Mémoire :

L’assurance des risques de pollution

Par Ali CHAFIK, Omar ELKOUHEN, Annabelle GNIMASSOU-LACARRA, Nelson HURUGUEN, Francisco PINA-PENA,

Master 218 « Assurance et gestion des risque »

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Remerciements

Ce rapport est le fruit d’un travail effectué entre les mois d’Octobre et Décembre

2010 dans le cadre des enseignements de« Risques et marchés d’assurance » du master « Assurance et gestion des risques », de l’Université Paris IX Dauphine.

Nous tenons à remercier tout particulièrement, Mr le Professeur Didier Folus, notre tuteur, qui nous a guidé tout au long de cette période, et a mis à notre disposition toute l’aide dont nous avions besoin.

Enfin, nous ne saurions ignorer l’apport précieux de nos différents professeurs de l’Université Paris IX Dauphine, qui ont contribué à façonner le présent mémoire au travers leurs cours.

Bonne lecture,

Les auteurs.

Tuteur : Mr Didier Folus Cours : « Risques et marchés d’assurance » Année : 2010 - 2011

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Résumé

L’objectif de ce rapport a été d’élaborer un état des lieux de l’assurance pollution pour ensuite nous interroger sur l’avenir de cette branche du secteur assurantiel.

Dans un premier temps, il était nécessaire de définir la notion de « risque de pollution » au sein des périmètres environnementaux et industriels, pour ensuite nous intéresser aux différentes types de contrats existants sur le marché actuel tels que : les garanties « Responsabilité civile d’atteinte à l’environnement », « Perte d’exploitation » ou « Frais de sauvetage de l’environnement » ainsi que les différentes protections juridiques possibles. Ensuite, nous avons étudié quelles étaient les particularités et les limites de la tarification de ces contrats essentiellement dues à l’absence de données statistiques fiables, l’hétérogénéité du risque de pollution ainsi que les solutions existantes ou à venir pour y faire face (barèmes, augmentation des primes, groupes de travail entre banquiers, assureurs et industriels…).

Dans un second temps, nous nous sommes concentrés sur les évolutions législatives des catastrophes qui ont marqué l’histoire jusqu’à aujourd’hui comme la marée noire dans le Golfe du Mexique ou le l’usine d’aluminium en Hongrie en avril et octobre dernier pour ensuite apprécier les données-clés du marché de ce secteur dans le monde où AIG, XL, ou Zurich Environmental demeurent des leaders et plus particulièrement en France où la société Assurpol détient le monopole. Puis, nous avons également vu les bienfaits qu’apporte l’assurance aux entreprises ainsi que les limites des solutions alternatives que constituent l’auto-assurance et les certifications en matière de normes environnementales.

Enfin, en ce qui concerne l’avenir du secteur législatif, il tend vers une responsabilisation accrue des entreprises et une rigide application du principe pollueur-payeur. Une autre réponse, aux nécessités de réparation et de ferme sanction serait l’instauration d’une assurance obligatoire, le contexte semble cependant défavorable à l’instauration d’une telle assurance pollution obligatoire. Garanties financières et modèle de fond de garantie restent cependant à explorer.

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Abstract

The purpose of this report was to develop an inventory of pollution insurance and

then ask ourselves about the future of this branch of the insurance industry.

Initially, it was necessary to define the concept of "risk of pollution" in the environmental and industrial schemes, and then turn our attention to different types of existing contracts on the market today such as: guarantees for "Liability of environmental damage”,” Operating loss " or “Salvage charges for the environment " as well as the various legal protections possible. We then studied what were the characteristics and limitations of the pricing of these contracts primarily due to the lack of reliable statistical data, the heterogeneity of the risk of pollution as well as existing and future solutions to cope with (scales, increasing premiums, working groups between bankers, insurers and industrialists ...).

As a second step, we focused on the legislative developments of disasters that have marked history up till today such as the oil spill in the Gulf of Mexico or the aluminum plant in Hungary in last April and October so as to assess the data related to this sector of the market in the world where AIG, XL, or Zurich Environmental remain leaders and especially in France where the company Assurpol has a monopoly. Then, we have also seen the benefits brought by insurance companies as well as limitations of alternative solutions that are those of self-insurance and certification for environmental standards.

Finally, as regards the future of the legislative branch, it tends towards greater accountability of companies and a rigid application of the polluter-payer principle. Another response to the needs of distribution and firm sanctions would be the introduction of compulsory insurance; the context, however, seems unfavorable to the establishment of such mandatory pollution insurance. Financial guarantees and guarantee fund model remain to be explored.

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Sommaire

Remerciements ...................................................................................................................... 2

Résumé .................................................................................................................................. 3

Abstract .................................................................................................................................. 4

Introduction ........................................................................................................................... 8

CHAPITRE 1 er : L’importance d’une définition du périmètre du ri sque dans la distribution de produits d’assurance pollution .................................. 11

Partie I : Analyse et objet du contrat d’assurance pollution ......................................... 11

I- L’aléa en matière d’environnement : l’assurance d’un fait fortuit aux conséquences immédiatement constatables ................................................................................................ 11

A- La notion d’aléa nécessaire au caractère assurable du risque de pollution .......... 11

B- L’exclusion des risques de pollution ne répondant pas à la condition d’aléa ....... 12

II-Assurance pollution ou la couverture de la responsabilité civile .................................... 13

A- La couverture des dommages relevant de la responsabilité délictuelle de l’entreprise ....................................................................................................................... 13

B- Couverture relevant de la responsabilité délictuelle des dirigeants/commettant .. 15

C- La couverture des dommages subits par l’exploitant lui-même ........................... 15

III- L’objet du contrat : le champ de la couverture du risque d’atteinte à l’environnement par les contrats d’assurance ................................................................................................. 15

IV- Les évènements passés renseignant sur la nature des principaux risques industriels ... 16

A) Contraintes législatives et gestion du risque environnemental : exemple du risque industriel .......................................................................................................................... 16

B) Panorama des Principales atteintes à l’environnement survenues en France ....... 17

C) Principales expositions au risque d’atteinte à l’environnement ............................ 18

V) L’offre du secteur en matière d’assurance pollution ..................................................... 19

A.- AXA : G.R.E.E.N Garanties des Risques Environnement de l’Entreprise .............. 19

B.- ASSURPOL : Contrat « ITF » : RC atteintes a l'environnement pour les activités industrielles ou commerciales ......................................................................................... 21

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C.- ASSURPOL : Contrat « Collectivités », RCAE pour les collectivités. ..................... 21

D.- ASSURPOL : Le contrat RCAE « Etudes et Travaux » ........................................... 22

E.- ASSURPOL : Le contrat RCAE Chantier ................................................................. 22

F.- ASSURPOL : Contrat MRE Multirisque Environnement ......................................... 22

G.- ASSURPOL : Contrat RPL Risques de Pollution du Littoral pour les collectivités et entreprises ........................................................................................................................ 23

H.- ACE Group : Le contrat ACE Green O2 ................................................................... 24

Partie II : Une offre contrainte de s'adapter mais soumise à des problèmes d'évaluation du risque et de tarification .......................................................................... 25

I) La réassurance du risque de pollution (ASSURPOL) .................................................... 25

II) Une tarification de contrats limitée ................................................................................ 26

1) Fréquences annuelles des sinistres ....................................................................... 26

2) Coûts moyens des sinistres de pollution ............................................................... 28

3) Rappel des principes de tarification des contrats en assurance de dommage ....... 29

4) Particularités et limites de ces principes dans secteur de la pollution .................. 31

CHAPITRE 2 : Panorama. Vers une tentative d’identification de l’avenir de l’assurance pollution .............................................................................................. 35

Partie I : Actualité et évolutions législatives, le constat de l’évolution d’une demande à satisfaire .............................................................................................................................. 35

I) Evolution de l’assurance pollution : ............................................................................ 35

A) Une évolution liée aux évènements catastrophiques ............................................ 35

B) En Europe : une directive européenne sur la responsabilité environnementale : . 37

II) Le marché de l’assurance pollution aujourd’hui ...................................................... 38

A) Dans le monde : une demande potentielle importante .......................................... 38

B) En Europe : l’exposé des différents modèle en matière d’assurance environnementale............................................................................................................. 39

C) En France : développement parallèle d’une solution de pool et d’une diversification de l’offre .................................................................................................. 40

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Partie II : Evolution des comportements en matière d’assurance pollution et tentative d’identification de son développement futur .................................................................. 43

I) La nécessité de s’assurer contre les risques de pollution............................................. 43

A) L’auto assurance ................................................................................................... 43

B) Les normes et les certifications inhibant la volonté de souscription à une assurance en raison de leur rôle préventif. ...................................................................... 43

C) Le Cas BP ............................................................................................................ 45

D) les bienfaits de l’assurance en général et de l’assurance pollution en particulier . 46

II) Le futur de l’assurance pollution ................................................................................... 47

A) Un développement étroitement corrélé aux évolutions législatives ..................... 47

B) Accroissement des besoins de protection et encouragements à l’instauration d’une assurance obligatoire sans échos ..................................................................................... 49

C) L’avenir du secteur de l’assurance : vers l’abolition des freins à son développement ................................................................................................................. 51

Conclusion ........................................................................................................................... 54

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Introduction

L’assurance, mécanisme de transfert des risques L’assurance est un mécanisme permettant à l’assuré un transfert des risques à une compagnie d’assurance. L’assuré souhaite ainsi se prémunir d’un risque, aléatoire et incertain, susceptible d’entamer sa stabilité financière. La couverture d’un dommage écologique ou de pollution pourra donc se faire seulement hors du fonctionnement normal de l’entreprise. La pollution à l’origine d’un dommage environnemental Le risque de pollution consiste, selon l’OCDE en « l’introduction par l’homme, directement ou indirectement, de substances ou d’énergies dans l’environnement, qui entrainent des conséquences préjudiciables de nature à mettre en danger la santé humaine, à nuire aux ressources biologiques et aux systèmes écologiques, (…) ou à porter atteinte aux autres utilisateurs de ce milieux ». Il résulte de cette définition que la pollution est le fait de l’homme et que celle-ci se caractérise par une altération du milieu. La pollution est donc une forme particulière de l’atteinte à l’environnement. Une pollution entraînera un dommage écologique susceptible d’affecter des personnes ou des biens du fait de la nocivité des produits répandus, par l’air, l’eau ou le sol, ou encore d’affecter l’environnement lui-même. La notion d’atteinte à l’environnement se construit parallèlement aux évolutions législatives Le droit de l’environnement, connait une impulsion en Europe dans les années 1970, notamment après la catastrophe de Sevesco du 10 juillet 19761. Est dès lors initiée une politique de prévention des pollutions ou de nuisances. Le législateur communautaire part ainsi du postulat que « la meilleure politique de l'environnement consiste à éviter, dès l'origine, la création de pollutions ou de nuisances plutôt que de combattre ultérieurement leurs effets »2. La politique communautaire en matière d’environnement a donné lieu à un travail législatif se traduisant par de nombreuses directives et règlements établissant un arsenal législatif se voulant dissuasif. De celles-ci émergent les idées d’une responsabilité Environnementale des entreprises fondées sur réparation civile des victimes de pollution ou de nuisance d’une part, et, les vertus dissuasives de la sanction pénale.

1 Directive n° 85/337/CEE du 27/06/85 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement 2 Directive n° 85/337/CEE du 27/06/85 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement

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Evolution croissante des risques de réparation et de sanction Outre l’encouragement à une sobre consommation des matières premières par l’industrie, la Directive IPPC3, dernière en date en matière environnementale, fige dans le marbre le principe de « pollueur-payeur » et élargit le champ du risque d’indemnisation par les entreprises, par la création d’une responsabilité environnementale, sui generis, à mi-chemin entre la responsabilité civil et la matière administrative. Il est de plus à noter que ladite directive permet aux états membres de prévoir une obligation d’assurance ou un système de garantie financière. Politique environnementale et incitation à l’application du principe de précaution dans le secteur privé Ainsi, les entreprises voient-elles croitre la sévérité des sanctions pénales et administratives, ou encore s’élargir le champ de réparation des victimes potentielles. On peut dès lors admettre que l’objectif de cette législation, soit d’influer sur les politiques de gestion du risque environnemental par les entreprises. Les entreprises sont ainsi incitées :

- à prendre des mesures préventives : vertus dissuasives du droit pénal et du droit administratif,

- à se couvrir contre un risque de dommage écologique : ouverture du champ des ayant-droit d’une action en responsabilité.

Celles-ci sont de plus en plus invitées à délaisser leur comportement d’agent rationnel calculant l’utilité de couverture d’un risque dont la probabilité d’occurrence est faible –voire très faible. « L’incertitude scientifique, qui diffère de l’incertitude évènementielle, ne doit pas servir de prétexte au report de toute mesure de prévention et de gestion des risques »4. Les événements d’actualité, tels que la catastrophe BP survenue en juin 2010 invitent en outre à l’application du principe de précaution dans le secteur privé et à délaisser le mécanisme de l’auto-assurance. En l’espèce, BP avait estimé pouvoir gérer la survenance d’une telle catastrophe par nature inestimable par le moyen de l’auto-assurance. Aujourd’hui BP liquide une partie de ses actifs et ne pèse plus que la moitié de ce qu’elle pesait avant la catastrophe sur le marché.

