Affaire Schalk Et Kopf c. Autriche

PREMIRE SECTION

AFFAIRE SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE (Requte no 30141/04)

ARRT STRASBOURG 24 juin 2010

DEFINITIF 22/11/2010Cet arrt est dfinitif. Il peut subir des retouches de forme.

ARRT SCHALK ET KOPF c. AUTRICHE

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En laffaire Schalk et Kopf c. Autriche, La Cour europenne des droits de lhomme (premire section), sigeant en une chambre compose de : Christos Rozakis, prsident, Anatoly Kovler, Elisabeth Steiner, Dean Spielmann, Sverre Erik Jebens, Giorgio Malinverni, George Nicolaou, juges, et de Andr Wampach, greffier adjoint de section, Aprs en avoir dlibr en chambre du conseil les 25 fvrier et 3 juin 2010, Rend larrt que voici, adopt cette dernire date :

PROCDURE1. A lorigine de laffaire se trouve une requte (no 30141/04) dirige contre la Rpublique dAutriche et dont deux ressortissants de cet Etat, MM. Horst Michael Schalk et Johan Franz Kopf ( les requrants ), ont saisi la Cour le 5 aot 2004 en vertu de larticle 34 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales ( la Convention ). 2. Les requrants ont t reprsents par Me K. Mayer, avocat Vienne. Le gouvernement autrichien ( le Gouvernement ) a t reprsent par son agent, M. H. Tichy, ambassadeur, chef du dpartement de droit international au ministre fdral des Affaires europennes et internationales. 3. Les requrants allguaient en particulier quils avaient fait lobjet dune discrimination au motif que, tant tout deux de mme sexe, ils staient vu refuser la possibilit de se marier ou de faire reconnatre juridiquement dune autre manire leur relation. 4. Le 8 janvier 2007, le prsident de la premire section a dcid de communiquer la requte au Gouvernement. Comme le permet larticle 29 3 de la Convention, il a en outre t dcid que la chambre se prononcerait en mme temps sur la recevabilit et le fond. 5. Tant les requrants que le Gouvernement ont dpos des observations crites sur la recevabilit et le fond de la requte. Le Gouvernement a galement dpos des observations crites complmentaires. En outre, une tierce intervention a t reue du gouvernement britannique, qui avait t autoris par le prsident intervenir dans la procdure crite (articles 36 2 de la Convention et 44 2 du rglement de la Cour). Par ailleurs, quatre organisations non gouvernementales ont soumis une tierce intervention commune aprs avoir t autorises par le prsident intervenir ; il sagit de la FIDH (Fdration internationale des ligues des droits de lhomme), de la CIJ (Commission internationale de juristes), du centre AIRE (Advice on Individual Rights in Europe), et de ILGAEurope (International Lesbian and Gay Association). Ces organisations ont aussi t autorises par le prsident intervenir lors de laudience. 6. Une audience sest droule en public au Palais des droits de lhomme, Strasbourg, le 25 fvrier 2010 (article 59 3 du rglement). Ont comparu : pour le Gouvernement Mmes B. OHMS, chancellerie fdrale G. PASCHINGER, ministre fdral des Affaires europennes et internationales, M. M. STORMANN, ministre fdral de la Justice, agente adjointe, conseillers ;

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pour les requrants MM. K. MAYER, H. SCHALK,

conseil, requrant ;

pour les organisations non gouvernementales tierces intervenantes M. R. WINTEMUTE, Kings College, Londres, conseil, Mme A. JERNOW, Commission internationale de juristes, conseillre. La Cour a entendu en leurs dclarations Mme Ohms, M. Mayer et M. Wintermute.

EN FAITI. LES CIRCONSTANCES DE LESPCE 7. Les requrants sont ns respectivement en 1962 et 1960. Ils forment un couple homosexuel et vivent Vienne. 8. Le 10 septembre 2002, les requrants demandrent au bureau de ltat civil (Standesamt) de procder aux formalits ncessaires pour leur permettre de se marier. 9. Par une dcision du 20 dcembre 2002, la mairie (Magistrat) de Vienne rejeta la demande des requrants. Sappuyant sur larticle 44 du code civil (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch), elle dit que seules des personnes de sexe oppos pouvaient contracter mariage. Elle ajouta que, daprs la jurisprudence constante, un mariage conclu entre deux personnes de mme sexe tait nul et non avenu et conclut que, les requrants tant deux hommes, ils navaient pas capacit pour contracter mariage. 10. Les requrants formrent un recours devant le chef du gouvernement (Landeshauptmann) de Vienne, en vain. Par une dcision du 11 avril 2003, le chef du gouvernement confirma lavis juridique de la mairie. En outre, il renvoya la jurisprudence du tribunal administratif selon laquelle le fait que deux personnes soient de mme sexe constituait un obstacle au mariage. Il ajouta que larticle 12 de la Convention rservait le droit au mariage aux personnes de sexe diffrent. 11. Les requrants formrent un recours constitutionnel pour se plaindre que limpossibilit juridique de se marier o ils se trouvaient constituait une violation de leur droit au respect de la vie prive et familiale et du principe de non-discrimination. Ils soutenaient que la notion de mariage avait volu depuis lentre en vigueur du code civil en 1812. En particulier, la procration et lducation des enfants ne feraient plus partie intgrante du mariage. A lheure actuelle, le mariage serait plutt peru comme une union permanente englobant tous les aspects de la vie. Il ny aurait aucune justification objective pour interdire aux couples homosexuels de se marier, et ce dautant plus que la Cour europenne des droits de lhomme aurait reconnu que les diffrences fondes sur lorientation sexuelle devaient se justifier par des raisons particulirement graves. Dautres pays europens soit autoriseraient le mariage homosexuel soit auraient amend leur lgislation pour confrer un statut quivalent aux partenariats entre personnes de mme sexe. 12. Enfin, les requrants allguaient une violation de leur droit au respect de leurs biens. Ils faisaient valoir que, lorsquun des membres dun couple homosexuel mourait, lautre subissait une discrimination puisquil se retrouvait dans une situation beaucoup moins favorable au regard du droit fiscal que le conjoint survivant dun couple mari. 13. Le 12 dcembre 2003, la Cour constitutionnelle (Verfassungsgerichtshof) dbouta les requrants. Son arrt se lit ainsi, en ses passages pertinents : La procdure administrative qui a dbouch sur la dcision attaque portait exclusivement sur la question de la lgitimit du mariage. Ds lors, le seul grief applicable est celui selon lequel larticle 44 du code civil ne reconnat


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et ne permet que le mariage entre personnes de sexe oppos . Lallgation datteinte au droit de proprit nest quun moyen de plus pour tenter de montrer que cet tat de choses est injustifi. Sagissant du mariage, larticle 12 de la Convention europenne des droits de lhomme, qui a rang constitutionnel, dispose : A partir de lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit. Ni le principe dgalit nonc dans la Constitution fdrale autrichienne ni la Convention europenne des droits de lhomme (comme le montrent les termes lhomme et la femme utiliss larticle 12) nexigent que la notion de mariage, axe sur la possibilit fondamentale dtre parent, soit tendue dautres types de relations. De plus, lessence du mariage nest nullement touche par le fait que les poux peuvent divorcer (ou se sparer) ni par la circonstance que la possibilit ou le dsir davoir des enfants tienne aux poux eux-mmes. La Cour europenne des droits de lhomme a jug dans son arrt Cossey c. Royaume-Uni (27 septembre 1990, srie A no 184 qui portait sur la situation particulire de transsexuels) que la limitation du mariage ce concept traditionnel se justifiait objectivement, observant quelle voyait dans lattachement audit concept traditionnel un motif suffisant de continuer dappliquer des critres biologiques pour dterminer le sexe dune personne aux fins du mariage . [ 46] [La modification apporte ultrieurement la jurisprudence relative la question particulire des transsexuels avec larrt Christine Goodwin c. Royaume-Uni ([GC], no 28957/95, CEDH 2002-VI) ne permet pas de conclure quil faut apporter le moindre changement lapprciation de la question gnrale qui se trouve pose en lespce.] Le fait que des relations homosexuelles relvent de la notion de vie prive et bnficient ce titre de la protection de larticle 8 de la Convention laquelle interdit aussi en son article 14 la discrimination pour des motifs non objectifs ne donne nullement naissance lobligation de modifier la lgislation sur le mariage. Il est inutile en lespce de rechercher si et dans quel domaine la loi opre une discrimination injustifie lencontre des relations homosexuelles en ce quelle prvoit des rgles spciales pour les couples maris. Il nincombe pas non plus la Cour constitutionnelle de conseiller le lgislateur sur des questions constitutionnelles ni mme sur des points de politique juridique. En bref, il y a lieu de rejeter le grief pour dfaut de fondement.

14. Larrt de la Cour constitutionnelle fut notifi lavocat des requrants le 25 fvrier 2004. II. LE DROIT INTERNE ET LE DROIT COMPAR PERTINENTS

A. Le droit autrichien 1. Le code civil 15. Larticle 44 du code civil (Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch) dispose : Le contrat de mariage constitue la base des relations familiales. En vertu de pareil contrat, deux personnes de sexe oppos dclarent leur intention lgitime de vivre ensemble et dtre unies par les liens indissolubles du mariage, de procrer et dlever des enfants et de se porter aide et assistance mutuelles.

