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  • Association Franaise de Droit Constitutionnel

    POUVOIR ET CONTRE-POUVOIRS DANS LE CADRE DU RECOURS LA FORCE

    ARME SOUS LA CINQUIME RPUBLIQUE

    Par Thibaud MULIER Doctorant contractuel lUniversit Panthon-Sorbonne Paris 1

    Sous la direction du Professeur Michel VERPEAUX

    Atelier D : Constitution, pouvoirs et contre-pouvoirs Proposition de communication dans le cadre du IXme Congrs Franais de Droit

    constitutionnel 26, 27 et 28 juin 2014

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    Dans lpoque contemporaine, globalise, o lessentiel des valeurs et systmes

    juridiques gravitent autour du concept de dmocratie, ltat de droit impose aux dirigeants

    politiques dtre responsables devant le peuple souverain. Conformment aux rgles du

    rgime dmocratique reprsentatif, ce dernier lit des reprsentants qui, directement ou

    indirectement, par une autorit politique ou juridictionnelle, sont contrls.

    Cette logique de reprsentativit est cense se retrouver dans tous les domaines travers

    lesquels ltat, en tant quinstitution, intervient. En thorie, aucune exception ne peut tre

    admise, surtout faudrait-il ajouter , lorsquil sagit dactivits dites sensibles , comme la

    dfense nationale 1 . Pourtant, linterprtation de la Constitution de la Vme Rpublique,

    constante en matire militaire depuis 1958, a largement consacr une prdominance du Chef

    de ltat en ce domaine. Comment alors sassurer du respect du principe de responsabilit

    quand le dcideur ultime de la dcision dengager la force arme, le Prsident de la

    Rpublique garant de lindpendance nationale (art. 5)2 et chef des Armes (art. 15) , est

    juridiquement irresponsable devant les citoyens qui lont lu ? Comment le garantir alors

    quau regard des rgles constitutionnelles franaises et de leur interprtation, le Pouvoir

    excutif semble disposer dun quasi-monopole en la matire ?

    Le thme de Pouvoir et contre-pouvoir est un sujet stimulant sur le plan

    intellectuel. Depuis ladoption la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen

    (D.D.H.C.) de 17893, ltat doit disposer dautorits constitues suivant la logique de la

    sparation des pouvoirs que MONTESQUIEU illustrait par : seul [] le pouvoir arrte le

    pouvoir 4.

    Dans cette logique, la Constitution du 4 octobre 1958 norme de rfrence de cette tude

    dispose quil revient au Gouvernement de dterminer et conduire la politique de la Nation

    o sincluent politiques de Dfense nationale et militaire , pour laquelle il dispose de la force

    arme (art. 20) et dont le chef de celui-ci, le Premier ministre, est responsable de la Dfense

    1 Bernard CHANTEBOUT dfinit restrictivement la Dfense nationale comme lensemble des activits qui ont pour objet principal laccroissement du potentiel militaire de la nation ou de sa capacit de rsistance une action arme contre elle in Bernard CHANTEBOUT, Lorganisation gnrale de la dfense nationale en France depuis la fin de la seconde Guerre mondiale (thse), L.G.D.J., 1967, Paris, p. 28. 2 Tous les articles prsents de la manire suivante, sans prcision sur son origine, sont intgralement ceux de la Constitution franaise du 4 octobre 1958. 3 Et notamment, son article XVI : Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution. 4 Jappelle facult de statuer, le droit dordonner par soi-mme, ou de corriger ce qui a t ordonn par un autre. Jappelle facult dempcher, le droit de rendre nulle une rsolution prise par quelque autre. , MONTESQUIEU, De lEsprit des lois, Livre XI, Chapitre VI, De la Constitution dAngleterre.

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    nationale (art. 21)5. Or, si le Parlement est souvent peru dabord [comme] linstitution qui

    vote la loi 6 (art. 34, puis art. 24), bien que son initiative soit largement domine par le

    Gouvernement (art. 39), cette responsabilit permet au Parlement de contrler laction

    politique du pouvoir excutif dans le cadre du recours la force arme (art. 49 et 50)7.

    Seulement, sous la Vme Rpublique, aucun moment le Parlement na mis en uvre ce

    mcanisme afin de sanctionner le recours la force arme dcide par le Pouvoir excutif8.

    Par consquent, existe-t-il un ou des contre-pouvoirs lautorit dcisionnelle

    habilite dcider dengager financirement, physiquement et politiquement la Nation,

    savoir, dcider le recours la force arme ?

    Aux XVIIme et XVIIIme sicles, les thoriciens de la sparation des pouvoirs rattachaient la

    conduite des relations extrieures9 savoir la diplomatie et le pouvoir de faire la guerre

    la fonction excutive10. Dans lapproche classique, le Parlement, agora du dbat public,

    ncessaire pluriel, ne pouvait reprsenter unitairement la France lextrieur de ses frontires.

    travers une tte de lExcutif, la reprsentativit de la France et lefficacit de sa

    politique extrieure taient mieux garanties. A. de TOCQUEVILLE admettait dailleurs

    quelle [] nexige lusage de presque aucune des qualits qui sont propres la

    5 Portant sur le contrle parlementaire, la prsente tude ne peut prcisment sintresser la rpartition des comptences juridiques entre Prsident de la Rpublique et Gouvernement, notamment le Premier ministre. Voir : Marie-Thrse VEIL, La rpartition des comptences en matire militaire entre le Parlement, le prsident de la Rpublique et le Premier ministre , R.D.P.S.P., 1993, pp. 163-195 ; Julien THOMAS, Controverse sur la rpartition constitutionnelle des comptences en matire de Dfense , in VIme Congrs franais de droit constitutionnel Congrs de Montpellier, Atelier I : Les controverses constitutionnelles , A.F.D.C., 9, 10 et 11 juin 2005, pp. 1-16 ; Laurence BURGORGUE-LARSEN, La Ve Rpublique et les crises internationales in Bertrand MATHIEU (dir.), 1958-2008 Cinquantime anniversaire de la Constitution franaise, Dalloz-Sirey, 2008, Paris, pp. 632-639. 6 Alain DELCAMP, La perception du contrle parlementaire. Comment le rendre plus attractif ? , Pouvoirs Le contrle parlementaire, n 134, 2010, p. 109. Ici, il est entendu que le Parlement produit rarement la loi, c'est--dire llaborer indpendamment des projets de loi et les travailler pour en faire des mesures de politiques publiques. 7 Conformment aux principes du rgime parlementaire. 8 Hormis la dfiance de la Chambre des dputs envers le Cabinet de J. FERRY la suite du cuisant chec de larme franaise dans le Golfe du Tonkin, le contraignant la dmission le 30 mars 1885, aucun gouvernement rpublicain ne fut renvers en raison de ses choix sur la conduite de la guerre. Concernant lpisode du Tonkin, le rquisitoire de G. CLMENCEAU contre le cabinet FERRY et le refus de la Chambre dadopter un projet de loi tendant accorder 200 millions de francs de crdits pour lexpdition au Tonkin ont eu raison de la dmission dudit cabinet. Voir notamment : J.O.R.F., Chambre des dputs, sance du 30 mars 1885, pp. 703-708. 9 Il sagit des relations de ltat avec les autres sujets du droit international , Elisabeth ZOLLER, Droit des relations extrieures, Coll. Droit International, P.U.F., juillet 1992, Paris, p. 11. De plus, la conduite des relations extrieures se caractrise principalement par lexclusivit de la comptence des organes dtat , ibidem, p. 29. 10 MONTESQUIEU puis MIRABEAU plaidaient contre lattribution dune parcelle du pouvoir militaire lorgane lgislatif, sans nier la ncessit de son contrle. Voir ce titre : Lucien ROCHOUX, De lautorit militaire, sa nature, ses rapports avec lautorit civile (thse), d. Imprimerie de T. Cadoret, 1896, Bordeaux, p. 94.

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    dmocratie, et commande au contraire le dveloppement de presque toutes celles qui lui

    manquent 11 . Plus encore, J.-J. ROUSSEAU, dmocrate sil en ft, considrait que ce

    domaine ne devait pas intresser les citoyens ; et par extension, en cas de rgime reprsentatif,

    leurs reprsentants, tant lexercice extrieur de la Puissance ne convient point au Peuple ;

    les grandes maximes dtat ne sont pas sa porte [] 12.

    Ds lors, secret et clrit obligent, la politique extrieure est un domaine sur lequel

    le gouvernement reprend la primaut qui appartient dordinaire au Parlement 13 dans un

    rgime parlementaire. La guerre [devant] tre conue, non comme une chose indpendante,

    mais comme un instrument politique 14, la dfense des intrts suprieurs de la Nation doit

    tre assure par un organe politique, non par le peuple lui-mme. Il doit [donc] sen

    rapporter l-dessus ses chefs qui [sont] toujours plus clairs sur ce point []. 15 crivait

    J.-J. ROUSSEAU. Cependant, puisque le contrle soppose laction, rien nempcherait

    lexistence de contre-pouvoirs face au [] rle privilgi confr en la matire au pouvoir

    excutif. 16

    Tous les tats modernes consacrent la prpondrance du pouvoir excutif et unissent,

    souvent travers une seule tte , le commandement des forces armes : la IIIme

    Rpublique17, la IVme Rpublique18 et la Vme Rpublique (art. 15) font preuve dune relle

    continuit19 , au mme titre, par exemple, que les tats-Unis dAmrique20 ou encore la

    11 Tome I, Deuxime Partie, Chapitre V, XV. in Alexis de TOCQUEVILLE, De la dmocratie en Amrique, Coll. uvres, papiers et correspondances dAlexis de TOCQUEVILLE, Gallimard, Tome I, 1951, p. 238. 12 Tome III, Deuxime Partie, Lettre VII tat prsent du Gouvernement de Genve, fix par ldit de la mdiation , in Jean-Jacques ROUSSEAU, Lettre crite de la Montagne , uvres compltes de J.-J. ROUSSEAU, A. Desrez, Tome III, 1928, p. 74. 13 Joseph BARTHLMY, Prcis de droit constitutionnel, Coll. Petits prcis Dalloz, Dalloz, 1938, Paris, p. 392. 14 Carl von CLAUSEWITZ, De la guerre, Coll. GF OP Le Monde, Flammarion, janvier 2010, p. 38. 15 Tome III, Deuxime Partie, Lettre VII tat prsent du Gouvernement de Genve, fix par ldit de la mdiation , in Jean-Jacques ROUSSEAU, Lettre crite de la Montagne , uvres compltes de J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 74. 16 Elisabeth ZOLLER, Droit des relations extrieures, op. cit., p. 29. 17 Article 3 de la Loi du 25 fvrier 1875 relative lorganisation des pouvoirs : Le Prsident de la Rpublique [] dispose de la force arme . 18 Article 33 de la Constitution du 27 octobre 1946 : Le Prsident de la Rpublique prside, [] prend le titre de chef des armes . 19 Seule la IIme Rpublique semble lavoir fait puisque larticle 50 de la Constitution du 4 novembre 1848 disposait que le Prsident de la Rpublique [] dispose de la force arme, sans pouvoir jamais la commander en personne . 20 Article II, Section 2 de la Constitution du 17 septembre 1787 : Le Prsident sera commandant en chef des forces de terre et de mer des tats-Unis, ainsi que des milices des diffrents tats lorsquelles seront requises pour le service des tats-Unis [] .