Insécurité juridique et difficulté d’appréhension du risque de pollution par les assureurs : Un marché couvrant inégalement les risques de dommages environnementaux Si la Loi ne prévoit pas de disposition concernant une éventuelle obligation d’assurance à la charge de l’exploitant, la Commission Européen devait publier un rapport avant la 30

3 Directive 2003/35/CE du 26 mai 2003prévoyant la participation du public lors de l'élaboration de certains plans et programmes relatifs à l'environnement 4 Olivier Godard, « Quid de la gestion des risques après la constitutionnalisation du principe de précaution ? », Responsabilité et environnement, n° 57 de janvier 2010

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avril 2010 sur « l’offre d’assurance et autres instruments de sécurité financière couvrant les activités dans les Etats membres »5. De prime abord, tous les éléments sont donc présents pour encourager le développement de l’offre d’assurance dans le secteur, à savoir, le développement du concept de risque en matière de pollution, et l’incitation par les pourvoir publics à l’assurance. Le marché se développe, allant jusqu’à la création d’un contrat « frais de prévention6 » assurant « une solution adaptée à la mise en œuvre par l’exploitant de mesures de protection ». Cependant, le constat est celui d’un marché couvrant inégalement les risques de dommages environnementaux, soit dû au fait qu’il s’agit de risques peu –voire pas probabilisable- soit dû à l’insécurité juridique d’un droit en constante évolution. Un environnement favorable à la création d’un partenariat public-privé Bien que certains spécialistes mentionnent un risque d’aléa moral, force est de constater que l’éminence de la cause environnementale et l’importance grandissante du principe de précaution en droit national comme communautaire seraient favorables à la création d’un partenariat public-privé en matière d’environnement. Celui-ci concernerait l’obligation d’assurance des entreprises afin d’assurer la prise en charge du financement des dommages environnementaux et la réparation civile des dommages causés aux tiers. Les compagnies d’assurance contribueraient ainsi à l’intérêt général en collaborant à la protection des milieux naturels. L’actualité et l’évolution des dispositifs législatifs dissuasifs à l’encontre des mécanismes d’auto-assurance, sont-ils favorables à l’avènement d’une assurance pollution obligatoire ?

5 En attente de sa publication à leur de la rédaction du rapport 6 Assurpol

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CHAPITRE 1er : L’importance d’une définition du périmètre du risque dans la distribution de produits d’assurance pollution

Partie I : Analyse et objet du contrat d’assurance

pollution Avant définir les différents types de pollutions, il est nécessaire d’en rappeler sa définition, afin de limiter les champs d’intervention de l’assurance du risque de pollution ainsi que les responsabilités de l’assureur. La pollution doit le fruit d’un évènement aléatoire (I) dont l’assurance ne pourra porter que sur les conséquences civiles des dommages (II). La notion d’atteinte à l’environnement (III) vient se préciser par l’observation de faits passés (IV), l’offre(V) et la tarification (VI) s’adaptant à ces dernières. Cependant fréquence et coûts de ces sinistres particuliers nécessitent souvent une solution de réassurance (VI) et posent des difficultés en matière de tarification (VII).

I- L’aléa en matière d’environnement : l’assurance d’un fait fortuit aux conséquences immédiatement constatables

Le caractère assurable d’une pollution, en raison de la relative nouveauté de la matière relève pour la doctrine juridique ou pour les professionnels encore de l’intuitif et peuvent parfois manquer de clarté, voire se contredire. En dépit du manque de stabilité des définitions des différents types de pollutions, les besoins du marché et la sécurité juridique des cocontractants impose d’en cerner les différences typologiques.

A- La notion d’aléa nécessaire au caractère assurable du risque de pollution

Le caractère assurable dépend éminemment du caractère aléatoire7 et incertain du risque de pollution, fait générateur de l’atteinte à l’environnement, c’est-à-dire le dommage en résultant. Du type de pollution dépend le caractère assurable des dommages causés. La pollution accidentelle est définie par référence à la notion d’accident retenue par les assureurs, à savoir, « le fait fortuit, imprévu, soudain et involontaire ». « On peut suggérer

7 Cour de Cass, 1ère Civ., 11 oct.1994, Arrêt de principe : « l’aléa est l’essence même du contrat d’assurance »

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que le qualificatif d’accidentel soit réservé aux atteintes à l’environnement ayant pour origine un fait fortuit dont les conséquences sont immédiatement constatables »8. C’est la soudaineté de la conséquence, l’atteinte à l’environnement, qui caractérise l’accidentel. La pollution graduelle, qui peut par exemple prendre la forme d’un rejet répétitif dans les eaux, « peut n’avoir de conséquences dommageables qu’à la suite d’un phénomène fortuit »9. Celle-ci n’est donc assurable qu’à la condition de ne pas avoir été commise volontairement (la réalisation volontaire excluant toute notion d’aléa), c’est-à-dire sciemment et sans excuse légitime. Cette caractérisation est donc inhérente aux conditions de réalisation du dommage. Les qualificatifs de « pollution accidentelle » et « pollution graduelle » non volontaire, se distinguent pour la doctrine juridique selon les « conditions de réalisation du dommage »10. Le terme « accidentel » s’appliquerait à la cause du dommage, c’est-à-dire se reporterait aux conditions de déclaration de l’évènement de pollution. Le terme de « graduel » se reporterait quant à lui aux effets, c’est-à-dire aux conditions de déroulement de l’évènement pollution. Un fait accidentel non décelé, est ainsi susceptible de provoquer une pollution graduelle dont les conséquences quotidiennes minimes du fait accidentel, vont à terme provoquer un dommage du fait de leur accumulation. Dans l’exemple d’une citerne souterraine légèrement fissurée à la suite d’un choc laissant s’échapper chaque jour quelques centimètres cubes de son contenu, la réalisation du dommage est continue. Ainsi, l’imprégnation continue du sol ne constituera un dommage qu’au moment où la nappe phréatique sera atteinte et ce pour autant que l’on considère que l’atteinte à la nappe phréatique est en soi un dommage. Dans de telles circonstances, le dommage serait assurable pour pollution accidentelle. Dans l’hypothèse d’une fuite due à la corrosion de la citerne, cachée, et ne se révélant que plus tard, lorsqu’une grande quantité de polluant s’est accumulée et que des dommages importants sont déjà réalisés, il s’agirait d’une pollution graduelle. Ces subtiles tentatives de distinction sont particulièrement utiles au moment de la détermination du caractère assurable ou non d’un risque, notamment réalisé. L’enjeu est celui de déterminer si l’évènement répondait aux conditions établies dans les clauses du contrat d’assurance.

B- L’exclusion des risques de pollution ne répondant pas à la condition d’aléa

La pollution Chronique s’entend de celle se caractérisant par la permanence d’un état. Tandis que la doctrine juridique la décrit comme « pouvant résulter tant de faits soudains que de faits continus ou successifs », admettant ainsi les cas d’une pollution accidentelle ou graduelle, les professionnels semblent l’exclure des cas assurables. Jean-Yves COMBY,

8 Lamy des assurances 2010, p.763 9 Lamy des assurances 2010, p.763 10 Lamy des Assurances 2010, p.763

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Direction du Développement SCOR, dans une publication du 10 avril 2001 relative à « l’assurance environnement », la décrit comme une pollution dont l’auteur est identifié et se produisant dans le respect des lois. Appartiendrait à cette catégorie les rejets autorisés ou tolérés) d’effluents industriels, liquides ou gazeux, dans l’environnement. Il s’agirait en outre de rejets susceptibles de causer des dommages. L’illustration donnée est ainsi celle des autorisations de fonctionner accordées aux installations classées « sous réserve des droits des tiers ». Il conclut ainsi, que « parce qu’elles ne correspondent pas à un aléa technique et qu’il s’agirait en réalité de faire assumer par l’assurance les conséquences néfastes éventuelles d’une décision de l’État, ces pollutions, tribut du fonctionnement quotidien de l’outil industriel, ne sont généralement pas considérées comme assurables ». La 2nd définition nous semble plus pragmatique, et en pratique s’inscrire dans les exclusions résultant du fonctionnement « normal » des activités classées. La pollution historique s’entend des conséquences résiduelles des conséquences antérieures. Cette notion s’inscrirait dans un contexte d’héritage environnemental, par exemple, la « mise à sable » qui consistait à injecter directement les résidus dans le sol, ou encore de faits de guerre, etc. Il en résulte des dommages déjà constitués comme des risques de nouveaux dommages, comme la menace d’une nappe phréatique sur d’anciens sites industriels. Ce type de pollution est problématique pour l’assureur car en l’état actuel de la technique, il n’est pas possible de distinguer les dommages qui leur sont imputables de ceux dus à une pollution récente. Si cette pollution de répond pas à la condition d’aléa bien que ne « relevant pas de l’assurance classique car le dommage est déjà survenu »11, il reste envisageable d’en retenir son caractère putatif. L’indemnisation par l’assurance relève de la survenance et de la découverte du risque de pollution entrainant le devoir de réparation ou une sanction pénale ou administrative de l’assuré.

II- Assurance pollution ou la couverture de la responsabilité civile La survenance d’une pollution fait peser un risque pécuniaire pour l’entreprise, personne morale dont la responsabilité du dirigeant est aussi susceptible d’être engagée. Seront traités les risques inhérents à une pollution non volontaire et fortuite, seule donnant droit à une indemnisation de la par de l’assureur (exception faite des cas de pollution putatifs).

A- La couverture des dommages relevant de la responsabilité délictuelle de l’entreprise

11 Jean-Yves COMBY, Assurance environnement, 10 avril 2001

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La responsabilité civile de l’exploitant peut être engagée sur le fondement de la faute12. Le préjudice doit être causé à un bien ou à un tiers. De plus en plus, la faute n’est plus établie par les tribunaux en considération de l’imprudence ou de la négligence, conformément à l’article 1383 C.civ mais en considération des manquements caractérisés à des obligations dont il reviendra à l’exploitant de prouver qu’il les a bien respectées. De plus, la responsabilité civile de l’exploitant peut être engagée en l’absence de faute.

- Responsabilité basée sur le trouble anormal du voisinage : L’existence du préjudice résulte non pas de la nuisance elle-même mais de son caractère anormal qui sera apprécié par les juges du fond. A titre d’exemple, constitue un trouble anormal le préjudice lié à une transformation de l’environnement résultant d’une carrière, dès lors que la maison de la victime était située en plaine campagne et avait vocation de résidence secondaire13.

- Responsabilité du fait des choses14 : L’exploitant est considéré comme le gardien de l’installation industrielle qu’il en soit ou non le propriétaire. Ainsi, la responsabilité du fait des choses pourra être invoquée dans le cas d’un incendie provenant d’un court-circuit15.

Le nouveau régime de responsabilité environnementale : jusqu’à récemment, l’entreprise pouvait voir sa responsabilité engagée vis-à-vis des tiers que si l’atteinte à l’environnement était à l’origine d’un préjudice causé à un bien ou à une personne. Depuis la Loi n°2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale16, tout dommage grave à l’environnement devra être réparé par l’opérateur économique sans qu’un préjudice n’ait été causé à un tiers. Ce régime est dont sui generis, à mi-chemin entre la responsabilité civile délictuelle et la matière administrative. L’exploitant sera dès lors responsable devant l’Administration, d’un dommage causé à l’environnement. L’assuré voit ainsi considérablement croître le risque de réparation. En outre, ce nouveau régime, instaure une responsabilité en l’absence de faute visant les activités dangereuses17, et un régime de responsabilité basé sur la faute pour toutes les activités non répertoriées.

12 Art. 1382 du code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », et, art.1383 du Code Civil : « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence «

13 Cour de Cass. 2ème Civ, 11 octobre 1989, n°88-15.885 14 Art.1384 C.civ : « On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde » 15 Cour de Cass. 2ème Civ., 9 juin 1993, n°91-10-608 16 Transpose la Directive n02004/35/CE du 21 avril 2004, JOUE du 30 avril relative à la prévention et à la réparation des dommages environnementaux 17 C.env. art. L162-1 et décret 2009-468 du 23 avril 2009, JO 26 avril 2009

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B- Couverture relevant de la responsabilité délictuelle des dirigeants/commettant

Le commettant est responsable des dommages causés par son préposé dans les fonctions auxquelles il est employé. Il s’agit d’une responsabilité de plein droit du commettant à moins que ce dernier prouve que son préposé a agi sans son autorisation, à des fins étrangères à ses attributions18. Ex. affaire Elf et la mise en cause des dirigeants.

C- La couverture des dommages subits par l’exploitant lui-même Les dommages directs correspondent à la couverture des dommages aux biens de l’assuré.

III- L’objet du contrat : le champ de la couvertur e du risque d’atteinte à l’environnement par les contrats d’assurance Selon la directive Européenne relative à « la prévention et à la réduction intégrées de la pollution »19 (Directive IPPC), la pollution se définie comme "l'introduction directe ou indirecte, par l'activité humaine, de substances, de vibrations, de chaleur ou de bruit dans l'air, l'eau ou le sol, susceptibles de porter atteinte à la santé humaine ou à la qualité de l'environnement, d'entraîner des détériorations aux biens matériels, une détérioration ou une entrave à l'agrément de l'environnement ou à d'autres utilisations légitimes de ce dernier" Cette définition reste très large pour être appliquée dans le secteur de l’assurance .Emerge donc la nécessité de donner une définition plus restreinte afin de mieux en identifier les acteurs participant, ainsi que leurs responsabilités vis-à-vis du risque de pollution. Assurpol20 (Assurance de risque pollution en France) ainsi que AXA et ACE Group n’utilisent pas le terme de « pollution » dans les conditions générales de leurs contrats, mais celui « d’atteinte à l’environnement », qu’ils définissent comme " l'émission, la dispersion, le rejet, ou le dépôt de toute substance solide, liquide ou gazeuse diffusée par l'atmosphère, le sol ou les eaux ; la production d'odeurs, bruits, vibrations, variations de température, ondes, radiations, rayonnements excédant la mesure des obligations ordinaires de voisinage."21 Cette définition peut encore paraitre assez large, mais il faut tenir compte du fait que dans un contrat d’assurance, il y a des clauses et des contraintes limitant les garanties et donnant une définition plus précise de ce qui est l’"atteinte à l’environnement" au sein du contrat. Par exemple, dans la plupart de contrats, on mentionne qu’un sinistre se rattache à un auteur (l’assuré). Ce sinistre survient à un moment précis (garantie dans le temps), dans

18 Cour de Cass. Crim., 10 novembre1987 n° 85-93.546 19 Directive 96.61.CE du 24 septembre 1996 20 ASSURPOL est un GIE (Groupement d’Intérêt Economique) dont les adhérents sont des sociétés d’assurance et des sociétés de réassurance les plus représentatives du marché français. 21 Assurpol, Généralités : l’assurance et réassurance des risques d’atteintes à l’environnement. Courbevoie La Défense : Assurpol 2008.

