ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ......

28
Lefèvre Pelletier &associés Avocats ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 Décembre 2013

Transcript of ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ......

Page 1: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

ACTUALITÉ BANCAIRE

ET FINANCIÈRE 2013

Décembre 2013

Page 2: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats2

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la neuvième année consécutive, cettesynthèse de l’activité juridique et judiciaire de 2013 en matière bancaireet financière.

Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner unaperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que des décisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives.

L’ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés reste à votre disposition pour toute précision ou informationcomplémentaire.

Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitonsune bonne lecture.

Le département Banque Finance

Décembre 2013

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Il

accompagne ses clients français et étrangers en s’appuyant sur la complémentarité

des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires en conseil

comme au contentieux.

ACTUALITE BANCAIRE ET FINANCIERE 2013

Page 3: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats 3

SOMMAIRE

1 Opérations de banque --------------------- p.05

1.1 Protection du consommateur :introduction des « class actions » en droit français --------------------------------------------------p.05

1.1.1 Introduction et calendrier -------------------------------------- p.05

1.1.2 Champ d’application et contenu ---------------------- p.05

1.2 Instruments de paiement et crédit --------------------------------------------------------------------------- p.05

1.2.1 Moyens de paiement --------------------------------------------------- p.05

1.2.2 Instruments de crédit ------------------------------------------------- p.05

1.3 Le banquier, teneur de comptes :réception sans protestation ni réserve des relevés de compte--- p.06

1.4 Le banquier, dispensateur de crédits --------------------------------------------------------------------------------- p.06

1.4.1 Crédits à la consommation ----------------------------------- p.06

1.4.2 Stipulation d’intérêts --------------------------------------------------- p.07

1.5 La loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l’économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur ------------- p.07

1.5.1 La séparation des activités et la lutte

contre les opérations risquées -------------------------- p.08

1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les

paradis fiscaux ------------------------------------------------------------------- p.08

1.5.3 La prévention des crises bancaires et

le renforcement des pouvoirs de

l’ACPR -------------------------------------------------------------------------------------- p.08

1.5.4 La protection du consommateur --------------------- p.09

1.6 Le nouveau statut des sociétés de financement ---------------------------------------------------- p.09

2 Marchés financiers/Services d’investissement ------------------------------------------- p.09

2.1 Révision de la directive MIF ----------- p.09

2.1.1 Les points toujours en discussion

en décembre 2013 -------------------------------------------------------- p.10

2.1.2 Etapes à venir --------------------------------------------------------------------- p.11

2.2 Responsabilité du PSI ------------------------------- p.11

2.2.1 Obligation du PSI d’informer son client

« de la manière dont elle se rémunère

pour sa prestation même dans le cadre

d’opération à prime nulle » ----------------------------------- p.11

2.2.2 Obligation du CIF d’informer son

client de l'existence, de la nature et

du montant de sa rémunération,

lorsqu’elle est versée ou fournie

par un tiers --------------------------------------------------------------------------- p.12

2.2.3 Précision quant à la notion de service

de conseil en investissement ------------------------------- p.12

3 Gestion collective ------------------------------------- p.12

3.1 Introduction : réforme du cadre général de la gestion d’actifs à l’occasion de la transposition de la Directive AIFM ---------------------------------- p.12

3.2 Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises ---- p.13

3.2.1 Harmonisation du statut des sociétés

de gestion ----------------------------------------------------------------------------- p.13

3.2.2 Nouvelles règles relatives à

l’organisation des SGP ---------------------------------------------- p.14

3.3 Nouveau panorama des fonds français ------------------------------------------------------------------------------ p.15

3.3.1 Définition d’un FIA en droit français ------------- p.15

3.3.2 Mesures spécifiques à certains types

de fonds ------------------------------------------------------------------------------------p.16

4 Procédures collectives -------------------- p.17

4.1 La fin de la saisine d’office dutribunal de commerce pour l’ouverture d’un redressement judiciaire -------------------------------------------------------------------------- p.17

4.2 L’adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA) ------------------------------------------------- p.17

4.3 Responsabilité d’une banque pour crédit abusif ---------------------------------------------------- p.17

4.4 Capitalisation des intérêts moratoires d’une créance indemnitaire ----------------------------------------------------------------------- p.17

Page 4: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats4

SOMMAIRE

4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective --------------------------------------------------------------------------------------- p.17

4.5.1 Admission de la créance d’une caution

au passif du débiteur principal --------------------------- p.17

4.5.2 L’élargissement du principe de la

décharge de la caution ---------------------------------------------- p.18

4.5.3 Le sens et la portée de la mention

manuscrite ---------------------------------------------------------------------------- p.18

4.6 Précisions en matière de gage de stock-------------------------------------------------------------------------------------------- p.18

4.6.1 Gage de stock : l’établissement de crédit

n’a pas le choix ---------------------------------------------------------------- p.18

4.6.2 Gage de stock de véhicules et droit

de rétention ------------------------------------------------------------------------ p.18

4.7 L’épilogue de l’affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde -------------------------------------------------------------------- p.18

5 Financement de projet ------------------ p.19

5.1 Financement participatif --------------------- p.19

5.1.1 Définition ------------------------------------------------------------------------------ p.19

5.1.2 Propositions de modification du

dispositif juridique actuel ---------------------------------------- p.19

5.2 Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques ------------------------------------------------------------------------ p.20

5.2.1 Validité des crédits structurés souscrits

par des collectivités publiques, réserve

faite de la problématique du TEG sur les

télécopies de réservation du taux ----------------- p.20

5.2.2 Inopposabilité au PSI des circulaires

administratives interdisant aux

collectivités de conclure des contrats

financiers spéculatifs --------------------------------------------------- p.20

5.3 Les enjeux de la décision de laCJUE relative aux tarifs éoliens ----- p.20

6 Actualités Maroc, Algérie, Tunisie ------------------------------------------------ p.21

6.1 Actualités Maroc ---------------------------------------------- p.21

6.1.1 D’un centre financier offshore à une

place financière régionale intégrée ---------------- p.21

6.1.2 Consécration légale des prêts de titres ---- p.21

6.1.3 Promotion du microcrédit ------------------------------------ p.21

6.1.4 Autonomisation de l’autorité de

marché ------------------------------------------------------------------------------------- p.22

6.1.5 Optimisation du cadre juridique

applicable à la titrisation ------------------------------------------ p.22

6.1.6 De nouveaux concepts en matière

financière : instrument financier,

démarchage et publicité ------------------------------------------- p.22

6.1.7 Criminalisation accrue du droit

financier ---------------------------------------------------------------------------------- p.23

6.1.8 Application du régime protecteur

des consommateurs aux relations

avec les banques ------------------------------------------------------------- p.23

6.2 Actualités Algérie ------------------------------------------- p.23

6.2.1 Optimisation des instruments de lutte

contre la fraude, les infractions

financières, le blanchiment d’argent

et le financement du terrorisme ---------------------- p.23

6.2.2 Renforcement de la solidité financière

des sociétés d’assurances et de

réassurances ------------------------------------------------------------------------ p.24

6.2.3 L’Algérie accroît l’attractivité du

microcrédit --------------------------------------------------------------------------- p.24

6.2.4 Rééquilibrage des relations entre la

banque et son client, en faveur de ce

dernier -------------------------------------------------------------------------------------- p.24

6.3 Actualités Tunisie ------------------------------------------ p.25

6.3.1 Innovation financière ---------------------------------------------------- p.25

6.3.2 Orientation de l’épargne collective

vers la PME tunisienne ---------------------------------------------- p.26

6.3.3 Optimisation des transactions

interbancaires -------------------------------------------------------------------- p.26

Page 5: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

nombre) et ont subi un préjudice de même montant –

étant précisé que dans ce cas, le juge pourra condamner

le professionnel à les indemniser directement et indivi-

duellement.

1.2 Instruments de paiement et de crédit

1.2.1 Moyens de paiement

a. Transposition de la Directive « Monnaie Electronique 2 »

(DME2)

La loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 a transposé en

droit français la Directive 2009/110/CE du Parlement

européen et du Conseil du 16 septembre 2009 relative

à l’accès à l’activité des établissements de monnaie élec-

tronique et son exercice ainsi que la surveillance pru-

dentielle de ces établissements, modifiant les directives

2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive

2000/46/CE.

Le décret n° 2013-372 du 2 mai 2013 et l’arrêté du

même jour (NOR : EFIT1304202A) ont complété cette

transposition.

Ces textes, qui ont notamment créé les articles L. 525-1

et suivants du Code monétaire et financier, établissent

les règles applicables à l’exercice de l’activité d’émission

et de gestion de monnaie électronique, réservée aux

établissements de monnaie électronique, aux établisse-

ments de crédit, aux établissements de paiement et à

certaines institutions et services.

b. Allègement, sous certaines conditions, des obligations de vi-

gilance en matière de services de paiement en ligne

Le décret n° 2013-183 du 28 février 2013, entré en

vigueur le 3 mars suivant, allège sous certaines conditions

les obligations de vigilance pesant sur les établissements

de crédit ou de paiement en matière de blanchiment

de capitaux et de financement du terrorisme, et les

autorise notamment à ne pas vérifier l’identité de leur

client.

1.2.2 Instruments de crédit

a. Le silence gardé par le client ne vaut pas nécessairement

acceptation de la lettre de change présentée à la banque

Quatre lettres de change avaient été payées à partir du

compte d’une société ouvert auprès d'une banque alors

que le nom mentionné en qualité de tiré était celui

d'une société tierce. Le titulaire du compte avait assigné

5

1 Opérations de banque

1.1 Protection du consommateur : introduction des « class actions » en droit français

1.1.1 Introduction et calendrier

Le projet de loi sur la consommation élaboré par le

ministre délégué à la consommation, Benoît Hamon,

prévoit la création d’une class action « à la française ».

Adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale

(26 juin 2013), le projet a ensuite été modifié par le Sénat

(13 septembre 2013). Un examen du projet ainsi amendé

en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale est prévu

dans les prochains mois. Sous réserve de l’adoption du

projet dans les délais prévus (a priori début 2014), le

nouveau dispositif devrait pouvoir entrer en vigueur

dans le courant du premier semestre 2014.

En parallèle, un projet de directive européenne portant

sur les actions en dommages-intérêts ainsi qu’une recom-

mandation sur les mécanismes de recours collectifs ont

été publiés en juin 2013 par la Commission européenne.

L’objectif étant d’harmoniser sur ces sujets des législations

européennes souvent très différentes, des incidences

futures sur la législation française ne sont pas à exclure.

1.1.2 Champ d’application et contenu

L’action de groupe a pour objectif l’indemnisation du

préjudice patrimonial résultant de dommages matériels

subis par des consommateurs du fait d’un professionnel

à l’occasion de la vente d’un bien ou de la fourniture

d’un service, en ce compris tout service bancaire et/ou

financier.

L’action de groupe devrait par conséquent pouvoir

concerner les contentieux propres à la matière bancaire,

s’agissant notamment des crédits octroyés à des

consommateurs (e.g. cas de frais réputés indûment perçus

par la banque, non inclusion de certains frais dans l’assiette

du TAEG, ou encore contentieux relatifs aux tarifs

bancaires).

Cette procédure permettra aux associations de

consommateurs représentatives au niveau national

d’agir en justice pour représenter les consommateurs

qui auront volontairement manifesté leur intention de

participer à la procédure (mécanisme dit « d’opt-in »).

De plus, une action de groupe dite « simplifiée » devrait

faciliter une indemnisation rapide lorsque les consom-

mateurs victimes sont connus (dans leur identité et leur

Page 6: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats6

la banque en remboursement des traites. La Cour d’appel

avait rejeté cette demande en retenant que la société

ne s'était pas opposée au paiement des quatre effets

quand elle avait été, dans les conditions d'usage, mise

en mesure par la banque de le faire. Les juges du fond

en avaient déduit que la société était réputée les avoir

acceptés conformément à la convention conclue avec

la banque.

La Cour de cassation a censuré cette décision en re-

prochant à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché si

le silence gardé par la société excluait toute faute de la

banque, dès lors que le tiré désigné sur les titres n'était

pas la société elle-même (Cass. Com. 5 février 2013 n° 11-

28.554).

b. Le droit cambiaire exclut l’application des dispositions de

droit commun protectrices de la caution

L’avaliste n’est pas fondé à réclamer le bénéfice de

l’article L. 341-4 du Code de la consommation, car son

engagement relève uniquement du droit cambiaire,

pourvu que la traite avalisée soit régulière en la forme

(Cass. Com. 30 octobre 2012 n° 11-23.519).

Il avait déjà été jugé que l’avaliste n’est pas fondé à

solliciter le bénéfice des dispositions de l’article L. 313-

22 du Code monétaire et financier relatives à l’infor-

mation annuelle de la caution (Cass. Com. 16 juin 2009

n° 08-14.532).

1.3 Le banquier, teneur de comptes : réception sans protestation ni réserve des relevés de compte

L'envoi et la réception des relevés de compte consti-

tuent de simples faits pouvant être prouvés par tout

moyen. Lorsque (i) la banque produit en copie l'ensemble

des relevés bancaires du compte litigieux et (ii) qu’il ressort

des circonstances de l’espèce que, si son titulaire ne les

avait pas reçus, il en aurait nécessairement averti la

banque, le client est mal fondé à soutenir que la banque

ne lui aurait pas envoyé les relevés litigieux.