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    Grande-Bretagne21. En revanche, la Rpublique fdrale dAllemagne fait relativement figure

    dexception puisque le ministre fdral de la dfense et le Bundestag occupe un rle

    prpondrant22. Les socits contemporaines vivent ainsi encore dans la tradition de ltat

    monarchique souverain, laissant en Majest le chef de ltat sur ce domaine rgalien.

    Comment alors cette prrogative constitutionnelle peut-elle tre compatible avec les principes

    dmocratiques, au premier rang duquel figure lquilibre des pouvoirs ?23

    En toute logique, une autorit, en toute hypothse politique, voire le peuple

    directement, devrait pouvoir contrler cette autorit dcisionnelle et puissante. Par

    consquent, la notion de contre-pouvoir apparat comme de premier ordre dans cette

    tude. Lobjet de celle-ci nest pourtant pas de sintresser la notion en elle-mme. Il sagit

    plutt den proposer une suffisamment gnrale comme socle la rflexion qui va suivre,

    prcisment afin de ltayer convenablement. F. HOURQUEBIE, notamment au travers de sa

    thse de doctorat24, semble proposer une dfinition assez large et complte dune notion

    souvent utilise de manire inflationniste. Bien que ce terme ne figure pas dans luvre

    majeure de MONTESQUIEU, Il rapporte quil est constamment rfrenc. Ainsi, [], trois

    mots clefs apparaissent dans le vocabulaire conceptuel de Montesquieu : sparation,

    quilibre, modration. [] [Ainsi] la notion de contre-pouvoir ne traduit pas autre chose que

    les interactions rciproques lintrieur dun systme concurrentiel. 25

    21 En labsence de constitution crite, la primaut de lexcutif repose sur la prrogative royale lensemble des pouvoirs du Monarque qui peuvent tre mis en uvre sans un Act of Parliament. La prrogative royale est exerce en pratique par le Gouvernement et le Premier ministre , Bastien IRONDELLE, Olivier ROZENBERG, Catherine HOEFFLER, Jean JOANA, Olivier CHOPIN et Christian OLSSON, volution du contrle parlementaire des forces armes en Europe, tudes de lI.N.S.E.R.M., n 22, 2012, p. 85. 22 Larticle 65a [Commandement des forces armes] de la loi fondamentale pour la Rpublique fdrale dAllemagne du 23 mai 1949 dispose que le ministre fdral de la dfense exerce lautorit et le commandement sur les forces armes . Toutefois, larticle 115b dispose que la promulgation de ltat de dfense emporte transfert au Chancelier fdral de lautorit et du commandement sur les forces armes , seulement, cette promulgation rsulte elle-mme dun vote du Bundestag avec lapprobation du Bundesrat (art. 115a de la loi fondamentale allemande). 23 En effet, dans un tat dmocratique comme la France, lintgration pleine et entire des forces armes dans une socit rgie par ltat de droit signifie que les forces armes sont une composante de lexcutif et du pouvoir. Le contrle dmocratique est [ainsi] justifi par le principe dmocratique fondamental de la sparation et de lquilibre des pouvoirs. , in Conseil de lEurope, Forces armes et services de scurit : quel contrle dmocratique ? , Rapport de lAssemble parlementaire et de la Commission europenne pour la dmocratie par le droit sur le contrle dmocratique des forces armes, Coll. Point de vue Point de droit , d. du Conseil de lEurope, mars 2009, Strasbourg, p. 156. 24 Il a soutenu sa thse de doctorat le 20 dcembre 2003 qui portait Sur lmergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vme Rpublique . 25 Fabrice HOURQUEBIE, De la sparation des pouvoirs aux contre-pouvoirs : lesprit de la thorie de Montesquieu , in Gheorghe VRABIE (dir.), Lvolution des concepts de la doctrine classique du droit constitutionnel, Institul european, 2008, Iasi, Roumanie, p. 50.

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    Par consquent, dun point de vue juridique, un contre-pouvoir doit disposer dune double

    fonction : une fonction de modration, soit de contrler et le cas chant de sanctionner, il

    sagit de la facult dempcher ; mle une fonction de lgitimit et defficacit 26 ,

    ncessairement lie la fonction de reprsentativit.

    En France, les rapports entre les autorits constitues que sont le pouvoir excutif et le

    pouvoir lgislatif nont jamais t quilibrs, sans quun recentrage du curseur Excutif-

    Lgislatif ne soit ralis27.

    En lespce, la Constitution franaise constitue un support de rflexion essentiel car si la

    guerre est prohibe la fois par le droit international (art. 2, 4, de la Charte de lO.N.U.) et

    par le droit interne (al. 14 du Prambule de la Constitution du 27 octobre 1946), celle-ci ne

    semble pas nier son ventualit (art. 5, 15, 16, 20, 21, 34, 35, 36 et 53). Or, en observant que

    les interventions armes franaises sont nombreuses depuis 1958, il savre pertinent de

    sinterroger sur les mcanismes constitutionnels de pouvoir et contre-pouvoir en matire

    militaire.

    De manire plus gnrale, la question dun tel travail pourrait ainsi porter sur la

    question de savoir comment le droit constitutionnel franais saisit la question du recours la

    force arme. De quelle(s) manire(s) organise-t-il ce processus dcisionnel, et contrle-t-il les

    acteurs qui y contribuent, des dcideurs aux autorits influentes ? Fondamentalement, les

    notions de contrle28, dinfluence et de contrainte sont primordiales. Pour tre valable, ltude

    doit donc ncessairement sarticuler autour de trois chelles.

    En premier lieu, une tude des rgles constitutionnelles organisant les rapports entre

    les autorits constitues lchelle intratatique en somme , qui sinterroge sur la

    rpartition des comptences entre lautorit dcidant du recours la force et celle capable de

    la contrler.

    26 Ibidem, pp. 51-53. 27 La guerre a ses ncessits quil faut connatre et respecter si lon veut discuter utilement de ses lois Paul BOIDIN, Les lois de la guerre et les deux Confrences de La Haye (1899-1907), d. A. Pdone, 1908, p. 5. 28 De lancien franais contrerooulle ( registre tenu en double pour la vrification dun autre ), ce terme dsigne la confrontation de deux listes, confrontation visant sassurer que la liste examine est conforme la liste de rfrence. M. MERLE en propose une dfinition assez gnrale : le contrle se dfinit comme lopration par laquelle une autorit exerce un droit de regard plus ou moins tendu sur les activits dautres autorits infrieures ou dagents juridiques subordonns , in Marcel MERLE, Le contrle exerc par les organisations internationales sur les activits des tats membres , A.F.D.I., Vol. 5, 1959, pp. 411-412.

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    En second lieu, une tude des rgles et rapports organisant les rapports entre le

    Pouvoir et des entits extrieures aux autorits constitues est dterminante pour apprhender

    le sujet au niveau macros. Cette strate se divise en deux chelles. Dune part, lchelle

    paratatique sintresse notamment au personnel militaire proche du Pouvoir et linfluence

    que peut jouer lindustrie de dfense en la matire. Il est essentiellement question du

    complexe militaro-industriel 29 . Quels sont leurs rapports avec le Pouvoir ; sont-ils

    hirarchiques ou dinfluence ; le Droit les organise-t-il et quel niveau ?

    Dautre part, lchelle supratatique doit tre envisage, puisquau sein de la communaut

    internationale, ltat franais dtient une place prpondrante en matire militaire en tant que

    membre permanent du Conseil de Scurit des Nations-Unies (C.S.N.U.). Surtout, cette

    chelle rappelle toute lambivalence de la Constitution de 1958 : faut-il adopter une lecture

    parlementariste ou plutt prsidentialiste du texte lorsquune intervention arme fait dbat ?

    Plus largement, quelles interactions y-a-t-il entre dispositions constitutionnelles internes et

    droit international, notamment quant la conciliation entre engagements internationaux

    (alinas 14 et 15 du Prambule de la Constitution de 1946 et Chapitre VII de la Charte des

    Nations-Unies), et principe de souverainet franaise, cens lautoriser recourir son outil

    de dfense seulement lorsque lautorit habilite en prend la dcision ? En effet, les

    rsolutions du Conseil de Scurit des Nations-Unies ont-elles une valeur juridique

    contraignante envers la Rpublique franaise ?

    Dans cette perspective, la question est de savoir si, dans le cadre du recours la

    force arme, les rapports quentretient le Pouvoir avec dautres autorits ou entits

    nationale comme internationale sont-ils des rapports de soumission hirarchique ou

    dindpendance vis--vis de lautorit excutive, ou des rapports de pouvoir et contre-

    pouvoirs ?

    Concernant la relation entre lExcutif et le Parlement dans le cadre du recours la

    force arme, il apparat sous la Vme Rpublique que celle-ci est dsquilibre et dmontre une

    relative absence de contre-pouvoir parlementaire (I).

    29 Il sagit de lensemble constitu par les industriels de larmement, les forces armes et les dcideurs publics, ainsi que le jeu de lobbying entre ces trois ples destin influencer les choix publics. Cette expression a t popularise le 17 janvier 1961 par D. EISENHOWER, lors de son discours de fin de mandat la prsidence des tats-Unis dAmrique.

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    Face ce constat, la recherche dun quilibre entre les pouvoirs conduit envisager dautres

    contre-pouvoirs, en dehors des autorits prvues par la Constitution de 1958. Mais l encore,

    ltude rvle limpossibilit de qualifier une autorit ou une entit de contre-pouvoir (II).

    I. Une relation Excutif-Parlement dsquilibre : la quasi-absence de contre-pouvoir parlementaire

    En 2008, le Premier ministre F. FILLON rappelait que tout au long de la Vme

    Rpublique, et contrairement ce quon laisse entendre, le Parlement a t rgulirement

    inform des oprations militaires 30. Par lintermdiaire de ses missions dinformation, de

    ses commissions permanentes ou encore des dbats en Chambres, dsormais par larticle 35,

    alina deux et trois, de la Constitution, le Parlement est effectivement inform, mais sa facult

    dempcher reste marginale. Ainsi, du point de vue de la rpartition des comptences, le

    Pouvoir de recourir la force arme fait incontestablement lobjet dune mainmise de

    lExcutif (A). De fait, semblable lgitimit dmocratique, il est en droit de sinterroger sur

    le contrepoids que peut ou doit assumer le Parlement (B).

    A. La mainmise du pouvoir excutif : une dyarchie complmentaire

    Au soutien du texte constitutionnel, la pratique institutionnelle a permis au Prsident

    de la Rpublique de dominer le processus dcisionnel au sein de la dyarchie excutive (1).

    Malgr tout, cela nempche pas le Gouvernement, et notamment le Premier ministre, dtre

    un rouage essentiel la chane de dcision, sans toutefois assumer le rle de contre-pouvoir

    (2).