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une localisation précise et se produit dans des circonstances particulières (caractères de l’attente) ; il produit des dommages à la nature et/ou aux propriétés des tiers et/ou de l’assuré (préjudices couverts). Est ainsi pris parti d’utiliser les définitions d’ « atteinte à l’environnement » et de « pollution » de façon indistincte. Une définition de leur typologie et de leurs caractéristiques sera donnée ultérieurement.

IV- Les évènements passés renseignant sur la nature des principaux risques industriels Une législation se structure en fonction de l’observation des risques passée. L’observation des principales atteintes à l’environnement survenues en France permet ainsi de détecter quels sont les principaux facteurs générateurs de risques en la matière afin de réguler la gestion de ces risques.

A) Contraintes législatives et gestion du risque environnemental : exemple du risque industriel

La législation en terme de gestion du risque industriel apparaît aujourd’hui en France comme la plus développée et contraignante. Dans un souci pédagogique, nous illustrerons la première partie de nos propos par celle-ci. En France, sont dénombrés plus de 500 000 entreprises capables de générer un sinistre de type « atteinte à l’environnement ». Dû à la gravité de ces sinistres et à leur fréquence, plusieurs lois ont été mises en place, notamment:

- Loi sur les installations classées du 19 juillet 1976 instaurant un dispositif fondé sur l’octroi d’autorisations et de permis selon l’activité de l’entreprise et les dommages qu’elle est susceptible de causer à son l’environnement. Elle vise particulièrement les usines, les ateliers, les dépôts ou les chantiers et toutes les installations susceptibles de présenter des dangers ou des inconvénients pour autrui.

- Directive SEVESO 2 de 1964. Cette directive impose des conditions d’exploitation rigoureuses aux installations les plus dangereuses pour assurer une meilleure sécurité et un mieux contrôle du risque.

- La loi du 4 janvier 1993 et les décrets du 9 juin 1994 et du 5 janvier 1996

imposant aux exploitants d’installations classées dangereuses à fournir des garanties financières, parmi lesquelles relèvent les cautions solidaires accordées par une banque ou compagnie d’assurance. Ces sommes seront utilisées dans le cas que l’entreprise ne puisse pas remettre en état les dommages causées après un sinistre.

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Exemples d’établissements classés par la législation des installations classées :

− dépôts d'hydrocarbures

− ateliers de traitement des métaux − ateliers de traitement de surfaces

− abattoirs − stations d'épuration − stockages d'engrais

− distilleries − usines de produits chimiques et pharmaceutiques

− usines d'incinération, décharges de déchets ménagers et industriels.

Selon la publication "Argus des accidents technologiques"22, de mai et juin 2010, 316 accidents dont 291 français, c’est-à-dire une moyenne de 4 accidents par jour, ont été répertoriés dans la base de données ARIA du ministère chargé du développement durable.

"A nos jours la pollution industrielle n’est plus perçue comme un tribut à payer en contrepartie du « Progrès » et les défaillances coûtent cher. Tous les deux jours, en France, il survient un accident se traduisant par un sinistre pollution"23.

B) Panorama des Principales atteintes à l’environnement survenues en France24

• Explosion de la raffinerie de la Mède en 1992

Le 9 novembre 1992, une explosion se produit à la raffinerie de La Mède après rupture d'une canalisation de 8 pouces transportant des coupes C3, C4 et naphta. L'incendie se développe sur 5000 m² et nécessite 140 m3 d'émulseurs. On déplore 6 morts et 7 blessés. Le bilan matériel s'élève à plusieurs milliards de francs de dégâts. Les enseignements tirés portent sur la conception des salles de contrôle des unités et des réseaux de détection de gaz ainsi que sur la nécessité de mettre en œuvre des programmes de contrôle de canalisations de produits dangereux.

• Explosion d’un silo céréalier à Blaye en 1997

Le 20 août 1997, l'explosion d'un silo céréalier de 37 000 tonnes à Blaye cause la mort de onze personnes dont une qui péchait à l'ombre du silo. Les dommages s'élèvent à plus de

22 Ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement Durable et de la Mer, L’argus des accidents technologiques No. 113. Lyon: http://www.aria.developpement-durable.gouv.fr 23 COMBY Jean-Yves, Assurance Environnement, Paris 2001 : Éditions Techniques de l'ingénieur 24 Ministère de l’Ecologie, de l’Energie, du Développement Durable et de la Mer, Base documentaire ARIA. Lyon: http://www.aria.developpement-durable.gouv.fr

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160 millions de francs. L'enquête conclut à une explosion de poussières similaire à celle de Metz en 1982, les points chauds résultant cette fois de frottements mécaniques ou d'auto échauffement dans le système de dépoussiérage.

• Explosion de l’usine AZF à Toulouse en 2001

Le 21 septembre 2001 à 10h17, une explosion d'un stock de rebuts de nitrate d'ammonium à Toulouse entraîne 30 morts et des milliers de blessés dont des aveugles, des sourds et des mutilés ainsi que 26000 logements endommagés et plus de 2 milliards d'euros de dégâts. Sans préjuger des conclusions de la justice sur cette catastrophe, plusieurs éléments de retour d'expérience ont déjà été exploités en particulier : modification de certains seuils de la directive européenne Seveso, campagnes de contrôle des dépôts de nitrates d'ammonium, prise en considération du seuil d'effet de 20 mbar. La législation est modifiée avec l'instauration des comités locaux d'information et de concertation (CLIC) pour définir une nouvelle gestion de l'espace autour des installations dangereuses et réduire ainsi l'exposition des personnes. La production d’évènements engendrant un dommage environnemental permet ainsi de recenser quelles sont les principales atteintes à l’environnement

C) Principales expositions au risque d’atteinte à l’environnement

Selon plusieurs études menées par le département de pollution de l’Ecole Navale, une entreprise peut être exposée à plusieurs titres au risque de pollution selon son activité :

• L’exploitation d’un site industriel fixe

• Le transport terrestre Ici, parce que l’environnement est en évolution constante, déterminer la responsabilité lors d’un sinistre devient complexe, dû au grand nombre d’intervenants lors des contentieux judiciaires. On peut bien imaginer que lors d’un accident de pollution, l’événement générateur peut être lié soit au transporteur, soit au moment du chargement du produit, soit au déchargement du produit, soit à l’entreprise faisant transporter le produit dans des mauvaises conditions de sécurité. La détermination des responsabilités devient dès lors difficile à établir. En outre, il faut également tenir compte que la responsabilité du transporteur qui peut être mise en jeu même si les produits transportés ne sont plus sous son contrôle (par exemple, abîmer un conteneur du produit chimique difficile à identifier lors de la livraison).

• Le transport maritime On le considère comme une catégorie à part du transport terrestre ; ceci se justifie d’abord par le fait de transporter des produits dangereux pour l’environnement aux niveaux international, et transcontinental, s’ajoutant une régulation différente par rapport au transport terrestre. De la même façon que le transport terrestre, et pour les mêmes raisons, la responsabilité du transporteur maritime être mise en jeu même après avoir livré les produits.

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• Les entreprises de sous-traitance utilisant des produits dangereux pour l’environnement Par exemple, une entreprise de nettoyage industriel peut être appelée en réparation par son client ou par des tiers pour des dommages de pollution qui lui son imputables.

Qu’il s’agisse d’une perte causée par l’assuré ou de la réparation de dommages causés aux tiers ou à l’environnement, l’indemnisation par l’assureur prendra la forme d’une indemnisation pécuniaire.

V) L’offre du secteur en matière d’assurance pollution Le marché de l’assurance est limité à une quantité faible d’acteurs. En France deux sociétés assurances se partagent le marché, à savoir, AXA et Assurpol. Au niveau mondial, citons ACE Group. Chacun de ces acteurs proposent plusieurs produits d’assurance, lesquels se différencient marginalement dans la façon dont les garanties sont déclenchées. Seront ultérieurement exposées les principales caractéristiques des produits proposés par ces acteurs.

A.- AXA : G.R.E.E.N Garanties des Risques Environnement de l’Entreprise25 Le dit contrat propose une offre qu’en plus de la responsabilité civile atteinte à l’environnement (RCAE) propose aussi une assistance juridique et financière. Cette couverture vise à soutenir le plus grand nombre de PME/PMI dans la maîtrise des impacts environnementaux de leurs activités et la réduction des risques d’atteintes à l’environnement. Il s’agit d’un programme réalisable en trois phases (1.2.3) qui permettant aux entreprises d’évoluer progressivement pour celles qui le souhaitent, jusqu’à la certification ISO 14001 et/ou l’enregistrement EMAS (Environnemental Management and Audit System) qui permettant aux l’entreprises de participer volontairement à un programme de management environnemental. Il s’agit de la solution GREEN (Garantie des Risques Environnement de l’Entreprise). L’offre Green répond spécifiquement aux besoins des PME-PMI et au nouveau régime européen de responsabilité instauré par la directive 2004/35. Elle vise à contrebalancer leur fragilité face au risque de dommage environnemental, pour lequel la responsabilité du dirigeant peut être engagée, en dépassant les simples garanties de la RC atteinte à l’environnement. Sont par exemple concernées par cette offre : 25 Source : http://www.axa-corporatesolutions.com. AXA Corporate Solutions France, Présentation « Le contrat AXA GREEN », 75426 Paris : AXA Corporate Solutions France 10/06/2008

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- les entreprises à vocation industrielle ou commerciale qui stockant ou exploitant des produits susceptibles d’impacts environnementaux quelque soit le régime de classement auquel elles sont soumises (non classées, classées soumises à simple déclaration ou à autorisation).

- les entreprises dont les activités reposent principalement ou partiellement sur l’exploitation d’une ressource naturelle, vulnérable à tout accident de pollution (telles les eaux de surface, souterraine, ou encore les gaz de l’atmosphère).

- Les entreprises exposées à une dégradation de la qualité de l’environnement qui

constitue une menace directe pour la pérennité de leurs activités (industries Agroalimentaire, établissements thermaux..) ou les expose à une obligation d’engager des frais de dépollution ou de décontamination (gestion de parcs immobiliers)

Le contrat comprend les garanties suivantes : RCAE, frais de sauvetage de l’environnement(FSE), perte d’exploitation et protection juridique. Chacune de ces garanties répondent à des offres et des conditions particulières. Elles sont ci-dessous exposées.

• Garantie RCAE

- Garanties traditionnelles RCAE hors frais de dépollution des sols et des eaux - Extensions de garantie RCAE : Dommage aux biens du fait d’une atteinte à

l’environnement (AE), et dommage aux biens du fait des préposés relatif à une atteinte à l’environnement

• Garantie Perte d’Exploitation

Perte de marge brute et Frais supplémentaires d’exploitation après décision administrative d’arrêt total ou partiel du site, prise à la suite d’un sinistre garanti au titre des RCAE ou FSE. Garantie FSE :

- Garantie des frais de dépollution relatifs aux sols et aux eaux, sur site et hors site, en cas de pollution générée ou subie.

- Garantie des frais relatifs aux espèces et habitats naturels protégés. - Garantie des frais de décontamination des biens mobiliers et immobiliers de

l’assuré, en cas de pollution générée ou subie.

• Garantie Protection Juridique - Programme d’accompagnement du chef d’entreprise en cas de crise

environnementale.

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B.- ASSURPOL : Contrat « ITF » : RC atteintes a l'environnement pour les activités industrielles ou commerciales Le contrat RCAE exploitation des installations terrestres fixes ayant une activité industrielle ou commerciale (contrat "ITF") est spécialement adapté aux établissements industriels ou commerciaux soumis à la législation des installations classées pour la protection de l'environnement26. Précisons que les risques liés au transport des matières dangereuses ne sont pas visés par ASSURPOL. Il en est de même des risques nucléaires qui sont réassurés par le GIE ASSURATOME. Il existe deux versions du contrat :

- Une version prenant en compte les atteintes à l'environnement accidentelles et graduelles,

- Une version limitée aux atteintes à l'environnement accidentelles. Les garanties prises en compte par le contrat sont les suivantes :

• Contrat de Responsabilité Civile Il s’agit de garantir les conséquences pécuniaires de la RCAE consécutives à des faits fortuits à l’intérieur des sites assurés. Le contrat prend en charge les dommages corporels, matériels, et immatériels. L’origine du sinistre doit survenir avant la date de résiliation ou expiration du contrat. Cependant, les contrats accueillent les réclamations jusqu’à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter de la date de résiliation du contrat.

• Garantie des frais des opérations destinées à prévenir les dommages aux tiers Cette garantie concerne les remboursements à l’assuré des dépenses engagées pour neutraliser, éliminer, ou bien réduire une pollution, si celle-ci présente une menace réelle et imminente de dommages susceptible d’engager sa responsabilité civile. Ces menaces doivent intervenir durant la période de validité du contrat.