Cette disposition est reste inchange depuis son entre en vigueur le 1er janvier 1812. 2. La loi sur le partenariat enregistr 16. La loi sur le partenariat enregistr (Eingetragene Partnerschaft-Gesetz) a t cre dans le but doffrir aux couples homosexuels un mcanisme officiel reconnaissant leur relation et

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donnant celle-ci un effet juridique. A cet gard, le lgislateur a particulirement tenu compte de lvolution dans dautres Etats europens (voir le rapport explicatif sur le projet de loi Erluterungen zur Regierungsvorlage, 485 der Beilagen XXIV GP). 17. La loi sur le partenariat enregistr, parue au Journal officiel (Bundesgesetzblatt) no 135/2009, vol. I, est entre en vigueur le 1er janvier 2010. Elle dispose en son article 2 : Un partenariat enregistr ne peut tre conclu que par deux personnes de mme sexe (partenaires enregistrs). Ces personnes sengagent ainsi nouer une relation durable comportant des droits et obligations mutuels.

18. Les rgles relatives la cration dun partenariat enregistr, ses effets et sa dissolution sont proches de celles qui rgissent le mariage. 19. Le partenariat enregistr implique que les partenaires cohabitent de faon permanente ; il peut tre conclu par deux personnes de mme sexe capables juridiquement et majeures (article 3). Ne peuvent conclure un partenariat enregistr les personnes ayant entre elles des relations troites de parent ou les personnes dj maries ou ayant conclu un partenariat enregistr encore valable avec quelquun dautre (article 5). 20. A linstar des couples maris, les partenaires enregistrs doivent vivre ensemble comme des poux tous gards et partager un domicile commun, et se doivent mutuellement respect et assistance (article 8 2 et 3). Toujours comme des poux, le partenaire qui soccupe du foyer et na pas de revenus a lautorit juridique pour reprsenter lautre membre du partenariat dans les actes juridiques de la vie courante (article 10). Les partenaires enregistrs ont les mmes obligations alimentaires que les poux (article 12). 21. Les motifs de dissolution dun partenariat enregistr sont les mmes que ceux prsidant la dissolution du mariage ou divorce. La dissolution dun partenariat enregistr se produit en cas de dcs de lun des partenaires (article 13). Elle peut aussi tre prononce par la justice pour dautres motifs, comme labsence dintention de crer un tel partenariat (article 14), la faute de lun des partenaires ou des deux ou une rupture du partenariat due des diffrences inconciliables (article 15). 22. La loi sur le partenariat enregistr contient aussi toute une srie damendements la lgislation en vigueur destins confrer aux partenaires enregistrs le mme statut que les poux dans divers autres domaines du droit tels que le droit des successions, le droit du travail, le droit social et de lassurance sociale, le droit fiscal, le droit administratif, le droit sur la protection des donnes et le service public, les questions de passeport et de dclaration domiciliaire ainsi que la lgislation sur les trangers. 23. Toutefois, il subsiste certaines diffrences entre le mariage et le partenariat enregistr en dehors du fait que seules deux personnes de mme sexe peuvent conclure un tel partenariat. Les diffrences suivantes ont fait lobjet dun dbat public avant ladoption de la loi sur le partenariat enregistr : alors que les mariages sont enregistrs par le bureau de ltat civil, les partenariats le sont par lautorit administrative de district. Les rgles portant sur le choix du nom diffrent de celles valables pour les couples maris : par exemple, la loi utilise les termes nom propre lorsque des partenaires choisissent le mme nom, mais lexpression nom de famille lorsquil sagit dun couple mari. Les diffrences les plus importantes, toutefois, portent sur les droits parentaux : contrairement aux couples maris, les partenaires enregistrs ne sont pas autoriss adopter un enfant ; un partenaire ne peut pas non plus adopter lenfant de son partenaire (article 8 4). Linsmination artificielle est galement interdite (article 2 1 de la loi sur la procration artificielle Fortpflanzungsmedizingesetz).


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B. Le droit compar 1. Le droit de lUnion europenne 24. Larticle 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, signe le 7 dcembre 2000 et entre en vigueur le 1er dcembre 2009, est ainsi libell : Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en rgissent lexercice.

25. La partie pertinente du commentaire relatif la Charte dclare ce qui suit : En dpit des tendances et volutions apparues rcemment dans le droit interne dun certain nombre de pays visant plus douverture et une meilleure acceptation des couples homosexuels, quelques Etats conservent des politiques publiques et/ou rglementations qui excluent explicitement le droit pour les couples homosexuels de se marier. Il existe lheure actuelle une trs faible reconnaissance juridique des relations entre personnes de mme sexe en ce sens que le mariage nest pas ouvert aux couples homosexuels. En dautres termes, le droit interne de la majorit des Etats part de lide que les futurs poux sont de sexe diffrent. Nanmoins, dans un petit nombre de pays, par exemple aux Pays-Bas et en Belgique, le mariage de personnes de mme sexe est autoris par la loi. Dautres pays, comme les pays scandinaves, ont adopt une lgislation sur le partenariat enregistr, ce qui signifie notamment que la plupart des dispositions concernant le mariage, savoir ses consquences juridiques en matire de partage des biens, de droits de succession, etc., sont aussi applicables ce type dunion. En mme temps, il importe de signaler que la dnomination partenariat enregistr a t choisie intentionnellement pour tablir une distinction avec le mariage et que ce type de contrat a t cr comme un mode diffrent de reconnaissance des relations personnelles. Cette nouvelle institution nest donc accessible par dfinition quaux couples qui ne peuvent se marier, et le partenariat entre personnes de mme sexe na pas le mme statut et nemporte pas les mmes avantages que le mariage. (...) Afin de tenir compte de la diversit des lgislations concernant le mariage, larticle 9 de la Charte renvoie aux lois nationales. Comme son libell le montre, cette disposition a une porte plus large que les articles correspondants des autres instruments internationaux. Etant donn que, contrairement aux autres instruments de dfense des droits de lhomme, larticle 9 ne mentionne pas expressment lhomme et la femme , on pourrait dire que rien ne soppose la reconnaissance des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition nexige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. Les juridictions et comits internationaux ont jusqu prsent hsit ouvrir le mariage aux couples homosexuels. (...) 1

26. Un certain nombre de directives offrent aussi un intrt en lespce. La directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial fixe les conditions dans lesquelles est exerc le droit au regroupement familial dont disposent les ressortissants de pays tiers rsidant lgalement sur le territoire des Etats membres. En son article 4, qui sinscrit dans le chapitre Membres de la famille , cette directive dispose : 3. Les Etats membres peuvent, par voie lgislative ou rglementaire, autoriser lentre et le sjour, au titre de la prsente directive, sous rserve du respect des conditions dfinies au chapitre IV, du partenaire non mari ressortissant dun pays tiers qui a avec le regroupant une relation durable et stable dment prouve, ou du ressortissant de pays tiers qui est li au regroupant par un partenariat enregistr, conformment larticle 5, paragraphe 2 (...) .

La directive 2004/38/CE du Parlement europen et du Conseil du 29 avril 2004 concerne le droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres. Son article 2 contient la dfinition suivante : Aux fins de la prsente directive, on entend par : (...) 2) membre de la famille :1

. NdT : Traduction effectue par le greffe.

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a) le conjoint ; b) le partenaire avec lequel le citoyen de lUnion a contract un partenariat enregistr, sur la base de la lgislation dun tat membre, si, conformment la lgislation de lEtat membre daccueil, les partenariats enregistrs sont quivalents au mariage, et dans le respect des conditions prvues par la lgislation pertinente de lEtat membre daccueil ; c) les descendants directs qui sont gs de moins de vingt et un ans ou qui sont charge, et les descendants directs du conjoint ou du partenaire tel que vis au point b) ; d) les ascendants directs charge et ceux du conjoint ou du partenaire tel que vis au point b) ;

2. Ltat de la lgislation pertinente dans les Etats membres du Conseil de lEurope 27. A lheure actuelle, six des quarante-sept Etats membres ouvrent le mariage aux couples homosexuels : la Belgique, lEspagne, les Pays-Bas, la Norvge, le Portugal et la Sude. 28. En outre, treize Etats membres qui naccordent pas aux couples homosexuels le droit au mariage ont adopt une forme de lgislation autorisant les couples homosexuels enregistrer leurs relations. Ce sont lAllemagne, lAndorre, lAutriche, le Danemark, la Finlande, la France, la Hongrie, lIslande, le Luxembourg, la Rpublique tchque, le Royaume-Uni, la Slovnie et la Suisse. En bref, les couples homosexuels ont la possibilit de se marier ou de conclure un partenariat enregistr dans dix-neuf Etats membres (voir aussi lexpos figurant dans larrt Burden c. Royaume-Uni [GC], no 13378/05, 26, CEDH 2008-...). 29. Dans deux Etats, lIrlande et le Liechtenstein, des rformes visant accorder aux couples homosexuels laccs une forme de partenariat enregistr sont en cours ou prvues. En outre, la Croatie sest dote dune loi sur les unions civiles entre personnes de mme sexe qui reconnat les couples homosexuels vivant ensemble certaines fins limites mais sans leur offrir la possibilit de se faire enregistrer. 30. Selon les informations dont dispose la Cour, les Etats concerns ont dans leur grande majorit cr la lgislation pertinente au cours de la dcennie coule. 31. Les consquences juridiques du partenariat enregistr sont variables : elles vont dune quivalence quasi-totale au mariage loctroi de droits assez limits. On peut classer ces consquences en trois grandes catgories : les consquences matrielles, parentales et autres. 32. Les consquences matrielles sont leffet du partenariat enregistr sur diffrents types dimpt, lassurance sant, les cotisations de scurit sociale et les pensions. Dans la plupart des Etats concerns, les partenaires obtiennent un statut comparable celui confr par le mariage. Cela vaut aussi pour dautres consquences matrielles, comme la rglementation sur la communaut et les dettes, lapplication des rgles relatives la pension alimentaire en cas de sparation, le droit rparation au cas o le partenaire est victime dun homicide par imprudence et les droits successoraux. 33. Pour ce qui est des consquences parentales, toutefois, les possibilits ouvertes aux partenaires enregistrs de subir une insmination sous assistance mdicale ou daccueillir en placement ou dadopter des enfants sont trs variables dun pays lautre. 34. Quant aux autres consquences, on peut citer lutilisation du nom propre du partenaire, limpact sur un partenaire tranger de lobtention dun permis de sjour et de la citoyennet, le refus de tmoigner, le statut de parent des fins mdicales, la transmission du bail au dcs du partenaire et le don lgal dorganes.