D’autre part, l'absence de protestation dans le délai

imparti conventionnellement à compter de la réception

des relevés de compte n'emporte qu'une présomption

d'accord du client sur les opérations y figurant, laquelle

ne prive pas celui-ci de la faculté de rapporter, pendant

la durée de la prescription légale, la preuve d'éléments

propres à l'écarter.

Enfin, la reconnaissance de l'obligation de payer des

intérêts conventionnels afférents au solde débiteur d'un

compte courant peut, en l'absence d'indication dans la

convention d'ouverture de compte-courant, résulter

de la réception sans protestation ni réserve, par

l'emprunteur des relevés de compte indiquant les taux

de ces intérêts (Cass. Com., 13 novembre 2012, n° 11-

25.596).

1.4 Le banquier, dispensateur de crédits

1.4.1 Crédits à la consommation

a. Crédits liés

Lorsqu’un crédit à la consommation est affecté au

financement d’un bien ou d’un service, il ne prend effet

qu’à compter de livraison du bien ou de l’exécution de

la prestation, sauf s’il s’agit d’un contrat à exécution

échelonnée (art. L. 311-31 du Code de la consommation,

anciennement L. 311-20 du même code).

La Cour de cassation précise que si les obligations de

l’emprunteur ne prennent effet qu’à compter de la

livraison du bien ou de la prestation de service, encore

faut-il que cette livraison ou cette prestation soit com-

plète : le prêteur qui libère les fonds au profit du vendeur

ou du prestataire sans s’être assuré de l’exécution

complète des obligations de ce dernier commet une

faute et engage sa responsabilité (Cass. Civ. 1ère, 16 janvier

2013, n° 12-13.022).

Cette décision, rendue sous l’empire des articles L. 311-

20 et L. 311-21 anciens du Code de la consommation,

est transposable aux articles L. 311-31 et L. 311-32

nouveaux du même code.

b. Preuve de la remise d'un bordereau de rétractation déta-

chable joint à l’offre

L’article L. 311-15 du Code de la consommation, dans

sa version applicable avant l’entrée en vigueur de la loi

n° 2010-737 du 1er juillet 2010, prévoyait que « lorsque

l'offre préalable ne comporte aucune clause selon laquelle le

prêteur se réserve le droit d'agréer la personne de l'emprun-

teur, le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre

préalable par l'emprunteur. Toutefois, l'emprunteur peut,

dans un délai de sept jours à compter de son acceptation

de l'offre, revenir sur son engagement. Pour permettre l'exer-

cice de cette faculté de rétractation, un formulaire détachable

est joint à l'offre préalable. L'exercice par l'emprunteur de sa

faculté de rétractation ne peut donner lieu à enregistrement

sur un fichier. »

En ce qui concerne la preuve de la remise de ce formu-

laire détachable, la Cour de cassation a précisé que la

reconnaissance écrite, par l'emprunteur, dans le corps

Page 7: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

de l'offre préalable, de la remise d'un bordereau de

rétractation détachable joint à cette offre laissait

présumer la remise effective de celui-ci (Cass. Civ. 1ère

16 janvier 2013 n° 12-14.122).

1.4.2 Stipulation d’intérêts

a. Modalités de calcul des intérêts

En application combinée de l'article 1907, alinéa 2, du

Code civil, et des articles L. 313-1, L. 313-2 et R. 313-1

du Code de la consommation, le taux de l'intérêt

conventionnel mentionné par écrit dans l'acte de prêt

consenti à un consommateur ou à un non-professionnel

doit, comme le taux effectif global, être calculé sur la

base de l'année civile sous peine de se voir substituer

l'intérêt légal (Cass. Civ. 1ère 19 juin 2013 n° 12-16.651).

b. Modalités de calcul du TEG

(i) Frais de l’assurance-incendie obligatoire

Lorsque la souscription d’une assurance-incendie

constitue une condition d’octroi du prêt, les frais relatifs

à cette assurance doivent être pris en compte dans le

calcul du TEG. Tel n’est pas le cas si la souscription d’une

telle assurance ne constitue pas une condition d’octroi

du prêt mais une obligation pesant sur l’emprunteur à

peine de déchéance du terme (Cass. Civ. 1ère 6 février

2013 n° 12-15.722).

(ii) Commission d’intervention du banquier

Le montant de la commission d’intervention facturée

par le prêteur ne doit pas être inclus dans le calcul du

TEG, pour autant que cette commission constitue le

prix d'un service lié à la tenue du compte du client em-

prunteur ou d’un service de caisse, distinct du crédit,

de sorte qu'elle ne constitue pas la contrepartie de ce

crédit (Cass. Com. 8 janvier 2013 n° 11-15.476).

(iii) Souscription de parts sociales

Lorsque l'octroi du prêt est subordonné à la souscription

par l’emprunteur de parts sociales de la société coo-

pérative de banque dispensatrice du crédit, et que cette

souscription influe sur le coût du prêt le prix de ces

parts doit être pris en compte pour le calcul du TEG

(Cass. Civ. 1ère 24 avril 2013 n° 12-14.377).

c. Délai de prescription extinctive de l’action de la banque

contre l’emprunteur

Le prêt fourni par un établissement de crédit à un

consommateur constitue un service financier et entre

dans le champ d’application de l’article L. 137-2 du

Code de la consommation qui dispose que « l'action des

professionnels, pour les biens ou les services qu'ils fournis-

sent aux consommateurs, se prescrit par deux ans. »

La saisie diligentée par la banque prêteuse contre

l’emprunteur plus de deux ans après le prononcé de la

déchéance du terme du prêt est donc irrecevable car

prescrite (Cass. Civ. 1ère 28 novembre 2012 n° 11-26.508).

d. Sanction du défaut de mention du TEG, ou de la mention

d’un TEG erroné

L’article 60 du projet de loi de finance 2014 prévoit de

modifier substantiellement les conséquences d’un

défaut de mention du TEG ou de la mention d’un TEG

erroné, dans les contrats de prêts conclus entre un

établissement de crédit et une personne morale. Jusqu’à

présent, la jurisprudence décidait qu’en cas de défaut

de mention du TEG ou de TEG erroné, la stipulation

d’intérêts afférents au prêt était nulle et qu’il y avait lieu

d’appliquer l’intérêt au taux légal.

Cet article de la loi de finance a été conçu en réponse

aux trois jugements rendus le 8 février 2013 par le

Tribunal de grande instance de Nanterre à propos des

emprunts à taux structurés souscrits par certaines

collectivités territoriales (cf. ci-après).

En cas de défaut de mention du TEG, le projet de loi

prévoit de valider les contrats de prêt conclus anté-

rieurement à la publication de la loi, sous réserve que

ces prêts mentionnent (i) le montant ou le mode de

détermination des échéances de remboursement du

prêt en principal et intérêts, (ii) la périodicité de ces

échéances et (iii) le nombre de ces échéances ou la

durée du prêt.

En cas d’erreur affectant le TEG, le projet de loi prévoit

d’ajouter au Code de la consommation un article

L. 313-2-1 ainsi rédigé : « Lorsqu’un contrat de prêt conclu

entre un établissement de crédit et une personne morale

mentionne un taux effectif global inférieur au taux effectif

global déterminé comme il est dit à l’article L. 313-1, l’intérêt

conventionnel reste dû par l’emprunteur mais celui-ci a droit

au versement par le prêteur de la différence entre ces deux

taux appliquée au capital restant dû à chaque échéance. »

1.5 La Loi de séparation et de régulation bancaire : un recentrage des activités vers le financement de l’économie et un renforcement des pouvoirs du régulateur.

Le législateur français est intervenu afin de renforcer la

surveillance du secteur bancaire. La loi n° 2013-672

promulguée le 26 juillet 2013, dite loi de « Séparation

et de Régulation des Activités Bancaires » (« loi SRAB »),

7

Page 8: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats8

est venue considérablement renforcer les prérogatives

de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution

(ACPR).

1.5.1 La séparation des activités et la lutte contre les opérations risquées

La loi SRAB prévoit la séparation entre activités utiles

au financement de l’économie et activités spéculatives.

Aux termes de l’article L 511-47 I du Code Monétaire

et Financier (CMF), les banques sont tenues de mettre

en place des structures spécifiques visant à accueillir les

activités spéculatives. Il est interdit, notamment aux

établissements de crédit dont les activités de négociation

sur instruments financiers dépassent certains seuils,

d’effectuer ces opérations autrement que par l’intermé-

diaire d’une filiale.

Le cantonnement des activités spéculatives a pour effet

de renforcer la solidité d’autres secteurs. Il implique la

création d’une filiale autonome, strictement séparée de

l’ensemble du groupe et bénéficiant d’une dénomination

et d’une direction propres. Cette filiale devra respecter

les ratios de liquidité et de solvabilité de Bâle III.

La filiale, agréée par l’ACPR, ne pourra recevoir des dé-

pôts ni fournir des services de paiement à ses clients.

Le contrôle de l’ACPR portera sur l’ensemble du

groupe et de ses filiales.

Outre la séparation des activités spéculatives et de

financement, la loi SRAB vient également interdire

certaines opérations, notamment celles de trading à

haute fréquence ainsi que les opérations pour compte

propre sur les produits dérivés agricoles.

Afin d’éviter que les banques ne se livrent à des activités

purement spéculatives, une communication à l’ACPR

contenant une description précise ainsi qu’un compte

rendu des activités de marché des banques est prévue.

En ce qui concerne le traitement automatisé des ordres

de vente ou d’achat relatifs aux titres de sociétés dont

le siège est situé en France, un mécanisme de traçabilité

doit être mis en place.

1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux

La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux a

également été renforcée par la loi SRAB.

Dans un souci de transparence et d’information, l’article

L 511-45 du CMF met à la charge des établissements

de crédit, des compagnies financières et des compagnies

financières holding mixtes, l’obligation d’annexer à leurs

comptes annuels consolidés ou au plus tard 6 mois après

la clôture de l’exercice, la liste de leurs implantations, de

leurs activités dans ces implantations, de leur chiffres

d’affaires et de leurs effectifs. En cas de manquement à

cette obligation de publication, l’ACPR pourra utiliser

la procédure d’injonction sous astreinte.

1.5.3 La prévention des crises bancaires et le renforcement des pouvoirs de l’ACPR

La nouvelle autorité supervisant le secteur bancaire,

l’ACPR, a été dotée de pouvoirs étendus tant en ce qui

concerne la supervision du secteur bancaire que la pré-

vention des difficultés.

La loi SRAB crée un nouveau « Collège de résolution »

complétant le collège actuel qui prendra lui le nom de

« Collège de supervision ».

L’objectif est de différencier clairement les fonctions de

supervision des fonctions de résolution visant à la pré-

vention en amont des difficultés et des crises bancaires.

Le législateur a mis en avant la volonté de limiter le

recours au financement par les pouvoirs publics en cas

de difficultés comme cela a été le cas précédemment.

Afin de permettre une meilleure prévention des diffi-

cultés, les banques devront communiquer à l’ACPR un

« plan préventif de rétablissement » ou « testament

bancaire » (article L 613-31-11 du CMF). Ce plan sera

soumis à l’approbation de l’ACPR qui pourra émettre des

observations et exiger des modifications en conséquence.

L’ACPR quant à elle, devra parallèlement à l’établisse-

ment du plan préventif de rétablissement, procéder à

la mise en place d’un plan préventif de résolution afin

que soient déterminées par anticipation les mesures

nécessaires en cas de défaillance de l’établissement de

crédit.

En cas de saisine du Collège de résolution, l’ACPR peut,

lorsque la situation de défaillance est constatée, ordonner

la mise en œuvre des mesures de résolution. L’ACPR

peut décider de transférer une branche d’activité ou

encore de recourir à des établissements relais recevant

selon les cas certains biens et obligations de la personne

soumise à la procédure dérogatoire de résolution.

Dans le cadre des mesures susceptibles d’être prises par

l’ACPR, on retrouve la nomination d’un administrateur

provisoire, une réduction ou une augmentation de capital

ainsi que l’interdiction de la distribution de dividendes.

En cas de défaillance de l’établissement, la loi SRAB a

Page 9: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

prévu un recours au fond de garantie des dépôts et de

résolution afin de permettre l’indemnisation des

déposants mais également de financer la procédure de

résolution. Toutefois, il n’est possible de recourir à ce

fond qu’à la demande de l’ACPR et suite à la mise en

œuvre de la procédure du bail-in qui consiste à faire

contribuer au préalable les actionnaires, et les créanciers

dans une certaine limite.

La loi a considérablement étendu les pouvoir de l’ACPR

dans la mesure où il est possible pour cette dernière de

s’ingérer dans la gouvernance des établissements en

s’opposant notamment aux nominations ou au renouvelle-

ment de dirigeants lorsque ces personnes ne remplissent

pas les conditions d’expérience et d’honorabilité

requises. Ces mesures sont énumérées à l’article L 613-

31-16 du CMF.

1.5.4 La protection du consommateur

Dans le cadre de la protection du consommateur, de

l’accès aux services bancaires et de la lutte contre le

surendettement, la loi SRAB a introduit diverses

mesures permettant un meilleur encadrement des

pratiques bancaires. A titre d’exemple, ont été prévus

le plafonnement des frais d’intervention prélevés par la

banque lors de la survenance d’un incident de

paiement, ou encore l’offre de services adaptée aux

personnes en difficultés financières. Ces diverses me-

sures visent également à renforcer la concurrence dans

l’octroi d’assurance emprunteur.