    1. La domination du Prsident de la Rpublique en matire de recours la force arme

    lui seul, larticle 15 de la Constitution illustre ce monopole : le Prsident de la

    Rpublique est le chef des armes. Il prside les Conseils et Comits suprieurs de la Dfense

    30 J.O.R.F., A.N., 2me sance du 1er avril 2008, n 18, p. 1053.

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    nationale 31. Sous les prcdentes Rpubliques, cette disposition existait mais ntait quune

    simple clause de style 32, une dnomination purement honorifique 33. Dsormais, le

    Prsident de la Rpublique ne prend plus le titre de chef des armes34 : il le devient sur le plan

    effectif. Seulement, par quel effet le titre de chef des Armes nest-il plus symbolique ?

    Une premire rponse, ncessaire mais insatisfaisante sur la plan juridique, rpond

    une dimension historique et charismatique : le pass et la stature militaire du gnral C. de

    GAULLE, ainsi que la logique nouvelle du rgime de la Vme Rpublique35, ont sans doute eu

    un impact sur lexercice de la fonction de chef des Armes.

    De plus, marquant la primaut du pouvoir civil sur le pouvoir militaire36, cet article 15

    illustre, selon une partie de la doctrine juridique, la prminence du chef de ltat en matire

    militaire, dans la suite logique de sa mission de garant de lindpendance nationale, de

    lintgrit du territoire, du respect des accords et des traits (art. 5)37. Autrement dit,

    larticle 15 donnerait au Prsident de la Rpublique les moyens concrets pour assumer cette

    mission. En effet, la lecture combine des articles 5 et 15 de la Constitution, le chef de ltat

    serait habilit la direction effective et pas seulement symbolique de la Dfense

    nationale 38, a fortiori du choix de recourir la force arme et de conduire ce processus.

    Surtout, il sinsrait au sommet de la chane de commandement 39, puisquil ne peut y

    avoir quun seul chef des armes, question de crdibilit politique et militaire 40.

    31 Soumise au pouvoir civil, lArme franaise dispose dun Chef clairement identifi, dont le rle a t continuellement assur par les Prsidents de la Rpublique successifs. Lanalyse de S. COHEN est clairante sur ce point, notamment sous la priode mitterrandienne o il dclare : Cest sans doute la guerre du Golfe qui aura fourni la meilleure illustration de la suprmatie politique. , in Samy COHEN, La dfaite des gnraux Le pouvoir politique et larme sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 126. Ainsi, lquilibre quils instaurent tranche avec les alas et crises qui animent la vie politique gouvernementale et celle des hmicycles. 32 Raphal HABAS-LEBEL, La Ve Rpublique et la guerre , Pouvoirs - La France en guerre, P.U.F., n 58, septembre 1991, p. 9. 33 Georges VEDEL, Manuel lmentaire de droit constitutionnel, Librairie du recueil Sirey, 1949, p. 516. 34 Article 33 de la Constitution du 27 octobre 1946 : Le prsident de la Rpublique prside, avec les mme attributions, le Conseil suprieur et le Comit de la dfense nationale et prend le titre de chef des armes . 35 Michel DEBR exprimera le mieux les prrogatives considrables quentendait lui donner cet article 15 : [le Prsident de la Rpublique] est, dans notre France o les divisions intestines ont un tel pouvoir sur la scne politique, le juge suprieur de lintrt national , Michel DEBR, Lexercice du pouvoir , Discours de Michel Debr, garde des Sceaux, devant le Conseil dtat le 27 aot 1958, consultable sur le site officiel de lAssemble nationale. 36 Larticle 15 de la Constitution sinspire directement de la tradition dmocratique occidentale du principe romain cedant arma togae (larme cde la toge), Franois FRISON-ROCHE, Article 15 , in Franois LUCHAIRE, Grard CONAC, Xavier PRTOT (dir.), La Constitution de la Rpublique franaise, 3e dition, Economica, dcembre 2008, Paris, p. 504. 37 Raoul GIRARDET, Problmes militaires et stratgiques contemporains, Dalloz, 1989, Paris, p. 175. 38 Raphal HABAS-LEBEL, La Ve Rpublique et la guerre , op. cit., p. 9. 39 Voir en ce sens lanalyse complte de S. COHEN, in Samy COHEN, La dfaite des gnraux Le pouvoir politique et larme sous la Ve Rpublique, Fayard, janvier 1994, 276 pages. 40 Franois FRISON-ROCHE, Article 15 , op. cit., p. 510.

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    Au regard de lhistoire de la Vme Rpublique, force est de constater que cette analyse

    est conforme la pratique constitutionnelle de chacun des Prsidents successifs 41 . En

    vritable chef de guerre 42 , la guerre du Golfe (1990-1991) a par exemple t

    symptomatique. Le Prsident disposait dun [] pouvoir sans partage [], dcidant des

    orientations diplomatiques et militaires, dirigeant les sances de travail au sommet, arbitrant

    les dbats entre les hauts responsables 43. Sauf vouloir en limiter sa porte, ce serait une

    erreur dapprciation 44 que de nier la prminence du Prsident dans le recours la force

    arme. Cependant, il convient de ne pas tirer de conclusions htives sur cette prminence45,

    tant la Constitution nest pas dpourvue dambiguts quant la rpartition des comptences

    dans le domaine du recours la force arme au sein de la dyarchie excutive.

    ce titre, la distinction entre droit et interprtation est une variable fondamentale prendre

    en compte dans la prsente rflexion. lorigine, le droit naccordait pas une prpondrance

    aussi importante au chef au Prsident de la Rpublique ; ce qui, bon an, mal an, impacte sur la

    capacit du Parlement pouvoir exercer un contrle de son action dans ce domaine.

    2. La place du Premier ministre dans le processus dcisionnel : la question dun possible contre-pouvoir

    Sur le plan juridique, la Constitution nindique pas que le seul chef des Armes ait

    habilitation disposer de prrogatives en la matire. Au contraire, cest elle-mme qui

    habilite le Gouvernement disposer de la force arme (art. 20). En consquence, chacun

    dispose dun rle46 : ni lun, ni lautre, nest disqualifi ou nest cart. Tous deux tiennent un

    [une place] considrable en cette matire minemment complexe. 47

    41 Pour une analyse prsidence, voir : Pascal PASCALLON (dir.), La Vme Rpublique, 1958-2008 : 50 ans de politique de Dfense, Coll. Dfense, LHarmattan, septembre 2008, 278 pages. 42 Il faut en convenir, le terme est avant tout mdiatique. En tmoigne la dernire intervention arme en date o le Prsident Franois HOLLANDE a t qualifi de chef de guerre au Mali, Arnaud LEPARMENTIER, Le chef de guerre et le prof dallemand , Le Monde, 16 janvier 2013. 43 Samy COHEN, Le Prsident chef des armes , Pouvoirs - La France en guerre, op. cit., p. 33. 44 Franois FRISON-ROCHE, Article 15 , op. cit., p. 510. 45 Et notamment larticle 5 qui nest l que pour donner sens et unit toutes les dispositions constitutionnelles concernant le Chef de lEtat qui le consacre essentiellement comme un arbitre, Philippe ARDANT, Larticle 5 et la fonction prsidentielle , Pouvoirs Le Prsident, n 41, mai 1987, p. 49. 46 Il convient de souscrire de telles paroles : non, le Prsident nest pas la source de toute comptence, il nest pas le matre de la dlimitation de sa propre comptence et de celle des autres par rapport la sienne , Charles ZORGBIBE, Le chef de lEtat en question : scnarios de cohabitation ou de sparation, Atlas-Economica, 1986, p. 47. 47 Franois FRISON-ROCHE, Article 15 , op. cit., p. 514.

  • 11

    Partant, la rponse linterrogation prcdente relative larticle 15 de la Constitution se

    trouve ici complte. Lordonnance du 7 janvier 1959 navait pas tranch sur le fait de savoir

    qui, au sein de la dyarchie excutive, tait habilit diriger les oprations militaires. En

    tmoigne son article 9 confiant au chef du Gouvernement la direction gnrale et la

    direction militaire de la dfense. ce titre, [] il dcide de la prparation et de la conduite

    suprieure des oprations [militaires] . Pourtant, cette mme ordonnance disposait

    notamment de deux organismes dterminants dans la conduite dun conflit arm, le Comit

    puis Conseil de dfense48 et le Comit puis Conseil de dfense restreint49, tous prsids par le

    Prsident de la Rpublique. Sans doute, cette prescription pouvait tre interprte comme

    revenant au chef de ltat la responsabilit du recours la force, empchant la ralisation dun

    contrle parlementaire. Nanmoins, le Premier ministre pouvant le remplacer sans contrainte

    juridique (art. 21), il semble que sur la base des articles 15 et 20 de la Constitution, ladite

    ordonnance cherchait instaurer une complmentarit des deux fonctions ; si ce nest mme

    une primaut au chef du Gouvernement.

    Finalement, la voie dcrtale allait instaurer une hirarchie entre eux, contribuant

    dterminer si un contrle parlementaire tait envisageable. Le premier article du dcret du 18

    juillet 196250 disposait que [] les Conseils ou Comits de dfense, runis et prsids par

    le Prsident de la Rpublique, assurent la direction densemble de la dfense nationale et, le

    cas chant, la conduite de la guerre. [] (lauteur souligne). Bien que contest par

    certains parlementaires 51 , il tait difficile daffirmer plus clairement la prminence

    prsidentielle. Et sans censure de leur part, laction de lExcutif se voyait conforte.

    Nanmoins, le Premier ministre, dans son rle de coordonnateur, ntait pas cart, comme en

    tmoigne larticle 2 dudit dcret qui lhabilite assurer la mise en uvre de ces dcisions et

    dispose cette fin du S.G.D.S.N. . En somme, le chef de ltat dciderait et conduirait, le

    48 Selon larticle R. 1122-1 du Code de la Dfense : Le conseil de dfense et de scurit nationale dfinit les orientations en matire de programmation militaire, de dissuasion, de conduite des oprations extrieures, de planification des rponses aux crises majeures, de renseignement, de scurit conomique et nergtique, de programmation de scurit intrieure concourant la scurit nationale et de lutte contre le terrorisme. Il en fixe les priorits (lauteur souligne). 49 Rgi par larticle R. 1122-3 du Code de la Dfense, le Conseil de dfense restreint est un organe interministriel franais qui se runit sous la prsidence du chef de lEtat loccasion de crises et prend les dcisions en matire de direction militaire de la dfense. Il constitue la formation restreinte du conseil de dfense et de scurit nationale. 50 Dcret n 62-808 du 18 juillet 1962 relatif lorganisation de la dfense nationale. 51 Le dput Franois MITTERAND avait dnonc que, par rapport larticle 9 de lordonnance du 7 janvier 1959, ce dcret de 1962 fait que la conduite de la guerre passe ainsi des attributions du Premier ministre celles des conseils ou comits prsids par le chef de ltat , J.O.R.F., A.N., sance du 24 avril 1964, n 25, p. 945.