• Principales exclusions Le dommage écologique pur (faune et flore sauvages, préjudice esthétique), défaut d’entretien connu de l’assuré, les dommages liées au fonctionnement normal des installations, le risque de développement et les dommages liés à l’amiante.

C.- ASSURPOL : Contrat « Collectivités », RCAE pour les collectivités. Les garanties RCAE proposées aux Collectivités Publiques sont très proches des garanties RCAE proposées aux entreprises. Il existe deux versions du contrat :

26 Livre V – Titre 1er du Code de l’Environnement

22

- Une version prenant en compte les atteintes à l'environnement accidentelles et graduelles,

- Une version limitée aux atteintes à l'environnement accidentelles.

Le patrimoine visé est celui dont la Collectivité Publique est propriétaire, qu'elle en assume elle-même ou non l'exploitation. Il peut concerner tout ou partie des installations suivantes : les stations d'épuration urbaines, les décharges ou centres d'enfouissement soumis à la législation des Installations Classées, les déchetteries, les unités d'incinération d'ordures ménagères, les abattoirs, les installations de chauffage urbain, les ateliers de réparation et d'entretien, les parcs de stationnement couverts, les transformateurs ou condensateurs au PCB, les chenils et fourrières d'animaux ainsi que les ménageries et zoo, les incinérateurs de cadavres d'animaux, les blanchisseries, les stations d'enrobage au bitume de matériaux routiers.

D.- ASSURPOL : Le contrat RCAE « Etudes et Travaux » Il s'agit de garantir les activités professionnelles des entreprises œuvrant dans la conception et/ou la réalisation de prestations. Il concerne les acteurs spécialisés dans la protection de l'environnement dont les activités peuvent consister en études (audits études d'impact, expertises, analyses, contrôles, etc.) et/ou travaux (traitement d'atteintes à l'environnement, réhabilitation de sols et sites pollués), mais aussi les acteurs plus généralistes dont les activités d'études et de travaux présentent une exposition significative aux risques d'atteintes à l'environnement. L'objet principal du contrat est de garantir la RCAE de l'assuré qui peut lui incomber à la suite d'erreurs, de fautes intentionnelles ou de négligences commises dans l'exercice de ses activités professionnelles. Le contrat envisage le risque d'atteinte au sens large (accidentel et graduel). Il est également possible d'intégrer un avenant d'extension permettant d'associer à ce contrat les garanties applicables à des sites permanents industriels ou commerciaux de l'assuré. Outre les exclusions classiques prévues pour les garanties RCAE exploitation, il est prévu quelques exclusions spécifiques au contrat RCAE professionnelle.

E.- ASSURPOL : Le contrat RCAE Chantier Ce contrat est destiné à garantir au coup par coup des chantiers temporaires. Il peut s'agir de chantiers de construction, notamment de sites industriels, ou de chantiers de dépollution. Les divers intervenants (bureaux d'études, maître d'œuvre, entreprises de travaux, bureaux de contrôle...) peuvent avoir la qualité d'assuré. La garantie est limitée aux atteintes à l'environnement ayant un caractère accidentel. Les exclusions reprennent, pour l'essentiel les exclusions du contrat RCAE études et travaux. Une exclusion spécifique vise les conséquences des atteintes à l'environnement n'ayant pas leur origine dans le chantier lui-même.

F.- ASSURPOL : Contrat MRE Multirisque Environnement Le contrat Multirisque Environnement comprend :

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- Une garantie Responsabilité Civile Atteintes à l’Environnement. Cette

garantie appréhende les dommages corporels, matériels et immatériels subis par des tiers à l’exclusion des frais de dépollution du sol. La garantie RCAE est déclenchée par le critère réclamation

- Une garantie Frais de dépollution du sol et des eaux. Il s’agit d’une garantie qui prend en compte les frais de dépollution du sol et des eaux tant dans l’enceinte des sites assurés à l’extérieur. Cette garantie intervient pour des Atteintes à l’environnement consécutives à des faits fortuits (et non pas sur la base de périls dénommés).

- Une garantie Frais de dépollution des biens de l’assuré (optionnelle). Il est possible d’étendre la garantie de dépollution aux biens de l’assuré situés en surface. Cette garantie est prévue pour les biens immobiliers, mais elle peut être étendue au cas par cas aux biens mobiliers (matériel, marchandises). Les conditions générales « Multirisque environnement » visent les atteintes à l’environnement qu’elles soient accidentelles et soudaines ou graduelles, consécutives à des faits fortuits se produisant dans l’enceinte des sites de l’assuré et qui sont imputables à l’exercice des activités assurées.

Les garanties « Frais de dépollution » s’appliquent aux dommages constatés pendant la période de validité du contrat résultant d’une atteinte à l’environnement ayant débuté pendant la même période. Il convient cependant de noter que la pollution subie n’est pas couverte lorsqu’elle trouve son origine dans un événement se produisant à l’extérieur de l’enceinte du site de l’assuré.

G.- ASSURPOL : Contrat RPL Risques de Pollution du Littoral pour les collectivités et entreprises Ce type de garantie peut constituer une réponse aux difficultés d’indemnisation rencontrées par les victimes de marées noires. Deux types de contrats ont été mis en place, l’un pour les collectivités publiques, l’autre pour les entreprises. Les garanties s’appliquent lorsque les dommages sont la conséquence d’événements strictement énumérés d’un ou plusieurs navires identifiés, à savoir : le naufrage, l’abordage, l’échouement, la collision. La pollution du littoral est définie par l’afflux de toute substance solide, liquide ou gazeuse qui entraîne une dégradation des éléments constituant la zone délimitée entre la laisse de haute mer et la laisse de basse mer. La limite d’engagement dans le temps est soumise à deux conditions cumulatives:

- l’événement (naufrage, …) doit survenir pendant la période de validité du contrat,

24

- les dommages ou menaces de dommages garantis doivent être constatés pendant une période maximale d’un an après l’événement.

Une subrogation de l’assureur est prévue contre les tiers responsables et contre tout organisme susceptible d’indemniser les victimes.

H.- ACE Group : Le contrat ACE Green O227

ACE Europe a développé un contrat d’assurance intervenant en complément ou au delà des clauses contractuelles convenues entre l’acheteur et le vendeur. Ce contrat permet d’obtenir rapidement le financement nécessaire en cas de mise à jour d’une pollution passée sans avoir à utiliser un processus. Les garanties du contrat ACE Green sont les suivantes :

- Frais de prévention d’urgence. Elle couvre les mesures que l’assuré doit mettre en œuvre, dans l’urgence, pour éviter le dommage ou limiter sa propagation lorsqu’il y a une menace pour l’environnement et/ou la santé humaine.

- Frais de dépollution en état. Elle couvre l’ensemble des frais d’étude, de recherche et de traitement des pollutions concernant l’assuré, notamment sur son site, afin de se conformer au droit de l’environnement (y compris lorsque les pollutions proviennent de tiers et atteignent les biens de l’assuré, ainsi que les opérations de chargement et de déchargement).

- Responsabilité Civile Environnemental. Elle couvre les conséquences des

dommages corporels, matériels et immatériels, consécutives ou non aux dommages causés aux tiers. Perte d’exploitation. Elle couvre les pertes faisant suite à une pollution ou à un dommage environnemental. Cette garantie est déclenchée par la réclamation et couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’Assuré ou à son Assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent de cinq ans à sa date de résiliation ou d’expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres.

- Responsabilité environnementale. Répare les dommages environnementaux provoqués aux eaux, aux sols et aux ressources naturelles, pour les espèces et habitats naturels protégés, avec ou sans événement de pollution.

27 Source : http://www.acegree.com

25

Partie II : Une offre contrainte de s'adapter mais soumise à des problèmes d'évaluation du risque et de tarification

I) La réassurance du risque de pollution (ASSURPOL)28

ASSURPOL réassure les risques d’atteintes à l’environnement assurés par les sociétés d’assurance adhérentes, 42 sociétés d’assurance et réassurance, parmi lesquelles on trouve : AXA, Allianz, Generali, Aviva, Swisse Re et Groupama. Les sociétés d’assurance se réassurent généralement auprès des compagnies de réassurance pour tout ou partie de leurs risques. Nonobstant, ces dernières ont progressivement exclu de leur portefeuille les risques de pollution. La création d’un GIE (Groupement d’Intérêt Economique) a permis aux compagnies d’assurance adhérentes de se réassurer pour un risque exclu chez les réassureurs traditionnels. Les adhérents d’Assurpol bénéficient :

- d’une meilleure connaissance technique du risque d’atteinte à l’environnement, ASSURPOL étudie les dossiers et les sinistres de l’ensemble des contrats qu’elle réassure pour ses adhérents, ce qui permet un retour d’expérience plus riche que pour une société d’assurance isolée.

- de larges garanties dans leur définition, qui figurent parmi les plus étendues du marché mondial (avec notamment le risque d’atteinte à l’environnement graduel).

- d’une capacité élevée de couverture : 50 millions d’Euros en 2005, montant annuel maximal de garantie qui peut être attribué à un contrat réassuré par ASSURPOL. Cette capacité résulte de l’apport de chaque adhérent pour chaque année.

- du partage des résultats financiers tant sur les primes que sur les sinistres ; selon une clef de répartition proportionnelle à la part de chaque adhérent. C’est la mutualisation des risques financiers

Bien que l’offre d’assurance tende à s’adapter à la notion de risque environnementale, des contraintes de tarification en inhibent le développement.

28 Source : Assurpol, Généralités : l’assurance et réassurance des risques d’atteintes à l’environnement. Courbevoie La Défense : Assurpol 2008.

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II) Une tarification de contrats limitée

« Les vraies richesses, ce sont les méthodes. » Nietzche

Après avoir vu quels étaient les différents types de contrats possibles en assurance pollution, nous allons maintenant nous intéresser aux statistiques liées à cette activité en France pour ensuite étudier les particularités et les limites des méthodes de tarification de ces contrats dans le domaines industriel qui demeure largement corrélé avec les catastrophes environnementales.

1) Fréquences annuelles des sinistres

Entre les années 1992 et 2009, les bases de données ARIA (Analyse, Recherche et Information sur les Accidents) ont dénombré plus de 37067 catastrophes technologiques dont 31098 françaises et 5969 étrangères, 2044 de ces sinistres sont survenus en Union Européenne.

Parmi les 31098 évènements enregistrés en France, 22412 sont liés à des « installations classées » dites IC correspondant à des exploitations industrielles ou agricoles susceptibles de créer des risques ou de provoquer des pollutions ou nuisances, notamment pour la sécurité et la santé des riverains). On aboutit alors à une fréquence annuelle d’environ 1318 sinistres dans l’hexagone. Par ailleurs, 2667 autres cas non liés à des IC ont causé des pollutions des eaux superficielles et 6019 sont liés à d’autres accidents porteurs de retour d’expérience transposable à ce type d’installations.

Durant l’année 2009, 983 sinistres impliquant des IC se sont réalisés ; et bien que les chiffres ne soient pas encore finalisés, l’année 2010 a été marquée par deux catastrophes de pollution majeures : la marée noire dans le Golfe du Mexique en avril et plus récemment, le sinistre de l’usine d’aluminium en Hongrie en octobre dernier.

Nous allons dans un premier temps nous intéresser aux catégories d’accidents impliquant des catastrophes environnementales les plus courantes. Le tableau ci-dessous résume les fréquences enregistrées pendant la période 1992- 2009 ainsi que pour l’année 2009 des différents types de sinistres parmi les 19629 accidents français liés à des installations classées.

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A la lecture de ce tableau, les incendies (65% entre 1992 et 2009) et les rejets de matières dangereuses (39%) constituent les origines de sinistres les plus fréquentes. Ces rejets ont été à l’origine dans 35% des cas d’une pollution des eaux superficielles, 24% de ceux de la pollution de l’air, 11% des contaminations des sols et 2% de ceux des nappes phréatiques. Nous observons également que d’autres formes d’accident moins courantes, telles que les explosions ou les chutes d’équipement, représentent un danger non négligeable en matière de pollution. Il est aussi important de noter que plusieurs sinistres de pollutions résultent de combinaisons ou d’ « effets domino » des formes d’origines citées plus hauts.

Les bases ARIA fournissent également des renseignements sur les activités liées le plus souvent à ces risques de catastrophes.

28

Les catégories d’activités évoquées sont à l’origine de 15120 des 19629 accidents français sans prendre en compte le nombre d’installations concernées dans chaque secteur d’activité. Entre 1992 et 2009, la moitié des sinistres réalisés semblent être reliés à l’industrie manufacturière, et 16% à l’agriculture.

Enfin, nous pouvons apprécier les conséquences de ces sinistres sur l’environnement :

D’après les statistiques ci-dessus, sur les 19629 sinistres enregistrés sur les 17 années d’observation, nous notons que les fréquences les plus élevées concernent les pollutions des eaux de surface (14%), puis celle de l’atmosphère (9,5%) suivies de la contamination des sols. L’atteinte aux animaux (en particuliers envers les poissons) est aussi une conséquence importante de la pollution industrielle (3,6% pour la faune sauvage et 3,7 % pour les animaux d’élevage).