1.6 Le nouveau statut des sociétés de financement

Dans le cadre de la transposition du « paquet européen

CRD IV », l’ordonnance du 27 juin 2013 vient redéfinir

les catégories d’établissements de crédit et préciser le

statut de société de financement.

A compter du 1er janvier 2014, la définition de l’établis-

sement de crédit sera harmonisée au niveau européen

avec le cumul de deux critères : l’octroi de crédits et la

réception de fonds remboursables au public. A compter

de cette date, les sociétés financières deviendront de

plein droit des établissements de crédit au regard de la

définition européenne et devront alors respecter

l’ensemble de la règlementation propre à ce statut.

Un délai d’un an courant à partir du 1er octobre 2013

leur est octroyé afin d’opter pour le statut de société

de financement.

En choisissant le statut de société de financement, il ne

leur sera plus possible de recevoir des dépôts ou d’émet-

tre de manière continue des titres de créances. Elles pour-

ront toutefois réaliser des opérations de crédit, de

services de paiement et de services d’investissement.

Le nouveau statut de société de financement ne donne pas

un accès direct au refinancement de la Banque Centrale

Européenne. De plus, ces sociétés perdent le droit au

passeport européen d’établissement de crédit. Elles

pourront toujours bénéficier du passeport d’établisse-

ment financier à la condition d’être filiales à 90% d’un

établissement de crédit leur accordant une garantie

inconditionnelle. Les sociétés de financement ne béné-

ficiant pas du passeport pourront néanmoins s’établir

dans différents pays de l’Union Européenne mais en se

conformant aux obligations locales.

Les sociétés de financement sont soumises aux règles de

solvabilité du règlement européen Capital Requirement

Regulation qui transpose le cadre prudentiel Bâle III,

mais bénéficient d’une exemption pour les exigences

de liquidité et de levier prévues pour les établissements

de crédit.

2 Marchés financiers / services d’investissement

2.1 Révision de la directive MIF

Le 20 octobre 2011, la Commission européenne a adopté

le projet de révision de la directive sur les marchés

d’instruments financiers (« MIF 2 »), qui comprenddeux textes de niveau 1 : un règlement, portant essen-

tiellement sur les aspects « marchés » (« MIFIR ») etune directive, traitant principalement des questions re-

latives à la « distribution » (« MIFID 2 »). Saisi de ceprojet initial, le Parlement européen a adopté le 26 oc-

tobre 2012 un certain nombre d’amendements suite à

la présentation d’un rapport par la commission des af-

faires économiques et monétaires. Le 21 juin 2013, les

Etats membre de l’UE ont conclu un accord ouvrant

ainsi la voie au trilogue avec le Parlement européen.

Lors du conseil ECOFIN sous présidence irlandaise du

21 juin 2013, les ministres européens des finances des

Etats membres de l’UE se sont mis d’accord sur les

principaux objectifs suivants :

– limiter les transactions sur le marché parallèle

(« dark pool ») et introduire un nouveau régime de

transparence pour les marchés autres que les actions ;

9

Page 10: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats10

– introduire un nouveau type de plateforme de négo-

ciation : le système organisé de négociation (OTF) ;

– permettre un accès non discriminatoire aux infrastruc-

tures de négociation et aux contreparties centrales ;

– mettre en place de nouvelles garanties pour prendre

en compte les développements technologiques tels que

la négociation algorithmique ou à haute fréquence ;

– veiller à une meilleure protection des investisseurs ;

– instaurer de nouvelles règles sur la gouvernance

d'entreprise et la responsabilité des dirigeants ;

– établir un cadre renforcé pour les marchés de dérivés ;

et

– mettre en place une aide spécifique permettant de

faciliter l’accès des PME aux marchés de capitaux.

2.1.1 Les points toujours en discussion en décembre 2013

Le trilogue réunissant la Commission européenne, le

Parlement européen et le Conseil des ministres euro-

péens a entamé des discussions qui devraient prendre

fin dans le courant du mois de décembre 2013.

Parmi les principales questions qui restaient à trancher

début décembre, les suivantes méritent une attention

particulière.

a. Système bancaire parallèle et systèmes d'appariement des

ordres (BCN)

La Commission européenne estime que les marchés

parallèles ou « dark pools » doivent offrir des prix amé-

liorés permettant la négociation à de meilleurs prix que

ceux proposés sur les marchés publics. Par ailleurs, des

plafonds de volume de transactions doivent être fixés

par plateforme de négociation et à l'échelle européenne.

Le Conseil a repris la notion de plafonnement des

volumes dans son propre projet de directive MIF II,

tandis que le Parlement européen a publié une position

récente en faveur de la règle des prix améliorés. Les

acteurs de marché sont quant à eux divisés : les sociétés

de bourse tendent à soutenir les dernières propositions

de la Commission, tandis que les courtiers et les entre-

prises coté acquisition (« buy-side ») soulignent plutôt

les conséquences néfastes en termes de coûts, qui

risquent de limiter le choix des investisseurs.

Un autre sujet relatif aux dark pools concerne les

réseaux internes de négociation utilisés par les courtiers

pour croiser les ordres enregistrés dans leurs livres.

La Commission européenne, soutenue par le Conseil,

propose une nouvelle catégorie connue sous le nom de

système organisé de négociation (OTF) qui engloberait

toutes les classes d'actifs (y compris autres que actions),

et couvrirait les BCN. Jusqu'à présent, les BCN se

réalisaient de gré à gré et n’étaient donc pas reconnus

comme une plateforme de négociation. Le Parlement

propose quant à lui d’exclure du champ des OTF

les instruments financiers qui ne sont pas des titres de

capital. Selon des sources non-officielles, le Conseil

pourrait finalement soutenir la position du Parlement

sur les OTF en échange d'un compromis sur d'autres

questions.

b. Négociation des produits dérivés et des obligations

En ce qui concerne les produits dérivés, la directive MIF

II devait permettre la mise en conformité à l'un des

trois piliers de la réforme annoncée par le G20 sur les

marchés dérivés de gré à gré, en particulier, l'obligation

de négocier des dérivés standardisés sur des marchés

électroniques transparents. Cependant, le Conseil et le

Parlement ont proposé que les opérations sur dérivés

réalisées par les systèmes vocaux de négociation soient

exemptées, ceci contre l’avis du commissaire européen

au marché intérieur et aux services, Michel Barnier qui

déclara, fin octobre, dans une lettre adressée au Parle-

ment que ces exemptions « permettraient aux marchés

de poursuivre leurs activités dans une opacité totale et

(...) saperaient les réformes fixées par la communauté

mondiale à travers le G20 ».

S’agissant des titres obligataires, l'un des principaux

objectifs de la directive MIF était de s'appliquer à

d'autres classes d'actifs que les titres de capital, notam-

ment les obligations, afin d'accroître la transparence des

marchés. Mais à l’instar de la proposition pour les

dérivés, le Parlement et le Conseil souhaitent exempter

les systèmes vocaux de négociation de l'obligation de

révéler publiquement les prix des obligations avant leur

négociation. Le Conseil souhaite également exonérer du

régime de transparence pré-négociation les systèmes

qui permettent aux investisseurs de demander des prix

indicatifs pour les obligations. Dans un document

interne qui définit sa position sur la question, la

Commission a décrit ces propositions comme « inac-

ceptables », ajoutant que cela « ne ferait pas progresser

la transparence ».

c. Interdiction des rétrocessions

La Commission et le Conseil proposent d'interdire les

rétrocessions de commissions pour les conseillers

indépendants et les entreprises d'investissement fournis-

sant le service de gestion de portefeuille. L’amendement

proposé par le député européen Markus Ferber prévoit

quant à lui d’instituer uniquement une obligation

Page 11: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

d’informer les clients de l’existence et du montant ou

des modalités de calcul des rétrocessions et autres

incitations et commissions versées par des tiers.

La plupart des membres de la Fédération bancaire de

l'Union européenne (FBE) estiment également qu'une

interdiction pure et simple des rétrocessions ne devrait

pas être introduite dans la mesure où :

– la communication des rétrocessions peut permettre

de proposer aux clients des prestations de conseil

moins onéreuses ;

– les conflits d'intérêts potentiels seraient mieux traités

par des exigences renforcées en matière de com-

munication des rétrocessions et de sanctions.

d. Rémunération des dirigeants et employés de PSI

Afin de garantir une meilleure protection des consom-

mateurs, le Parlement avait adopté un amendement

visant à encadrer la rémunération et l’évaluation des

performances des dirigeants et employés des entre-

prises d’investissement - le principe étant que celles-ci

ne doivent pas entrer en conflit avec l’obligation des PSI

de servir au mieux l’intérêt de leurs clients. Plus

précisément, la rémunération du personnel qui vend ou

conseille des produits d’investissement ne doit pas

dépendre des objectifs de vente ou du bénéfice que

l’entreprise tire d’un instrument financier spécifique.

De son côté, l’Autorité bancaire européenne avait

publié dès 2012 des orientations sur les rémunérations

découlant de la directive Adéquation des fonds propres

(CRD3).

L’Autorité européenne des marchés financiers (« ESMA »),dans un souci d’application cohérente en Europe des

exigences de la directive MIF, a quant à elle publié en

juin 2013 des orientations relatives aux politiques et

pratiques de rémunération des PSI, qui ont été intégrée

dans la règlementation française par une position de

l’AMF publiée en novembre 2013 (cf. section 3.1 B b).

e. Pays tiers

Le projet de la Commission prévoit que les entreprises

d’investissement et opérateurs de marché des pays

tiers seront soumis à un cadre réglementaire commun

pour les services fournis sur le territoire de l’UE. L’un

des amendements adoptés par le Parlement européen

prévoit l’institution d’un passeport, qui leur permettrait

d’offrir des services d’investissement et d’exercer des

activités d’investissement dans toute l’Union Européenne.

A cet égard, la Fédération bancaire européenne (« FBE »)estime essentiel que les exigences qui s’imposent aux

pays tiers n’empêchent pas les investisseurs de l'UE de

recevoir des services ou des activités de sociétés de

pays tiers ou les émetteurs de l'UE de lever des capitaux

dans les pays tiers. La FBE est en faveur d'une évolution

vers une approche harmonisée de l'UE sur l'accès aux

marchés financiers de l'UE par des entreprises de pays

tiers. En particulier, la FBE demande au Parlement de

maintenir le texte de la Commission pour la partie qui

ne rend pas obligatoire la fourniture de services par le

biais d'une succursale aux clients non-professionnels

qui ont explicitement demandé à être traités comme

des professionnels.

2.1.2 Etapes à venir

La révision de la Directive MIF entamée en octobre

2011, devait se terminer au plus tard au 4ème trimestre

2013 avec une adoption définitive des deux textes de

référence, MIFID 2 et MIFIR. La persistance de fortes

dissensions au Conseil entre les Etats membres et au

sein du trilogue avec le Parlement et la Commission a

cependant retardé le processus d’adoption. Si le Conseil

de l’Union Européenne valide la position du Parlement,

l’adoption d’un texte final de niveau 1 devrait avoir lieu

au cours du premier semestre de l’année 2014, soit

avant les prochaines élections du Parlement européen.

En toute hypothèse, la directive MIF révisée ne devrait pas

faire l’objet d’une transposition dans les Etats membres

avant 2015.

2.2 Responsabilité du PSI

2.2.1 Obligation du PSI d’informer son client « de la manière dont elle se rémunère pour sa prestation même dans le cadre d’opération à prime nulle »

La Cour d’appel de Paris a jugé qu’à l’occasion de la

conclusion d’un contrat financier de couverture des

variations de cours d’une matière première, le PSI aurait

dû informer son client de la manière dont sa prestation

serait rémunérée et ce, même dans le cadre d’une

opération à prime nulle, en application des principes de

loyauté et transparence (Paris, Pôle 5, Chambre 6, 26

septembre 2013, RG n° 11/19539).

Cette décision a été rendue dans des circonstances où

le PSI était tenu, selon la Cour, d’une obligation de

conseil à l’égard de son client.

La question de savoir si la Cour d’appel a entendu limiter

cette nouvelle obligation d’information (portant sur la

méthode de rémunération du PSI) aux hypothèses dans

11

Page 12: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats12

lesquelles le PSI est tenu d’une obligation de conseil (i.e.

en cas de fourniture du service de conseil en investis-

sement, ou du service de gestion de portefeuille pour

le compte de tiers) ou l’appliquer à tous les services,

demeure incertaine.

2.2.2 Obligation du CIF d’informer son client de l'existence, de la nature et du montant de sa rémunération, lorsqu’elle est versée ou fournie par un tiers

Dans une décision du 28 octobre 2013, la Commission

des sanctions de l’AMF a rappelé l’obligation qui pèse

sur les Conseillers en investissements financiers (CIF)

de révéler à leurs clients l'existence, la nature et le

montant de leur rémunération, lorsqu’elle est fournie

par un tiers (en l’occurrence l’émetteur) conformé-

ment aux dispositions de l’article 325-6 du Règlement

général de l’AMF.

La Commission des sanctions précise que cette infor-

mation doit être communiquée de manière complète,

exacte et compréhensible par le CIF lui-même : cette

obligation n’est pas satisfaite lorsque l’information ne

figure que dans les documents commerciaux établis par

l’émetteur et soumis aux clients du CIF, d’autant qu’en

l’espèce ces documents étaient moins précis que

l’information dont disposait le CIF (AMF, Commission

des sanctions, 28 octobre 2013, réf. SAN-2013-23).

