ACTUALITÉ BANCAIRE

ET FINANCIÈRE 2010

Avril 2011

ACTUALITÉ BANCAIRE ET FINANCIÈRE 2010

Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France. Il accompagneses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux.

Le département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associés est heureux de vous présenter, pour la sixième année consécutive, cette synthèse de l’activité juridique et judiciaire de 2010 en matière bancaireet financière.

Cette plaquette, qui ne prétend pas être exhaustive, tente de donner un aperçu des nouveautés législatives ou réglementaires ainsi que desdécisions de jurisprudence qui nous ont paru significatives.

L’ensemble du département Banque Finance de Lefèvre Pelletier & associésreste à la disposition des lecteurs de cette plaquette pour toute précisionou information complémentaire.

Nous espérons que ce document vous sera utile et nous vous souhaitonsune bonne lecture.

Le Département Banque Finance

Avril 2011

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SOMMAIRE

I La relation clients p.05

1 Le financement p.05

1.1 Taux effectif global p.06

1.2 La preuve du prêt p.07

1.3 Point de départ du délai biennal de forclusion et réaménagement du prêt p.07

2 Le cautionnement p.08

2.1 Cautionnement et formalisme p.08

2.2 Le cautionnement disproportionné p.09

2.3 Annulation du cautionnement p.10

2.4 La décharge de la caution p.10

3 La responsabilité du banquier p.11

3.1 Responsabilité du banquier et devoir de mise en garde p.11

3.2 Responsabilité du banquier et moyen de paiement p.13

3.3 Responsabilité du banquier et compte de dépôt p.14

3.4 Responsabilité du banquier et devoir d’information et de conseil p.15

3.5 Responsabilité du banquier et soutien abusif p.16

4 Financement et garanties p.17

4.1 La cession Dailly p.17

4.2 La cession de créance à titre de garantie p.17

4.3 Le gage : validité des clauses de substitution de gage p.17

4.4 Garantie autonome et lettre d’intention p.18

4.5 Les hypothèques p.18

5 Réforme du crédit à la consommation p.19

6 Actualité du droit des procédures collectives p.20

6.1 Les innovations et aménagements issus de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 p.20

6.2 L’Eirl et son adaptation au droit des procédures collectives p.22

6.3 Affaire Cœur Défense p.23

7 Les agences de notation de crédit p.24

8 Les intruments financiers à terme p.25

9 Les ventes à découvert p.25

9.1 Interdiction des ventes à découverten cas de circonstances exceptionnelles p.25

9.2 Interdiction des ventes à découvert à nu p.25

9.3 Transparence sur les ventes à découvert p.25

9.4 Délais de livraison p.26

10 La rémunération des dirigeants et des preneurs de risques p.26

11 Le marché obligataire p.26

11.1 Nouveaux marchés p.26

11.2 Le marché obligataire primaire p.26

11.3 La réforme de la procédure de rachat des titres de créance ne donnant pas accès au capital p.26

12 La certification professionnelle p.27

13 Les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs p.27

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SOMMAIRE

II OPC p.27

1 Directive OPCVM IV p.27

1.1 Projet d’ordonnance transposant la directive du 13 juillet 2009 p.27

1.2 Informations clés pour l’investisseur et fourniture au moyen d’un site web p.28

1.3 Guide de passage du prospectus simplifié au document d’information clé pour l’investisseur (le « DICI ») p.28

1.4 Relations entre dépositaires et sociétés de gestion p.30

2 Commercialisation des contrats d’assurance vie p.31

III Réglementation bancaire et financière p.32

1 Loi de régulation bancaire et financière p.32

2 Lutte contre le blanchiment des capitaux p.33

3 Adoption des nouvelles normes dites de « Bâle III » en matière de fonds propres p.33

4 Supervision financière en Europe p.35

5 Fonds de garantie des dépôts p.36

6 Projet SEPA p.36

IV Actualité bancaire et financière du Maghreb p.36

1 Actualité bancaire et financière marocaine p.36

1.1 De nouvelles dispositions concernant les opérations de crédit p.36

1.2 Rachat en bourse par les sociétés anonymes de leurs actions en vue de régulariser le marché p.37

1.3 Devoir de vigilance et veille interne des opérateurs du marché financier p.37

2 Actualité bancaire et financière algérienne p.37

2.1 Renforcement du contrôle des changes : interdiction de l’importation et de l’exportation des moyens de paiement p.37

2.2 Restrictions concernant le capital des établissements de crédit p.37

V Financement de projets –Partenariat public-privé p.38

1 Le financement des collectivités territoriales p.38

2 Le financement du Grand Paris p.38

3 Le financement des PPP p.39

4 Les conditions de recours au contrat de partenariat précisées p.39

4.1 L’urgence p.39

4.2 Complexité et efficience économique p.40

5 Les nouvelles autorisations d’occupation du domaine public constitutives de droits réels p.40

5.1 Le BEA valorisation p.40

5.2 Les AOT constitutives de droits réels des universités p.41

6 Le contrat de performance énergétique p.41

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I Relations clients

1 Le financement

1.1 Taux effectif global

Selon la loi, la détermination du taux effectif global d’unprêt suppose d’ajouter aux intérêts conventionnels lesfrais, commissions ou rémunérations de toute nature,directs ou indirects, même si ces frais, commissions etrémunérations correspondent à des débours réels.Différentes nouveautés législatives et jurisprudentiellessont venues préciser les éléments à inclure dans le cal-cul du taux effectif global ainsi que le régime et la sanc-tion de l’action en nullité du TEG.