2) Coûts moyens des sinistres de pollution

Après avoir étudie les fréquences de sinistres en assurance pollution, nous allons maintenant nous intéresser aux coûts moyens qui leurs sont liés. Hélas, les bases ARIA fournissent peu d’information sur les pertes entraînées par ces accidents. Ceci s’explique

29

du fait que les rubriques correspondantes manquent de précision et demeurent rarement renseignées. D’après une étude menée en 1998 par Pascale Epalle, Professeur à l’Université Paul Sabatier de Toulouse, le coût total ne serait renseigné que dans 17% des sinistres. Par ailleurs, le Professeur Epalle distingue dans son enquête les coûts en cinq catégories :

- Les dommages internes qui correspondent aux dommages matériels et aux

pertes d’exploitation. - La responsabilité civile. - Les coûts impossibles à assurer (sanctions pénales, amélioration de la

sécurité suite au sinistre). - L’intervention d’urgence. - Les frais destinés à empêcher ou à limiter l’extension de la pollution.

Selon cette étude, le coût moyen des ces sinistres s’élèverait à 12,7 millions de francs soit environ 1,9 millions d’euros dont l’essentiel pour les dommages internes comme le décrit le tableau ci-dessous :

Nous remarquons que les coûts destinés à limiter l’impact sur l’environnement peuvent sembler relativement bas : 6% pour la responsabilité civile, 3% pour la dépollution. Cependant, il est nécessaire de noter qu’il s’agit de coûts moyens où les petits sinistres dont les conséquences sont plus ou moins diversifiées sont dilués par un certain nombre de grands sinistres dont les conséquences sont essentiellement internes.

3) Rappel des principes de tarification des contrats en assurance de dommage

En assurance de dommages, le calcul de la prime pure d’un contrat s’effectue à partir de la relation mathématique suivante :

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Avec : Ns : Nombre total de sinistres durant l’exercice Nass : Nombre total d’assurés dans le portefeuille Ctot : Total de l’ensemble des coûts de sinistre

Nous comprenons donc qu’il est nécessaire de bien modéliser les fréquences et les coûts moyens afin d’obtenir une estimation optimale de la prime pure. Dans des domaines d’assurance « classiques » tels que le secteur automobile, ces deux paramètres sont bien maîtrisés notamment grâce aux modélisations à partir d’une panoplie de distributions de probabilités aussi bien pour les fréquences (Poisson, Binomiale, Binomiale négative etc… voir annexe 1) que pour les coûts (Pareto, Weibull, log-normale, etc…, voir annexe 2).

Densité de probabilité d’une loi de Poisson de paramètre λ

Densité de probabilité d’une loi Gamma de paramètres k et θ

Par ailleurs, la bonne estimation de ces deux quantités résulte de la pertinence de l’utilisation de la Loi faible des grands nombres. En effet, plus l’échantillon d’observation est grand, et plus les paramètres recherchés convergent vers les valeurs de la distribution théorique. Mathématiquement, cela revient à dire dans notre cas que :

Lim (Ns/Nass) = E( fthéorique) Nass →+∞

Et que : Lim (Ctot/ Ns) = E( Cmthéorique) Nass →+∞

Où E(.) représente l’espérance mathématique d’une variable aléatoire réelle.

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4) Particularités et limites de ces principes dans secteur de la pollution

Dans le secteur de la pollution, les compagnies d’assurance ne sont pas en mesure de déterminer avec précision, la perte maximale face à un sinistre grave comme en assurance IARD « classique ». Ceci est dû au fait qu’il existe un problème d’information considérable dans ce domaine. En effet, notamment au sein de l’ensemble des pays membres de l’Union Européenne, ni les compagnies d’assurance, ni les assurés, ni les pouvoirs publiques ne possèdent des données statistiques suffisantes et satisfaisantes sur les coûts liés aux sinistres de pollution. Or comme nous l’avons vu plus haut, la loi faible des grands nombres ne s’applique correctement que dans le cadre d’un échantillon à grande taille comme dans le domaine automobile où le nombre annuel de contrats reste important. Ceci n’est pas le cas dans l’assurance pollution car elle reste un milieu où les sinistres graves sont (heureusement) assez rares. En ce qui concerne la modélisation, les lois de probabilité qui à ce jour approximent le mieux les pertes liées à ce genre de phénomènes, restent celles qui sont issues de la théorie des valeurs extrêmes. Nous pouvons citer à titre d’exemple de cette catégorie, les lois de Cauchy, de Fréchet, ou de Gumbel etc…

Densité de probabilité d’une loi de Gumbel de paramètres λ et β

Densité de probabilité d’une loi de Cauchy de paramètres X0 et γ

En France, bien que le Ministère de l’Ecologie ait mis en place des bases de données concernant le retour d’expérience de sinistres industriels comme ARIA (Analyse, Recherche et Information sur les Accidents depuis 1992), les pertes réelles liées aux catastrophes environnementales demeurent difficiles à évaluer sur la base de données

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objective et exploitable. En conséquence, les assureurs connaissent des difficultés à tarifer équitablement les primes et les assurés risquent de se retrouver avec une couverture insuffisante face à un sinistre grave.

Ensuite, la seconde difficulté que rencontre la tarification réside dans le manque d’homogénéité du risque de pollution : aucun risque ne ressemble à un autre. Par exemple, pour une usine donnée, le risque varie en fonction d’un nombre important de paramètres tels que sa taille, sa proximité avec des sources ou des habitations etc…Avec autant de variables à prendre en compte, nous comprenons par conséquent que la création de catégories et donc d’analyses statistiques demeurent très difficiles…

Enfin, un autre obstacle que rencontrent les assureurs, est la difficulté de dissocier les risques de sinistres de pollution couverts par les contrats des accidents historiques ou chroniques. Nous pouvons illustrer cela avec l’exemple de la pollution des nappes phréatiques, où les polluants peuvent persister pendant plusieurs siècles… Face à ces difficultés, les actuaires ne peuvent baser leurs méthodes de tarification à partir d’expériences des sinistres passés trop limitées et de statistiques rares et en pratique inexploitables pour calculer leurs contrats conformément aux principes du calcul actuariel. En effet, si les compagnies d’assurance se contentaient d’effectuer un calcul de prime pure « classique » comme nous l’avons vu plus haut, elles risqueraient de se retrouver dans une situation de ruine à la première année de sinistralité grave. Ainsi, la tarification des contrats d’assurance pollution va donc s’effectuer en fonction des critères suivants :

- l’activité de l’assuré en nature et en volume. - Du chiffre d’affaires de l’assuré. - Du niveau de sécurité des sites ou des activités assurées. - Des garanties proposées.

Pour les activités soumises à de fortes variations, il peut être prévu une formule d’indexation de la cotisation mais, le plus souvent, celle-ci est forfaitaire. De plus, les assureurs ont souvent tendance à augmenter leurs primes d’une marge de sécurité particulièrement importante afin d’aboutir à l’équilibre technique de leurs comptes. A cela s’ajoute une nécessité pour les compagnies d’assurance de disposer d’une bonne information sur les installations assurées et d’effectuer des visites d’inspections très rigoureuses pour estimer au mieux les risques de sinistres. En France, AXA a développé depuis 1993, la méthode DSP d’analyse des risques environnementaux qui repose sur trois critères d’évaluation :

- Le danger : Pour mesurer l’impacte du site environnemental donné en tenant compte de la quantité de produits dangereux ou non sur le site.

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- La sensibilité des milieux naturels concernés par une éventuelle pollution de l’air, des sols, et des eaux souterraines, de surfaces ou du réseau d’assainissement.

- Le « niveau de prévention adopté par l’entreprise » vis-à-vis des impactes éventuels du site sur son environnement et sur l’environnement d’une manière générale.

Depuis, des groupes de travail réunissant à la fois banquiers, assureurs et industriels se sont crées dans le but de partager leur vision du risque environnement. Aujourd’hui, les assureurs cherchent toujours à développer des modélisations de ce risque afin de l’identifier et de déterminer sa probabilité d’occurrence et sa gravité. Quand l’atteinte à l’environnement concerne un bien approprié comme des parcs à huîtres, l’estimation de la perte ne cause pas de grandes difficultés car il suffit de se référer aux prix de ces biens sur le marché. Cependant, lorsqu’il s’agit biens non appropriés, la tâche se complique du fait qu’il n’est pas facile de « donner un prix de la nature ». « Comment l’assureur peut-il réparer en nature la détérioration d’arbre centenaire ou la mort d’espèces protégées »?

Aujourd’hui, il n’existe pas encore en Europe contrairement aux Etats-Unis de référence claire d’estimation des dommages causés à la biodiversité. Pour quantifier ce type de dommage, plusieurs pays tels que l’Espagne, la Finlande ou la Hongrie, se sont orientés vers des démarches juridiques consistant à instituer de façon autoritaire, par le biais de lois ou de règlements, de véritables « prix » de la faune, de la flore ou d’espaces naturels sous forme de barèmes.

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Ce système de barème permet la cohérence dans l’estimation des risques et apporte une aide aux compagnies d’assurance dans la constitution de leurs provisions, dans la mesure où l’atteinte à la nature est limitée dans le temps et dans l’espace comme l’enlèvement d’animaux ou la destruction de végétaux protégés.

Toutefois, ces barèmes font abstraction à d’autres types de dommage vis-à-vis de la nature tels que l’atteinte aux milieux naturels tels que les étangs, les lacs ou les forêts etc… Afin de régler ce problème de fond, la solution serait donc de pousser la réflexion de la standardisation de l’évaluation des pertes liées à ce genre d’atteinte. Dans cette optique, on généraliserait la façon de faire pour chiffrer des animaux ou des plantes à une vision plus globale du dommage qui résulte de leur disparition.

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CHAPITRE 2 : Panorama. Vers une tentative d’identification de l’avenir de l’assurance pollution

Partie I : Actualité et évolutions législatives, le

constat de l’évolution d’une demande à satisfaire L’évolution de l’offre d’assurance pollution est le fruit d’une maturation progressive (I) naissant de l’observation d’évènements catastrophiques et de la nécessité de satisfaire les exigences législatives. Le besoin d’équipement des entreprises reste fort (II) et une demande croissante sera à satisfaire notamment par le délaissement progressif et prévisible du mécanisme d’auto assurance (III). De l’observation de toutes ces données nous pourront tenter d’identifier quel sera le futur de l’assurance pollution (IV).

I) Evolution de l’assurance pollution :

A) Une évolution liée aux évènements catastrophiques

L’offre de produits d’assurance se diversifie en fonctions des besoins nouveaux. Ces derniers émergent de l’observation d’évènements, la naissance, la fondation et le déploiement d’axes nouveaux en matière de politique environnementale.

• Sensibilisation de l’opinion internationale après des catastrophes de nature technologiques

Dès les années 70, de nombreux accidents majeurs, surtout d’ordre technologique, ont causé A la fois des pertes humaines et des pollutions environnementales de grande ampleur. En juillet 1976, un nuage contenant de la dioxine s'échappe d'un des réacteurs de l'usine chimique ICMESA de la commune de Meda, et se répand sur l’ensemble du Nord de l’Italie. Quatre communes furent touchées. Cette catastrophe de Seveso, qui donna dès lors son nom à tous les sites de production classés à risques en Europe (1 249 en sont dénombré rien qu’en France), mis en lumière les dangers des activités industrielles et chimiques, et plus particulièrement en milieu urbain. Quelques années plus tard, la ville de Bhopal fut témoin de l’une des catastrophes industrielles majeures. Le 3 décembre 1984, la fuite d'un silo d'un produit chimique causa

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la mort instantanée de plusieurs milliers de personnes, et des blessures plus ou moins graves pour plusieurs centaines de milliers d’autres. Elle cause encore, 26 ans après, la mort de plusieurs personnes chaque mois ou elle engendre encore de lourdes séquelles.

Ces évènements tragiques ont tout de même contribué à la sensibilisation de l’opinion publique et à la prise de conscience de la part des industriels, de l’importance des risques environnementaux encourus et des graves conséquences qu’ils peuvent avoir sur les populations et sur les lieux où ils se sont produits. Depuis ce jour, les demandes de garanties pour le risque d’atteinte à l’environnement n’ont cessé de croitre.

• Corrélation entre la politique environnementale et la naissance de l’ « Assurance des risques d’atteintes à l’environnement » : le cas de la France

En parallèle, la politique de lutte pour la préservation de l’environnement en France s’est traduite notamment par la législation sur les déchets en Juillet 1975, par la protection de l’environnement en Juillet 1976 et par les installations classées pour la protection de l’environnement également en Juillet 1976. Cette dernière loi implique que les sites les plus concernés par les risques d’atteintes à l’environnement sont situés sur des installations classées. Il y en a environ 600 000 de répertorié aujourd’hui. Concernant ces lieux, la loi vise plus particulièrement les usines, les ateliers, les chantiers et d’une manière générale tous les endroits susceptibles de présenter un quelconque danger ou des désagréments pour autrui. La notion de dommages causés par les atteintes à l’environnement à vu le jour parallèlement à cette nouvelle législation. Auparavant, ce risque n’était pas identifié en tant que tel. Les contrats Responsabilité Civile, au titre du recours des voisins et des tiers, couvrait ce risque. Néanmoins, face à l’émergence de ces nouveaux risques, souvent complexes, les garanties furent assorties de certaines limitations. Le montant n’excédant pas 300 000 euros, celle-ci n’est octroyé qu’en cas de pollution accidentelle et ne prend pas en considération les risques couverts par l’assurance incendie.

Le marché français a mis, quelques années plus tard, en place une entité de réflexion : le GARPOL, qui fut l’équivalent d’un laboratoire pour les risques d’atteintes à l’environnement. GARPOL fut doté d’une capacité de souscription de près 5 millions d’euros, il a exploré l’assurabilité des risques jusqu’à fin 1988. ASSURPOL fut successeur dès le 1er janvier 1989 avec une capacité de souscription bien plus attractive pour les risques industriels.