  • 12

    Premier ministre excuterait et assurerait le suivi des oprations, en disposant de

    ladministration (art. 20).

    De cette lecture pourtant, une incohrence figure au visa dudit dcret. Ce dernier fait

    mention particulire des articles 13, 14 et 21 de la Constitution52 . Les deux normes de

    rfrence (art. 5 et 15), ont pu permettre daffirmer que le Prsident dirige les hostilits, ny

    figurent pas. Ainsi, sans rfrence larticle 15 de la Constitution53, ce dcret ne semblait pas

    assurer la primaut du Prsident de la Rpublique. Le Premier ministre ne la contestant pas,

    bien quil puisse demander au Conseil dtat de trancher54 sur la comptence de principe au

    sein de la dyarchie, cette logique empchait un contrle parlementaire sur un chef de ltat

    irresponsable et par consquent, lquilibre du triptyque pouvoir-lgitimit-responsabilit .

    Dautant plus que les dcrets successifs55 vont confirmer cette tendance, notamment

    celui du 28 juillet 197556. En effet, il tablissait une hirarchie politique claire de la conduite

    des hostilits entre les diffrents membres de lExcutif en disposant que : conformment

    la Constitution et la loi, les armes relvent : 1 Du Prsident de la Rpublique, chef des

    armes, garant de lindpendance nationale et de lintgrit du territoire ; 2 Du Premier

    ministre, responsable de la dfense nationale ; [] . Retranch dans son premier chapitre

    Hirarchie et commandements Les autorits gouvernementales , il apparaissait que le

    chef des armes tait celui dirigeant un conflit arm. Ainsi, la responsabilit juridique est

    assume par le Premier ministre et son gouvernement devant les parlementaires (art. 21, 49 et

    50). Le Prsident, lui, se rendant responsable politiquement devant le peuple franais57.

    Mme sil na pas t retranscrit dans le Code de la Dfense lors de son abrogation en 2005,

    ce dernier semble dfinitivement avoir clarifi leur responsabilit, et donc le contrle

    52 J.O.R.F., 19 juillet 1962, p. 7115. 53 Comme le soutient tort M.-T. VEIL, in Marie-Thrse VEIL, La rpartition des comptences en matire militaire entre le Parlement, le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre , R.D.P.S.P., 1993, p. 165. 54 Notamment comptent pour produire un avis sur les projets de dcret, ibidem, p. 168. 55 Larticle 2 du dcret n 73-235 du 1 mars 1973 relatif la dfense oprationnelle du territoire dnotait dj une soumission du Premier ministre qui ne ferait quappliquer les directives tranches par le Chef de lEtat. Il sera repris larticle R. 1422-1 du Code de la Dfense, cit plus bas. 56 Dcret n 75-675 du 28 juillet 1975 portant rglement de discipline gnrale dans les armes. 57 Bien quirresponsable sur le plan constitutionnel, chacun des Prsidents de la Rpublique sest considr comme responsable devant le peuple franais. Le Prsident MITTERRAND lavait parfaitement illustr loccasion de sa campagne de rlection en 1988 : lintrt de la dmocratie, comme lintrt de la France, est que le Prsident lit au suffrage universel soit la fois responsable et arbitre. Responsable de la route suivre par la Nation quand sa scurit et sa place dans le monde sont en jeu, responsable des grandes orientations de la politique extrieure et de la dfense du pays. []. Elu de nouveau la magistrature suprme, cest dans ce sens que je linterprterai. Mais le Prsident de la Rpublique, gardien des institutions, assure aussi, par son arbitrage, le fonctionnement rgulier des pouvoirs publics et la continuit de lEtat. Chef des Armes, il est le garant de lindpendance nationale et de lintgrit du territoire. Il veille enfin au respect des traits. Voil pour lessentiel. , Franois MITTERRAND, Lettre tous les Franais, p. 4.

  • 13

    parlementaire pouvant en dcouler. Chacun des articles R. 1122-1 1122-5 dudit Code

    rappellent en effet que le chef des armes prside les organes collgiaux relatifs la Dfense

    (art. 15). Le Premier ministre lui, est charg de mettre en uvre avec son Gouvernement les

    dcisions prises dans ces conseils, notamment en application de larticle L. 1111-3 du Code

    de la Dfense (art. D. 1131-1 du mme Code). Or, en matire de conduite des hostilits, cet

    article dispose clairement ses alinas trois et quatre que : [] les dcisions en matire de

    direction militaire de la dfense sont arrtes en conseil de dfense et de scurit nationale

    restreint [al. 3]. Les dcisions en matire de direction militaire de la dfense visent en

    particulier la dfinition des buts atteindre, lapprobation des plans correspondants, la

    rpartition gnrale des forces entre les commandants en chef ou interarmes et les mesures

    destines pourvoir aux besoins des forces [al. 4] 58.

    En consquence, en participant ces Conseils59, le Premier ministre contribue galement aux

    dcisions de recours la force arme. Bien videmment, on pourrait croire que, ne disposant

    daucune facult dempcher juridiquement le Prsident de la Rpublique, il apparat difficile

    pour le Premier ministre de sinscrire comme un contre-pouvoir celui-ci. Ce serait faire fi

    dune disposition fondamentale de la Constitution : larticle 19. En effet, toutes les dcisions

    prises loccasion de ces Conseils tant mises en uvre par voie rglementaire, lexigence du

    contreseing ministriel lui permet den endosser la responsabilit juridique devant la

    reprsentation nationale ; dcisions en pratique60 arbitres par le chef de ltat lui-mme61.

    Dun point de vu thorique, le chef du Gouvernement jouit donc dune relle influence en ce

    sens quen refusant de contresigner, il invaliderait toutes les dcisions prises par le Prsident

    de la Rpublique. Au point, peut-tre, de dire que le Premier ministre disposerait dune

    capacit de contre-pouvoir, forte dimension politique. En pratique toutefois, les avis entre

    chef de ltat et chef de Gouvernement ont semble-t-il converg. Cependant, au mme titre

    que la pratique constitutionnelle nest pas immuable, cette convergence nest pas ternelle et

    le Premier ministre pourrait, lavenir, assumer la fonction de contre-pouvoir grce sa

    prrogative de contreseing, en empchant le Prsident de la Rpublique.

    58 Lalina suivant ajoute que : les dcisions en matire de direction militaire de la dfense visent en particulier la dfinition des buts atteindre, lapprobation des plans correspondants, la rpartition gnrale des forces entre les commandants en chef ou interarmes et les mesures destines pourvoir aux besoins des forces . 59 Articles R. 1122-2 et R. 1122-4 du Code de la Dfense. 60 Guy CARCASSONNE, Cellules de crises , Pouvoirs La France en guerre, op. cit., p. 45. 61 Par exemple, il convient de rappeler le constat unanime de la doctrine selon lequel, dune part, loccasion de la Guerre du Golfe, ce fut [] naturellement au chef de lEtat quest revenue la charge de dcider et dagir , Guy CARCASSONNE, Cellules de crises , op. cit., p. 44. Dautre part, cette guerre a soulign [] lexceptionnelle concentration des pouvoirs de direction de guerre au profit du Prsident de la Rpublique , Elisabeth ZOLLER, Droit des relations extrieures, op. cit., p. 253.

  • 14

    Une tentative de clarification avait t envisage par le Comit BALLADUR, qui

    avait rflchi une actualisation [] des articles 20 et 21 de la Constitution 62 ,

    provoquant, ipso facto, celles de larticle 5 de la Constitution. Ainsi proposait-il de confrer

    au sein de cet article un dernier alina selon lequel le Prsident de la Rpublique [] dfinit

    la politique de la Nation . Larticle 20 de la Constitution aurait dsormais et seulement

    prvu que le gouvernement conduit la politique de la Nation , celui-ci disposant cet

    effet de ladministration et de la force arme. 63 Par voie de consquence, larticle 21 aurait

    t son tour modifi. La pratique des institutions de la Vme Rpublique nimpliquant pas

    une lecture parlementariste de celles-ci, la responsabilit du Prsident de la Rpublique,

    chef des armes, est plus minente que les textes ne le prvoient et le partage des rles entre

    le chef de ltat et le Premier ministre demeure flou, mme en priode de cohabitation, la

    pratique ayant montr quen une telle occurrence, ni le Prsident de la Rpublique ni le

    Premier ministre ne pouvaient exercer pleinement la responsabilit que leur confre le texte

    de la Constitution. 64 Ainsi, le Comit avana lide sans succs que le premier alina de

    larticle 21 de la Constitution soit remplac par un nouveau : le Premier ministre [] met en

    uvre les dcisions prises dans les conditions prvues larticle 15 en matire de Dfense

    nationale.

    Si cette proposition avait t retenue, cette novation aurait sans nul doute susciter

    dimportantes interrogations au sein de la doctrine juridique : le monisme du rgime politique

    franais est-il toujours respect ? Y-aurait-il une consquence sur la prrogative de

    contreseing en la matire ? Faut-il vraiment inscrire dans le marbre constitutionnel une

    pratique bien ancre au sommet de ltat, mais qui nest pas immuable ? Comment envisager,

    contourner voire empcher un blocage des institutions dans lhypothse dune cohabitation ?

    linverse, cette hirarchisation naurait-elle pas permis au Premier ministre de sinstaller

    comme un contre-pouvoir, en lui consacrant une prrogative dempcher ?

    En tout tat de cause, ces articles de la Constitution ayant t maintenus comme tel, le recours

    loutil militaire nest donc en rien rserve au seul chef des armes puisquelle est partage

    au sein de lExcutif et ce, mme si le Premier ministre apparat en retrait du processus 62 douard BALLADUR (pdt.), Une Ve Rpublique plus dmocratique , Rapport du comit de rflexion et de propositions sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique, La Documentation franaise, 2007, Paris, p. 12. 63 Lauteur souligne. 64 douard BALLADUR (pdt.), Une Ve Rpublique plus dmocratique , Rapport du comit de rflexion et de propositions sur la modernisation et le rquilibrage des institutions de la Ve Rpublique, op. cit., p. 12.

  • 15

    dcisionnel. Ainsi, la mainmise prsidentielle sur les affaires militaires provient surtout de la

    pratique suivie65 le Prsident jouant la fois le rle darbitre et de capitaine sans

    empcher la logique du rgime parlementaire franais66. En effet, le chef du Gouvernement

    reste responsable devant le Parlement : faut-il ds lors souhaiter un changement dune

    pratique consensuelle 67, reconnue et accepte ? En prenant en considration le mcanisme

    du contreseing, la rponse pourrait savrer ngative. Le Premier ministre, en accord avec sa

    majorit, prend la dcision, si la ncessit lexige, de sopposer au Prsident. Si le chef du

    Gouvernement ny parvenait pas, le Parlement pourrait engager un contrle-sanction

    parlementaire (art. 49, al. 2)68, malgr le risque dune dissolution (art. 12). Le problme se

    situe donc sur lirresponsabilit prsidentielle et sa facult de menace par la dissolution

    sur les membres de lAssemble nationale.