2.2.3 Précision quant à la notion de service de conseil en investissement

La Cour de justice de l’Union européenne a précisé la

notion de conseil en investissement (étant rappelé que

la fourniture de ce service engendre des obligations

précontractuelles plus contraignantes à la charge du

PSI, notamment l’obligation de s’enquérir « auprès de

leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs

connaissances et de leur expérience en matière d'investis-

sement, ainsi que de leur situation financière et de leurs

objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recom-

mander les instruments financiers adaptés ou gérer leur por-

tefeuille de manière adaptée à leur situation » : art. L.

533-13-I du Code monétaire et financier).

La Cour rappelle que pour caractériser la fourniture

d’un conseil en investissement, il faut identifier de la

part du PSI une recommandation adressée au client en

sa qualité d’investisseur, portant sur la souscription de

tel instrument financier présenté comme adapté audit

client ou fondée sur l’examen de sa situation.

La CJUE en déduit que la proposition d’un contrat de

swap adressée à un client peut constituer la fourniture

d’un conseil en investissement, pourvu qu’elle s’accom-

pagne d’une recommandation personnalisée portant

sur la conclusion de ce contrat présenté comme adapté

audit client ou fondée sur l’examen de sa situation

(CJUE, 4ème Ch., 30 mai 2013, aff. C-604/11).

3 Gestion collective3.1 Introduction : réforme du

cadre général de la gestion d’actifs à l’occasion de la transposition de la Directive AIFM

La transposition en droit français de la directive sur les

gestionnaires de fonds alternatifs (la « Directive ») esteffective en France depuis la publication de :

– l’ordonnance 2013-676 et son décret d’application

n° 2013-687 datés du 25 juillet 2013 ;

– l’arrêté du 25 juillet 2013 plus spécifiquement relatif

aux entités pouvant exercer la fonction de dépositaire.

Ces mesures législatives et réglementaires (les « Me-sures de Transposition ») visent non seulement àtransposer la Directive en droit français mais plus géné-

ralement à simplifier la gamme des produits de place-

ment collectif français afin d’en accroître la lisibilité et

de les rendre plus attractifs, notamment à l’international.

Elles refondent ainsi largement les dispositions du Code

monétaire et financier (« CMF ») encadrant la gestioncollective dans son ensemble, et entraînant en cascade

la mise en cohérence de nombreuses autres dispositions

législatives (Code général des impôts, Code des assu-

rances etc.).

De son côté, l’Autorité des marchés financiers (« AMF »)a également mis partiellement à jour son règlement

général (le « RGAMF ») pour y intégrer les modalitésd’application relatives aux acteurs de la gestion collective

(cf. arrêté du 8 août 2013 modifiant le livre III du

RGAMF). Elle a par ailleurs publié :

– en avril, un guide d’accompagnement à l’attention

des sociétés de gestion déjà agréées (le « GuideAIFM SGP »), consacrant la possibilité pour celles-ci de présenter leur demande d’agrément au titre

de la Directive en amont de la date du 22 juillet

2013 afin d’être formellement habilitées aussitôt que

possible après l’entrée en vigueur du nouveau cadre ;

Page 13: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

– en juillet, un guide des mesures de modernisation

apportées aux placements collectifs français, présentant

toute une série de mesures en faveur de l'attractivité

de l'offre commerciale de l'industrie de la gestion

française (le « Guide AIFM Produit »);

– en septembre, une position relative aux politiques

de rémunération applicables aux gestionnaires de

fonds d’investissement alternatifs (« FIA »), qui met

en œuvre les orientations de l’ESMA sur le sujet (cf.

ci-dessous) ;

– en octobre, une position relative aux notions essen-

tielles contenues dans la Directive, qui reprend éga-

lement les orientations de l’ESMA (cf. ci-dessous).

Le cadre de la réforme n’est cependant pas encore

complet, le livre IV du RGAMF (relatif aux produits) et

les instructions AMF d’application (relatives aux procé-

dures d’agrément, à l’information des investisseurs etc.)

devant être mis à jour d’ici la fin de l’année 2013 et

n’ayant toujours pas été publiés à la date d’impression

de la présente brochure.

Au plan européen, relevons que :

– le règlement d’application de la Directive (règlement

délégué 231/2013 du 19 décembre 2012 – ci-après

le « Règlement Délégué »), directement appli-cable en droit français depuis le 22 juillet 2013, fixe

de nombreuses normes auxquelles se réfèrent les

Mesures de Transposition, s’agissant notamment de

la fonction dépositaire et des règles d’organisation

des sociétés de gestion de FIA ;

– l'ESMA a publié :

Þ en juillet, ses orientations relatives aux politiques

de rémunération applicables aux gestionnaire de FIA,

Þ en août, ses orientations relatives aux notions

essentielles contenues dans la Directive, définissant

les différents critères permettant de qualifier un FIA,

Þ en octobre, ses recommandations sur les obliga-

tions d'information et de reporting applicables aux

gestionnaires de FIA.

Le dispositif européen doit encore être complété d’ici

la fin de l’année par différents standards et orientations

techniques de l’ESMA, notamment ceux permettant de

préciser les critères de distinction entre les produits

fermés et les produits ouverts au sens de la Directive.

Parmi les principaux volets des Mesures de Transposition,

on relèvera plus spécialement ceux tenant au statut des

sociétés de gestion (3.2) et au nouveau panorama des

fonds français (3.3).

3.2 Impacts de la réforme sur les sociétés de gestion françaises

3.2.1 Harmonisation du statut des sociétés de gestion

De manière générale, le processus de transposition de

la Directive a été l’occasion de revisiter les différents

types de sociétés de gestion françaises afin d’apprécier

dans quelle mesure les catégories existantes étaient

compatibles avec la nouvelle nomenclature introduite

par la Directive.

Auparavant, la règlementation prévoyait deux types de

société de gestion de portefeuille soumises à un agré-

ment (« SGP ») :

– les SGP de type 1, qui relèvent de la DirectiveOPCVM, gèrent au moins un OPCVM coordonné

et ne peuvent exercer d'autres services d'investis-

sement que le service de gestion de portefeuille

pour compte de tiers et le service de conseil en

investissement ; elles bénéficient du passeport eu-

ropéen leur permettant l’exercice transfrontalier de

ces services ;

– les SGP de type 2, qui relèvent de la Directive MiF,gèrent des fonds autres que coordonnés et/ ou des

portefeuilles individuels ; elles ne bénéficient pas du

passeport européen au titre de leur activité de gestion

de fonds stricto sensu mais peuvent fournir des

services d’investissement plus étendus et bénéficier

du passeport prévu par la Directive MiF aux fins

d’exercer en libre prestation de services ou libre

établissement la gestion de portefeuille pour le compte

de tiers, le conseil en investissement et la réception-

transmission d’ordres pour le compte de tiers.

Afin de simplifier le régime des SGP, les Mesures de

Transposition et le Guide AIFM SGP visent à établir un

statut harmonisé pour toutes les SGP (a), avec un agré-

ment unique mais adapté au périmètre des activités de

chacune d’entre elles (b).

a. Statut harmonisé pour toutes les SGP

Les conditions d’agrément d’un AIFM sont, de façon

générale, similaires à celles qui existent déjà pour les

autres SGP: moyens humains, matériels et financiers,

honorabilité des dirigeants, organisation, prévention des

conflits d’intérêt, contrôle interne etc.

Dans ce contexte, les Mesures de Transposition ayant

trait au statut des SGP sont relativement limitées. Elles

concernent principalement :

13

Page 14: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats14

– les cas de dérogation spécifiques aux AIFM et leur

articulation avec les régimes d’agrément existants (i) ;

et

– d’autres dispositions relatives en particulier à la pro-

cédure d’octroi et de retrait d’agrément et aux

sanctions applicables à l’exercice illégal de l’activité

de gestion, dont le but est d’aligner le régime de

toutes les SGP sur celui de l’AIFM (ii).

(i) Dérogations à l’obligation d’agrément des gestionnaires

Exemption intra-groupe

La Directive AIFM prévoit une dérogation à l’obligation

d’agrément, s’agissant de la gestion de FIA pour les seuls

besoins du groupe auquel appartient le gestionnaire.

En droit français, cette exemption existe déjà pour les

prestataires de services d’investissement agissant pour

le compte de leur groupe mais pas pour les SGP gérant

des organismes de placement collectifs.

Exemption liée aux seuils

La Directive prévoit une dérogation à l’obligation

d’agrément pour les gestionnaires dont l’ensemble des

FIA gérés ne dépassent pas certains seuils (i.e. 100 mil-

lions d’euros s’il s’agit de fonds recourant à l’effet de

levier ou 500 millions d’euros s’il s’agit de fonds fermés

pendant au moins 5 ans et ne recourant pas à l’effet de

levier).

Cette dérogation est nouvelle en droit français et, ici

encore, les Mesures de Transposition en limitent fortement

la portée, en maintenant l’exigence d’un agrément de

droit commun, même en deçà des seuils susvisés, pour :

– la gestion de FIA « par nature » (i.e. déjà connu du

CMF – ci-dessous) ; et

– la gestion de FIA « par objet » (ceux qui ne sont pas

listés dans le CMF – cf. point 2 ci-dessous) destinés

au grand public.

(ii) Mesures d’harmonisation / de mise en cohérence du

régime de toutes les SGP avec celui de l’AIFM

Procédure d’agrément

S’agissant de la procédure d’agrément, les Mesures de

Transposition alignent le régime de toutes les SGP avec

celui des AIFM, en particulier pour ce qui concerne la

durée de la suspension éventuelle du délai d’agrément,

qui est limitée à 3 mois au maximum (ce qui n’était pas

expressément prévu par les textes s’agissant des SGP

existantes).

Sanctions applicables

Jusqu’alors, la règlementation prévoyait des sanctions

différentes pour l’exercice illégal de l’activité de gestion

sous mandat et l’exercice illégal de l’activité de gestion

collective.

Pour plus de cohérence, les Mesures de Transposition

introduisent la même sanction pour l’exercice illégal de

tout type de gestion (gestion sous mandat, gestion

d’AIF, gestion d’OPCVM), désormais sanctionné par une

peine d’emprisonnement de 3 ans et 375.000 euros

d’amende.

b. Agrément adapté au périmètre des activités exercées

(i) Activités de gestion

La distinction SGP de type 1 / SGP de type 2 est sup-

primée et la grille d’agrément des SGP modifiée. Trois

types d’agrément sont désormais prévus :

– agrément pour la gestion d’« OPCVM » (ancienne-

ment « OPCVM coordonnés ») ;

– agrément pour la gestion d’AIF (en qualité d’« AIFM »

ou de simple SGP de droit commun lorsqu’une des

exemptions visées au point a) ci-dessus s’applique) ;

– agrément « MiF » (pour la gestion de portefeuilles

pour compte de tiers au sens de la Directive MiF).

(ii) Services d’investissement « auxiliaires »

En vertu d’une option ouverte par la Directive et dont

le législateur français a choisi de faire usage, les SGP

gérant des FIA pourront être agréées pour fournir en

France les services de gestion de portefeuille pour

compte de tiers, de conseil en investissement et de

réception-transmission d’ordres pour compte de tiers

(« RTO »).

3.2.2 Nouvelles règles relatives à l’organisation des SGP

Le cadre général de la règlementation déjà applicable

aux SGP françaises est très proche de celui imposé par

la Directive. L’exercice de transposition n’entraîne donc

pas de modification majeure dans le fonctionnement

actuel des SGP.

Parmi les nouvelles obligations auxquelles devront se

soumettre les SGP entrant de plein droit dans le champ

de la Directive (au-dessus des seuils fixés par la Direc-

tive) et celles qui choisiront d’opter et se placeront

alors volontairement sous la Directive, on retiendra

notamment :

a. Renforcement de la responsabilité professionnelle des SGP

de FIA

Les Mesures de Transposition renforcent les exigences

Page 15: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

en matière de couverture des risques éventuels en

termes de responsabilité professionnelle.

Les SGP concernées par ces nouvelles dispositions sont

celles soumises au régime AIFM, y compris celles éga-

lement soumises au régime OPCVM.

b. Nouvelle obligation de mise en place d’une politique de

rémunération

(i) S’agissant de la gestion de FIA

En ce qui concerne la gestion de FIA, la position AMF

relative aux politiques de rémunération parue en août

2013 intègre l’ensemble des orientations émises par

l’ESMA (ESMA/2013/232).

Sont concernées par la mise en place d’une politique

de rémunération les SGP de FIA ayant opté et les SGP

de FIA et « d’autres FIA » au-dessus des seuils, à

l’exception :

– des SGP d’organismes de titrisation, pour ceux qui

sont effectivement exclus du champ de la réglemen-

tation FIA ;

– des SGP « d’autres FIA » dédiés à un groupe.

(ii) S’agissant de la fourniture de services d’investissements

En outre, l'AMF a intégré les orientations de l’ESMA

(ESMA/2013/606) relatives aux politiques et pratiques

de rémunération des prestataires de services d’inves-

tissement dans sa position DOC-2013-24 parue le 29

novembre 2013.

c. Nouvelles dispositions concernant la délégation de la

gestion financière et de la gestion des risques d’un FIA

En cas de délégation de la gestion financière ou de la

gestion des risques d’un FIA, la SGP devra notamment :

– informer l’AMF de cette délégation avant qu’elle ne

prenne effet ;

– motiver objectivement la structure de délégation ;

– s’assurer que le délégataire dispose des ressources

suffisantes ;

– s’assurer que cette délégation n’entrave pas le bon

exercice de la surveillance dont la SGP fait l’objet ;

– prouver que le délégataire est qualifié et capable

d’exercer les fonctions qui lui sont confiées ;

– être en mesure de suivre de manière efficace et à

tout moment la tâche déléguée ;

– veiller à ce que la délégation ne génère pas de

conflits d’intérêts entre la SGP ou les investisseurs

du FIA et le délégataire. Notamment aucune délé-

gation de gestion financière ou de gestion des

risques ne peut être confiée au dépositaire ou à un

délégataire du dépositaire ;

– veiller à ce que cette délégation prenne la forme

d’un accord écrit.