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EN DROITI. SUR LA DEMANDE DU GOUVERNEMENT VISANT RAYER LA REQUTE DU RLE DE LA COUR 35. Dans ses observations orales, le Gouvernement a soutenu que la loi sur le partenariat enregistr permettait aux couples homosexuels dobtenir un statut juridique aussi proche que possible de celui confr par le mariage aux couples htrosexuels. Il a indiqu que la question pouvait tre considre comme rgle et quil tait justifi de rayer la requte du rle. Il invoque larticle 37 1 de la Convention, ainsi libell dans ses passages pertinents : 1. A tout moment de la procdure, la Cour peut dcider de rayer une requte du rle lorsque les circonstances permettent de conclure (...) b) que le litige a t rsolu ; (...) Toutefois, la Cour poursuit lexamen de la requte si le respect des droits de lhomme garantis par la Convention et ses Protocoles lexige.

36. Pour pouvoir conclure lapplicabilit de larticle 37 1 b) au cas despce, la Cour doit rpondre deux questions successives : elle doit se demander, en premier lieu, si les faits dont lintress se plaint directement persistent ou non, et, en second lieu, si les consquences qui pourraient rsulter dune ventuelle violation de la Convention raison de ces faits ont t effaces (Chevanova c. Lettonie (radiation) [GC], no 58822/00, 45, 7 dcembre 2007). 37. La Cour observe que les requrants se plaignent en substance que, tant un couple homosexuel, ils nont pas le droit de se marier. Cette situation persiste aprs lentre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. Ainsi que le Gouvernement la lui-mme fait remarquer, cette loi permet aux couples homosexuels de bnficier dun statut qui nest que similaire ou comparable au mariage ; elle ne leur accorde en revanche pas le droit de se marier, lequel reste rserv aux couples htrosexuels. 38. La Cour conclut que les conditions requises pour pouvoir rayer la requte du rle ne sont pas remplies et rejette en consquence la demande du Gouvernement. II. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 12 DE LA CONVENTION 39. Les requrants allguent que le refus des autorits de leur permettre de se marier emporte violation de larticle 12 de la Convention, libell en ces termes : A partir de lge nubile, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant lexercice de ce droit.

Le Gouvernement conteste cette thse. A. Recevabilit 40. La Cour observe que le Gouvernement pose la question de savoir si le grief des requrants relve de larticle 12, tant donn quil sagit de deux hommes qui rclament le droit de se marier. Le Gouvernement na cependant pas formul dexception dirrecevabilit de la requte pour

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incompatibilit ratione materiae. La Cour estime que la question est suffisamment complexe pour ne pas se prter une rsolution au stade de la recevabilit. 41. A la lumire des arguments des parties, la Cour considre que le grief soulve sous langle de la Convention dimportantes questions de droit et de fait qui appellent un examen au fond. Il sensuit que ce grief nest pas manifestement mal fond au sens de larticle 35 3 de la Convention. Aucun autre motif dirrecevabilit na t constat. B. Fond 1. Les arguments des parties 42. Le Gouvernement sappuie sur larrt rendu en lespce par la Cour constitutionnelle, observant que celle-ci a pris en compte la jurisprudence de la Cour et na pas conclu la violation des droits des requrants garantis par la Convention. 43. Dans ses observations orales devant la Cour, le Gouvernement a plaid que tant le libell non quivoque de larticle 12 que la jurisprudence de la Cour indiquent que le droit de se marier est par nature limit au couples htrosexuels. Tout en admettant que linstitution du mariage a t profondment bouleverse par lvolution de la socit depuis ladoption de la Convention, il a considr quil nexistait pas encore de consensus en Europe pour octroyer le droit de se marier aux couples homosexuels, et que pareil droit ne pouvait pas non plus se dduire de larticle 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne puisque, en dpit dune diffrence dans le libell, cette disposition renvoyait aux lois nationales pour rgir la question du mariage homosexuel. 44. Les requrants soutiennent que, dans la socit daujourdhui, le mariage civil est une union de deux personnes qui englobe tous les aspects de la vie et que la procration et lducation des enfants nen forme plus un aspect fondamental. Linstitution du mariage ayant connu des changements considrables, il ny aurait plus aucune raison de refuser laccs au mariage aux couples homosexuels. Larticle 12 ne devrait pas ncessairement tre compris comme signifiant quun homme ou une femme ont seulement le droit dpouser une personne du sexe oppos. De plus, mme sil renvoie aux lois nationales pertinentes, larticle 12 ne saurait signifier que les Etats jouissent dune latitude illimite pour rglementer lexercice du droit au mariage. 2. Les arguments des tiers intervenants 45. Le gouvernement britannique dclare que, selon la jurisprudence existante de la Cour, larticle 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique diffrent (Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, 30 juillet 1998, 66, Recueil des arrts et dcisions 1998-V). Il ne voit aucune raison de revenir sur cette dfinition. 46. Il rappelle que, si la Cour a souvent soulign que la Convention est un instrument vivant interprter la lumire des conditions daujourdhui, elle na recouru cette approche pour faire voluer sa jurisprudence que dans les cas o elle a constat une convergence des normes en vigueur dans les Etats membres. Dans laffaire Christine Goodwin c. Royaume-Uni ([GC], no 28957/95, CEDH 2002-VI), par exemple, la Cour aurait revu sa position au sujet de la possibilit pour les transsexuels oprs de se marier avec une personne du sexe oppos leur nouveau sexe, sachant quune majorit dEtats contractants autorisait ce type de mariage. En revanche, il nexisterait aucune convergence des normes sagissant du mariage homosexuel. Le gouvernement britannique indique qu lpoque o il a soumis son intervention, seuls trois Etats membres autorisaient le mariage homosexuel, tandis que des propositions cet effet taient ltude dans deux autres. Le mariage homosexuel concernerait un domaine sensible soulevant des controverses dans les champs social, politique et religieux. En labsence de consensus, lEtat bnficierait dune marge dapprciation particulirement large.


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47. Les quatre organisations non gouvernementales appellent la Cour saisir cette occasion pour largir aux couples homosexuels laccs au mariage civil. Le fait que les couples htrosexuels puissent se marier alors que les couples homosexuels ne le peuvent pas constituerait une diffrence de traitement fonde sur lorientation sexuelle. Sappuyant sur laffaire Karner c. Autriche (no 40016/98, 37, CEDH 2003-IX), elles plaident quune telle diffrence ne peut se justifier que par des raisons particulirement graves . Or, leur avis, il nexiste aucune raison de ce genre, puisque linterdiction faite aux couples homosexuels de se marier ne sert pas protger le mariage ou la famille au sens traditionnel. Louverture du mariage aux couples homosexuels ne dvaloriserait pas non plus le mariage traditionnel. De plus, linstitution du mariage aurait t profondment bouleverse et, comme la Cour la dit dans larrt Christine Goodwin (prcit, 98), lincapacit procrer ne saurait en soi passer pour priver du droit de se marier. Les quatre organisations reconnaissent que laffaire Christine Goodwin et la prsente espce se distinguent par ltat du consensus europen. Toutefois, elles font valoir quen labsence de justification objective et rationnelle de la diffrence de traitement en question, il convient daccorder un poids bien moindre au consensus europen. 48. Enfin, les quatre organisations renvoient des arrts rendus par la Cour constitutionnelle dAfrique du Sud, les cours dappel canadiennes de lOntario et de Colombie britannique, et les Cours suprmes de Californie, du Connecticut, de lIowa et du Massachussetts, aux Etats-Unis, dans lesquels ces juridictions ont dit que linterdiction de contracter un mariage civil oppose aux couples homosexuels constituait une discrimination. 3. Apprciation de la Coura. Principes gnraux