    De plus, la lgitimit dmocratique du Premier ministre tant moins directe que celle

    du chef de ltat lu au suffrage universel direct, le doute est permis quant lhypothse

    dune effectivit du contre-pouvoir primo-ministriel. Au point de sinterroger, dailleurs, sur

    lexistence dune primaut coutumire du Prsident de la Rpublique en matire de Dfense

    nationale69. Bien quil reste un rouage indispensable la chane dcisionnelle, au sein de la

    65 Simon COHEN, Le contrle parlementaire de la politique de Dfense , R.D.P.S.P., 1977, p. 390. 66 Il est nanmoins associ, aussi bien par les textes que la pratique, comme le souligne G. CARCASSONNE, in Guy CARCASSONNE, Cellules de crises , op. cit., pp. 42-43. 67 Franois FRISON-ROCHE, Article 15 , op. cit., p. 522. 68 Il sagit du classique contrle avec sanction, dit contrle-sanction pour des raisons de convenances. En France, il sagit classiquement pour les dputs dadopter une motion de censure (art. 49, al. 2) qui, mettant en jeu la responsabilit juridique du Gouvernement, conduira sa dmission (art. 50) si les votes favorables celle-ci dpasse la majorit des membres de lAssemble nationale. Ce type de contrle rejoint la rflexion de P. AVRIL selon laquelle constitutionnellement, [la vrification] est la fois la condition et la sanction de la responsabilit gouvernementale ; elle englobe les deux sens que donne le Littr au mot contrle : examen, censure. Ces deux sens dessinent un schma logique o lactivit (lexamen) a pour effet la sanction (la censure) []. ; in Pierre AVRIL, Lintrouvable contrle parlementaire (suite) , in Autour de la notion de Constitution , Jus Politicum Revue de droit politique, n 3, 2009, p. 2. 69 Sans soutenir cette thse, la Professeure A.-M. Le POURHIET prsente la possibilit de coutume constitutionnelle (voir ce titre, Anne-Marie Le POURHIET, Droit constitutionnel, Economica, 5me dition, septembre 2013, Paris, pp. 59-65). En prenant en compte ses dveloppements, il apparat que les lacunes constates dans les dispositions constitutionnelles peuvent tre compltes par la pratique politique. force de se rpter, cette pratique entranerait alors la modification de la Constitution. galement, la coutume pourrait servir de technique dinterprtation de certaines dispositions, notamment des articles 5, 15, 20 et 21 de la Constitution, qui prtent controverses. Ainsi, dans sa dimension complmentaire et interprtative, la coutume constitutionnelle pourrait participer lexplication dune primaut prsidentielle en matire de Dfense nationale. En effet, il pourrait tre soutenu que le Prsident de la Rpublique sest attribu un domaine rserv totalement inexistant sur le plan juridique , hors priode de cohabitation, sous limpulsion de C. de GAULLE souhaitant faire de la France une puissance internationale. Cela aurait t permis par une coutume constitutionnelle et ce, malgr le fait que la Rpublique franaise soit actuellement un rgime parlementaire. Il convient alors de rappeler, au soutien du Professeure A.-M. Le POURHIET, que [] la doctrine dite du domaine rserv prsidentiel, btie sur le cumul de larticle 5 et des articles 14, 15 et 52, en ignorant

  • 16

    dyarchie excutive, cela savre insuffisant. La fonction de contre-pouvoir ne semble pas

    effective, bien quelle puisse tre juridiquement consacre (art. 19).

    Face cette domination du pouvoir excutif, et labsence dquilibre du triptyque

    responsabilit-pouvoir-lgitimit 70 , lautorit parlementaire est cense apparatre, par son

    contrle sur lactivit gouvernementale, comme la vritable dtentrice de la fonction de

    contre-pouvoir.

    B. La question du contre-pouvoir parlementaire : leffectivit relative du contrle parlementaire

    Conformment la tradition rpublicaine, la Constitution de 1958 consacre toujours

    lide rvolutionnaire selon laquelle la guerre doit rsulter dun jugement collectif. Tel est

    lesprit qui se dgage de la combinaison des articles 15, 20, 21 et 35 de la Constitution.

    Seulement sur le plan politique, la guerre ne se dclare plus. Quelle pertinence accorder alors

    larticle 35, alina Premier, de la Constitution si le Parlement na plus rien

    autoriser 71 ? (1). Dautant plus quE. ZOLLER remarquait qu la diffrence du

    dclenchement de la guerre qui, par leffet de larticle 35 de la Constitution, fait lobjet dune

    disposition constitutionnelle prcise au profit du Parlement, celui-ci na aucun droit

    spcifique sur le droulement des oprations militaires 72 , et ce, jusqu la rforme

    dlibrment les articles 19, 20 et 21 est artificielle et juridiquement incorrecte. Le dbat sur la coutume constitutionnelle reste ouvert ; ibidem, pp. 377-378. linverse, une partie de la doctrine rfute lide de coutume constitutionnelle. La Professeure M.-A. COHENDET explique linexistence celle-ci, qui serait, selon elle, [] la ngation du droit. . En effet, la Vme Rpublique est un rgime politique parlementaire o les dispositions constitutionnelles habilitent le Premier ministre en matire de Dfense nationale, parce quil en est responsable (art. 21). Cependant, le systme politique de la Vme Rpublique, qui intgre la pratique institutionnelle et linterprtation par le systme de variables dterminantes, accorde une prpondrance au Prsident de la Rpublique en matire de recours la force arme. Autrement dit, ces variables dterminantes, comme les habitus, expliquent cette interprtation contra-legem des rgles constitutionnelles. Pour une explication claire et synthtique du systme de variables dterminantes, voir Marie-Anne COHENDET, Cohabitation et Constitution , Pouvoirs La Cohabitation, n 91, novembre 1999, pp. 33-57 ; et notamment pp. 37-38 sur la critique des notions de coutume, tradition, etc., constitutionnelles. 70 Le Prsident de la Rpublique dispose de la plus forte lgitimit dmocratique, le suffrage universel direct, et des plus importants pouvoirs en la matire, en restant toutefois irresponsable. linverse, le Premier ministre et son gouvernement disposent dune importante responsabilit mais paradoxalement dune moins forte lgitimit et de faibles pouvoirs par rapport au chef de ltat. 71 Elisabeth ZOLLER, Droit des relations extrieures, op. cit., p. 242. Il faut rappeler que cet alina dispose que La dclaration de guerre est autorise par le Parlement. 72 Ibidem, p. 251.

  • 17

    constitutionnelle de 2008 (2). La question dun contre-pouvoir parlementaire reste donc

    pose.

    1. Limpossible contre-pouvoir parlementaire face la prise de dcision du recours la force arme

    En premier lieu, il convient de sintresser au schma thorique de larticle 35 de la

    Constitution prsent par E. ZOLLER, permettant un contrle-autorisation parlementaire (art.

    35, al. 1er)73. Il reprend en effet la tradition rpublicaine selon laquelle [] tous les pouvoirs

    appartiennent la nation, donc le droit de guerre [] 74. Plus nuance, la Constitution de

    1958 impose lExcutif de solliciter des assembles lautorisation de dclarer la guerre, il

    fixe donc la rfrence ; ensuite que les Chambres lautorisent ou non, elles ont la facult

    dempcher ; enfin que lExcutif dclare la guerre75. Elle reste ainsi sa seule discrtion

    puisquen lespce, autorisation ne vaut pas obligation. Ds lors, cette facult dempcher

    accorde-t-elle au Parlement la fonction de contre-pouvoir ? Dautant plus que, ce pouvoir

    modration sadjoint une lgitimit dmocratique la plus directe, et une certaine efficacit, de

    par sa logique assez simple.

    Pourtant, il apparat sans quivoque quen lespce, lautorit parlementaire institue nassure

    en rien une fonction de contre-pouvoir effective. Si lexgse du texte constitutionnel

    dnoncerait cette conclusion comme htive, ltude ne rsiste pas lpreuve des faits. En

    73 Effectivement, il est un contrle dans le cadre du recours la force arme qui existe depuis lorigine de la Vme Rpublique (art. 35, al. 1er, 36, al. 2, et 53) et qui, depuis la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008, permet aux parlementaires dautoriser la prolongation dune opration arme (art. 35, al. 3). La Constitution de 1958 habilite en effet les parlementaires autoriser, ou non, lExcutif continuer une tche quil a lui-mme entrepris au pralable et quil est matre de poursuivre aprs cette autorisation. En lespce, il est propos de parler de contrle-autorisation parlementaire selon lequel la rfrence du contrle est fixe par le contrl (le Gouvernement) mais sa mise en uvre est juridiquement soumise une autorisation pralable du contrleur (le Parlement). Ceci rejoint pour partie la rflexion de Philip NORTON selon laquelle les Parlements sont des institutions destines par la Constitution donner leur accord des mesures de politique publique excutoires, accord donn au nom dune communaut politique qui va au-del de llite gouvernementale responsable de la formulation de telles mesures , Philip NORTON, La nature du contrle parlementaire , Pouvoirs Le contrle parlementaire, n 134, 2010, p. 7. 74 Armand-Dsir de VIGNEROT du PLESSIS, Duc DAiguillon, devant les membres de lAssemble nationale, le 16 mai 1790, in Franois FURET (coll.), Ran HALEVI (dir.), Orateurs de la Rvolution franaise, Tome I Les Constituants , n 355, Coll. Bibliothque de la Pliade, Gallimard, mai 1989, p. 5. 75 Elisabeth ZOLLER, Droit des relations extrieures, op. cit., p. 238.

  • 18

    effet, en 305 OPEX76 et 158 missions dans le cadre des missions de maintien de la paix

    franaises77 depuis 1958, le Parlement na jamais autoris dinterventions militaires78.

    De 1958 1990, la place du Parlement en la matire tait dailleurs quasi-inexistante.

    ce titre, lopration Lopard de larme franaise la suite de linvasion du Shaba

    lance sous couvert dun accord de coopration technique militaire du 22 mai 197479 ,

    lillustra avec force. Elle visait aider les autorits zaroises reprendre le contrle de cette

    province. Elle fut surtout rvlatrice de leffacement de la fonction parlementaire de

    contrle 80. En effet, les parlementaires, placs devant le fait accompli81, nobtinrent de rares

    informations qu loccasion dun dbat82 au sujet de la politique trangre franaise, bien

    postrieur lengagement de la force. rebours de la tradition rpublicaine, lunilatralit de

    la dcision de lExcutif dengager la force arme dmontrait quel point le Parlement ne

    disposait daucun moyen de contrler cette dcision (exception faite de lhypothse dun

    contrle-sanction, art. 49 et 50). Cest dailleurs cette intervention qui fit lobjet dune

    premire tude sur le caractre oprant du contrle de larticle 35 de la Constitution.

    Dans la priode post-deuxime Guerre mondiale, la guerre est devenue une sorte de

    tabou : sans se la dclarer, les tats continuent se faire la guerre. Et parce quil ny avait

    aucune guerre83 selon le Gouvernement, cette disposition semblait inutilisable, voire inutile.

