• La fonction risques.• La fonction de responsable de la sécurité des systèmes

d’information (RSSI).• La fonction de contrôle périodique (audit interne).L’auteur analyse les interdépendances entre ces professions et explique comment optimiser leur organisation et leurs relations afin d’œuvrer pour une meilleure gouvernance, un contrôle efficace et une plus grande maîtrise des risques. Elle met en exergue les nouvelles exigences pour le conseil d’administration ou de surveillance en matière d’organisation (comités spécialisés du conseil), de rôle et responsabilité des administrateurs, de compétences et formation.

Marie-Agnès NICOLET est Présidente de Regulation Partners. Elle est diplômée d’HEC (promotion 1989) et a plus de 25 ans d’expérience dans les domaines du contrôle, des risques et de la conformité auprès des institutions bancaires et financières, tout d’abord dans l’audit externe, puis en tant que responsable du contrôle interne d’une banque de 1991 à 1998, enfin en tant que dirigeante d’un cabinet de conseil spécialisé dans ces matières.

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la pratique du droit bancaire et financier et de la conformité

BANQUE DROITn° 158

novembre-décembre 2014ISSN 1777-5752Bimestriel 70 euros revue-banque.fr

3 ÉDITORIAL Jean-Jacques DAIGRE

ARTICLES

4 Cautionnement, mention manuscrite et limitation des recours Guillaume ANSALONI, de Gaulle Fleurance & Associés

Franck JULIEN, Crédit Agricole Corporate & Investment Bank

13 Une nouvelle catégorie de clients : les personnes en situation de fragilité financière

Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE, Université de Strasbourg

CHRONIQUES

18 COMPTES, CRÉDITS ET MOYENS DE PAIEMENT Thierry BONNEAU et Geneviève HELLERINGER

26 DROIT FINANCIER ET BOURSIER Jean-Jacques DAIGRE, Jean-Pierre BORNET, Anne-Claire ROUAUD et Frida MEKOUI

38 GESTION COLLECTIVE Fabrice BUSSIÈRE

42 BANCASSURANCE Pierre-Grégoire MARLY, Sylvestre GOSSOU et Michel LEROY

43 GARANTIES Nicolas RONTCHEVSKY, François JACOB et Emmanuel NETTER

51 DROIT PÉNAL BANCAIRE Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE

55 DROIT DES SOCIÉTÉS Isabelle RIASSETTO, Michel STORCK et Quentin URBAN

59 VEILLE SANCTIONS ACPR-AMF ET JURIDICTIONS DE RECOURS Sous la direction de Marie-Agnès NICOLET et Henri CALVET

61 BIBLIOGRAPHIE Alain CERLES

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BANQUE DROIT

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Décembre 201030 euros revue-banque.fr

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ieCompte-rendu Rencontre Banque & Droit du 12 octobre 2010LES GARANTIES SUR CRÉANCES À L’ÉPREUVE DES PROCÉDURES COLLECTIVES

l Introduction Francis CREDOT, Senior of counsel, Salans Avocats Associés l Le nantissement de créances de droit commun : quelle efficacité ?Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Paris XIIl La cession Dailly et l’affaire « Cœur Défense »Jean-Louis GUILLOT, Directeur juridique, BNP Paribas

l Le transfert de créances en fiducie : une alternative, avec quelles limites ?Augustin AYNES, Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Paris XIIl Gage espèces et nantissement de compteThierry SAMIN, Responsable de la réglementation bancaire et financière, Société Généralel Délégation et stipulation pour autruiLionel ANDREU, Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes

la pratique du droit bancaire français et européen

BANQUE DROITNovembre 2014

ISSN 1777-5752

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L’ACTION DE GROUPE

à la françaiseLa loi du 17 mars 2014 relative à la consommation, complétée par le

décret du 24 septembre 2014, a introduit dans le droit français l’action

de groupe en matière de consommation. La France a désormais rejoint

les pays européens d’ores et déjà dotés de telles actions, mais elle l’a

fait en défendant un particularisme certain.

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