3.3 Nouveau panorama des fonds français

3.3.1 Définition d’un FIA en droit français

a. Critères de reconnaissance

La directive définit les FIA comme des :

– organismes de placement collectif (« OPC ») qui

lèvent des capitaux ;

– auprès d’un certain nombre d’investisseurs ;

– en vue de les investir, conformément à une politique

d’investissement définie, dans l’intérêt de ces inves-

tisseurs ; et qui

– ne sont pas des OPCVM conformes à la Directive

OPCVM IV.

Les « guidelines » de l’ESMA sur l’interprétation de ces

différents critères ont été redéclinés dans une position

de l’AMF.

(i) Dans ces textes, l’OPC est défini comme une entité :

– qui ne poursuit pas un objet commercial ou industriel

général ;

– qui mutualise des capitaux levés auprès de ses in-

vestisseurs aux fins d’un investissement réalisé en

vue de générer un rendement collectif pour lesdits

investisseurs ; et

– dont les porteurs de parts ou les actionnaires

n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les

opérations courantes, étant précisé que le fait qu’un

ou plusieurs – mais pas l’ensemble – des porteurs

de parts/actionnaires se voient accorder un pouvoir

discrétionnaire sur les opérations courantes ne permet

pas d’établir que l’entité ne constitue pas un OPC.

(ii) Quant à la « levée de capitaux »

Les textes précisent notamment qu’il s’agit de « l’activité

commerciale » consistant à prendre des « mesures

directes ou indirectes pour obtenir le transfert ou l’en-

gagement de capitaux par un ou plusieurs investisseurs »

et ce, quelle qu’en soit la fréquence (i.e. à une seule

reprise, plusieurs occasions ou de manière courante)

ou la forme (souscription en numéraire ou apport en

nature).

S’agissant du critère tenant au nombre d’investisseurs,

15

Page 16: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats16

il suffira que la documentation juridique du véhicule

n’interdisent pas de lever des capitaux auprès de plus

d’un investisseur, ce même en présence d’un seul inves-

tisseur en pratique.

Quant à reconnaître l’existence d’une politique d’inves-

tissement définie, l’ESMA identifie plusieurs facteurs,

tels que l’existence d’orientations d’investissement dans

les documents constitutifs du véhicule, pouvant notam-

ment concerner certaines classes d’actifs ou certaines

zones géographiques spécifiques ou imposer certaines

restrictions en matière d’effet de levier ou de diversifi-

cation des risques.

b. Catégories de FIA : déclinaison pratique

Du point de vue du droit français, les Mesures de Trans-

position retiennent deux catégories de FIA :

– les FIA « par nature » : véhicules autres que les

OPCVM coordonnés, déjà règlementés par le CMF

et dont la liste figure à l’article L. 214-1 du CMF

(OPCVM ARIA, OPCVM contractuels, FCPR, OT,

SCPI, SEF, OPCI, SICF) ; et

– les FIA « par objet » ou « Autres FIA »: véhicules

répondant à la définition de FIA au sens du droit

européen (cf. supra) mais non listés expressément

dans le CMF (Sociétés immobilières, SCR, groupe-

ments…).

3.3.2 Mesures spécifiques à certains types de fonds

a. Mesures relatives aux OPCI

S’agissant du régime des OPCI, les Mesures de Trans-

position prévoient un assouplissement des règles de

valorisation du patrimoine des OPCI, notamment :

– la suppression du principe de double expertise

indépendante pour les OPCI réservés aux investis-

seurs professionnels ;

– l’allègement de la fréquence des expertises pour les

OPCI réservés aux investisseurs professionnels

(fréquence de l’expertise calée sur la liquidité promise

du fonds, et au moins une fois par an) ;

– la suppression de l’obligation de faire évaluer, par les

évaluateurs désignés de l’OPCI, ses participations

contrôlées lorsque celles-ci sont soumises par ailleurs

à des modalités d’évaluation prévues par les textes,

– un accès au crédit-bail en direct, autrement que via

des filiales - étant rappelé qu’auparavant, les OPCI

ne pouvaient pas avoir accès à la technique du crédit-

bail pour les immeubles composant les actifs de

l’OPCI, cette possibilité n’étant ouverte que de

manière indirecte par la détention de filiales utilisant

cette technique.

b. Mesures relatives aux SCPI

S’agissant des SCPI, les Mesures de Transposition prévoient

notamment les aménagements suivants :

– gestion de l’actif – il est notamment prévu

(i) d’étendre l’objet social des SCPI à :

Þ la détention indirecte au travers de SCI et de

SCPI, contrôlées ou non, mais dans la limite de 10% ;

Þ l’acquisition de terrains nus dans la limite de 10% ;

(ii) de clarifier/encadrer la détention de la trésorerie des

SCPI en définissant une liste exhaustive des éléments de

trésorerie éligibles à leur actif, et

(iii) d’abaisser la durée minimale de détention des actifs de

6 ans à 5 ans.

– gestion du passif – les textes introduisent un délaide validité des ordres de vente d’un an avec une in-

formation préalable et une prorogation/renouvelle-

ment (sans perte de place dans la priorité

d’exécution) possible à la demande expresse de l’as-

socié ;

– affichage des frais – il est créé une commission sur :

Þ les opérations d'arbitrage d'actifs immobiliers ; et

Þ le suivi et le pilotage de la réalisation des travaux

sur le patrimoine immobilier (cette commission est

pour le moment intégrée dans d’autres commissions).

c. Mesures relatives aux véhicules de capital investissement

Les Mesures de Transposition consacrent la création

d’une forme sociétale pour le capital investissement (en

complément de la forme FCP), permettant à ces

véhicules de se constituer sous forme de SICAV en SA

ou SAS.

En outre, la gamme des actifs éligibles aux nouveaux

« fonds professionnel de capital investissement » (ex.

FCPR à procédure allégée) est élargie pour permettre

à ces fonds :

– le rachat de dette ;

– l’acquisition d’obligations simples et autres titres de

créances émis par des entreprises non cotées.

d. Mesures relatives aux organismes de titrisation (« OT »)

Dans la nouvelle nomenclature des OPC, telle qu’elle

figure dans le CMF, les OT sont classés dans les FIA,

tout en étant exemptés, dans le cas général, de la plupart

des dispositions y applicables.

Page 17: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

D’après l’AMF, cette exemption doit s’entendre « selon

une définition stricte de la titrisation et ne doit pas aboutir,

par l’utilisation du véhicule OT à d’autres fins que celle de

la titrisation de créances, à un contournement de la Directive

AIFM ».

Un décret est attendu. Il définira les critères permettant

de préciser dans quels cas certains véhicules de titrisation

seront néanmoins considérés comme relevant de la

Directive et soumis à l’intégralité des dispositions

applicables aux FIA.

Relevons que les gestionnaires de FIA devront en tout

état de cause, s’agissant de leurs investissements dans des

positions de titrisation pour le compte des FIA, veiller au

respect des exigences en matière d'intérêt retenues par

l'initiateur, le prêteur initial ou le sponsor ainsi qu'à des

exigences relatives aux sponsors ou initiateurs (accès

aux informations, suivi des risques, diversification des

portefeuilles, existence d'une politique de gestion du

risque de crédit fixant des limites).

4 Procédures collectives

4.1 La fin de la saisine d’office du tribunal de commerce pour l’ouverture d’un redressement judiciaire

Le 7 décembre 2012, le Conseil constitutionnel a décidé

que les tribunaux de commerce ne pourraient plus se

saisir d’office de l’ouverture d’une procédure de re-

dressement judiciaire, ainsi que le prévoyait l’article L

631-5 alinéa 1 du Code de commerce. La décision a pris

effet le 8 décembre 2012, date à compter de laquelle

tout jugement prononçant l’ouverture d’un redresse-

ment judiciaire sur saisine d’office est irrégulier (Cons.

Const. 7 décembre 2012 n°2012-286-QPC : JO 8 décembre

2012 page 19279).

4.2 L’adoption du plan de la première sauvegarde financière accélérée (SFA)

Par jugement du 27 février 2013, le tribunal de commerce

de Nanterre a prononcé l’ouverture de la première SFA

(procédure de sauvegarde rapide n’affectant que les

droits des créanciers financiers, créée par la loi du 22

octobre 2010 et modifiée par la loi du 22 mars 2012).

Le tribunal avait été saisi d’une demande d’ouverture

d’une SFA après que, dans le cadre d’une conciliation,

une des cinq banques consultées eut refusé de signer

l’accord proposé au comité des créanciers financiers.

Dans le cadre de la SFA alors ouverte, le projet de plan

d’apurement du passif présenté a été adopté à une

majorité de 80% des créanciers financiers constituant

le comité et à l’unanimité par l’assemblée des créan-

ciers obligataires. Le plan de sauvegarde a été arrêté

par le tribunal de commerce pas moins d’un mois après

l’ouverture de la SFA (T. Com. Nanterre 27 février 2013

– RG n°2013 G 00003 ; T. Com. Nanterre 27 mars 2013

– RG n°1013 L 00611).

4.3 Responsabilité d’une banque pour crédit abusif

La Cour de cassation a jugé que pour consentir un cré-

dit, la banque prêteuse doit prendre en considération

la situation de la société emprunteuse mais également

celle des sociétés auxquelles elle est liée. La responsabi-

lité d’une banque qui, lors de l’octroi du crédit, savait

que les deux sociétés, mère et fille, ne pouvaient assu-

mer la charge des emprunts dans des conditions d’ex-

ploitation normales, a ainsi été engagée. Selon la Cour,

la banque a ainsi accordé un crédit ruineux ayant

conduit les deux sociétés à une situation de cessation

des paiements (Cass. Com. 8 janvier 2013 n°11-27.120).

4.4 Capitalisation des intérêts moratoires d’une créance indemnitaire

Les intérêts d’une créance indemnitaire allouée par le

juge pour une période antérieure à sa fixation, qui ont

un caractère moratoire, peuvent être capitalisés dans

les conditions prévues par l’article 1154 du Code civil,

qui est applicable sans distinction à tous les intérêts de

retard. La Cour a considéré que les intérêts afférents à

l’indemnité que les banques avaient été condamnées à

payer, étaient exigibles depuis l’assignation en justice et

que, n’ayant pas été payés depuis lors, ils devaient être

capitalisés tous les ans. (Cass. Com. 22 janvier 2013 n°11-

30.536).

4.5 Les droits de la caution du débiteur en procédure collective

4.5.1 Admission de la créance d’une caution au passif du débiteur principal

La caution poursuivie pour sa quote-part par ses autres

cofidéjusseurs dispose, après paiement de ladite quote-

part, d’un recours personnel contre le débiteur princi-

17

Page 18: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats18

pal. Elle est ainsi recevable à déclarer le montant de la

part qu’elle a réglée au passif de la procédure collective

du débiteur (Cass. Com. 1er octobre 2013 n°12-23.975).

4.5.2 L’élargissement du principe de la décharge de la caution

Le principe de la décharge de la caution avait été admis

sur le fondement de la perte du bénéfice de subroga-

tion des droits, hypothèques et privilèges du créancier.

Il ne valait donc que pour la caution d’un créancier

privilégié à la procédure collective (Cass. Com. 12 juillet

2007 n°09-71.113).

Aux termes d’un arrêt de principe du 19 février 2013,

la Cour de cassation a affirmé que le critère de la

nature de la créance était inopérant pour que la caution

soit déchargée de ses engagements, lorsque la créance

principale qu’elle garantit n’a pas été déclarée à la

procédure collective et dès lors que cette absence de

déclaration de créance lui a fait perdre un avantage

effectif, à savoir le droit d’être admise dans les réparti-

tions et dividendes de la procédure collective (Cass.

Com. 19 février 2013 n°11-28.423).

4.5.3 Le sens et la portée de la mention manuscrite

La 1ère chambre civile de la Cour de cassation, dans un

arrêt en date du 10 avril 2013 (n°12-18544), a cassé

l’arrêt d’appel qui avait invalidé un engagement de cau-

tion au motif que les mentions manuscrites écrites par

la caution sur le contrat de garantie ne reprenaient pas

exactement les mentions prescrites par les articles L.

341-2 et L. 341-3 du code de la consommation. En l’es-

pèce, la caution avait ajouté trois mots à la mention de

l’article L. 341-2 du code de la consommation : au lieu

d’écrire « en me portant caution… », elle avait écrit «

en me portant caution personnelle et solidaire… » et

remplacé plus loin le mot « prêteur » par celui de «

banque ». Dans la mention de l’article L. 341-63 du

même code, le mot « créancier » avait été remplacé par

celui de « banque ». Ces modifications, bien qu’infimes

en apparence, devaient selon la Cour d’appel entraîner

ex lege la nullité de l’engagement.