49. Daprs la jurisprudence constante de la Cour, par larticle 12 se trouve garanti le droit fondamental, pour un homme et une femme, de se marier et de fonder une famille. Son exercice entrane des consquences dordre personnel, social et juridique. Il obit aux lois nationales des Etats contractants , mais les limitations en rsultant ne doivent pas restreindre ou rduire le droit en cause dune manire ou un degr qui latteindraient dans sa substance mme (B. et L. c. RoyaumeUni, no 36536/02, 34, 13 septembre 2005, et F. c. Suisse, 18 dcembre 1987, 32, srie A no 128). 50. La Cour observe demble quelle na pas encore eu loccasion dexaminer la question de savoir si deux personnes de mme sexe peuvent prtendre au droit de se marier. Toutefois, elle peut dduire certains principes de sa jurisprudence relative aux transsexuels. 51. Dans un certain nombre daffaires, la question sest pose de savoir si le refus de permettre un transsexuel opr de se marier avec une personne du sexe oppos son nouveau sexe emportait violation de larticle 12. Dans ses premiers arrts sur le sujet, la Cour a jug que lattachement au concept traditionnel de mariage qui sous-tend larticle 12 fournissait lEtat dfendeur un motif suffisant de continuer dappliquer des critres biologiques pour dterminer le sexe dune personne aux fins du mariage. Elle a ainsi considr que cette matire relevait du pouvoir dont jouissent les Etats contractants de rglementer par des lois lexercice du droit de se marier (Sheffield et Horsham, prcit, 67, Cossey c. Royaume-Uni, 27 septembre 1990, 46, srie A no 184, et Rees c. RoyaumeUni, 17 octobre 1986, 49-50, srie A no 106). 52. Dans larrt Christine Goodwin (prcit, 100-104), la Cour sest carte de cette jurisprudence : elle a considr que les termes utiliss larticle 12, savoir le droit pour un homme et une femme de se marier, ne pouvaient plus tre compris comme impliquant que le sexe doive tre dtermin selon des critres purement biologiques. A cet gard, elle a not que, depuis ladoption de la Convention, linstitution du mariage a t profondment bouleverse par lvolution de la socit. De plus, elle sest rfre larticle 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, dont le libell diffre de celui de larticle 12. Enfin, la Cour a not que le mariage des transsexuels sous leur nouvelle identit sexuelle recueillait une grande adhsion. Pour conclure, la Cour a jug que

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limpossibilit pour un transsexuel opr de se marier sous sa nouvelle identit sexuelle avait emport violation de larticle 12 de la Convention. 53. Deux autres affaires prsentent un intrt dans le prsent contexte : Parry c. Royaume-Uni (dc.), no 42971/05, CEDH 2006-XV, et R. et F. c. Royaume-Uni (dc.), no 35748/05, 28 novembre 2006). Dans les deux cas, les requrantes formaient un couple mari compos dune femme et dun transsexuel pass du sexe masculin au sexe fminin la suite dune opration. Elles se plaignaient notamment sous langle de larticle 12 de la Convention de lobligation de mettre un terme leur mariage pour que la seconde requrante puisse obtenir la pleine reconnaissance juridique de son changement de sexe. La Cour a rejet ce grief pour dfaut manifeste de fondement aprs avoir not que le droit interne ne permettait le mariage quentre personnes de sexe oppos, quil sagisse du sexe la naissance ou du sexe rsultant dune procdure de reconnaissance de lidentit sexuelle, et quil nautorisait pas le mariage homosexuel. Elle a rappel que, de mme, larticle 12 consacrait le concept traditionnel du mariage, savoir lunion dun homme et dune femme. La Cour a reconnu quun certain nombre dEtats contractants avaient ouvert le mariage aux partenaires de mme sexe tout en prcisant que ce choix refltait leur propre conception du rle du mariage dans leur socit et ne dcoulait pas dune interprtation du droit fondamental en cause tel qunonc par les Etats contractants dans la Convention en 1950. La Cour a conclu que la question de savoir comment encadrer juridiquement les effets dun changement de sexe sur le mariage relevait de la marge dapprciation de lEtat. Elle a en outre estim que, au cas o les requrantes dcideraient de divorcer pour permettre au conjoint transsexuel dobtenir une reconnaissance complte de sa nouvelle identit sexuelle, le fait que les requrantes aient la possibilit de conclure un partenariat civil contribuait confrer un caractre proportionnel au rgime de reconnaissance de lappartenance sexuelle attaqu.b. Application des principes prcits en lespce

54. La Cour rappelle quaux termes de larticle 12, lhomme et la femme ont le droit de se marier. Selon le texte anglais, men and women (...) have the right to marry. Cette disposition nonce de plus le droit de fonder une famille. 55. Les requrants plaident que ce libell nimplique pas ncessairement quun homme ne puisse pouser quune femme et vice versa. La Cour observe que, pris isolment, le texte de larticle 12 peut sinterprter comme nexcluant pas le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes. Toutefois, toutes les autres dispositions matrielles de la Convention accordent des droits et libert toute personne ou indiquent que nul ne peut tre lobjet de certains traitements interdits. Force est donc de considrer que les mots employs larticle 12 ont t choisis dlibrment. De surcrot, il faut tenir compte du contexte historique dans lequel la Convention a t adopte. Dans les annes 1950, le mariage tait lvidence compris au sens traditionnel dunion entre deux personnes de sexe diffrent. 56. Quant au rapport entre le droit de se marier et le droit de fonder une famille, la Cour a dj eu loccasion de dire que lincapacit pour un couple de concevoir ou dlever un enfant ne saurait en soi passer pour le priver du droit de se marier (Christine Goodwin, prcit, 98). Cependant, ce constat nautorise pas tirer une quelconque conclusion au sujet du mariage homosexuel. 57. Quoi quil en soit, les requrants ne sappuient pas principalement sur une interprtation littrale de larticle 12. Ils invoquent en substance la jurisprudence de la Cour selon laquelle la Convention est un instrument vivant interprter la lumire des conditions daujourdhui (E.B. c. France [GC], no 43546/02, 92, CEDH 2008-..., et Christine Goodwin, prcit, 74-75). Daprs les requrants, la lumire des conditions daujourdhui, larticle 12 doit se comprendre comme accordant aux couples homosexuels le droit au mariage ou, en dautres termes, comme obligeant les Etats membres leur accorder ce droit dans leur lgislation. 58. La Cour nest pas convaincue par cet argument. Bien que, comme elle la not dans larrt Christine Goodwin, linstitution du mariage ait t profondment bouleverse par lvolution de la socit depuis ladoption de la Convention, elle observe quil nexiste pas de consensus europen sur


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la question du mariage homosexuel. A lheure actuelle, seuls six Etats contractants sur quarante-sept autorisent le mariage entre partenaires de mme sexe (paragraphe 27 ci-dessus). 59. Ainsi que le gouvernement dfendeur et le gouvernement britannique, tiers intervenant, lont fait valoir juste titre, il convient dtablir une distinction entre la prsente espce et laffaire Christine Goodwin. Dans cet arrt (prcit, 103), la Cour a observ quil existait une convergence des normes sagissant du mariage des transsexuels sous leur nouvelle identit sexuelle. De plus, cette affaire ne concernait que le mariage de partenaires nappartenant pas au mme sexe (gender en anglais), cette notion tant dfinie non laide de critres purement biologiques mais en tenant compte dautres facteurs tels que le changement de sexe de lun des partenaires. 60. Pour en venir la comparaison entre larticle 12 de la Convention et larticle 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne ( la Charte ), la Cour a dj indiqu que la rfrence lhomme et la femme a t dlibrment omise de cette dernire disposition (Christine Goodwin, prcit, 100). Le commentaire relatif la Charte, qui est devenu juridiquement contraignant en dcembre 2009, confirme que larticle 9 est conu pour avoir une porte plus large que les articles correspondants des autres instruments de dfense des droits de lhomme (paragraphe 25 ci-dessus). En mme temps, la rfrence quil contient aux lois nationales reflte la diversit des lgislations de chaque pays, qui vont dune autorisation du mariage homosexuel une interdiction explicite de celui-ci. En mentionnant les lois nationales, larticle 9 de la Charte laisse les Etats dcider dautoriser ou non le mariage homosexuel. Pour reprendre les termes du commentaire : on pourrait dire que rien ne soppose la reconnaissance des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition nexige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. 61. Ds lors, prenant en compte larticle 9 de la Charte, la Cour ne considre plus que le droit de se marier consacr par larticle 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos. Cest pourquoi on ne saurait dire que larticle 12 ne sapplique pas au grief des requrants. Nanmoins, en ltat actuel des choses, lautorisation ou linterdiction du mariage homosexuel est rgie par les lois nationales des Etats contractants. 62. A cet gard, la Cour observe que le mariage possde des connotations sociales et culturelles profondment enracines susceptibles de diffrer notablement dune socit une autre. Elle rappelle quelle ne doit pas se hter de substituer sa propre apprciation celle des autorits nationales, qui sont les mieux places pour apprcier les besoins de la socit et y rpondre (B. et L. c. Royaume-Uni, prcit, 36). 63. En bref, la Cour conclut que larticle 12 nimpose pas au gouvernement dfendeur lobligation douvrir le mariage un couple homosexuel tel que celui des requrants. 64. Partant, il ny a pas eu violation de larticle 12 de la Convention. III. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 14 COMBIN AVEC LARTICLE 8 DE LA CONVENTION 65. Sous langle de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention, les requrants se plaignent davoir subi une discrimination fonde sur leur orientation sexuelle au motif que le droit de se marier leur a t refus et quils navaient pas dautre possibilit de faire reconnatre juridiquement leur relation avant lentre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. Larticle 8 est libell en ces termes : 1. Toute personne a droit au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit que pour autant que cette ingrence est prvue par la loi et quelle constitue une mesure qui, dans une socit dmocratique, est ncessaire la scurit nationale, la sret publique, au bien-tre conomique du pays, la dfense de lordre et la prvention des infractions pnales, la protection de la sant ou de la morale, ou la protection des droits et liberts dautrui.