Enfin, cette tendance s’est accélérée dès les années 90 concernant les installations classées pour lesquels les risques d’atteintes à l’environnement furent progressivement exclus des contrats de Responsabilité Civile. En 1994, un rapport au ministre de l’environnement Michel Barnier, montre l’apport de l’assurance à la prévention et à la réparation des atteintes à l’environnement. Un an après, la loi Barnier relative au renforcement de la protection de l’environnement fut votée. Elle institue les principes généraux du droit de l’environnement et une série de nouvelles exigences.

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Néanmoins, ces mesures se sont révélées insuffisantes pour prévoir certains risques majeurs tels que la catastrophe de Toulouse AZF. Après cette catastrophe, la ministre de l’écologie et du développement durable, Mme Bachelot, présenta en 2003 un projet de loi relatif à la prévention des risques technologiques et naturels. Ce projet tire, les leçons de l’accident de l’usine AZF, en améliorant l’information des riverains d’usines potentiellement à risque, en associant davantage les salariés et les sous-traitants des établissements de type " SEVESO " à la prévention des risques ainsi qu’en proposant un nouveau dispositif de maîtrise de l’urbanisation aux alentours des sites les plus dangereux.

Une des caractéristiques marquante de ce premier titre est l’introduction d’un mécanisme de délaissement au voisinage immédiat de certaines usines de type " SEVESO ", ce qui donnera aux propriétaires riverains les plus exposés le droit de quitter la zone de risque en obligeant la collectivité à acheter leur bien.

Dans le domaine de la réparation des dommages en cas d’accident majeur, le projet de loi crée un état de "catastrophe technologique" qui permettra aux victimes d’être indemnisées par les assurances plus rapidement et plus efficacement. Le second titre du projet de loi est consacré aux risques naturels, et tout spécifiquement à la prévention des inondations. Il rend la lutte contre les crues en amont des zones urbanisées plus facile, en mettant à jour des servitudes en vue de la rétention préventive des crues et du déplacement naturel des cours d’eau ainsi qu’en favorisant les pratiques agricoles qui limitent l’érosion des sols.

Le " fonds Barnier ", qui est entretenu par un prélèvement sur le montant de la surprime " catastrophes naturelles " des contrats d’assurance et qui est aujourd’hui affecté à l’expropriation des habitations menacées par un risque naturel, voit ses disposition d’intervention élargies : A l’ avenir, il pourra participer à la réalisation de travaux de diminution de la vulnérabilité ou à la reconstruction en dehors des zones de risque. Enfin l’information du public est renforcée, en particulier par la mention obligatoire du risque, technologique ou naturel, encouru par une habitation lors de sa cession ou de sa location et par la pose obligatoire de repères de crues sur les édifices publics.

La politique environnementale en France trouve sa strate d’impulsion au sein de l’Union Européenne.

B) En Europe : une directive européenne sur la responsabilité environnementale :

Une proposition de Directive a mis en avant la nécessité de nouveaux moyens communautaires afin d’appliquer la règle du pollueur-payeur, même si celui-ci était déjà d’actualité dans le Traité de la Communauté Européenne (CE), mais peu ou mal appliqué.

En 2004, la Directive (2004/35 du 21 avril 2004) sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux a été votée. Elle doit être transposée dans chacun des États membres avant le 30 avril 2007.

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C'est la première réglementation européenne strictement fondée sur le principe « pollueur/payeur ».

Les dommages pris en compte par la Directive sont classés en trois catégories :

• Les Dommages affectant les espèces et habitats naturels protégés, c'est-à-dire « qui affecte gravement la constitution ou le maintien d’un état de conservation favorable de tels habitats ou espèces »

• Les dommages affectant les eaux, c'est-à-dire affectant « de manière grave et négative l’état écologique, chimique ou quantitatif ou le potentiel écologique des eaux concernées »

• Les dommages affectant les sols

Seuls les dommages incarnant un certain seuil de gravité et répondant à certaines caractéristiques (la Directive fournit des critères d’appréciation de la gravité d’un événement) sont concernés par la Directive, qui a aussi exclu de son champ d'application les dommages « passés ». Il en fut de même pour les dommages faisant déjà l’objet de conventions internationales par exemple : les risques nucléaires, les risques de transport d’hydrocarbure en mer.

Sont ainsi exposés les principaux motifs du lobbying des sociétés d’assurance au niveau communautaire. Les nouvelles règlementations peuvent effectivement freiner les affaires des sociétés d’assurance.

Voici une présentation succincte de ces dernières au niveau mondial et européen.

II) Le marché de l’assurance pollution aujourd’hui Le marché de l’assurance pollution aujourd’hui se caractérise par l’importance de la demande potentielle (A), trouvant une réponse diversifiée en fonction des pays, notamment en Europe (B). Le cas du marché français sera in fine présenté (C).

A) Dans le monde : une demande potentielle importante Aujourd’hui, les principaux représentants de l’industrie pétrolière, et les entreprises qui produisent des déchets dangereux en nombre importants ne sont plus les seuls à pouvoir profiter de l’assurance pollution. Même les activités qui, de prime abord, semble ne pas représenter de risques majeurs peuvent porter le risque de produire des déchets dangereux. Ainsi, les assureurs proposant des polices relatives à la pollution couvrent aussi bien les aéroports que les parcs d’attraction, les gares ou même les petits teinturiers.

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Les Etats-Unis font figure de précurseur dans le domaine de l’assurance pollution, ils sont extrêmement bien pourvus en produits d’assurance environnementale. Toute la gamme de produits d’assurance que peut rechercher une entreprise est disponible. Cependant, compte tenu des particularités juridiques des Etats-Unis, le montant de ces couvertures est souvent exorbitant. Les principaux assureurs mondiaux en matière de pollution sont AIG, ECS/XL, Kemper et Zurich Environmental avec des chiffres d’affaire dépassement le milliard de dollars. D’autres compagnies proposent également des produits assurantiels similaires mais elles sont de tailles moins importantes. Ces entreprises sont United Coastal, Travelers, Seneca and Chubb. B) En Europe : l’exposé des différents modèle en matière d’assurance

environnementale • Le modèle de pools

Il existe en Italie et en Espagne des pools d’assurance similaire à Assurpol. Ils ont pris comme modèle Assurpol et ont développé un produit de la RC environnementale très semblable à celui développé par Assurpol à ses débuts. Les montants de garantie disponibles sont de 30 millions d’euros pour l’Italie et 10 millions d’euros pour l’Espagne.

• L’obligation d’une assurance RC pollution : une indemnisation limitée des dommages

L’ Allemagne profite quant à elle d’une obligation légale de garantie RC pollution de plus de 160 millions en dommages corporels et matériels pour les installations à risque. Néanmoins, en pratique le montant maximal de garantie disponible ne dépasse que très rarement 10 millions d’euros. Il existe un contrat de référence sur le marché allemand pour la pollution soudaine et accidentelle. Ce contrat est mis en place dès la première manifestation des dommages. Il a l’originalité de couvrir les dommages qui verraient le jour à cause du fonctionnement habituel de l’entreprise.

• Un contrat spécifique au risque de pollution et modulable: le Milieuschadeverzekering

Aux Pays-Bas, l’approche parait surprenante mais elle pourrait simplement être avant-gardiste et faire des émules par la suite. Les dommages pollution ont été exclus de l’ensemble des contrats généraux d’assurance destinés aux entreprises. Afin de couvrir le risque ainsi isolé un contrat spécial est proposé : le MSV (Milieuschadeverzekering), ce contrat offre une couverture intégrée de dommages aux biens de l’assuré et ceux touchant des tiers. Le déclenchement de se contrat s’opère lors de la survenance de périls bien nommés.

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Le choix relativement large de ces périls définit trois niveaux de couverture. Le premier niveau concerne l’incendie, l’explosion et la foudre. Le second niveau reconnaît en plus des périls cités ceux de tempête, de vandalisme et de chargement-déchargement de véhicules. Le troisième niveau est suscité lors de la réalisation d’un aléa ou d’un défaut caché. Une autre particularité du contrat est de donner l’occasion au tier victime la possibilité entre appeler l’assureur au titre d’assuré ou bien en tant que tiers. S’il appel son assurance en tant qu’assuré, il aura la possibilité de se faire rembourser directement sans avoir à justifier la faute du pollueur. En agissant comme assuré il à la possibilité de faire jouer les mécanismes classiques de réparation en RC il conserve tous ses droits pour les cas les plus difficiles En règle générale un « pool » sert d’intermédiaire pour la souscription d’un contrat de ce type. Ainsi, Nederlands Milieupool (NMP) propose un montant de garantie allant jusqu’à 12 millions d’euros. Au Royaume-Uni, bien que la pollution graduelle soit exclue des contrats RC, l’assurance pollution encore quelque peu méconnu est très peu développée. Néanmoins, une loi très sévère vient de rentrer en vigueur à propos des sols pollués. Les propriétaires son tenus de tout mettre en œuvre pour éviter la pollution de leurs sols. C) En France : développement parallèle d’une solution de pool et d’une

diversification de l’offre

La pollution peut être, en France, garantie sur une base accidentelle et soudaine par les contrats dommages directs (incendie) ou responsabilité civile mais uniquement pour des montants inférieurs à 1,5 millions d’euros. Il faut également que le site ne soit pas classé : « soumis à autorisation » .

• Une solution de pool

Afin de pouvoir offrir des produits de qualités avec des montants de garantie élevés allant jusqu'à 50 millions d’euros pour couvrir les risques importants, les assureurs et réassureurs se sont réunis dans un « pool », Assurpol. Chaque établissement apporte soit des fonds de natures diverses ou soit des techniques d’optimisation du risque afin de limiter leurs engagements individuels dans une branche peu connu de l’assurance et par conséquent moins bien maitrisée. Ce regroupement fut à l’origine de la mise en place d’une gamme de produit homogène et sophistiqué. Assurpol est aujourd’hui une référence nationale et internationale.

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• Des garanties soumises à de strictes limites

L’élément de base de cette gamme est un contrat multirisque pour sites industriels fixes depuis 1999. Il couvre aussi bien la responsabilité civile que les frais de dépollution des sols sans distinction de propriété de l'assuré ou d'un tiers et les frais de dépollution des biens immobiliers et mobiliers de l’assuré. Chacune de ces garanties est accordée avec des conditions et des limites strictes et prédéfinie en amont. Ainsi, le contrat couvrant la pollution graduelle et la pollution accidentelle et soudaine est mis en place par la première constatation vérifiable de la pollution. Les exclusions les plus emblématiques jusqu’à la Directive IPPC étaient celles portant sur les biens qui n’ont pas de propriétaire tels que les dommages écologiques. Les dommages liés au transport sont aussi souvent exclues car ils sont couverts par les contrats responsabilité civile transport. L’inobservation des lois, le mauvais état des installations quand il est parfaitement connu de la direction de l’entreprise sont aussi des sources d’exclusions. Sinon en cas de fermeture du site assuré, une garantie « subséquente » est accordée. Ce contrat découle en pratique de l’intégration de deux autres contrats qui sont automatiquement offert à la souscription. L’un concerne la responsabilité civile et l’autre les frais de dépollution du sol du site de l’assuré. A l’heure actuelle, l’essentiel du portefeuille d’assurance environnementale souscrit en France est constitué de contrats RC.

• Vers une diversification de l’offre

Par ailleurs d’autres contrats spécialisés furent développés. Les responsabilités civiles des collectivités publiques ainsi que les responsabilités civiles professionnelles des entreprises menant des travaux à l’extérieur sont couverts par ces contrats spécialisés. Enfin, certaines catastrophes écologiques telles que celui de l’Erika ou celui de l’EXXON Valdez, sont à l’origine de nouveaux contrats. Ainsi, de nouveaux contrats viennent d’être mis au point pour indemniser les victimes d’une pollution du littoral. Les catastrophes écologiques médiatisées sont à la fois à l’origine de nouvelles mesures, afin d’éviter de nouveaux naufrages, et de nouveaux produits assurantiels pour être en harmonie avec le nouveau marché crée. Trois mois après le drame de l’Erika, en mars 2000, trois piliers de mesures législatives sont présentées par la Commission européenne: Erika 1, 2 et 3. De plus une liste noire des « bateaux poubelles » existe aujourd’hui. Tous ces produits d’assurance ont été conçus pour le marché intérieur français mais ils peuvent, dans certaines conditions, couvrir des risques situés à l'étranger (à l’exception des États-Unis et du Canada).

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D) Un marché fortement concentré Les sommes en jeux sont si importantes qu’il est très difficile pour un nouvel entrant de pénétrer le marché, d’autant plus difficile que les compagnies d’assurance adoptent une stratégie acerbe et concurrentielle afin d’étendre leurs parts de marché afin de mieux mieux mutualiser les risques.

• Concentration du marché et susceptible émergence d’un oligopole

Le marché de la pollution est divisé entre un petit nombre de firme (AIG, ZURICH Environnemental….). Certains économistes pensent y voir les prémices de la formation d’une oligopole qui serait le résultat d’une convergence mondiale des opinions et des motivations de chacune des compagnies. En effet, si les sociétés d’assurances pollutions s’accordent pour se comporter comme un monopole, elles accroissent théoriquement leurs profits. Un cadre oligopolistique facilite cette collusion car les firmes connaissent leurs interdépendances entre elles. Les oligopoles sont incités à éviter au maximum une concurrence intense afin de se concentrer sur la fixation d’un prix voisin. Selon Patrick Artus, cette situation existe dans l’assurance car les sommes en jeux sont considérables et les montants pour entrer sur ce marché sont pharaoniques. Il existe donc des barrières à l’entrée qui dissuade de nouveaux concurrents de pénétrer le marché.