    Concluant laffaiblissement du contrle parlementaire, le recteur A. MANIN sen inquitait

    et dplorait quune limitation des pouvoirs de lExcutif en matire militaire ne soit gure

    prvisible dans un proche avenir 84. Trente annes scouleront avant que cet article 35 ne

    soit rvis. Pourtant, encore aujourdhui, aucune amlioration en matire de dclenchement de

    la violence arme na t adopte.

    76 Dont les plus rcentes, dbutes en 2013, lopration Serval au Mali et lopration Sangaris en Rpublique Centre-Afrique. 77 Il sagit dune liste non-officielle tenue par dminents militaires de rang de larme de lAir, les commandants Loc LEMERCIER, Jean-Louis GRATTEPANCHE, Vincent CHUSSEAU et Patrick TRICHET, ainsi que le Lieutenant-Colonel Didier COUSSON. Voir http://jgrattepanche.free.fr, consult le 14 mai 2014. 78 Malgr une stratgie dintervention conventionnelle (aux cts de la dissuasion nuclaire et des interventions humanitaires) initie par la L.P.M. 1977-1982 et confirme par les livres blancs de 1994, 2008 et 2013, Jean-Yves Le DRIAN, Edito , Armes daujourdhui, n 380, mai 2013, pp. 4-5. 79 Qui ne prvoyait aucune assistance militaire, Aleth MANIN, Lintervention franaise au Shaba (19 mai 14 juin 1978) , A.F.D.I., Vol. 24, 1978, p. 184. 80 Ibidem, p. 184. 81 Cest dailleurs pour cela que le prsident de la C.A.E. avait favorablement conclu ladoption du projet de loi de 1974 (rapport n 486, adopt le 22 novembre 1978, J.O.R.F., 1er dcembre, p. 3995). 82 J.O.R.F., A.N., 1re sance du 8 juin 1978, n 43, pp. 2668-2689. 83 Aleth MANIN, Lintervention franaise au Shaba (19 mai 14 juin 1978) , op. cit., pp. 184-188. 84 Ibidem, p. 188.

  • 19

    De fait, le Parlement peut se prvaloir dtre un vrai contre-pouvoir dans le cadre

    de larticle 35, alina Premier de la Constitution, mais seulement dun point de vue thorique.

    En effet, mme inutilis, cette disposition nest en rien tombe en dsutude puisquil est

    fondamental de rappeler que la validit des dispositions crites nest pas affecte par la

    pratique, de sorte quelles conservent une effectivit virtuelle qui peut toujours juridiquement

    se manifester 85.

    En pratique, il ne peut pourtant tre qualifi comme tel. Il nempche, partir des annes

    1990, un contrle indirect , un contrle-information, progressivement effectif et

    systmatis sest mis en place. ce titre, il apparat ncessaire de souligner que le recueil

    dinformation est souvent peru comme un pralable au contrle86. Nanmoins, il semble

    quun travail dinformation savre dj en tre un. Pour sen convaincre, P. AVRIL soutient

    que le contrle est dabord une vrification, c'est--dire une opration matrielle que le

    droit encadre en fixant sa procdure et ses consquences 87. Par consquent, le contrle-

    information sert vrifier la conformit de laction de lexcutif ce sur quoi il sest engag,

    savoir la rfrence du contrle. En somme, il le surveille. (enchainement des ides pas fluide

    dans ce paragraphe)

    Vraisemblablement, la premire guerre du Golfe a impuls ce bouleversement. De

    prime abord, elle apparat pourtant comme une guerre dite classique. Dune part parce quil

    sagissait dun conflit intertatique avec agression88 du Kowet par lIrak89. Dautre part,

    parce que cest la premire fois que le peuple, soit directement, soit par ses reprsentants, tait

    autant inform de la situation90.

    Ainsi, le 9 aot 1990, F. MITTERAND annonait le dploiement du porte-avions

    Clmenceau et de plusieurs escadrons pour protger lArabie Saoudite. cette occasion, le

    85 Pierre AVRIL, Le statut des normes constitutionnelles non-crites , in Pierre AVRIL et Michel VERPEAUX (dir.), Les rgles et principes non crits en droit public, d. Panthon-Assas, 2000, Paris, p. 83. 86 Pauline TRK, Les commissions parlementaires permanentes et le renouveau du Parlement sous la Ve Rpublique (thse), Coll. Thmes et commentaires, Dalloz-Sirey, mars 2005, p. 582. 87 Pierre AVRIL, Lintrouvable contrle parlementaire (suite) , op. cit., p. 2. 88 Le 2 aot 1990, lIrak envahissait le Kowet. 89 En rponse celle-ci (chap. VII, art. 51 de la Charte de lO.N.U.), la France avait particip une coalition internationale en considrant quil sagissait dune action de scurit collective ne ncessitant pas de dclaration de guerre pralable. Elle tait pourtant intervenue bien au-del du simple rtablissement de la paix, tant par lampleur des moyens engags que par les importants risques descalade et [les] consquences difficilement prvisibles [qui en ressortaient]. , Samy COHEN, Le Prsident chef des armes , op. cit., p. 40. 90 Malgr tout, il faut garder lesprit que tout au long de la crise, Franois MITTERRAND exer[a] un pouvoir sans partage dans la conduite de la politique franaise, dcidant des orientations diplomatiques et militaires, dirigeant les sances de travail au sommet, arbitrant les dbats entre les hauts responsables. , in Samy COHEN, La dfaite des gnraux Le pouvoir politique et larme sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 127.

  • 20

    Parlement avait pu dbattre de la situation91 la suite de la convocation dune session

    extraordinaire (art. 29). Le 16 janvier 1991, le Premier ministre M. ROCARD convoquait de

    nouveau le Parlement en session extraordinaire. Aprs un nouveau message crit prsidentiel

    lu aux assembles (art. 18), les rsolutions du Conseil de scurit sur lvacuation du

    Kowet devant tre appliques [et lultimatum de sa rsolution 678 du 29 novembre 1990

    nayant pas t respect] [] , le Gouvernement demandait alors aux parlementaires si

    [] la France [tait] fonde y contribuer par tous les moyens envisags par les Nations-

    unies, y compris des moyens militaires en cas dimpossibilit avre de toute autre solution

    ? 92 Sur la base de larticle 49 (al. 1er et 4) de la Constitution, les Chambres rpondaient

    positivement la question pose 93 . Visiblement, lExcutif avait demand lavis des

    assembles pour engager la force arme, tout en se gardant duser du terme guerre dans sa

    dclaration de politique gnrale, sexonrant du recours larticle 35 de la Constitution.

    Face lindit de cette situation, les lus ne trouvrent rien redire mais elle posait

    clairement lutilit de larticle 35. A fortiori, elle interroge sur la capacit du Parlement faire

    office de contre-pouvoir par dautres dispositions que ledit article 35. Accordant sa confiance

    au Gouvernement sans contrle-autorisation (art. 35, al. 1er), le Parlement lgitimait en ralit

    une procdure dtourne et lui accordait un blanc-seing pour engager la force arme94. En

    dehors dun contrle-sanction, rien ne pouvait venir contester cette procdure si bien que le

    vote ntait que purement symbolique et facultatif. Pour lillustrer, le conseiller du Premier

    ministre pour les relations avec le Parlement, G. CARCASSONNE, avait expliqu que

    juridiquement videmment, ce vote [de confiance], comme chacun sait, ntait pas

    indispensable 95.

    En ralit, lExcutif avait cherch satisfaire lexigence croissante dinformation du

    Parlement ressentie partir de la guerre du Golfe. Seulement, dans une logique propre aux

    institutions de la Vme Rpublique, le Parlement [avait pu] se runir mais surtout pour ne

    pas prendre de dcision 96. Autrement dit, il tait ncessaire dinformer le Parlement sans

    91 J.O.R.F., A.N., 2me session extraordinaire 1989-1990 du 27 aot 1990, n 55, pp. 3213-3232. 92 J.O.R.F., A.N., sance du 16 janvier 1991, n 1, p. 5. 93 Ibidem, pp. 3-19 : 523 pour , 43 contre et J.O.R.F., Snat, sance du 16 janvier 1991, n 1, pp. 3-19 : 290 pour , 25 contre . 94 Loffensive terrestre Tempte du Dsert aura lieu postrieurement ce vote, le 24 fvrier 1991. 95 Guy CARCASSONNE, Olivier DUHAMEL, Yves MNY, Parlements et dmocraties en guerre , Pouvoirs La France en guerre, op. cit., p. 77. 96 Ibidem, p. 76.

  • 21

    recourir larticle 35 par l chappatoire 97 selon lequel il sagissait dune opration de

    scurit collective et non dune guerre98.

    Linflexion de cette priode apparat ainsi mesure et minimale : le relatif

    contradictoire accord par lExcutif ne doit en rien accorder un pouvoir de direction au

    Parlement. En installant une pratique visant carter toute implication dcisionnelle du

    Parlement dans la dcision de recourir la force arme, sans lexclure totalement ; il semble

    que lExcutif ait cherch lgitimer son action puisque cest le Gouvernement qui dcidait

    quand et comment informer la reprsentation nationale (art. 132 R.A.N.). Attentatoire un

    contrle parlementaire autonome, le Gouvernement tait sorti de la lgalit constitutionnelle

    pour obtenir une lgitimation politique de ses choix. Par laction du pouvoir excutif, le

    Parlement tait, de fait, incapable de remplir une fonction de contre-pouvoir dans le cadre de

    larticle 35. Par consquent, le Parlement nest pas, en pratique, un contre-pouvoir dans le

    cadre du processus de dcision dengager la force arme lexemple de la Syrie en septembre

    2013 le confirme dailleurs , pour la simple et bonne raison quil napparat pas autonome et

    contraignant pour inflchir les choix dfinis par lExcutif.

    Cette insuffisance est accepte par les parlementaires : labsence de recours larticle

    35 na jamais t sanctionn. Dailleurs, ils nont pas jug pertinent damender cet article,

    devenu premier alina, lors de la rvision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Pourtant, il ne

    concentre pas des conditions a contrario de celles de larticle 68 de la Constitution si

    drastiques quelles paralyseraient entirement les institutions. Il savre plutt qu rebours de

    la tradition rpublicaine, lExcutif en ait profit pour matriser entirement la dcision de

    recourir la force arme, informant sa discrtion le Parlement par des moyens dtourns de

    larticle 35 de la Constitution. Par consquent, larticle 35 doit-il tre relgu dans le muse

    de lhistoire comme un vague souvenir juridique ? 99

    Sans contredire lambigut que revt le terme de guerre et la caducit de la

    dclaration de guerre lchelle internationale, larticle 35 aurait d, parfois, et pourrait,

    toujours, tre utilis.

    Si les circonstances lexigeaient, sur le plan juridique, ce contrle est dune importance

    considrable car il permet au Parlement dopposer son refus de dclencher une guerre : donc 97 Ibidem, p. 77. 98 Raphal HABAS-LEBEL, La Ve Rpublique et la guerre , op. cit., p. 22. 99 Abdelkhaleq BERRAMDANE, La Constitution de 1958 et lautorisation de dclaration de guerre , R.D.P.S.P., 1995, p. 1223.