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Larticle 14 dispose : La jouissance des droits et liberts reconnus dans la (...) Convention doit tre assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

A. Recevabilit 1. Epuisement des voies de recours internes 66. Le Gouvernement a plaid dans ses observations crites que les requrants staient exclusivement plaints devant les juridictions internes de limpossibilit pour eux de se marier, et que tout autre grief soulev explicitement ou implicitement dans leur requte la Cour, comme la question dune autre forme de reconnaissance juridique de leur relation, devait donc tre rejet pour non-puisement des voies de recours internes. Toutefois, le Gouvernement na pas expressment repris cet argument dans ses observations orales. Il a au contraire dclar que la question du partenariat enregistr pouvait tre considre comme faisant partie intgrante de la requte. 67. Les requrants contestent lexception dirrecevabilit souleve par le Gouvernement. Ils soutiennent en particulier que la discrimination dont ils sont lobjet en tant que couple homosexuel est englobe dans leur grief et, par ailleurs, quils ont aussi invoqu dans leur recours constitutionnel la jurisprudence de la Cour relative larticle 14 combin avec larticle 8. 68. La Cour raffirme que larticle 35 1 de la Convention impose de soulever devant lorgane interne adquat, au moins en substance et dans les formes et dlais prescrits par le droit interne, les griefs que lon entend formuler par la suite a Strasbourg (Akdivar et autres c. Turquie, 16 septembre 1996, 66, Recueil 1996-IV). 69. En lespce, la procdure interne avait trait au refus des autorits de reconnatre aux requrants le droit de se marier. Etant donn que la possibilit de conclure un partenariat enregistr nexistait pas lpoque des faits, il est difficile de voir comment les requrants auraient pu soulever la question de la reconnaissance juridique de leur relation autrement quen cherchant conclure un mariage. Cest pourquoi leur recours constitutionnel tait aussi centr sur le manque daccs au mariage. Cependant, ils se plaignaient galement, au moins en substance, de labsence de tout autre moyen de faire reconnatre juridiquement leur relation. Ainsi, la Cour constitutionnelle tait en mesure daborder la question, ce quelle a dailleurs fait brivement en se contentant de dclarer quil appartenait au lgislateur de rechercher les domaines dans lesquels la loi risquait de crer une discrimination lencontre des couples homosexuels en limitant certains droits aux couples maris. Dans ces conditions, la Cour est convaincue que les requrants ont satisfait lexigence dpuisement des voies de recours internes. 70. Quoi quil en soit, la Cour pense comme le Gouvernement que la question de la reconnaissance juridique par dautres moyens que le mariage est intimement lie celle de labsence de droit au mariage, de sorte quil y a lieu de considrer quelle fait partie intgrante de la requte ltude. 71. Pour conclure, la Cour rejette largument du Gouvernement selon lequel les requrants ont failli puiser les voies de recours internes sagissant de leur grief tir de larticle 14 combin avec larticle 8. 2. Qualit de victime des requrants 72. Dans ses observations orales la Cour, le Gouvernement a galement soulev la question de savoir si les requrants pouvaient toujours se prtendre victimes de la violation allgue aprs lentre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr.


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73. La Cour raffirme que la qualit de victime dun requrant peut dpendre de lindemnisation qui lui a t accorde au niveau national pour la situation dont il se plaint devant la Cour ainsi que du point de savoir si les autorits nationales ont reconnu, explicitement ou en substance, la violation de la Convention. Ce nest que lorsque ces deux conditions sont remplies que la nature subsidiaire du mcanisme de la Convention empche un examen de la part de la Cour (voir, par exemple, Scordino c. Italie (dc.), no 36813/97, CEDH 2003-IV). 74. En lespce, la Cour na pas rechercher sil est satisfait la premire condition tant donn que la seconde nest pas remplie. Le Gouvernement a clairement fait savoir que la loi sur le partenariat enregistr avait t adopte par suite dun choix de politique et non pour rpondre une obligation dcoulant de la Convention (paragraphe 80 ci-dessous). Ladoption de cette loi ne saurait donc passer pour la reconnaissance de la violation de la Convention allgue par les requrants. Ds lors, la Cour rejette largument du Gouvernement selon lequel les requrants ne peuvent plus se prtendre victimes de la violation de larticle 14 combin larticle 8 quils allguent. 3. Conclusion 75. La Cour considre, la lumire des arguments des parties, que le grief soulve au regard de la Convention dimportantes questions de droit et de fait qui appellent un examen au fond. Elle conclut ds lors que ce grief nest pas manifestement mal fond au sens de larticle 35 3 de la Convention. Aucun autre motif dirrecevabilit na t constat. B. Fond 1. Les arguments des parties 76. Les requrants soutiennent que cest la discrimination quils ont subie en tant que couple homosexuel qui se trouve au cur de leur grief. Considrant comme le Gouvernement que larticle 14 combin avec larticle 8 est applicable, ils allguent que, linstar des diffrences fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur lorientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves. Or, leur avis, le Gouvernement na pas fourni de raisons de cette nature pour justifier quon leur refuse laccs au mariage. 77. Il dcoulerait de larrt Karner (prcit, 40) que la protection de la famille traditionnelle constitue une raison importante et lgitime, mais quil doive aussi tre prouv quune diffrence donne est ncessaire pour raliser ce but. Or rien ne montrerait quil faille exclure du mariage les couples homosexuels afin de protger la famille traditionnelle. 78. Dans leurs observations orales, commentant la cration de la loi sur le partenariat enregistr, les requrants ont soutenu que les diffrences subsistant entre le mariage, dune part, et le partenariat enregistr, dautre part, taient encore discriminatoires. Ils ont notamment cit le fait que cette loi ne donne pas la possibilit de se fiancer, que les partenariats, contrairement aux mariages, ne sont pas enregistrs au bureau de ltat civil mais auprs de lautorit administrative de district, quils ne donnent pas droit rparation lorsque le partenaire est victime dun homicide par imprudence et quil nest pas sr que certains avantages accords aux familles soient galement consentis aux partenaires enregistrs et aux enfants de lun deux vivant au domicile commun. Les requrants ont conclu que, bien que les diffrences de traitement fondes sur lorientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves, le Gouvernement na fourni nulle raison de ce genre. 79. Le Gouvernement admet que larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention trouve sappliquer. Jusqu prsent, la Cour aurait considr dans sa jurisprudence que les relations homosexuelles relevaient de la notion de vie prive mais il pourrait y avoir de bonnes raisons destimer que la relation qui unit deux personnes de mme sexe vivant ensemble tombe dans le champ dapplication de la vie familiale .

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80. Sagissant de lobservation des exigences de larticle 14 combin avec larticle 8, le Gouvernement soutient que cest au lgislateur quil appartient, dans le cadre de sa marge dapprciation, de donner ou non aux couples homosexuels la possibilit de faire reconnatre leur relation par la loi sous une forme autre que le mariage. Il prcise que le lgislateur autrichien a pris la dcision doffrir une telle possibilit aux couples homosexuels. En vertu de la loi sur le partenariat enregistr, entre en vigueur le 1er janvier 2010, les partenaires de mme sexe seraient en mesure de conclure un partenariat enregistr leur confrant un statut trs proche de celui du mariage. Cette nouvelle loi couvrirait des domaines aussi varis que le droit civil et pnal, le droit du travail, le droit social et de lassurance sociale, le droit fiscal, le droit administratif, le droit sur la protection des donnes et le service public, les questions de passeport et de dclaration domiciliaire ainsi que la lgislation sur les trangers. 2. Les arguments des tiers intervenants 81. Pour ce qui est de lapplicabilit de larticle 8, le gouvernement britannique soutient que, mme si la jurisprudence labore jusqu prsent par la Cour nenglobe pas les relations entre personnes de mme sexe dans la notion de vie familiale , il ny a pas de raison dexclure que cela puisse tre le cas lavenir. A son avis, toutefois, il ne faudrait pas considrer que larticle 8 combin avec larticle 14 exige que les partenaires de mme sexe aient droit soit au mariage soit la cration dautres formes de reconnaissance juridique de leur relation. 82. Quant la justification de cette diffrence de traitement, le gouvernement britannique conteste les arguments tirs par les requrants de larrt Karner. Il rappelle en effet que, dans cette affaire, la Cour a dit quil ntait pas ncessaire dexclure les couples homosexuels de la protection accorde aux couples htrosexuels au titre de la loi sur les loyers pour raliser le but lgitime que constitue la protection de la famille au sens traditionnel. Or la question que pose lespce serait diffrente : lenjeu serait laccs au mariage ou une autre forme de reconnaissance juridique. A cet gard, la justification de cette diffrence particulire de traitement entre les couples htrosexuels et les couples homosexuels rsiderait dans le texte mme de larticle 12 de la Convention. 83. Enfin, le gouvernement britannique indique quau Royaume-Uni, la loi de 2004 sur le partenariat civil, entre en vigueur en dcembre 2005, a cr un systme denregistrement des partenariats entre personnes de mme sexe. Il prcise toutefois que cette loi a t adopte par suite dun choix de politique, dans le but de promouvoir la justice sociale et lgalit, tant entendu que la Convention nimpose pas lobligation positive de fournir pareille possibilit. Le gouvernement britannique considre que la dcision adopte par la Cour dans laffaire Courten c. Royaume-Uni (no 4479/06, 4 novembre 2008) confirme cette position. 84. Dans leurs observations communes, les quatre organisations non gouvernementales plaident que la Cour doit statuer sur la question de savoir si une relation de concubinage entre partenaires de mme sexe relve de la notion de vie familiale au sens de larticle 8 de la Convention. Elles notent que cette question na pas t tranche dans larrt Karner (prcit, 33). A leur avis, il est dsormais gnralement admis que les couples homosexuels ont la mme capacit tablir des relations affectives et sexuelles durables que les couples htrosexuels et ont de ce fait, tout comme des derniers, besoin de faire reconnatre leur relation par la loi. 85. Pour le cas o la Cour conclurait que larticle 12 nimpose pas aux Etats contractants douvrir le mariage aux couples homosexuels, il lui faudrait examiner la question de savoir si larticle 14 combin avec larticle 8 exige de fournir dautres moyens que le mariage de reconnatre juridiquement les partenariats entre personnes de mme sexe. 86. Pour leur part, ces organisations rpondent par laffirmative cette question ; premirement, exclure les couples homosexuels du bnfice de certains droits et prestations lis au mariage (comme le droit une pension de rversion) sans leur donner dautres moyens den bnficier constituerait une discrimination indirecte (Thlimmenos c. Grce [GC], no 34369/97, 44, CEDH 2000-IV). Deuximement, elles souscrivent aux arguments tirs par les requrants de larrt Karner (prcit).