Cependant, la Cour de cassation a considéré qu’une

modification mineure de la mention écrite par la caution,

par rapport au modèle légal, n’affectait pas la validité du

cautionnement si cette modification ne portait atteinte

ni au sens, ni à la portée des mentions manuscrites

prescrites par la loi. Cette décision conforte une juris-

prudence en cours de formation visant à réduire les

occasions de chicanes et à limiter autant que faire se

peut les causes d’annulation du cautionnement fondées

sur des motifs de pure forme.

4.6 Précisions en matière de gage de stock

4.6.1 Gage de stock : l’établissement de crédit n’a pas le choix

Le créancier qui réunit des conditions pour se faire

consentir le gage spécial sur stock prévu à l’article L

527-3 du Code de commerce, ne peut choisir d’utiliser

le gage du droit commun, dont les conditions sont

fixées aux articles 2333 et suivants du Code civil.

L’option entre un gage spécial et un gage général est

ainsi prohibée. Le principe posé par la Cour de cassation

est donc que le droit commun du gage de stock ne

trouve application qu’à défaut de règlementation spéciale

(Cass. Com. 19 février 2013 n°11-21.763).

4.6.2 Gage de stock de véhicules et droit de rétention

Le droit de rétention du prêteur sur les documents ad-

ministratifs permettant l’immatriculation des véhicules

ne s’étend pas aux véhicules eux-mêmes et ne confère

ainsi pas au prêteur le droit de se faire attribuer le produit

de la vente des véhicules par le liquidateur. Il est égale-

ment requis que le gage ait été publié au registre spécial

pour être opposable, ce qui n’était pas le cas en espèce.

La Cour admet implicitement l’efficacité du gage s’il

avait fait au moins l’objet d’une publication au registre

spécial (Cass. Com. 23 avril 2013 n°12-13.690).

4.7 L’épilogue de l’affaire Cœur défense : vade mecum du plan de sauvegarde

Après plus de quatre années de procédure, la Cour

d’appel de Versailles a, le 28 février 2013, rendu deux

arrêts qui constituent l’épilogue de l’affaire Cœur défense.

L’un se prononce sur la cession Dailly et l’autre précise

les modalités de conception du plan de sauvegarde ar-

rêté par le tribunal de commerce après consultation des

créanciers :

– la Cour a confirmé le jugement du tribunal de com-

merce du 19 octobre 2009, selon lequel les garanties

que constituaient les créances de loyers, dans le

cadre de la cession Dailly, étaient pleinement vala-

bles et opposables à la procédure de sauvegarde de

Hold et de sa société-mère Dame Luxembourg ;

Page 19: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

– la Cour a reconnu la recevabilité de l’intervention

volontaire du fonds commun de titrisation à l’en-

contre du jugement du tribunal de commerce du 9

septembre 2009 qui avait imposé audit fonds un plan

de sauvegarde. Plusieurs règles légales et impératives

protectrices des droits des créanciers avaient été

violées par le jugement du tribunal. La Cour d’appel

a annulé ce jugement. Elle rappelle que le créancier

qui refuse le plan proposé ne peut rien se voir im-

poser d’autre que des délais uniformes de paiement.

Surtout, elle décide que le minimum de 5 % du passif

admis, qui doit être servi chaque année au-delà de

la deuxième, doit-être calculé par référence, non pas

à la totalité des créances, mais à leur montant, au

fur et à mesure qu’elle deviennent exigibles au cours

de l’exécution du plan. La cour prône ainsi le prin-

cipe que la procédure de sauvegarde doit rester

sans effet sur l’exigibilité des créances et fait ainsi sa

propre interprétation des alinéas 2 et 3 de l’article

L. 626-18 du Code de commerce (CA Versailles,

13è ch. 28 février 2013 n°12/02755).

5 Financement de projet

5.1 Financement participatif

5.1.1 Définition

Le crowdfunding est un nouveau mode de financement

qui permet de récolter, généralement via internet, des

petits montants auprès d’un large public en vue de

financer un projet associatif, créatif ou entrepreneurial.

Le crowdfunding peut revêtir différentes formes telles

que le prêt à titre gratuit ou rémunéré, le don avec ou

sans contrepartie en nature ou en numéraire, ou encore

la souscription de titres de capital ou de titres de créance.

Face au développement du crowdfunding en France et

aux sollicitations des opérateurs, l’ACP et l’AMF ont pu-

blié en mai 2013 deux guides précisant le cadre applicable.

Dans la mesure où le dispositif juridique actuel ne

prend pas en compte les spécificités de ce nouveau

mode de financement, le ministre de l’économie et des

finances a proposé différentes mesures visant à favoriser

le développement du financement participatif dans le

cadre du projet de Loi d’habilitation à prendre par

ordonnances diverses mesures de simplification et de sécu-

risation de la vie des entreprises, présenté le 4 septembre

2013. Le gouvernement souhaite ainsi obtenir l’accord

du parlement pour adopter ces nouvelles mesures par

voie d’ordonnance dans le courant de l’année 2014.

Dans l’attente de l’adoption de ce projet, l’AMF et

l’ACPR ont été chargées par les ministres concernés

de formuler des propositions d’évolution du cadre ju-

ridique (détaillées au point B ci-dessous) – propositions

qui ont fait l’objet d’une consultation publique ouverte

jusqu’au 15 novembre 2013.

Au niveau européen, la Commission a également lancé

le 3 octobre 2013 une consultation publique sur le

sujet, ouverte jusqu’au 31 décembre 2013.

5.1.2 Propositions de modification du dispositif juridique actuel

Les principales dispositions soumises à consultation

visent à :

Pour les dons et les prêts :

– créer un régime prudentiel dérogatoire pour certains

établissements de paiement dès lors que le volume

des paiements ne dépasse pas 3 millions d’euros par

mois. Le capital minimum serait alors d’un montant

qui se situerait autour de 40 000 euros ;

– assouplir le monopole bancaire afin de permettre,

sous conditions de montant, le prêt entre particu-

liers et/ou entreprises.

Pour les souscriptions en titres financiers :

– écarter la qualification de service de placement non

garanti (qui requiert un agrément et un capital ré-

glementaire de 730 000 euros) au profit de celle de

service de conseil en investissement (aux exigences

beaucoup moins fortes), dès lors que le paiement

du service par l’émetteur serait encadré et que les

conditions suivantes, qui visent à protéger les inves-

tisseurs sont remplies :

Þ site internet d’accès restreint pour les investisseurs ;

Þ sélection des clients via la réalisation d’un test

d’adéquation ;

Þ sélection des projets entrepreneuriaux à l’issue

d’une due diligence ;

Þ proposition de plusieurs projets répondant aux

critères d’investissement communs.

– créer le statut de conseiller en investissements

participatifs (CIP), inspiré de celui du conseiller en

investissement financier (CIF). Ce statut offrira un

cadre régulé et adapté et sera encadré par l’AMF. Ce

statut n’aurait pas d’exigence en capital réglemen-

taire ; en revanche, il serait exclusif d’autres activités

19

Page 20: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats20

et les opérations proposées seraient limitées, soit

en montant (300 000 euros) soit en nombre de per-

sonnes sollicitées. La rémunération par l’émetteur

des services qui lui sont fournis resterait possible

mais encadrée ;

– adapter le régime et le périmètre des offres au public

de titres financiers en prévoyant une exemption de

prospectus, pour les offres de titres financiers réa-

lisées via un site internet d’accès restreint et dont

le total calculé sur 12 mois consécutifs ne dépasserait

pas 300 000 euros pour un même émetteur ;

– mettre en place des obligations d’information simples,

claires et équilibrées à destination des investisseurs

sur les spécificités du projet et sur les investissements

tels que la description des risques ou les frais facturés.

5.2 Prêts et produits financiers souscrits par les collectivités publiques

5.2.1 Validité des crédits structurés souscrits par des collectivités publiques, réserve faite de la problématique du TEG sur les télécopies de réservation du taux

A l’occasion de trois jugements remarqués rendus le 8

février 2013 (RG n° 11/03778, 11/03779 et 11/03780), le

Tribunal de grande instance de Nanterre s’est prononcé

sur la validité des emprunts à taux dits « structurés »

souscrits par une collectivité publique.

Le Tribunal a jugé d’une part que ces contrats de prêts

ne constituaient pas des opérations spéculatives et, d’autre

part, que la collectivité publique concernée (Conseil

général de Seine-Saint-Denis) devait être considérée

comme un emprunteur averti insusceptible de bénéficier

du devoir de mise en garde du banquier.

Le Tribunal a néanmoins annulé les stipulations d’intérêts

afférentes aux prêts litigieux et y a substitué l’intérêt

au taux légal, après avoir constaté que le TEG n’étaitpas

mentionné dans les télécopies de réservation du taux

d’intérêt échangées entre les parties avant la régulari-

sation des contrats de prêt en eux-mêmes. Le Tribunal

a considéré que ces télécopies, qui comportaient les

éléments essentiels des contrats de prêt, constituaient

des écrits constatant des contrats de prêt au sens de

l’article L. 313-2 du Code de la consommation et qu’elles

auraient donc dû mentionner le TEG, à peine de

nullité de la stipulation d’intérêts et de substitution du

taux légal.

5.2.2 Inopposabilité au PSI des circulaires administratives interdisant aux collectivités de conclure des contrats financiers spéculatifs

Une collectivité publique avait conclu avec une banque

un produit financier à terme (contrat de swap), dont

elle sollicitait la nullité au motif que les circulaires

administratives des 15 septembre 1992 (NOR/INT/B/

92/00260/C) et 25 juin 2010 (NOR/IOC/B/10/15077/C)

lui feraient interdiction de souscrire des produits finan-

ciers spéculatifs.

Le Tribunal de grande instance de Paris (25 juin 2013,

RG n° 11/04700) a rejeté cette demande en jugeant

que ces circulaires administratives ne pouvaient pas

conduire à annuler le contrat conclu entre la personne

publique et la banque, sauf à violer le principe de liberté

contractuelle des collectivités territoriales, lui-même

fondé sur le principe de leur libre administration (art.

72 al. 2 de la Constitution et art. L. 1111-1 du Code

général des collectivités territoriales).

5.3 Les enjeux de la décision de la CJUE relative aux tarifs éoliens

L’Association Vent de Colère a soumis au contrôle de

légalité du Conseil d’Etat deux arrêtés des 17 novembre

et 23 décembre 2008 fixant les conditions d’achat de

l’électricité éolienne. Le Conseil d’Etat a décidé de

surseoir à statuer afin de saisir la CJUE d’une question

préjudicielle: le mécanisme d’obligation d’achat d’élec-

tricité en contrepartie d’une contribution obligatoire

dont la charge finale repose sur le consommateur

d’électricité constitue-t-il ou non « une intervention de

l’Etat ou au moyen de ressources d’Etat » au sens de

107 paragraphe 1 du Traité de Fonctionnement de

l’Union Européenne ?

Dans ses conclusions en date du 11 juillet 2013, l’avocat

général de la CJUE répondait par l’affirmative à cette

question. L’arrêt du 19 décembre 2013 rendu par la

CJUE confirme cette position. La Cour considère ainsi

que le mécanisme de compensation intégrale des sur-

coûts constitue une intervention au moyen des res-

sources d’Etat. Le Conseil d’état peut dans ce cas

qualifier le mécanisme contesté d’aide d’état. L’aide

d’état sera déclarée illégale dans la mesure où elle n’au-

rait pas été notifiée préalablement à la Commission.

Cette décision peut conduire le Conseil d’Etat à pro-

noncer l’annulation des arrêtés de 2008 fixant les

conditions tarifaires de l’énergie éolienne.

Page 21: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

6 Actualités Maroc, Algérie, Tunisie

6.1 Actualités Maroc

6.1.1 D’un centre financier offshore à une

place financière régionale intégrée

La décision a été prise d’ériger le Royaume du Maroc

en place financière régionale “qui servira en priorité le

Maghreb et l’Afrique de l’Ouest” et qui permettra “d’ac-

croître les perspectives [du] développement et de [la]mo-

dernisation [du Maroc]”, fonctionnant selon les meilleurs

standards internationaux.

Ce projet s’est d’abord concrétisé par l’adoption de la

la Loi No. 44-10 du 13 décembre 2010 (Loi CFC) et

son Décret d’application No. 2-11-323 du 6 septembre

2011 (Décret CFC).

De ces deux textes, il convient de retenir ce qui suit :

(i) Il est créé une “place financière à Casablanca” ouverte

aux entreprises, financières ou non, “exerçant des activités

sur le plan régional ou international” ;

Les entreprises visées sont de trois types :

– les entreprises financières : établissements de crédit,

compagnies d’assurances, sociétés fournissant des

services de sociétés de bourse et de gestion pour

compte de tiers (individuelle ou collective) ;

– les entreprises fournissant des services de conseil

et d’audit : juridique, fiscal, comptable, notation, re-

cherche et information financières ; et

– les “sièges régionaux et internationaux” ayant pour

mission de superviser, coordonner ou fournir des

services aux autres entités du groupes présentes.

(ii) Il est créé un statut "CFC" afin d’assurer à la place

financière "l’attractivité et la compétitivité sur les plans

régional et international".

Ce projet de statut CFC a le mérite d’entraîner une

vague de profondes réformes, actuellement en cours

d’élaboration, ayant pour objet de doter le Maroc d’une

législation, notamment financière, répondant aux meil-

leurs standards des places financières développées. La Loi

CFC sera prochainement amendée pour accroître l’attrac-

tivité du statut CFC qui, aujourd’hui, n’apparaît pas comme

un statut clair aux yeux des opérateurs étrangers.