  • 22

    de jouer son rle de contre-pouvoir par sa facult dempcher. Son encadrement juridique

    savre ncessaire car ct des situations irrationnelles que seraient une agression

    nuclaire ou conventionnelle o seul un Homme peut dcider dengager la Nation dclarer

    la guerre est lillustration dun acte raisonn et rationnel. Elle nest pas uniquement une

    faon de dire lhistoire 100 et un acte purement procdural, elle responsabilise une Nation

    toute entire en prenant en considration toutes les consquences quelle implique.

    Sur le plan politique, il permet lExcutif de lgitimer son action et dengager la Nation face

    ladversit de la guerre. Ce qui laisse penser quen rien, cette disposition nest dsute.

    Dclarer la guerre est un acte de souverainet 101. Lautoriser de manire dmocratique

    symbolise au pralable lunit de la Nation souveraine face aux souffrances venir. De ce

    point de vue, et en accord avec le Professeur F. FRISON-ROCHE, si la dclaration de guerre,

    et au pralable son autorisation, sont des actes juridiques uniques et formels, elles revtent

    une signification fondamentale qui leur accorde leur entire opportunit.

    Larticle 35, alina 1, nest donc aucunement inapplicable 102.

    Ce contrle-autorisation nest donc pas inutile, seulement inoprant. La rvision

    constitutionnelle du 23 juillet 2008 na dailleurs pas supprim ce mcanisme. Preuve que

    larticle 35 garde toute sa pertinence juridique et politique, voire symbolique. Toutefois, il est

    regrettable quil nait pas t rvis, pour garantir un meilleur quilibre des pouvoirs.

    Effectivement, sans mcanisme de sanction automatique en cas de manquement cette

    disposition par lExcutif, le contrle parlementaire en matire de recours la force arme est

    de fait triplement limit. Dabord, par une terminologie qui nest plus adapte la ralit : les

    guerres se rarfient tandis que les OPEX se multiplient. Ensuite, par des dispositions

    constitutionnelles qui permettent aux gouvernements de garder la mainmise sur le recours la

    force arme, et viter ainsi tout contrle-autorisation parlementaire. Enfin, par les

    parlementaires eux-mmes qui, dj par ladoption de rglements intrieurs peu favorables

    leur prrogative de contrle, nont jamais tir de consquences visant engager un contrle-

    sanction (art. 49, al. 2).

    100 Michel VOELCKEL, Faut-il encore dclarer la guerre ? , A.F.D.I., Vol. 37, 1991, p. 24. 101 Franois FRISON-ROCHE, Article 35 , in Franois LUCHAIRE, Grard CONAC, Xavier PRTOT (dir.), La Constitution de la Rpublique franaise, 3e dition, op. cit., p. 935. 102 Pierre MOUZET, La dsutude en droit constitutionnel Quelques cas tirs du droit franais , R.D.P.S.P., 2009, p. 1395.

  • 23

    2. La ncessit denvisager un contrle parlementaire plus tendu : le contre-pouvoir ponctuel du Parlement dans la conduite de la guerre

    De lexprience tire de la guerre du Golfe, lExcutif a reconnu la ncessit

    dinformer le Parlement des interventions quil dcidait, notamment sur la base de larticle

    132 du R.A.N. 103, tout comme les commissions comptentes ont manifest leur intrt pour

    [la conduite d]es oprations extrieures menes par la France 104.

    Le 7 octobre 2001, lentre dans le conflit afghan, la suite des attentats du 11 septembre,

    avait t prcde dune dclaration gouvernementale au Parlement 105 dans laquelle le

    Gouvernement insistait sur sa volont de lassocier106 sa dcision de recourir la force

    arme (art. 132 R.A.N.). Cependant, ce discours intervenait sous leffet de la cohabitation

    dans laquelle le Gouvernement privilgiait sa relation avec le Parlement107. Bien videmment,

    un accord pralable entre les deux ttes de lExcutif avait t trouv108. Le Premier ministre

    refusait nanmoins de qualifier ce conflit de guerre , justifiant par la mme labsence de

    recours larticle 35, car [], il ny a pas ici de nations affrontes, pas darme rgulire

    en vue, pas de trait de paix concevable 109.

    Sa dclaration illustrait le fait que, depuis la fin de la guerre froide, le Gouvernement ne

    raisonnait plus en terme de guerre mais plutt en terme dopration militaire extrieure

    et de droit dinformation du Parlement 110. Ds lors, face un nouvel ennemi, non-tatique

    et transnational, il ntait plus question dune guerre intertatique au sens classique du terme.

    Sans dfinition juridique, lExcutif donnait son interprtation en prenant soin de lexclure du

    champ des interventions armes, souvent imprvues, dassistance ou de maintien de la paix,

    103 Larticle 132 du R.A.N. permet au Gouvernement de faire une dclaration devant les dputs, avec possibilit de dbat voire de vote ensuite, sans toutefois engager la responsabilit de lquipe gouvernementale. Depuis ladoption de larticle 50-1 de la Constitution, ledit article 132 est dsormais pris en application de cette nouvelle disposition. 104 Pauline TRK, Les commissions parlementaires permanentes et le renouveau du Parlement sous la Ve Rpublique (thse), op. cit., p. 600. 105 J.O.R.F., A.N., 1re sance du 3 octobre 2001, n 54, pp. 5377-5404. 106 Le Gouvernement est en effet soucieux dassocier les lus de la nation la dtermination du concours de notre pays la lutte contre le terrorisme international. [] Ds lors que le Parlement est nouveau runi, je peux vous assurer que le contact entre le Gouvernement et la reprsentation nationale sera permanent , ibidem, p. 5377. 107 Hlne TOURARD, La France dans la crise du Kosovo : cohabitation et processus dcisionnel , A.F.R.I. 2000, vol. I, janvier 2001, pp. 197-205. 108 David GUILLARD, Le prsident, le Parlement et lemploi de la force , R.D.N., n 685, dcembre 2005, p. 136. Ce quoi oblige un accord entre eux dans chaque dclenchement de conflit arm en priode de cohabitation. En ce sens, Emmanuel DURVILLE, Parlement et oprations extrieures , R.D.N., n 721, juillet 2009, p. 125. 109 J.O.R.F., A.N., 1re sance du 3 octobre 2001, n 54, p. 5377. 110 David GUILLARD, Le Prsident, le Parlement et lemploi de la force , op. cit., p. 138.

  • 24

    largement majoritaire au sortir de la guerre froide. Autrement dit, larticle 35 de la

    Constitution ntait plus adapt la ralit pratique des conflits arms.

    Si lon peut regretter labsence de rvision de cette disposition, le constituant de 2008

    va dissiper la brume juridique qui entourait les oprations militaires nayant pas fait lobjet

    dune dclaration de guerre 111, sans pour autant modifier les conditions dengagement de la

    force arme au profit dun renforcement du contrle parlementaire. Sans tre

    constitutionnalise, la pratique selon laquelle lExcutif dispose finalement du war-making

    powers demeure aprs la rvision de 2008. Si celle-ci est bienvenue, elle na en rien affect ce

    monopole de lExcutif, en prfrant amliorer le contrle de la reprsentation nationale,

    lorigine inexistant du texte constitutionnel, sagissant du droulement dans la guerre.

    Concernant larticle 35, la rvision constitutionnelle a innov sur deux aspects.

    Premirement, la conscration dun droit dinformation du droulement des oprations

    armes, presque immdiatement aprs que lExcutif ait dcid dengager la force. Grosso

    modo, cette prconisation avait t celle propose par le rapport du Comit BALLADUR du

    30 octobre 2007112, ceci prs quaucun dlai ntait impos au Gouvernement pour quil

    informe les Chambres. Sil ne faisait aucun doute qu limage de larticle 10 de la

    Constitution, limpratif vaudrait obligation, labsence de dlai ( linverse des quinze jours

    du dlai de promulgation) relativisait srieusement le droit dun Parlement voulu renforc .

    lorigine, la proposition tait donc dfaillante. Reprise larticle 13 du projet de loi

    constitutionnelle, celui-ci corrigeait la faiblesse de cette proposition en encadrant dans le

    temps un droit linformation du Parlement. Il prvoyait ainsi : le Gouvernement informe le

    Parlement de sa dcision de faire intervenir les forces armes ltranger, au plus tard

    trois jours aprs le dbut de lintervention. Il prcise les objectifs poursuivis. Cette

    information peut donner lieu un dbat qui nest suivi daucun vote .

    Adopte en ces termes, crant un nouvel alina deux larticle 35 de la Constitution, cette

    rflexion aboutissait finalement une rforme relativement limite. Nanmoins, si aucun vote

    nest permis par larticle 35 lissue du dbat parlementaire, il nempche aucunement

    lAssemble nationale, jugeant lengagement des troupes inopportun, de dclencher par la 111 Emmanuel DURVILLE, Parlement et oprations extrieures , op. cit., p. 119. 112 Proposition n 53 : Le Gouvernement informe le Parlement de toute intervention des forces armes lextrieur du territoire de la Rpublique. [] , douard BALLADUR (pdt.), Une Ve Rpublique plus dmocratique , op. cit., p. 63.

  • 25

    suite un contrle-sanction (art. 49, al. 2). Finalement, cette nouveaut assure un droit de

    regard des parlementaires sur le droulement des OPEX, comme dans la plupart des

    dmocraties, sans pouvoir ni bloquer ni ralentir leur dclenchement 113. ce titre, cette

    nouvelle prrogative parlementaire ne permet pas, l encore, de qualifier le Parlement de

    contre-pouvoir, tant il est incapable dempcher lExcutif.

    Dsormais toutefois, le Parlement nest plus dpendant du bon vouloir gouvernemental de

    linformer, a fortiori il na plus besoin dentreprendre une dmarche de contrle-information

    sans que celui-ci nait disparu114 cette fin. Plutt, cette constitutionnalisation empche

    que la pratique tombe en dsutude. Aussi, dans le cadre dun renforcement des prrogatives

    du Parlement en matire de suivi des oprations armes, il semble satisfaisant de constater

    que le Gouvernement soit dsormais constitutionnellement contraint de linformer de sa

    dcision dengager la force arme.