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Troisimement, elles soutiennent que ltat du consensus europen conforte de plus en plus lide que les Etats membres sont tenus de fournir, sinon laccs au mariage, du moins dautres moyens de reconnaissance juridique. A lheure actuelle, prs de 40 % dentre eux seraient dots dune lgislation autorisant les couples homosexuels faire enregistrer leur relation soit sous la forme du mariage soit sous une autre forme (paragraphes 27-28 ci-dessus). 3. Apprciation de la Coura. Applicabilit de larticle 14 combin avec larticle 8

87. La Cour a examin un certain nombre daffaires dans le domaine de la discrimination fonde sur lorientation sexuelle. Certaines lont t sous langle du seul article 8 ; il sagissait daffaires se rapportant linterdiction pnale des relations homosexuelles entre adultes (Dudgeon c. RoyaumeUni, 22 octobre 1981, srie A no 45, Norris c. Irlande, 26 octobre 1988, srie A no 142, et Modinos c. Chypre, 22 avril 1993, srie A no 259) ou au renvoi dhomosexuels de larme (Smith et Grady c. Royaume-Uni, nos 33985/96 et 33986/96, CEDH 1999-VI). Dautres ont t tudies sous langle de larticle 14 combin avec larticle 8. Elles concernaient entre autres les diffrences dans lge du consentement aux relations homosexuelles prvu en droit pnal (L. et V. c. Autriche, nos 39392/98 et 39829/98, CEDH 2003-I), lattribution de lautorit parentale (Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, no 33290/96, CEDH 1999-IX), lautorisation dadopter un enfant (Frett c. France, no 36515/97, CEDH 2002-I, et E.B. c. France, prcit) et le droit la transmission dun bail aprs le dcs du partenaire (Karner, prcit). 88. En lespce, les requrants ont formul leur grief sous langle de larticle 14 combin avec larticle 8. La Cour juge quil convient de suivre cette approche. 89. Selon la jurisprudence constante de la Cour, larticle 14 complte les autres clauses normatives de la Convention et de ses Protocoles. Il na pas dexistence indpendante puisquil vaut uniquement pour la jouissance des droits et liberts quelles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu mme sans un manquement leurs exigences et, dans cette mesure, possde une porte autonome, mais il ne saurait trouver sappliquer si les faits du litige ne tombent pas sous lempire de lune au moins desdites clauses (voir, par exemple, E.B. c. France, prcit, 47, Karner, prcit, 32, et Petrovic c. Autriche, 27 mars 1998, 22, Recueil 1998-II). 90. Nul ne conteste en lespce que la relation quentretiennent deux personnes de mme sexe telles que les requrants relve de la notion de vie prive au sens de larticle 8. Toutefois, la lumire des commentaires des parties, la Cour juge appropri de se pencher sur la question de savoir si leur relation est galement constitutive dune vie familiale . 91. La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante relative aux couples htrosexuels, la notion de famille au sens o lentend cet article ne se borne pas aux seules relations fondes sur le mariage et peut englober dautres liens familiaux de fait lorsque les parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu dune telle relation sinsre de plein droit dans cette cellule familiale ds sa naissance et par le fait mme de celle-ci (Elsholz c. Allemagne [GC], no 25735/94, 43, CEDH 2000-VIII, Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, 44, srie A no 290, et Johnston et autres c. Irlande, 18 dcembre 1986, 56, srie A no 112). 92. Nanmoins, la Cour a seulement admis dans sa jurisprudence que la relation affective et sexuelle qui unit un couple homosexuel relve de la vie prive , mais non quelle se rapporte au domaine de la vie familiale , mme lorsquest en jeu une relation entre deux personnes vivant ensemble. Elle est parvenue cette conclusion aprs avoir observ que, malgr lvolution constate dans plusieurs Etats europens tendant la reconnaissance lgale et juridique des unions de fait stables entre homosexuels, il sagit l dun domaine dans lequel les Etats contractants, en labsence dun dnominateur commun amplement partag, jouissent encore dune grande marge dapprciation (Mata Estevez c. Espagne (dc.), no 56501/00, CEDH 2001-VI, et autres rfrences cites). Dans larrt Karner (prcit, 33), qui concernait le droit du partenaire survivant dun couple homosexuel

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se voir transmettre le bail dont le dfunt tait titulaire, et qui relevait de la notion de domicile , la Cour a expressment laisse ouverte la question de savoir si laffaire faisait aussi entrer en jeu la vie prive et familiale du requrant. 93. La Cour note que depuis 2001, date dadoption de sa dcision dans laffaire Mata Estevez, lattitude de la socit envers les couples homosexuels a connu une volution rapide dans de nombreux Etats membres. Depuis lors, un nombre considrable dEtats membres ont accord une reconnaissance juridique aux couples homosexuels (paragraphes 27-30 ci-dessus). Certaines dispositions du droit de lUnion europenne refltent galement une tendance croissante englober les couples homosexuels dans la notion de famille (paragraphe 26 ci-dessus). 94. Eu gard cette volution, la Cour considre quil est artificiel de continuer considrer que, au contraire dun couple htrosexuel, un couple homosexuel ne saurait connatre une vie familiale aux fins de larticle 8. En consquence, la relation quentretiennent les requrants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manire stable, relve de la notion de vie familiale au mme titre que celle dun couple htrosexuel se trouvant dans la mme situation. 95. La Cour conclut donc que les faits de la cause entrent dans le champ dapplication de la notion de vie prive ainsi que de celle de vie familiale au sens de larticle 8. Partant, larticle 14 combin avec larticle 8 trouve sappliquer.b. Observation de larticle 14 combin avec larticle 8

96. Selon la jurisprudence constante de la Cour, pour quun problme se pose au regard de larticle 14 il doit y avoir une diffrence dans le traitement de personnes places dans des situations comparables. Une telle distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, cest--dire si elle ne poursuit pas un but lgitime ou sil ny a pas un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis. Par ailleurs, les Etats contractants jouissent dune certaine marge dapprciation pour dterminer si et dans quelle mesure des diffrences entre des situations dautres gards analogues justifient des distinctions de traitement (Burden, prcit, 60). 97. Dune part, la Cour a maintes fois dit que, comme les diffrences fondes sur le sexe, les diffrences fondes sur lorientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves (Karner, prcit, 37, L. et V. c. Autriche, prcit, 45, et Smith et Grady, prcit, 90). Dautre part, la marge dapprciation accorde lEtat au titre de la Convention est dordinaire ample lorsquil sagit de prendre des mesures dordre gnral en matire conomique ou sociale (voir, par exemple, Stec et autres c. Royaume-Uni [GC], no 65731/01, 52, CEDH 2006-VI). 98. Ltendue de la marge dapprciation varie selon les circonstances, le domaine et le contexte ; la prsence ou labsence dun dnominateur commun aux systmes juridiques des Etats contractants peut constituer un facteur pertinent cet gard (Petrovic, prcit, 38). 99. Bien que les parties ne se soient pas expressment prononces sur le point de savoir si les requrants se trouvaient dans une situation comparable aux couples htrosexuels, la Cour se fonde sur la prmisse selon laquelle les couples homosexuels sont, tout comme les couples htrosexuels, capables de sengager dans des relations stables. Les requrants se trouvent donc dans une situation comparable celle dun couple htrosexuel pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation. 100. Les requrants soutiennent quils subissent une discrimination en tant que couple homosexuel, premirement parce quils nont toujours pas accs au mariage et, deuximement, parce quils ne disposaient daucun autre moyen juridique de faire reconnatre leur relation jusqu lentre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr. 101. Pour autant que les requrants semblent faire valoir que le droit au mariage homosexuel peut se dduire de larticle 14 combin avec larticle 8 dfaut dtre inclus dans larticle 12, la Cour marque son dsaccord avec cette thse. Elle rappelle que la Convention forme un tout, de sorte quil y a lieu de lire ses articles en harmonie les uns avec les autres (Johnston et autres, prcit, 57). Eu