A ce jour, les opérateurs relevant du statut CFC béné-

ficient d’un régime fiscal de faveur (par exemple,

exonération d’IS pendant 5 ans, puis IS au taux réduit

de 8,75%) et d’un régime dérogatoire à la réglementation

des changes de droit commun : les entreprises CFC dis-

posent de “l’entière liberté de gérer les fonds en devises”

tirés de leurs opérations conclus hors le Maroc.

6.1.2 Consécration légale des prêts de titres

La Loi du 28 décembre 2012 consacre la pratique des

prêts de titres et leur applique un régime juridique qui

devrait prochainement être amendé. Seules les per-

sonnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, les

organismes de placement collectif en valeurs mobilières

et les organismes de placement en capital risque peuvent

recourir à l’emprunt de titres et l’opération doit se faire

par l’intermédiaire d’une banque ou d’un organisme

habilité, après avis du Conseil Déontologique des

Valeurs Mobilières (CDVM). Les titres concernés sont

les valeurs mobilières inscrites à la cote de la Bourse

des valeurs, les titres de créances négociables et les

valeurs émises par le Trésor. La loi précise que la durée

du contrat ne peut dépasser un an et que les titres em-

pruntés ne peuvent faire l’objet d’un nouveau prêt.

Les amendements qui devraient être prochainement

apportés à cette Loi devraient lever un certain nombre

d’incertitudes quant à la validité du close out-netting

en cas de faillite, la validité des opérations de pensions

transfrontalières ; devrait également être corrigée une

troublante incohérence que la Loi du 28 décembre

2012 recèle : alors que cette Loi interdit les prêts en

cascade, elle autorise les autres “transferts et cessions”

des titres empruntés.

Le Décret du 24 juillet 2013 précise que les organismes

d’intermédiation en matière d’opérations de prêt de ti-

tres sont habilités par arrêté du ministre des finances.

Ce dernier approuve également, par arrêté, le modèle

type de la Convention-cadre élaboré par l’AMMC

(ancien CDVM) et le modèle de notification des

opérations de prêt de titres établi par l’AMMC.

6.1.3 Promotion du microcrédit

La Loi 18-97 du 28 décembre 2012 prévoit de nouvelles

stipulations destinées à promouvoir le microcrédit.

Ainsi, étend-elle la définition de l’association de micro-

crédit : est désormais considérée comme une associa-

tion de microcrédit, celle qui a pour objet de distribuer

des microcrédits “directement ou indirectement”. Cette

distribution peut se faire à travers une autre association

de microcrédit ou un établissement de crédit agréé.

Par ailleurs, l’article 8 de la loi du 28 décembre 2012

dispose que la rémunération maximale applicable aux

21

Page 22: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats22

opérations de microcrédit est fixée par arrêté du mi-

nistre des finances, après avis du conseil consultatif du

microcrédit, en tenant compte des éléments suivants :

le coût des ressources financières, les frais de fonction-

nement, le coût du risque et la marge d’intermédiation.

6.1.4 Autonomisation de l’autorité de marché

La Loi du 13 mars 2013 relative à l’Autorité marocaine

du marché des capitaux emporte transformation du

CDVM (Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières)

en une personne morale publique indépendante dotée

de l’autonomie financière et dénommée Autorité

Marocaine du Marché des Capitaux (AMMC).

Le conseil d’administration de l’AMMC ne sera plus

présidé par le ministre des finances mais par le prési-

dent de l’AMMC, nommé pour un mandat de quatre

années, renouvelable une fois. Outre le président, le

conseil d’administration est composé de deux repré-

sentants compétents de l’administration, un représentant

de Bank Al-Maghrib et trois personnalités désignées

intuitu personae par l’administration pour leur compé-

tence dans les domaines financier et juridique.

Par ailleurs, la loi vise à élargir les missions de l’AMMC,

qui est chargée de superviser l’ensemble des marchés

de capitaux. En effet, la nouvelle institution est dotée

d’une mission de protection de l’épargne investie sous

forme d’instruments financiers, veille à l’égalité de

traitement des épargnants, à la transparence et à l’inté-

grité du marché des capitaux et à l’information des

investisseurs. L’AMMC assure également le respect de

la législation et de la réglementation relative à la lutte

contre le blanchiment de capitaux par les personnes et

les organismes placés sous son contrôle. Un collège des

sanctions, structure indépendante au sein de l’AMM, est

institué afin d’instruire tous les dossiers pouvant faire

l’objet d’une sanction par l’AMMC ou donner lieu à la

saisine des autorités judiciaires compétentes.

6.1.5 Optimisation du cadre juridique applicable à la titrisation

La Loi du 13 mars 2013, qui modifie notamment la Loi

No. 33-06 relative à la titrisation de créances, permet

aux organismes de titrisation de prendre la forme de

fonds de placements collectifs en titrisation et de revê-

tir la personnalité morale pour devenir “sociétés de titri-

sation”. Ainsi, le FPCT, copropriété qui a pour objet de

procéder à des opérations de titrisation, peut-il obtenir

la personnalité morale sur décision de l’établissement

gestionnaire et sous réserve d’une immatriculation au

registre du commerce.

Désormais, toute personne ou tout organisme doté ou

non de la personnalité juridique peut transférer à un

organisme de titrisation la propriété d’un actif éligible,

en tout ou en partie, dans le cadre d’une opération de

titrisation. Les actifs pouvant être ainsi acquis sont (i)

tous types de créances d’un ou plusieurs établissements

initiateurs contre des personnes physiques, des per-

sonnes morales de droit privé et des organismes pu-

blics, (ii) des titres de créances à l’exception des titres

donnant accès directement ou indirectement au capital

d’une société, (iii) tout bien corporel ou incorporel, (iiii)

toute matière première et (iiiii) tout actif qui sera défini

par voie réglementaire. Les actifs peuvent être situés

dans un pays étranger, libellés en devises étrangères ou

régis par une législation étrangère. L’acquisition de tels

actifs peut se faire par tout moyen juridique approprié

au droit marocain ou étranger. Par ailleurs, le texte

ouvre la possibilité pour les organismes de titrisation

d’émettre des certificats de sukuk.

6.1.6 De nouveaux concepts en matière financière : instrument financier, démarchage et publicité

La Loi du 28 décembre 2013 définit les nouvelles no-

tions de publicité, de démarchage financier, d’instru-

ments financiers et d’intermédiaires financiers. Seuls les

intermédiaires financiers sont habilités à exercer le dé-

marchage financier, sous réserve de leur enregistrement

auprès du CDVM, préalablement à l’exercice de l’acti-

vité de démarchage.

La Loi renforce les obligations d’informations auxquelles

sont soumises les personnes morales et les organismes

faisant appel public à l’épargne. En effet, ces derniers

doivent publier des rapports financiers annuels et

semestriels plus complets, dont le contenu, les délais,

les modalités et les formes de publication seront fixés

par l’AMMC. Les personnes morales ou organismes fai-

sant appel public à l’épargne doivent également publier

trimestriellement des indicateurs d’activité et financiers.

L’AMMC pourra désormais, à tout moment d’un appel

public à l’épargne, mais avant le dénouement de celui-

ci, retirer le visa au document d’information si celui-ci

comprend des informations fausses ou trompeuses

susceptibles d’induire le public en erreur. Le retrait du

visa entraînera d’office l’annulation de l’opération. La

nouvelle loi introduit des nouveautés en matière de

sanctions en cas de non respect des règles relatives à

Page 23: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

l’appel public à l’épargne, des sanctions pécuniaires pou-

vant être prononcées à l’encontre de tout intermédiaire

financier participant au démarchage ou au placement

d’instruments financiers dans le cadre d’un appel public

à l’épargne lorsque l’accord préalable de l’administration

n’a pas été obtenu ou que le document d’information

n’a pas été visé.

6.1.7 Criminalisation accrue du droit financier

La Loi du 2 mai 2013 reformule l’article 218-4 du Code

pénal. Dorénavant, le financement du terrorisme est

considéré comme un crime et constitue un acte de

terrorisme, même si l’acte a été commis en dehors du

territoire marocain et que les fonds en cause n’ont pas

été utilisés.

Le texte définit le financement du terrorisme comme

le fait pour toute personne de “fournir, de procurer, de

réunir ou de gérer délibérément, par quelque moyen que ce

soit, directement ou indirectement, des fonds ou des biens,

même licites, dans l'intention de les voir utilisés ou en sa-

chant qu'ils seront utilisés, en tout ou en partie” soit pour

commettre un acte terroriste soit par une personne

terroriste ou une organisation terroriste ou le fait “d’ap-

porter un concours ou de donner des conseils à cette fin”

ou encore le fait de “tenter de commettre” l’un de ces

actes. Par ailleurs, le nouvel article 218-4-2 du Code

Pénal donne une définition élargie de la notion de

“biens”. En effet, on entend par ce terme, “tous types de

fonds ou d’avoirs corporels ou incorporels, meubles ou im-

meubles, divis ou indivis, ainsi que les actes ou documents

juridiques, quel que soit leur support”.

Par ailleurs, la Circulaire de Bank Al Maghrib du 18 avril

2012, homologuée le 1er juillet 2013, abroge la circulaire

du 2 août 2007 qui définissait notamment l’obligation

de vigilance incombant aux établissements de crédit.

Ces derniers sont tenus de mettre en place des procé-

dures et des dispositifs internes permettant de déter-

miner et de vérifier l’identité de leur clientèle, d’assurer

le suivi des opérations de celle-ci, de conserver la

documentation sur la clientèle et les opérations qu’elle

effectue.

6.1.8 Application du régime protecteur des consommateurs aux relations avec les banques

Afin de garantir la protection du consommateur, le Titre

IV du Décret du 11 septembre 2013 édicte des dispo-

sitions relatives à l’endettement. Il est prévu que soient

fixés par arrêtés conjoints de l'autorité gouvernemen-

tale chargée du commerce et de l'autorité gouverne-

mentale chargée des finances après avis de Bank

Al-Maghrib, notamment :

– les modèles type selon lesquels l'offre préalable

nécessaire pour les opérations de crédit est établie ;

– le taux maximum des intérêts de retard des sommes

restant dues en cas de défaillance de l'emprunteur ;

– le montant de la valeur des frais d'étude du dossier

que le prêteur peut retenir ou demander à l'em-

prunteur dans le cas où le contrat n'est pas conclu ;

– le montant de l'indemnité exigé au titre des intérêts

par le prêteur en cas de remboursement par antici-

pation.

6.2 Actualités Algérie

6.2.1 Optimisation des instruments de lutte contre la fraude, les infractions financières, le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme

a. Lutte contre les fraudeurs et auteurs d’infractions

financières

Le décret du 6 février 2013 fixe les modalités d’organi-

sation et de gestion du fichier national des fraudeurs,

base de données centralisée des informations relatives

aux auteurs d’infractions graves aux législations fiscales,

commerciales, douanières, bancaires et financières, ainsi

qu’au défaut de dépôt légal des comptes sociaux. Ce

fichier est alimenté par les services habilités du Minis-

tère des Finances, du Ministère du Commerce et de la

Banque d’Algérie. Toute personne physique ou morale,

auteur des infractions en cause, est inscrite au fichier

et informée de cette inscription dans un délai de quinze

jours. Lorsque l’auteur de l’infraction est une personne

morale, l’inscription s’étend à ses représentants légaux.

Les infractions graves entrainant l’inscription de leurs

auteurs au fichier national des fraudeurs sont notam-

ment les infractions liées aux opérations bancaires et

financières. La liste complète des infractions sera pré-

cisée par arrêté conjoint du ministre des finances, du

ministre du commerce et du ministre de la justice. Le

décret précise également que l’inscription au fichier

n’est pas définitive. En effet, le retrait immédiat peut

être obtenu par la personne qui a régularisé la situation

qui avait justifié son inscription à ce fichier.

23

Page 24: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats24

b. Lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du

terrorisme

Le Règlement de la Banque d’Algérie du 28 novembre

2012, publié au Journal officiel du 27 février 2013, invite

les banques, les établissements financiers et les services

financiers d’Algérie-Poste à faire preuve de vigilance

dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent

et le financement du terrorisme. Les entités doivent

disposer d’un programme écrit de prévention, de

détection et de lutte contre le blanchiment de capitaux

et le financement du terrorisme. Le programme doit

comprendre des procédures, des contrôles et une

méthodologie de diligences en ce qui concerne la

connaissance des clients.

Le Règlement désigne comme client toute personne ou

entité titulaire d’un compte bancaire ou postal, les

clients occasionnels, les mandataires et les agents agis-

sant pour le compte d’autrui ainsi que toute personne

associée à une transaction financière effectuée par

l’intermédiaire d’une banque ou d’autre établissement

financier. Les établissements bancaires et financiers

doivent connaitre l’identité et l’adresse des clients, ce

qui exclut la possibilité d’ouvrir des comptes anonymes

ou numérotés, ainsi que l’objet et la nature de leur ac-

tivité. Les établissements sont soumis à un « devoir de

diligence rigoureux » à l’égard des comptes et opérations

pouvant être à risques. Un système de surveillance des

transactions doit permettre de déceler les activités et

opérations suspectes, notamment celles qui présentent

des mouvements de capitaux démesurés par rapport

au solde du compte, qui sont d’une complexité inhabi-

tuelle ou injustifiée ou qui portent sur des montants

sans relation avec les transactions habituelles ou conce-

vables du client.