• Oligopoles ou nécessité d’une mutualisation des coûts Extra Ordinaires

Cependant, cette situation n’est pas tenable à terme car chacun serait tenté de faire cavalier seul afin de profiter au maximum de la situation. Or, si tout le monde résonne de la sorte, d’après la théorie des jeux, la concurrence redeviendrait à terme de nouveau acerbe. Contrairement aux dires de certains économistes, la concentration et par la même occasion la formation d’oligopole est peut être vitale sur un marché aussi spécifique que le marché de l’assurance et plus particulièrement encore sur le marché de l’assurance pollution. La mutualisation des couts est indispensable pour faire face au montant important des remboursements liés à la pollution. La pollution des côtes lors de naufrages en est un exemple significatif. Le montant des différents accidents ne cesse de croître. Le dernier en date, celui de BP au large des côtes américaines, est estimé au total à plusieurs dizaine de milliards d’euros. La mutualisation est dans ce cas indispensable. La division de la charge potentielle de sinistres entre un maximum d’assurés renforce de plus la solvabilité de chacun. Voila pourquoi il semble nécessaire de s’assurer, même si certaines entreprises décident d’adopter une solution d’auto assurance.

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Partie II : Evolution des comportements en matière

d’assurance pollution et tentative d’identification

de son développement futur

I) La nécessité de s’assurer contre les risques de pollution Le mécanisme d’auto assurance (A) peut être encouragé par l’application de certaines normes donnant une impression de maîtrise parfaite du risque par l’entreprise (B). Le cas BP (C) a néanmoins relancé les débats sur la nécessité de s’assurer (D). A) L’auto assurance L’auto assurance est littéralement la prise en charge de certains ou de la totalité des risques par une entreprise elle-même. Pour ce faire les entreprises ont de nombreuses techniques de couverture à leurs dispositions, notamment des techniques financières, ainsi certains segments la finance concurrencent de plus en plus l’assurance. Généralement l’entreprise qui décide de s’auto assurer raisonne en fonction de la pire situation possible qui puisse survenir. Cette technique peut sembler insuffisante à cause de la méconnaissance réelle des risques qui peuvent survenir et surtout du manque d’historiques de catastrophes pollutions. Il est très difficile d’envisager l’inconnu, c’est pourquoi face à l’inconnu beaucoup d’entreprises préfèrent s’assurer. Néanmoins, de plus en plus de normes et de certifications concourent à la prévention de ces risques. B) Les normes et les certifications inhibant la volonté de souscription à une

assurance en raison de leur rôle préventif. L’application de certaines normes serait susceptible de laisser penser une entreprise qu’elle maîtrise le risque de pollution, et ainsi la faire douter de la nécessité de s’assurer. Voici quelques exemples significatifs de normes pouvant amener une entreprise à douter du bien fondé de s’assurer, notamment dans le cas de l’assurance pollution :

• Les Normes ISO 9000 Les normes ISO (organisation internationale de normalisation) 9000 sont des normes relatives à la gestion de la qualité délivrée par le COFRAC (comité français d’accréditation), le texte de la norme ISO 9001 aborde quatre aspects principaux.

- Responsabilité de la direction - Gestion des ressources - Réalisation du produit

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- Mesure d'analyse et d'amélioration continue

On en déduit donc que la norme ISO 9000 peut avoir un impact sur la gestion du risque. Or, cette norme devient petit à petit incontournable car elle est de plus en plus gage de qualité.

• Les Normes ISO 14000

Ces normes concernent le management environnemental. Le management environnemental a pour but de réduire au minimum les effets dommageables de ses activités sur l’environnement et d’améliorer en permanence sa performance environnementale (cela contribue à la protection et à la stabilité de l’environnement). Voici les exigences auxquelles doivent répondre les entreprises certifiés ISO 14000 :

- Les exigences générales (intentions de l’établissement en termes d’environnement).

- La politique environnementale (objectifs de l’entreprise). - La planification. - La mise en œuvre (réalisation des actions planifiées pour satisfaire à la

politique environnementale) - Les contrôles et les actions correctives (surveillance de la fonctionnalité du

système de management environnemental) - La revue de direction.

Ces normes ont l’avantage de donner des outils de gestion qui faciliteront l’appréhension d’un risque environnemental et indirectement un risque pollution.

• Les Ecolabels L’écolabel est un label attribué à un produit ou un acteur accordé par une organisation certifiant, que le produit concerné a un impact réduit sur l'environnement. Il y a une multitude d’écolabels qui pullulent sur le marché des labels de l’environnement, même si l’obtention de certains labels peut être remise en questions, les principaux (écolabel européen, label français.) Quant à eux, sont soumis moyennant un paiement, à un audit très strict. Voila pourquoi, s’auto assurer peut sembler raisonnable. En effet, la question peut logiquement se poser pour une entreprise qui répond parfaitement aux critères de sélection des différents audits. Avec un contrôle interne renforcer pourquoi la compagnie souscrirait une assurance, notamment pollution.

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Pourtant ce choix souvent minoritaire semblerait être voué à disparaître, notamment dû la débâcle économique de BP qui avait choisi de couvrir lui-même ses risques. C) Le Cas BP

• La croyance en la possibilité de s’auro couvrir pour n’importe quel risque ou le

Aujourd’hui les analystes les plus pessimistes estiment que les frais totaux de la catastrophe pétrolière au large des côtes américaines s’élèveraient à environ 100 milliards d’euros. BP devrait assumer la plus grande partie de ces frais. A l’heure actuelle l’addition payée par BP s’élève à 3 milliard d’euros. BP avait choisi il y a une quinzaine d’année de prendre lui-même en charge la gestion de ses risques. En effet, compte tenu de sa taille, BP n’avait, d’après ses économistes, aucuns intérêts à payer des primes aussi importantes, alors que la compagnie avait la possibilité de faire face à n’importe quel risque. Le problème est que les risques de pollutions sont si rares qu’il est presque inconcevable d’évaluer les dégâts que peuvent engendrer une telle catastrophe.

• BP ou l’illustration du mécanisme d’auto assurance

Malgré le manque d’information historique sur des pollutions de grandes envergures, BP décida tout de même de s’auto couvrir. Sa filiale, Jupiter Insurance, rétrocède à sa maison mère environ 700 millions de dollars, ce qui est plutôt faible si l’on compare cette somme aux 1,3 milliard de dollar alloués à la couverture du risque de TOTAL pour son activité forage offshore dont près de 250 millions qui sont placés auprès de la mutuelle des pétroliers, OIL, née au début des années 1970. Cette mutuelle fut crée lors de l’éruption d’un puits offshore au large de la Californie. Elle fut aussi créer pour faire face au refus des assureurs de l’époque de couvrir ce type de risque. BP fut un temps membre de cette mutuelle : OIL. Ainsi, après les années 1970, le lloyds de Londres et OIL devinrent le premier marché de l’assurance pollution au monde. Le lloyds fut obligé débourser environ 8 milliards de Livres lors de l’explosion d’un puits de forage au large de l’Ecosse.

• Une catastrophe se répercutant sur les prix de l’assurance environnementale

Pour BP la facture sera sans doute beaucoup plus importante, même si la compagnie tente autant que faire ce peut de l’alléger en menant plusieurs procédures juridiques pour se partager visant le partage solidaire du montant des dédommagements et frais de remise en l’état. En effet, BP n‘était pas la seule société impliquée dans l’exploitation du puits. Depuis le début des procédures judiciaires que mène BP contre les différents exploitants de la mine, les assureurs ont dors et déjà augmenté leurs tarifs de près de 25% pour l’année

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suivante. La question qui se pose maintenant est de savoir si les compagnies pétrolières accepteront de subir la hausse. Il est probable que les compagnies le feront. Néanmoins, selon bon nombre d’économistes notamment Jean Money, la catastrophe de BP ne devrait pas avoir de répercussion en dehors de cette niche d’assurance, le seul effet visible est le regain d’intérêt pour OIL et non plus de l’auto assurance. L’assurance pollution serait donc aujourd’hui susceptible de représenter une solution plus avantageuse que l’auto assurance D) les bienfaits de l’assurance en général et de l’assurance pollution en particulier

« Ce ne sont pas les entrepreneurs qui ont érigé New York mais les assureurs » Henry Ford. L’assurance ne doit pas être considérée uniquement comme un simple coût. C’est aussi et surtout le moyen pour des entrepreneurs de se projeter dans l’avenir et d’innover en prenant des risques. Il y a une convergence d’intérêt entre l’assuré et l’assurance, raison pour laquelle l’assurance mettra en œuvre toutes les préventions possibles afin que l’assuré évite ce qui permettra à l’assurance d’éviter d’indemniser l’assuré. Du point de vue de l’entreprise l’assurance et surtout l’assurance pollution semble être un bon calcul économique. Néanmoins, l’assuranreur peut craindre le problème d’aléa moral. C'est-à-dire que l’assureur ne sera jamais totalement en mesure de contrôler les actions de l’assuré. De plus, si l’assuré a un filet de sécurité il peut avoir la tentation de minimiser ses précautions pour lutter contre la pollution. Or, les coûts de pollution sont souvent inconnus car il n’y a que très peu de précédent. C’est la raison pour laquelle l’assurance fixe des franchises moyenne proportionnellement plus élevé que dans d’autres branches de l’assurance. Malgré tout, l’assurance permet à l’assureur de prendre des risques en étant plus confiant. Ces risques sont à l’origine du développement économique car ils sont souvent les prémices de l’innovation qui est elle-même facteur de croissance économique d’après Schumpeter.

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II) Le futur de l’assurance pollution

Bien que le terreau législatif soit favorable à une évolution vers un partenariat public privé (A), une telle hypothèse ne semble pas avoir été envisagée par les autorités et suscite l’hostilité des assureurs(B).

A) Un développement étroitement corrélé aux évolutions législatives

1) L’évolution législative Le triptyque « Responsabiliser, réparer, indemniser » pourrait caractériser l’évolution de la législation par l’amplification du dispositif pénal, l’ouverture de l’action en réparation à l’administration et les tentatives d’établissement de mesures de réparation appropriées.

• La réponse pénale outil de responsabilisation et de prévention des pollutions

On assiste aux nivaux Communautaire, strate d’impulsion de la législation environnementale dans les pays membres –dont la France- au développement de la branche pénale du droit de l’environnement, traduisant une volonté répressive et punitive des Autorités envers les faits de pollution. Ainsi en témoigne l’adoption le 19 novembre 2008 de la Directive relative à la protection de l'environnement par le droit pénal29, visant à obliger les États membres à sanctionner pénalement certains comportements qui constituent des atteintes graves à l’environnement. « L’expérience montre que les sanctions existantes ne suffisent pas à garantir le respect absolu de la législation en matière de protection de l’environnement. Ce respect peut et doit être renforcé par l'existence de sanctions pénales, qui reflètent une désapprobation de la société qualitativement différente de celle manifestée par le biais des sanctions administratives ou d'une indemnisation au civil30 ». L’objet de cette directive est ainsi d’exploiter les vertus préventives que peut susciter le risque de sanctions pénales, celle-ci ne fait cependant pas de distinction entre la responsabilité objective et la responsabilité pour faute. En d’autres termes, une pollution accidentelle est susceptible d’être pénalement répréhensible, au même titre que la pollution provoquée sciemment. Les sanctions pénales n’étant pas assurables -à tout le moins en France- celles-ci resteraient à la charge de l’entreprise. Il s’agit en fait d’inciter les entreprises à prendre des mesures de prévention en partant du postulat que « l'immense majorité des pollutions accidentelles pourraient être évitées par

29 Directive n°2008/99/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative à la protection de l'environnement par le droit pénal 30 Directive n°2008/99/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 novembre 2008 relative à la protection de l'environnement par le droit pénal

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des mesures adéquates, déjà en place dans certaines entreprises : installation d'équipements de sécurité, entretien du matériel, formation du personnel, etc.31 ». Le but - ou la conséquence- serait d’éviter le phénomène de «risque moral». En effet, seuls les dommages de nature civile étant susceptible d’être assurés, une législation fondée sur cette seule branche du droit pourrait avoir comme conséquence que le transfert des coûts du risque de pollution par le mécanisme de l’assurance suscite un désengagement de la part de ces mêmes entreprises en matière de prévention. L’objectif législatif tend ainsi vers une responsabilisation accrue des entreprises et une rigide application du principe pollueur-payeur.

• L’ouverture des tiers admis à l’exercice d’une action en responsabilité

Celle-ci va dans le sens de l’ouverture du champ des tiers admis à l’exercice de l’action en responsabilité et donc de l’augmentation des risques financiers d’une pollution pour l’entreprise. La législation communautaire tant à élargir le champ de préjudiciables, avec la Directive du 21 avril 2004 sur la prévention et la réparation des dommages environnementaux32dont l’une des innovations majeures est la création d’une responsabilité environnementale actionnée par l’Administration. L’objet de cette dernière est la création d’une responsabilité civile pour atteinte à l’environnement dont les origines de la réflexion sont anciennes33 et reprises du Livre blanc sur la responsabilité civile environnementale du 9 février 2000 dont les travaux mèneront à la susmentionnée Directive. L’objet est d’établir un cadre pour la préservation et la réparation des dommages environnementaux sur la base de la responsabilité environnementale s’appréciaient selon deux régimes, à savoir : - une responsabilité sans faute visant les activités dangereuses répertoriées - une responsabilité pour faute concernant les activités non répertoriées Quand bien même cette Directive à été transposée en France, se pose la question de son application par les Tribunaux.