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gard sa conclusion ci-dessus, savoir que larticle 12 nimpose pas aux Etats contractants lobligation douvrir le mariage aux couples homosexuels, larticle 14 combin avec larticle 8, dont le but et la porte sont plus gnraux, ne sauraient tre compris comme imposant une telle obligation. 102. Pour en venir la seconde branche du grief des requrants, savoir labsence dautre forme de reconnaissance juridique, la Cour note qu lpoque o les requrants ont introduit leur requte ils ne disposaient daucune possibilit de faire reconnatre leur relation en droit autrichien. Cette situation a perdur jusquau 1er janvier 2010, date laquelle est entre en vigueur la loi sur le partenariat enregistr. 103. La Cour rappelle cet gard que, dans une affaire tirant son origine dune requte individuelle, il lui faut se borner autant que possible examiner les problmes soulevs par le cas concret dont on la saisie (F. c. Suisse, prcit, 31). Sachant que les requrants peuvent dsormais conclure un partenariat enregistr, la Cour na pas rechercher si labsence de reconnaissance juridique des couples homosexuels aurait emport violation de larticle 14 combin avec larticle 8 si telle tait encore la situation. 104. La question qui reste trancher en loccurrence est celle de savoir si lEtat dfendeur aurait d fournir aux requrants un autre mode de reconnaissance juridique de leur relation plus tt quil ne la fait. 105. Force est pour la Cour de constater que se fait jour un consensus europen tendant la reconnaissance juridique des couples homosexuels et que cette volution sest en outre produite avec rapidit au cours de la dcennie coule. Nanmoins, les Etats qui offrent une reconnaissance juridique aux couples homosexuels ne constituent pas encore la majorit. Le domaine en cause doit donc toujours tre considr comme un secteur o les droits voluent, sans consensus tabli, et o les Etats doivent aussi bnficier dune marge dapprciation pour choisir le rythme dadoption des rformes lgislatives (Courten, dc. prcite, et M.W. c. Royaume-Uni (dc.), no 11313/02, 23 juin 2009, ces deux dcisions se rapportant lintroduction de la loi sur le partenariat civil au RoyaumeUni). 106. La loi autrichienne sur le partenariat enregistr, qui est entre en vigueur le 1er janvier 2010, reflte lvolution dcrite ci-dessus et sinscrit ainsi dans le cadre du consensus europen qui est en train dapparatre. Mme sil nest pas lavant-garde, le lgislateur autrichien ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir cr plus tt la loi sur le partenariat enregistr (voir, mutatis mutandis, Petrovic, prcit, 41). 107. Enfin, la Cour entend se pencher sur largument des requrants selon lequel ils subissent encore une discrimination en tant que couple homosexuel raison des diffrences existant entre, dune part, le statut confr par le mariage et, dautre part, celui dcoulant du partenariat enregistr. 108. La Cour part de ses constats prcdents, savoir que les Etats demeurent libres, tant au regard de larticle 12 quau titre de larticle 14 combin avec larticle 8, de nouvrir le mariage quaux couples htrosexuels. Nanmoins, les requrants paraissent soutenir que, si un Etat dcide doffrir aux couples homosexuels un autre mode de reconnaissance juridique, il est oblig de leur confrer un statut qui, mme sil porte un nom diffrent, correspond tous gards au mariage. La Cour nest pas convaincue par cet argument. Elle pense au contraire que les Etats bnficient dune certaine marge dapprciation pour dcider de la nature exacte du statut confr par les autres modes de reconnaissance juridique. 109. La Cour observe que la loi sur le partenariat enregistr donne aux requrants la possibilit dobtenir un statut juridique quivalent ou similaire au mariage de nombreux gards (paragraphes 18-23 ci-dessus). Les diffrences sagissant des consquences matrielles sont minimes tandis que celles qui subsistent quant aux droits parentaux sont importantes. Toutefois, cela correspond dans lensemble la tendance observe dans dautres Etats membres (paragraphes 32-33 ci-dessus). De plus, la Cour na pas se prononcer en lespce sur chacune de ces diffrences de manire dtaille. Par exemple, les requrants nayant pas allgu quils taient directement touchs par les restrictions en matire dinsmination artificielle ou dadoption, rechercher si ces diffrences sont justifies dborderait du cadre de la prsente requte. Dans lensemble, la Cour ne discerne nul signe indiquant

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que lEtat dfendeur aurait outrepass sa marge dapprciation dans le choix quil a fait des droits et obligations confrs par le partenariat enregistr. 110. Partant, la Cour conclut quil ny a pas eu violation de larticle 14 de la Convention combin avec larticle 8. IV. SUR LA VIOLATION ALLGUE DE LARTICLE 1 DU PROTOCOLE No 1 111. Les requrants se plaignent dtre dsavantags par rapport aux couples maris dans la sphre financire, notamment dans le domaine du droit fiscal. Ils invoquent larticle 1 du Protocole no 1, ainsi libell : Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut tre priv de sa proprit que pour cause dutilit publique et dans les conditions prvues par la loi et les principes gnraux du droit international. Les dispositions prcdentes ne portent pas atteinte au droit que possdent les Etats de mettre en vigueur les lois quils jugent ncessaires pour rglementer lusage des biens conformment lintrt gnral ou pour assurer le paiement des impts ou dautres contributions ou des amendes.

Recevabilit 112. Dans ses observations crites, le Gouvernement a fait valoir quil fallait dclarer irrecevable faute dpuisement des voies de recours internes le grief des requrants relatif une ventuelle discrimination dans le domaine financier. Il na toutefois pas explicitement repris cet argument dans ses observations orales devant la Cour. 113. La Cour note que les requrants ont voqu dans leur recours devant la Cour constitutionnelle la question de la discrimination dans le domaine financier, et en particulier fiscal, afin dillustrer leur grief principal, savoir quils faisaient lobjet dune discrimination en tant que couple homosexuel en ce quils navaient pas accs au mariage. 114. Dans les circonstances de lespce, la Cour nest pas appele rsoudre la question de savoir si les requrants ont ou non puis les voies de recours internes. Elle se borne observer que, dans leur requte, les requrants nont donn aucun dtail au sujet de la violation allgue de larticle 1 du Protocole no 1. Elle en conclut que ce grief nest tay par aucun lment. 115. Ds lors, ce grief est manifestement mal fond et doit tre rejet conformment larticle 35 3 et 4 de la Convention.

PAR CES MOTIFS, LA COUR1. Rejette, lunanimit, la demande du Gouvernement visant rayer la requte du rle de la Cour ; 2. Dclare, par six voix contre une, recevable le grief tir par les requrants de larticle 12 de la Convention ; 3. Dclare, lunanimit, recevable le grief tir par les requrants de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention ; 4. Dclare, lunanimit, la requte irrecevable pour le surplus ; 5. Dit, lunanimit, quil ny a pas eu violation de larticle 12 de la Convention ;


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6. Dit, par quatre voix contre trois, quil ny a pas eu violation de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention. Fait en anglais, puis communiqu par crit le 24 juin 2010, en application de larticle 77 2 et 3 du rglement.

Andr Wampach Greffier adjoint

Christos Rozakis Prsident

Au prsent arrt se trouve joint, conformment aux articles 45 2 de la Convention et 74 2 du rglement, lexpos des opinions spares suivantes : opinion dissidente commune aux juge Rozakis, Spielmann et Jebens ; opinion concordante du juge Malinverni, laquelle se rallie le juge Kovler.

C.L.R. A.M.W.

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OPINION DISSIDENTE COMMUNE AUX JUGE ROZAKIS, SPIELMANN ET JEBENS(Traduction) 1. Nous avons vot contre le point 6 du dispositif de larrt. En effet, nous ne pouvons nous rallier lavis de la majorit selon lequel il ny a pas eu violation de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention, et ce pour les raisons ci-dessous. 2. Dans cette affaire trs importante, la Cour, aprs avoir attentivement examin les prcdents, a fait franchir sa jurisprudence un pas majeur en largissant la notion de vie familiale aux couples homosexuels. Sappuyant notamment sur lvolution du droit europen (voir les directives 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial et 2004/38/CE relative au droit des citoyens de lUnion et des membres de leurs familles de circuler et de sjourner librement sur le territoire des Etats membres), la Cour a constat au paragraphe 93 de larrt lexistence d une tendance croissante englober les couples homosexuels dans la notion de famille . 3. La Cour a affirm cela solennellement au paragraphe 94 de larrt : Eu gard cette volution, la Cour considre quil est artificiel de continuer considrer que, au contraire dun couple htrosexuel, un couple homosexuel ne saurait connatre une vie familiale aux fins de larticle 8. En consquence, la relation quentretiennent les requrants, un couple homosexuel cohabitant de fait de manire stable, relve de la notion de vie familiale au mme titre que celle dun couple htrosexuel se trouvant dans la mme situation.