Pour ces opérations suspectes, les établissements

doivent se renseigner sur l’origine et la destination des

capitaux ainsi que l’objet de l’opération et l’identité des

intervenants. Enfin, les banques, les établissements

financiers et les services financiers d’Algérie-poste sont

soumis à une obligation de déclaration de soupçon

auprès de la Cellule duTraitement du Renseignement

Financier (CTRF). Cette déclaration et les suites qui lui

sont réservées entrent dans le cadre du secret profes-

sionnel et ne peuvent être portées à la connaissance

du client ou du bénéficiaire des opérations. Le règle-

ment précise qu’en cas de défaillance aux prescriptions

qu’il édicte, une procédure disciplinaire peut être

engagée par la commission bancaire à l’encontre des

banques et établissements financiers et par l’autorité

compétente en ce qui concerne les bureaux de change

et Algérie Poste.

6.2.2 Renforcement de la solidité financière

des sociétés d’assurances et de

réassurances

Le Décret du 28 mars 2013 a pour objet de définir les

conditions et modalités de constitution et de détermi-

nation des engagements réglementés des sociétés

d’assurance, de réassurance et des succursales des

sociétés d’assurance étrangères agréées. Ces sociétés

doivent inscrire au passif de leur bilan les engagements

réglementés constitués des provisions réglementées et

des provisions techniques. Les provisions réglementées,

qui ont pour objet de renforcer la solvabilité de la

société d’assurance, sont pour partie déductibles et

pour partie non déductibles, conformément aux articles

5 à 8 du décret.

Le Décret du 28 mars 2013 relatif à la solvabilité des

sociétés d’assurance précise que cette solvabilité est

matérialisée par l’existence d’un supplément aux

provisions techniques, appelé “marge de solvabilité”.

Cette marge de solvabilité est constituée par : le capital

social ou le fonds d’établissement libéré ; les réserves,

réglementées ou non réglementées ; les provisions ré-

glementées ; le report à nouveau, créditeur ou débiteur.

L’article 4 du décret prévoit que, lorsque la marge de

solvabilité est inférieure au minimum requis, la société

d’assurance est tenue, au plus tard, dans un délai de six

mois, de rétablir sa situation soit par une augmentation

de son capital social ou de son fonds d’établissement,

soit par le dépôt d’une caution au Trésor public.

6.2.3 L’Algérie accroît l’attractivité du

microcrédit

Le Décret du 25 avril 2013 complète le décret du 22

mars 2011 en ajoutant deux alinéas à l’article 7. Aux

termes de ces nouvelles dispositions, les bénéficiaires

du microcrédit bénéficient également “d’un prêt non

rémunéré au titre de l’achat de matières premières dont le

coût ne saurait dépasser cent mille dinars. Ce coût peut

atteindre deux cent cinquante mille dinars [s’agissant] des

wilayas d’Adrar, Béchar, Tindouf, Biskra, El Oued, Ouargla,

Ghardaia, Laghouat, Illizi et Tamenghasset”. Le financement

des projets d’achat de matières premières, dans les wi-

layas du Sud, se fait conformément aux dispositions de

la loi portant loi de finances complémentaire pour 2005.

Page 25: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

6.2.4 Rééquilibrage des relations entre la banque et son client, en faveur de ce dernier

Le Règlement No. 13-01 du 8 avril 2013 définit les règles

générales en matière de conditions de banque applica-

bles aux opérations des banques et établissements fi-

nanciers. Aux termes de ce texte, les opérations de

banque sont l’ensemble des actions effectuées par les

banques et établissements financiers dans leurs rela-

tions avec la clientèle. Les conditions de banque recou-

vrent la rémunération, les tarifs et les commissions

appliquées lors de ces opérations. Les établissements

bancaires et financiers doivent porter à la connaissance

de leur clientèle et du public, par tous les moyens, les

conditions de banque qu’ils pratiquent sur les opérations

qu’ils effectuent. Ces conditions doivent être précisées

dans la convention d’ouverture de compte ou sur des

documents transmis à cet effet.

Les taux d’intérêt créditeurs et débiteurs sont librement

fixés par les banques et les établissements financiers

alors que les taux d’intérêt effectifs globaux sur les crédits

qu’ils distribuent ne peuvent dépasser le taux d’intérêt

excessif fixé par la Banque d’Algérie. Dorénavant, les

établissements bancaires et financiers sont tenus de

délivrer gratuitement les services bancaires relatifs à

l’ouverture et la clôture de compte en dinars, la déli-

vrance de chéquier, de livret d’épargne, les versements

et retraits d’espèces auprès de l’agence domiciliaire,

l’établissement et l’envoi d’un relevé de compte trimestriel

au client, l’émission de virement de compte à compte

entre particuliers, au sein de la même banque.

6.3 Actualités Tunisie

6.3.1 Innovation financière

a. Consécration de la pension livrée

La Loi du 24 décembre 2012, qui consacre et encadre

la pension livrée, précise que les valeurs mobilières et

les effets de commerce susceptibles de faire l’objet

d’une mise en pension, sont listés dans un accord cadre

type publié par la Banque Centrale de Tunisie (BCT).Les pensions livrées ne peuvent être conclues que par

l’intermédiaire des banques ou des organismes finan-

ciers habilités à cet effet par le Ministre des Finances,

après avis de la BCT ou du Conseil du Marché Financier

(CMF). Les organismes habilités sont chargés de s’as-surer de la conformité des conventions de pension livrée

conclues par leur intermédiaire aux dispositions de la

loi et de l’accord cadre-type publié par la BCT.

Le Décret du 31 décembre 2012, publié au Journal

Officiel de la République Tunisienne du 1er janvier 2013,

détermine les conditions et les modalités de livraison

des valeurs mobilières et des effets de commerce dans

le cadre des opérations de pension livrée. Il est ainsi

précisé que les valeurs mobilières sont livrées à la date

de leur inscription au compte de l’acheteur auprès de

la personne morale émettrice ou d’un intermédiaire

agréé. Quant aux effets de commerce, ils sont considérés

livrés à la date de leur endossement. La détermination

de la date de livraison est importante car la convention

de pension livrée n’est opposable aux tiers qu’à partir

de cette date.

Quant au Décret du 31 décembre 2012, il précise que

les OPCVM ne peuvent conclure des conventions de

pension livrée de titres d’emprunt de l’Etat que dans la

limite de 10 % de leur actif et interdit la conclusion de

pensions livrées entre un OPCVM et son dépositaire.

La Circulaire 2013-05 du 30 avril 2013 a pour objet

l’adoption de l’accord cadre-type relatif aux pensions

livrées. L’article 2 de la circulaire précise que les

banques et les organismes financiers habilités par le

Ministre des Finances, pour être intermédiaire en ma-

tière de pensions livrées, doivent notifier à la BCT leur

adhésion à l’accord cadre-type annexé à la circulaire.

b. Introduction des sukuks

La Loi du 30 juillet 2013 introduit la possibilité d’émet-

tre des sukuks. Ces instruments sont, aux termes de

l’article premier, “des titres négociables qui représentent

des parts communes à valeur égale dans la propriété de

biens, d’usufruit, de services, de droits, existants ou qui seront

créés ou un mélange de biens, d’usufruit, de services, de

monnaies et créances du produit de la souscription”. L’Etat,

les établissements et entreprises publics, les collectivités

locales et des entreprises du secteur privé peuvent

émettre des sukuks.

L’émetteur des sukuks doit préalablement établir un

“document d’émission de sukuks” contenant les éléments

listés à l’article 8 de la Loi, sous peine de nullité du

document. En principe, l’opération d’émission est

réalisée au moyen d’un fonds commun de sukuks, dont

le règlement intérieur doit mentionner l’objet, les

attributions et le mécanisme de sa liquidation. Ce fonds

est constitué à l’initiative du gestionnaire, chargé de la

conservation des parts du fonds, et d’une société de

gestion, société indépendante dont les fonctions sont

déterminées par la loi.

Enfin, l’émetteur doit nommer un comité de contrôle

25

Page 26: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats26

charaïque, qui a principalement pour mission de statuer

sur les questions charaïques relatives à l’opération

d’émission des sukuk, de la fatwa et de l’audit charaïque.

Il convient de noter que les décisions de ce comité ont

un effet obligatoire.

6.3.2 Orientation de l’épargne collective

vers la PME tunisienne

L’Arrêté du Ministre des Finances du 15 février 2013

approuve la modification du règlement du CMF relatif

aux organismes de placement collectif en valeurs

mobilières et à la gestion de portefeuilles de valeurs

mobilières pour le compte de tiers.

Le nouveau règlement fait obligation aux fonds com-

muns de placements à risque (FCPR) d’employer 80 %

au moins de leurs actifs dans des sociétés établies en

Tunisie et non cotées à la bourse des valeurs mobilières

de Tunis.

Il est précisé que les fonds interviennent au moyen de

la souscription ou de l’acquisition d’actions ordinaires

ou à dividende prioritaire sans droit de vote, de certi-

ficats d’investissement ou au moyen de l’acquisition de

parts sociales. Ils peuvent également intervenir au moyen

de la souscription ou de l’acquisition de titres partici-

patifs ou encore d’obligations convertibles en actions.

Les dispositions nouvelles sont applicables aux fonds

bénéficiant d’une procédure allégée.

6.3.3 Optimisation des transactions interbancaires

La Circulaire BCT No. 2013-14 du 24 juin 2013 a pour

objet la mise en place d’une plateforme permettant à

la BCT de collecter en temps réel toutes les transactions

effectuées sur le marché des changes interbancaire via

Reuters Dealing et/ou le système Bloomberg. Les

intermédiaires agréés utilisant le système Reuters Dealing

sont tenus d’installer la solution “Trade reporting” fournie

par l’Agence Thomas Reuters. Quant aux intermédiaires

utilisant l’agence Bloomberg, ils sont tenus d’autoriser

l’agence Bloomberg à permettre à la BCT de consulter

les transactions réalisées sur cette plateforme.

Ont participé à la rédaction de cette brochure « Actualité bancaire et financière 2013 » : Nicolas Aynès, EvelyneBagdassarian, Stéphanie Baudry-Desombre, Polina Bogoyavlenskaya, Manon Carissimo, Xavier Clédat, AïssatouDem, Hubert Dugueyt, Alain Gauvin, Christophe Jacomin, Benoit Louis, Nicolas Mordaunt-Crook, Olivier Ortega,Antoine Pampouille, Kawtar Raji, Alexandre Silva, Charlotte Spielrein-Mauduit.

Page 27: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats 27

Contacts

Alain GauvinAvocat associéFinancement, réglementation et gestion d’actifsTél. (France) : +33 (0)1 53 93 39 68Tél. (Maroc) : +212 (0)522 97 96 [email protected]

Christophe JacominAvocat associé

Financement, gestion d’actifs et réglementation

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 [email protected]

Xavier ClédatAvocat associé

Contentieux bancaire et financier

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 [email protected]

Olivier OrtegaAvocat associé

Droit public des affaires

Tél. : +33 (0)1 53 93 39 [email protected]

Nicolas Mordaunt-CrookAvocat associéGestion d’actifs, réglementation et financement

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 [email protected]

Hubert DugueytAvocat associéContentieux bancaire et voies d’exécution

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 [email protected]

Evelyne BagdassarianAvocat associéFiscalité bancaire et financière

Tél. : +33 (0)1 53 93 33 [email protected]

Page 28: ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2013 - … · comme au contentieux. ACTUALITE BANCAIRE ET ... 1.5.2 La lutte contre le blanchiment et les paradis fiscaux ... 6 Actualités Maroc,

Lefèvre Pelletier&associés Avocats

PARIS, France136, avenue des Champs Elysées 75008 Paris – France

Tél. : +33 (0)1 53 93 30 00 - Fax : +33 (0)1 53 93 30 30 I Email : [email protected]

ALGER, AlgérieLotissement Bensmaia – Villa 16B – Parc Poirson – El Biar – Alger – Algérie

Tél. : +212 (0)6 64 06 30 10 I Email : [email protected]

CASABLANCA, Maroc 269 Boulevard Zerktouni – 2e étage, N°3 – 20 050 Casablanca – Maroc

Tél. : +212 (0)522 97 96 60 – Fax : +212 (0)522 94 19 18 I Email : [email protected]

FRANCFORT, AllemagneSavignystr. 18, D-60325 Frankfurt am Main – Allemagne

Tél. : +49 (69) 87 00 00 4 - 40 – Fax : +49 (69) 87 00 00 4 - 89 I Email : [email protected]

GUANGZHOU, ChineSuite 1610, Guangdong International Hotel Main Tower 339 Huanshi Dong Lu – 510098 Guangzhou – Chine

Tél. : +86 20 2237 8609 – Fax : +86 20 2237 8619 I Email : [email protected]

HONG KONG, Chine44/F, Cosco Tower, Unit 4405 – 183 Queen's Road Central – Hong Kong

Tél. : +852 2907 7882 – Fax : +852 2907 6682 I Email : [email protected]

MUNICH, AllemagneWeißenburger Straße 10, D-81667 München – Allemagne

Tél. : +49 89 242 072 555 – Fax : +49 89 242 072 556 I Email : [email protected]

SHANGHAI, Chine41/F, Hong Kong New World Tower, Unit 4102, 300 Middle Huai Hai Road – Lu Wan District -Shanghai 200021 – Chine

Tél. : +86 21 6135 9966 – Fax : +86 21 6135 9955 I Email : [email protected]

www.lpalaw.com

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France.Le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s’appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes

en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme au contentieux.