    Une nuance ces propos doit pourtant tre apporte. Effectivement, la formulation de ce

    deuxime alina laisse prsager une double limite, la fois ratione materiae et ratione

    temporis. Dune part, les notions de forces armes et ltranger sont suffisamment

    restrictives pour rendre la notion troit[e] 115 et exclure toute intervention dpourvue de

    porte oprationnelle et militaire116. En somme, il ne reste plus grand-chose ! 117. Le dlai

    dinformation de trois jours, quant lui, fait dbat : les trois jours sont parfois intenables en

    fonction des journes de sessions parlementaires, aucune information antrieure au

    dclenchement de la force arme nest, dailleurs, obligatoire118. De plus, cette nouvelle

    disposition constitutionnelle na vocation sappliquer quune seule fois. En dautres termes,

    la Constitution ne garantit pas une information rgulire du Parlement sur une opration

    engage, laquelle sera nanmoins, et vraisemblablement, garantie par le contrle-information

    113 Pauline TRK, Le contrle parlementaire en France, Coll. Systmes Droit, L.G.D.J, 2011, Paris, p. 218. 114 En tmoigne le rapport dinformation n 178 du 23 janvier 2009 sur les oprations extrieures sous le contrle du Parlement dpos au nom de la C.A.E.D.F.A.. 115 Mihaela AILINCAI, Le contrle parlementaire de lintervention des forces armes ltranger , op. cit., p. 139. 116 Le rapporteur du texte lAssemble nationale Jean-Luc WARSMANN avait une vision diffrente de celle du Gouvernement puisque selon lui, lalina deux de larticle 35 de la Constitution se caractrisait [] tout dabord par labsence de dfinition restrictive des interventions devant faire lobjet dune information du Parlement. Le terme dintervention englobe ce que lon dsigne habituellement sous le vocable doprations extrieures , habituellement dfinies comme des oprations ncessitant la projection dhommes en dehors du territoire national, sur un thtre de crises, dans lobjectif de prserver ou de rtablir la paix. Mais il peut dsigner galement des oprations caractre humanitaire [] ; rapport n 892 du 15 mai 2008 dpos par la commission des Lois de lAssemble nationale sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve Rpublique, p. 261. 117 Propos du dput Jean-Pierre BRARD, J.O.R.F., A.N., 3me sance du 27 mai 2008, n 39, p. 2566. 118 Toutes les informations relevant des actions diplomatiques ou des rsolutions du C.S.N.U. nauront donc pas faire lobjet dune information gouvernementale devant les hmicycles.

  • 26

    des commissions parlementaires. En consquence, il apparat nouveau un manque

    dautonomie du Parlement dans sa capacit contrebalancer, de manire relative, laction de

    lautorit excutive. Consubstantiel au droit linformation, le dbat parlementaire ne peut,

    par voie de consquence, qutre lui aussi limit. L encore, le Parlement est dpendant de la

    volont du Gouvernement de bien vouloir lui accorder un dbat. Sil ltait, aucun vote ne

    pourrait en revanche dsapprouver la dcision de lExcutif de faon ne pas affaiblir la

    porte de la dcision dj prise 119.

    Sagissant de ce premier aspect, lapport de lalina deux de larticle 35 savre donc positif

    puisquil amliore linformation du Parlement et lui autorise, sous couvert que le

    Gouvernement laccepte, dbattre de lengagement de la force arme. Il replace [ces]

    oprations au cur des dbats parlementaires et publics 120, tout en limitant fortement la

    capacit parlementaire dempcher.

    Secondement, si labsence de contre-pouvoir parlementaire est avre pour ce

    deuxime alina, la rforme de larticle 35 de la Constitution sappuie sur un mcanisme

    double dtente : cognitif tout dabord, de contrle ensuite 121. Or, linnovation apporte par

    lalina trois de cet article, si elle ne parvient convaincre que le Parlement est un contre-

    pouvoir institutionnel autonome et complet, permet en tout cas de sen rapprocher.

    Ainsi, le constituant de 2008 adopta les nouvelles dispositions suivantes : Lorsque la dure

    de lintervention excde quatre mois, le Gouvernement soumet sa prolongation

    lautorisation du Parlement. Il peut demander lAssemble nationale de dcider en dernier

    ressort [al. 3]. Si le Parlement nest pas en session lexpiration du dlai de quatre mois, il

    se prononce louverture de la session suivante [al. 4] .

    En tout tat de cause, cette seconde innovation porte larticle 35 habilite le

    Parlement effectuer un contrle-autorisation parlementaire. Le Parlement dispose donc dun

    pouvoir de blocage 122 consistant lui imposer, par son contrle, un choix binaire

    stop ou encore . Dans un systme de concurrence des pouvoirs, ce contrle-autorisation

    parlementaire constitue incontestablement une prrogative de modration, de frein, au pouvoir 119 Pauline TRK, Le contrle parlementaire en France, op. cit., p. 218. 120 Emmanuel DURVILLE, Parlement et oprations extrieures , op. cit., p. 119. 121 Laurence BURGORGUE-LARSEN, La Ve Rpublique et les crises internationales , op. cit., p. 642. 122 Lexpression est emprunte la thse de Pauline TRK qui, bien que publie en 2005, nen est pas moins adapte au nouveau contrle-autorisation parlementaire consacr par le constituant, Pauline TRK, Les commissions parlementaires permanentes et le renouveau du Parlement sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 600.

  • 27

    excutif. Autrement dit, le Parlement dispose dune facult dempcher qui, doubl de sa

    lgitimit dmocratique et de la certaine efficacit dun tel procd au mme titre que

    lalina Premier dudit article , peut lui permettre dtre qualifi de contre-pouvoir.

    En effet, ce contrle assure un containment de lExcutif puisque le Parlement dispose

    dsormais dune vritable rserve parlementaire 123. Seulement, le constituant de 2008 a

    laiss, une fois de plus, au Gouvernement la pleine matrise de la procdure de mise en uvre

    de lalina trois de larticle 35 de la Constitution. Deux critiques peuvent ainsi tre formule.

    Dune part, un tel acte dautorisation [] ne saurait saccompagner daucune condition

    concernant les modalits oprationnelles dengagement des troupes 124, et dautre part, elle

    ne peut tre utilis quune seule fois.

    Rest en ltat, cet alina trois laisse lExcutif, une fois lautorisation acquise sine

    die, lentire libert de modifier la nature et/ou la porte de lopration arme. Par exemple, il

    peut statuer sur lopportunit dun retrait, que les raisons soient conjoncturelles ou politiques.

    Ainsi, elle apparat tributaire et prcaire en ce sens quen cas de changement de lquipe

    dirigeante, de dissolution, voire de vacance du pouvoir prsidentiel ; rien nempcherait le

    nouvel Excutif de contredire le contrle-autorisation parlementaire vot, ne serait-ce quun

    mois plus tt.

    De fait, comme le rappelle F. HOURQUEBIE, la force dempchement ou daction du

    contre-pouvoir doit [] se traduire par une consquence juridique ou politique sur le

    pouvoir qui est modr et, plus gnralement, sur lquilibre global du systme de pouvoirs.

    Au risque dtre relgu au rang de contre-pouvoir platonique ou virtuel plus que rel. 125

    Un refus de prolongation aurait assurment une consquence tant politique que juridique sur

    le pouvoir excutif. En ce sens, le Parlement savre, par cet alina trois, un contre-pouvoir.

    Cependant, il manque l aussi dautonomie : il ne matrise pas lordre du jour et aucun

    mcanisme de sanction automatique na t prvu si le Gouvernement ne sollicitait pas sous

    quatre mois lautorisation parlementaire. Surtout, il nest en rien permanent : une fois cet

    123 Armel Le DIVELLEC, Vers la fin du parlementarisme ngatif la franaise ? - Une problmatique introductive ltude de la rforme constitutionnelle de 2008-2009 , in Le Parlement franais et le nouveau droit parlementaire aprs la rforme de 2008 , Jus Politicum Revue de droit politique, n 6, octobre 2011, p. 24. 124 Expos des motifs du projet de loi constitutionnelle n 820 de modernisation des institutions de la Ve Rpublique dpos sur le Bureau de lAssemble nationale le 23 avril 2008, p. 9. 125 Fabrice HOURQUEBIE, De la sparation des pouvoirs aux contre-pouvoirs : lesprit de la thorie de Montesquieu , op. cit, p. 53.

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    prrogative consomme , le Parlement ne retrouve plus sa capacit de contre-pouvoir. Sa

    facult dempcher est donc ponctuelle et unique, qui plus est limite un type de situation.

    Cet alina trois pose donc la question suivante : toute facult dempchement est-elle

    ncessairement un contre-pouvoir ?

    En dfinitive, du point de vue de la rpartition des comptences, le Parlement

    napparat pas comme un contre-pouvoir institutionnel permanent et autonome face

    lautorit excutive. Sans nul doute, lanalyse smantique de larticle 35 aurait pu conduire

    une conclusion inverse : lalina Premier constituait un contre-pouvoir au moment de dcider

    de lengagement des forces ; lalina trois quant lui, permettait dempcher lExcutif de

    continuer une intervention. Si le premier est pour linstant inoprant, le troisime alina ne

    garantit en rien un contre-pouvoir permanent.

    Par consquent, en matire dinterventions armes en France, domaine historiquement et

    continment de lapanage quasi-exclusif de lExcutif, lchelle intratatique connat un

    vritable dsquilibre des pouvoirs.

    En thorie, si le constituant a effectivement consacr une sparation des pouvoirs en la

    matire, il nen a pas garanti leur quilibre126. La plupart du temps, le Parlement savre

    htronome du pouvoir excutif quant la rare possible mise en uvre de sa facult

    dempcher. Si bien quune frange importante des affaires du dehors le recours la

    force arme, ct de la diplomatie de ltat franais ne rpond pas limpratif

    dquilibre des pouvoirs.

    limage du militaire, lautorit a donc pris le pas sur lquilibre des pouvoirs sous la

    Vme Rpublique. La Constitution, et linterprtation qui en est faite, ne permettant pas la mise

    en place dun contre-pouvoir autonome, effectif et permanent, lchelle intratatique, il

    convient de rechercher lextrieur des institutions classiques127, sil existe un rel contre-

    pouvoir autonome au pouvoir excutif en place.

    126 Bien sr, les mcanismes propres au rgime parlementaire franais permettent toujours un quilibre (art. 49, al. 2) ; mais lirresponsabilit politique du Prsident de la Rpublique sauf cas extrme (art. 68) , dominateur en ce domaine, le fait majoritaire ainsi que le risque institutionnel de dissolution (art. 12), empchent la mise en uvre effective de rapports de pouvoir et contre-pouvoir institutionnel entre Excutif et Parlement. 127 Pouvoir excutif, pouvoir lgislatif et pouvoir judiciaire.

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    II. Linexistant contre-pouvoir extrieur aux autorits constitues

    Face lchec dinstaurer un contre-pouvoir efficace et autonome, il tait lgitime de

    rechercher une autorit ou une entit en dehors du jeu institutionnel franais capable dassurer

    lquilibre des pouvoirs. Pourtant, aussi bien lchelle paratatique (A) qu lchelle

    supratatique (B), rien ne permet de compenser cette carence.

    A. Lchelle paratatique : des entits influentes sans contre-pouvoir

    Au regard de la dfinition de contre-pouvoir , sinterroger sur les lobbies et

    complexe militaro-industriel, le S.G.S.D.N., le C.E.M.A., etc., sont autant de notions

    disparates qui interrogent sur la pertinence de leur tude pour ce thme. En effet, un lment

    fondamental semble tre absent : la fonction de lgitimit.

    En droit constitutionnel, il apparat assez logique pour ne pas dire normal quune telle

    question se pose puisquaucune de ces entits ne disposent dune lgitimit dmocrat