4. Labsence de tout cadre juridique avant lentre en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr ( la loi ) soulve un grave problme. Nous relevons cet gard une contradiction dans le raisonnement de la Cour. En effet, ayant dit au paragraphe 94 que la relation quentretiennent les requrants (...) relve de la notion de vie familiale , la Cour aurait d en tirer des conclusions. Or en concluant la non-violation, elle a en mme temps avalis le vide juridique en jeu sans imposer lEtat dfendeur lobligation positive de prvoir un cadre satisfaisait qui offre aux requrants, au moins dans une certaine mesure, la protection dont toute famille doit bnficier. 5. Au paragraphe 99, la Cour a aussi dcid doffice que : les couples homosexuels sont, tout comme les couples htrosexuels, capables de sengager dans des relations stables [et que les] requrants se trouvent donc dans une situation comparable celle dun couple htrosexuel pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation.

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6. Les requrants se plaignent non seulement de faire lobjet dune discrimination en ce quon leur a refus le droit de se marier mais aussi et cela est important de ne pas avoir eu dautre possibilit de faire reconnatre juridiquement leur relation avant ladoption de la loi. 7. Nous ne souhaitons pas nous tendre sur leffet de cette loi, qui nest entre en vigueur quen 2010, ni en particulier sur la question de savoir si les caractristiques de celle-ci, mentionnes par la Cour aux paragraphes 18 23 de larrt, sont conformes larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention puisque, notre avis, il y a en tout tat de cause eu violation de ces deux dispositions combines avant lentre en vigueur de la loi. 8. Ayant constat lexistence dune situation comparable (paragraphe 99) et soulign que les diffrences fondes sur lorientation sexuelle doivent tre justifies par des raisons particulirement graves (paragraphe 97), la Cour aurait d conclure la violation de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention au motif que le gouvernement dfendeur na avanc aucun argument pour justifier la diffrence de traitement en cause mais sest contente dinvoquer principalement sa marge dapprciation (paragraphe 80). Or en labsence de solides raisons avances par le gouvernement dfendeur pour justifier la diffrence de traitement, il ny a pas lieu de faire jouer la marge dapprciation. En consquence, la prsence ou labsence dun dnominateur commun aux systmes juridiques des Etats contractants (paragraphe 98) est un facteur dnu de pertinence car il ne doit entrer en jeu que de manire secondaire en vue de lapplication de la notion de marge dapprciation. En effet, ce nest que lorsque les autorits nationales fournissent des justifications que la Cour peut se dclarer convaincue, en tenant compte de la prsence ou de labsence dun dnominateur commun, que celles-ci sont mieux places quelle-mme pour traiter efficacement la question. 9. Il est aujourdhui largement reconnu et admis par la socit que les couples homosexuels nouent des relations stables. Labsence de tout cadre juridique leur offrant, au moins dans une certaine mesure, les mmes droits et avantages que ceux qui accompagnent le mariage (voir paragraphe 4 ci-dessus) doit tre justifie par des raisons solides, surtout si lon tient compte de la tendance croissante en Europe prvoir des moyens permettant de bnficier de tels droits et avantages. 10. Voil pourquoi, selon nous, il y a eu violation de larticle 14 combin avec larticle 8 de la Convention.

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OPINION CONCORDANTE DU JUGE MALINVERNI, LAQUELLE SE RALLIE LE JUGE KOVLERJai vot avec mes collgues en faveur de la non-violation de larticle 12 de la Convention. Toutefois, je ne saurais me rallier certains arguments que contient larrt pour parvenir cette conclusion. 1. Ainsi, je ne peux pas souscrire laffirmation selon laquelle pris isolment, le texte de larticle 12 peut sinterprter comme nexcluant pas le mariage entre deux hommes ou entre deux femmes (paragraphe 55 de larrt). Aux termes de larticle 31 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traits du 23 mai 1969, qui tablit la rgle gnrale dinterprtation des traits internationaux, un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but. Selon moi, le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans le cas de larticle 12 ne peut tre que celui qui reconnat un homme et une femme, cest--dire des personnes de sexe oppos, le droit de se marier. Telle est galement la conclusion laquelle je parviens lorsque je lis larticle 12 la lumire de son objet est de son but. Larticle 12 associe en effet le droit de se marier celui de fonder une famille. Larticle 31 3 de la Convention de Vienne dispose que, en mme temps que du contexte, il convient de tenir compte de toute pratique ultrieurement suivie dans lapplication du trait par laquelle est tabli laccord des parties lgard de linterprtation du trait (point b.). Je ne pense pas que lon puisse invoquer cette disposition de la Convention de Vienne pour parvenir la conclusion qui figure au paragraphe 55 de larrt. Le fait que quelques Etats, au nombre de cinq lheure actuelle, prvoient la possibilit, pour des couples homosexuels, de se marier, ne saurait mes yeux tre regard comme une pratique ultrieurement suivie dans lapplication du trait , au sens de cette disposition. Linterprtation littrale, qui reprsente, selon la Convention de Vienne, la rgle gnrale dinterprtation , exclut donc que larticle 12 puisse tre interprt comme confrant le droit de se marier des personnes de mme sexe. Je parviens la mme conclusion si jinterprte larticle 12 en ayant recours dautres rgles dinterprtation, qui ne sont toutefois, comme le rappelle opportunment le titre de larticle 32 de la Convention de Vienne, que des moyens complmentaires dinterprtation, linterprtation littrale demeurant la rgle gnrale dinterprtation (article 31). Selon larticle 32 de la Convention de Vienne, il peut tre fait appel des moyens complmentaires dinterprtation, notamment en vue de dterminer le sens lorsque linterprtation donne conformment

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larticle 31 : a) laisse le sens ambigu ou obscur : ou b) conduit un rsultat qui est manifestement absurde ou draisonnable . Compte tenu du fait que les moyens complmentaires dinterprtation sont notamment, selon larticle 32 de la Convention de Vienne, les travaux prparatoires et [les] circonstances dans lesquelles le trait a t conclu , je suis davis que linterprtation dite historique laquelle se rfre larticle 32 de la Convention de Vienne ne peut que confirmer le sens rsultant de lapplication de larticle 31 (article 32). Il ne fait donc aucun doute mes yeux que larticle 12 ne peut tre interprt que comme sappliquant exclusivement des personnes de sexe oppos. Certes, la Convention est un instrument vivant interprter de manire contemporaine , la lumire des conditions qui prvalent aujourdhui (E.B. c. France [GC] no 43546/02, 92, CEDH 2008- ..., et Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC] no 28957/95, 74-75, CEDH 2002-VI). Il est galement vrai que, depuis ladoption de la Convention, linstitution du mariage a t profondment bouleverse par lvolution de la socit (Christine Goodwin, prcit, 100). Cependant, comme la affirm la Cour dans laffaire Johnston et autres c. Irlande (18 dcembre 1986, 53, srie A no 112), la Convention doit sinterprter la lumire des conditions daujourdhui mais la Cour ne saurait en dgager, au moyen dune interprtation volutive, un droit qui ny a pas t insr au dpart . 2. Je ne saurais non plus me rallier laffirmation suivante : prenant en compte larticle 9 de la Charte, la Cour ne considre plus que le droit de se marier consacr par larticle 12 de la Convention doive en toutes circonstances se limiter au mariage entre deux personnes de sexe oppos. Cest pourquoi on ne saurait dire que larticle 12 ne sapplique pas au grief des requrants (paragraphe 61 de larrt). Pour moi larticle 12 est au contraire inapplicable des personnes appartenant au mme sexe. Certes, en garantissant le droit au mariage, larticle 9 de la Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne a, de manire dlibre, omis toute rfrence lhomme et la femme, puisquil dispose que [l]e droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en rgissent lexercice. A mon avis, lon ne saurait toutefois en tirer une conclusion quelconque pour linterprtation de larticle 12 de la Convention. Le commentaire de la Charte confirme dailleurs que les auteurs de larticle 9 ont voulu confrer cette disposition une porte plus large que celle quont les articles correspondants dautres traits internationaux. Il convient toutefois de ne pas perdre de vue que larticle 9 de la Charte garantit le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales qui en rgissent lexercice . En se rfrant ainsi la lgislation pertinente des Etats, larticle 9 de la Charte laisse simplement aux Etats la libert de dcider sils veulent reconnatre aux couples homosexuels le droit de se marier. Mais comme le dit fort opportunment le commentaire : rien ne soppose la reconnaissance des relations entre personnes de mme sexe dans le cadre du mariage. Cependant, cette disposition nexige pas non plus explicitement que les lois nationales facilitent ce type de mariage. De mon point de vue, larticle 9 de la Charte ne saurait donc en aucune manire influer sur linterprtation de larticle 12 de la Convention selon laquelle cette disposition ne confre un droit de se marier qu des personnes de sexe oppos. Il est vrai que la Cour sest dj rfre larticle 9 de la Charte dans son arrt Christine Goodwin (prcit, 100). Mais, dans cette affaire, la Cour a examin si le fait que le droit national retienne, aux fins de la possibilit de se marier, le sexe enregistr la naissance, et non pas celui nouvellement acquis aprs une opration de conversion sexuelle, constituait en lespce une limitation portant atteinte la substance mme du droit de se marier. Aprs son opration, la requrante menait en effet une vie de femme et souhaitait pouser un homme. Cette affaire ne concernait donc pas un mariage entre personnes de mme sexe.

Affaire Schalk Et Kopf c. Autriche

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