• Application des sanctions par les tribunaux ou la confrontation de l’intransigeant principe « pollueur-payeur » à la réalité économique

On assiste, dans l’application des sanctions par les tribunaux, à une volonté de trouver un juste équilibre entre les nécessités de responsabilisation et de réparation, et celle ne pas acculer les responsables, souvent pourvoyeurs d’emploi. En d’autres termes point

31 « Le marché de l'assurance du risque pollution en France », Philippe QUIRION -mars 1999- Étude pour le ministère de l'Aménagement du Territoire et de l'Environnement (DGAD – SRAE), réalisée sous la direction de Pierre-Noël Giraud 32 Directive n°2004/35/CE du 21 avril 2004 sur la prévention des risques environnementaux 33 Livre Vert de mai 1993 sur la responsabilité civile pour atteinte à l’environnement

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d’honneur est donné à essayer de trouver un juste équilibre entre réparation et préservation de l’emploi d’un bassin économique donné. Cette position vient ainsi à l’encontre des objectifs communautaires en matière de pollution. Philippe QUIRION dans son étude pour le ministère de l'Aménagement du Territoire et de l'Environnement, souligne que l'étude la plus aboutie sur l'indemnisation des victimes des pollutions aléatoires a été réalisée en 1990 par Maître Christian HUGLO pour l'OCDE. Celle-ci conclue à une nécessaire distinction entre « les affaires classiques de pollution et les accidents technologiques majeurs, les premiers étant beaucoup moins bien indemnisés que les seconds ». Or, est relevé que, les accidents technologiques majeurs sont plus susceptibles de survenir dans les grands groupes industriels, tous assurés contre les risques d'atteinte à l'environnement. Le constat en est que les PME sont moins bien couvertes, ce qui s'expliquerait par la faiblesse des risques financiers encourus au titre de la responsabilité civile, « corollaire de la mauvaise indemnisation des victimes ». En d’autres termes, misent sur de faibles les probabilités d’indemnisation d’un risque de pollution étant faibles, et préfèrent se dispenser du coût de couverture. Un des points des points négligés par la législation -outre le manque de fermeté des tribunaux serait dès lors la sensibilisation des opérateurs économiques. Il se peut que ceux-ci sous-estiment les risques inhérents à la pollution, de ceux-ci touchent aux aspects pécuniaires ou à la continuité de leur activité après de tels faits. Une autre réponse, aux nécessités de réparation et de ferme sanction serait l’instauration d’une assurance obligatoire.

B) Accroissement des besoins de protection et encouragements à l’instauration d’une assurance obligatoire sans échos

Si l’évolution législative pousse les assureurs à adapter leurs produits à besoins nouveaux des opérateurs économiques, la question relative à d’un transfert obligatoire des risques inhérents à pollution- aujourd’hui facultatif- permettant un juste équilibre entre nécessité de réparation et perduration de l’activité de l’opérateur en cause.

• La notion de dommage environnemental « pur »: la nécessité pour les assureurs de s’adapter aux besoins de leurs clients

La FFSA constate que si les dommages écologiques purs étaient jusqu’ici exclus du champ d’application des contrats, l’entrée en vigueur de la transposition de la Directive amène les assureurs à reconsidérer cette exclusion afin de s’adapter aux besoins de leurs clients. En effet ces derniers sont demandés d’une couverture adaptée à leur exposition financière en

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cas de dommage environnemental incluant les dommages aux espèces et habitats naturels protégés. La notion de dommage environnemental est de création nouvelle, la directive excluant de son périmètre les dommages corporels, ainsi que les dommages matériels et immatériels aux tiers qui demeurent régis par le droit commun de la responsabilité civile. Les dommages environnementaux se définissent par référence à trois catégories de dommages :

- Dommages aux espèces et aux habitas naturels - Dommages affectant les eaux - Dommages affectant les sols -

Outre cette typologie, la Directive établit un devoir de réparation et de remise en l’état de l’environnement. Concernant la réparation, la directive fixe un cadre permettant d’établir les mesures de réparation les plus appropriées :

- La réparation primaire : toute mesure de réparation par laquelle les ressources naturelles endommagées retrouvent leur état initial

- La réparation complémentaire : Lorsque le retour à l’état naturel n’a pas lieus. L’objectif est de fournir un état de ressources naturelles comparables à celui qui aurait été fourni si l’état initial du site endommagé avait été établi.

- La réparation compensatoire : toute action entreprise visant à compenser les pertes intermédiaires de ressources naturelles qui surviennent entre les dates de survenance d’un dommage et le moment où la réparation primaire a pleinement produit son effet

• La Directive IPPC encourageant le développement d’assurance ou de garanties

financières

La Directive n’exige pas d’assurance obligatoire. Toutefois, les états membres ont la possibilité de prévoir une obligation d’assurance ou un système de garantie financière. En outre les états membres doivent encourager le développement d’assurance ou de garanties financières. Dans l’hypothèse où ces encouragements trouveraient écho, on peut craindre qu’une telle obligation reste toute théorique si les assureurs continuent de refuser d’agrandir leurs portefeuilles d’entreprises assurées et ainsi que les risques objet du contrat. La question relative à l’obligation d’assurance en matière de pollution a fait l’objet de débats en France entre 1922-1994 ayant aboutit à une mission commandée à Max Fortin34 par le ministre de l’environnement de l’époque, Michel Barnier, concluant en défaveur de

34 Rapport de Max FORTIN, 1994, Apport de l’assurance à la prévention et à la répartition des atteintes portées à l’environnement pour le ministère de l’environnement

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l’assurance obligatoire en la matière. Il semble que depuis lors le débat n’est plus trouvé échos. Si le contexte semble défavorable à l’instauration d’une assurance pollution obligatoire, quelques pistes de solution relatives aux garanties financières et de transferts de risques en matière de pollution méritent d’être explorées.

C) L’avenir du secteur de l’assurance : vers l’abolition des freins à son développement

Sans pour autant établir un système d’assurance obligatoire, le législateur tend à admettre des solutions alternatives. Des tentatives législatives tendent ainsi à assurer une meilleure gestion des risques de pollution et une meilleure indemnisation des victimes. Les freins au développement de l’assurance pollution, notamment pour les PME sont-ils en phase d’être abolis ?

• Clauses en date de réclamation ou Claims made

Un long moment peut s’écouler entre la survenance du dommage écologique et la réclamation de l’assuré auprès de son assuré. Dans l’exemple topique où l’assuré changeait d’assureur après la survenance du dommage, mais avant la réclamation de la victime ; celui-ci n’était couvert par aucune des deux polices, alors qu’il n’avait jamais cessé de payer des primes. Les clauses "en date de réclamation" sont des clauses qui étaient insérées par de nombreux assureurs, et généralisées dans les polices dans les années 1980, prenant cumulativement la survenance du dommage et la réclamation de la victime comme critère du sinistre et prévoyant que l'une et l'autre devaient se situer pendant la période garantie. Le principal avantage invoqué par les assureurs était celui de permettre une identification et une datation du fait générateur, souvent problématique en l’absence limitation temporelle claire de la garantie, et permettait ainsi de palier les difficultés relatives à la tarification du risque35. D’abord admises par la jurisprudence au nom de la liberté contractuelle, elles ont été interdites par un arrêt en date 19 décembre 1990 de la Cour de Cassation36, en retenant que « le versement des primes pour la période qui se situe entre la prise d'effet du contrat d'assurance et son expiration a pour contrepartie nécessaire la garantie des dommages qui trouvent leur origine dans un fait qui s'est produit pendant cette période et que la stipulation de la police selon laquelle le dommage n'est garanti que si la réclamation de la victime, en tout état de cause nécessaire à la mise en œuvre de l'assurance de responsabilité, a été formulée au cours de la période de validité du contrat, aboutit à priver l'assuré du bénéfice de l'assurance en raison d'un fait qui ne lui est pas imputable et

35 La convention du Conseil de l'Europe prévoit une prescription de responsabilité sur trente ans, ce qui est difficilement gérable en assurance responsabilité civile 36 Civ. 1ère, 19 décembre 1990, Bull. n° 303

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à créer un avantage illicite comme dépourvu de cause au profit du seul assureur qui aurait alors perçu des primes sans contrepartie ». En d’autres termes, il est apparu à l'usage, que ces clauses recélaient des dangers pour l'assuré, d'abord en ce que la présentation de la réclamation dépendait de circonstances sur lesquelles ce dernier n'avait aucune prise, ensuite en ce que la résiliation devenait, pour certains assureurs, un moyen d'échapper à leur obligation. Il semblerait cependant que les difficultés relatives à l’application des polices dans le temps sont en phase de résolution. L’article 80 de la loi de Sécurité Financière dispose ainsi que «la garantie est, selon le choix des parties, déclenchée soit par le fait dommageable, soit par la réclamation. Toutefois, lorsqu’elle couvre la responsabilité des personnes physiques en dehors de leur activité professionnelle, la garantie est déclenchée par le fait dommageable »37.

- La garantie déclenchée par le fait dommageable : couvre l’assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable survient entre la prise d’effet initiale de la garantie et sa date de résiliation ou d’expiration, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre.

- La garantie déclenchée par la réclamation : couvre l’assuré contre les

conséquences pécuniaires des sinistres, dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d’expiration de la garantie, et que la première réclamation est adressée à l’assuré ou à son assureur entre la prise d’effet initiale de la garantie et l’expiration d’un délai subséquent à sa date de résiliation ou d’expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres.

Toujours selon l’article 80 de la même Loi, le délai subséquent des garanties déclenchées par la réclamation ne peut être inférieur à cinq ans, et le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l’année précédant la date de la résiliation du contrat38. Il semblerait ainsi, que le législateur tente de trouver le juste équilibre entre la nécessité de couverture efficace pour l’assurer et l’abolition des réticences des assureurs à assurer de tels risques.

• Piste de réflexion ou l’opportunité de création d’un Fond de garantie

Une des pistes de réflexions pourrait s’inspirer du super fund créé aux Etats-Unis en 1980 par la Loi CERCLA (Comprehensive Environmental Response and Liability Act). Celle-ci prévoit que l’Etat, assurant la remise en l’Etat des sites pollués, peut se retourner contre les

37 Un décret en Conseil d’Etat peut également imposer l’un de ces modes de déclenchement pour d’autres garanties 38 Un délai plus long et un niveau plus élevé de garantie subséquente peuvent être fixés dans les conditions définies par décret

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auteurs de la pollution dans le cadre d'une responsabilité objective (sans faute), rétroactive et solidaire entre toutes les parties en cause. En outre, un fond, appelé superfund et alimenté par les prélèvements fiscaux sur les entreprises polluantes, permet la prise en charge du coût de dépollution en cas d'insolvabilité des responsables. L’idée de la création d’un tel fond en Europe ou en France pourrait permettre de résoudre les difficultés inhérentes à l’insolvabilité des responsables en cas de pollution. L’avantage de ce système de mutualisation par les principales entreprises intéressées, serait de clore les âpres discutions relatives aux difficultés de la création d’un partenariat public-privé, et les entreprises polluantes, de grande taille ou PME seraient responsabilisées. Cependant, ce système de superfund, s’est en pratique révélé peu concluant. Les fonds recueillis par le superfund ont été dissipés en frais de couteux procès, très peu de sites pollués ont été remis en état. Malgré les déconvenues connues aux Etats-Unis, la piste d’une mutualisation par un Organisme ou un Etablissement public pour les entreprise polluante pourrait s’avérer être une piste de réflexion intéressante à la condition que sa création soit enserrée de règles suffisamment strictes pour n’assumer que des frais de réparations, remise en l’état, et/ou d’indemnisations, mais suffisamment souples pour un rapide déblocage des fonds et éviter la problématique du manque de célérité des victimes en matière civile.

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Conclusion

La commission européenne et certains groupes de pression écologiste réformateurs sous entendent que l’avènement d’une assurance pollution obligatoire serait souhaitable. Le débat, même s’il reste pour l’instant mineur, devrait prendre de l’ampleur depuis la catastrophe de BP. D’autant plus que BP avait délibérément fait le choix d’éviter de s’assurer contre un quelconque risque de pollution. Les assureurs de leurs coté commence également à faire pression pour qu’une telle assurance voit le jour. Pour ce faire la FFSA (la fédération française des sociétés d’assurance) vante les biens faits de l’assurance en générale et de l’assurance pollution en particulier. Par ailleurs, la judiciarisassions croissante de la société, la multiplication de l’importance des risques et surtout l’absence d’historique fiable sur de tels phénomènes ne permettent en aucun cas à une quelconque compagnie d’anticiper de manière efficiente le risque de pollution. Le coût est difficilement mesurable et peut très vite devenir astronomique, c’est pourquoi BP s’est lancé dans plusieurs actions judiciaires afin de répartir les couts du sinistre. L’Europe se saisit de plus en plus des dossiers liés à la pollution, il y a plusieurs projets de loi qui ont été mis en place (Directive SEVESO 2, loi sur les installations classées). Sous l’impulsion de l’Europe les installations les plus dangereuses ont été classées et des garanties financières ont été demandées. Cependant, aucune de ces directives n’a aboutie à l’établissement d’un instrument obligatoire contre la pollution ou l’atteinte à l’environnement dans son ensemble. Néanmoins, la mise en place d’une assurance pollution obligatoire entrainerait de nombreuses régulations très lourdes et difficiles à mettre en place. Malgré cela, la mise en place d’une telle loi provoquerait une mutualisation beaucoup plus performante car tous les acteurs devraient s’assurer. Les « Pools » d’assurance tels qu’Assurpool pourrait profiter d’une telle mesure pour proposer des tarifs plus attractifs. Cependant, les lourdeurs administratives de la mise en place d’une telle loi auront sûrement raison d’elle.

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