Les éléments à inclure dans le TEG

(i.) En matière de crédit immobilier ne finançant pas l’acti-vité professionnelle

En matière de crédits immobiliers ne finançant pas uneactivité professionnelle, l’article L 313-1 du Code de laconsommation prévoyait que les charges liées à la prisede garantie dont le crédit est éventuellement assortiainsi que les honoraires d’officiers ministériels pou-vaient ne pas être compris dans le TEG lorsque leurmontant ne pouvait être indiqué avec précision avant laconclusion du contrat définitif. Cette exception estélargie à compter du 1er mai 2011, les nouvelles disposi-tions de l’article L.313-1 alinéa 3 issues de la loi n°2010-737 du 10 juillet 2010 excluant à présent les fraisd’acte notarié du calcul du TEG pour les crédits entrantdans le champ d’application de la réglementation sur lecrédit à la consommation.

(ii.) Commission d’intervention

Une réponse ministérielle n° 735S publiée au Journalofficiel du Sénat le 27 avril 2010, a par ailleurs définiti-vement résolu la question de l'inclusion de la commis-sion dite d'intervention dans l'assiette de calcul du tauxeffectif global (Rép. min. n° 735S à Patricia Schillinger : JOSénat, 27 avr. 2010, p. 2828).

La commission d'intervention est une somme perçuepar la banque en raison d'une opération entraînant uneirrégularité de fonctionnement du compte nécessitantun traitement particulier (présentation d'un ordre depaiement irrégulier, coordonnées bancaires inexactes,absence ou insuffisance de provision).

Après avoir analysé l'incident, si le banquier acceptaitd'effectuer une opération sur un compte débiteur ou

dont la position excédait l'autorisation de découvertconvenue, la difficulté résidait dans le fait de déterminersi la commission qu’il percevait à cette occasion, consti-tuait une contrepartie financière aux frais supportés àraison de l'anomalie de fonctionnement du compte oubien s'il s'agissait d'une rémunération complémentairepour le crédit résultant de l'exécution de l'opération.

Dans le premier cas, elle est déconnectée de l'opéra-tion de crédit et rémunère le banquier teneur decompte ; elle n'a, en conséquence, pas à entrer dans lecalcul du TEG. Dans le second cas, elle ressortit à larémunération du banquier prêteur et doit, dès lors,être prise en compte pour le calcul du TEG.

Par un arrêt remarqué du 5 février 2008 la chambrecommerciale de la Cour de cassation avait jugé que lacommission d'intervention était susceptible de se ratta-cher « à l'opération de crédit complémentaire résultant del'enregistrement comptable d'une transaction excédant ledécouvert autorisé », ce qui supposait son inclusion dans le calcul du TEG (Cass. Com. 5 février 2008 n° 06-20.783).

Dans sa réponse du 27 avril 2010, le secrétaire d'Étatchargé du commerce, de l'artisanat, des petites etmoyennes entreprises, précise que la facturation d'unecommission d'intervention est indépendante de l'octroid'un crédit par le banquier et n'a, en conséquence, pas àêtre prise en compte pour le calcul du TEG éventuel.En effet, la commission d'intervention a vocation àrémunérer le banquier teneur de compte et non lebanquier prêteur.

(iii.) Souscription de parts sociales de banques mutualistes

Deux arrêts du 9 décembre 2010, sont venus préciserles modalités de calcul du TEG lorsque le prêt est sous-crit auprès d’une banque mutualiste ou coopérative quiimpose notamment de devenir sociétaire du prêteur etde souscrire des parts sociales.

Par un premier arrêt, la Cour de cassation a censuréles premiers juges qui avaient refusé d’intégrer dans lecalcul du TEG les frais liés à la souscription de partssociales au motif que ces frais ne présentaient pas unlien direct et exclusif avec le crédit et qu’ils ne consti-tuaient pas une charge réelle pour l’emprunteur dans lamesure où ils pouvaient lui être remboursés (Cass.Com. 9 décembre 2010, n° 09-67.089).

La Cour de cassation retient : « Qu'en statuant ainsi,quand le coût des parts sociales dont la souscription estimposée par l'établissement prêteur comme une conditiond'octroi du prêt, constitue des frais entrant nécessairementdans le calcul du taux effectif global, le tribunal a violé letexte susvisé. »

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Dans une deuxième espèce où l’emprunteur devait ver-ser une somme au titre de la constitution d’un fonds degarantie créé par une société de caution mutuelle, laCour de cassation censura une cour d’appel qui avaitestimé que la charge d’une retenue de garantie qui nepouvait être déterminée avec précision par l’emprun-teur avant la conclusion du prêt (puisque le rembourse-ment en était incertain dans son principe et sonmontant) n’entrait pas dans le calcul du TEG (Cass. Com.9 décembre 2010, n° 09-14.977).

La Cour de Cassation a ainsi considéré : « Qu'en sta-tuant ainsi, alors que la somme payée par l'emprunteur autitre de la constitution d'un fonds de garantie créé par unesociété de caution mutuelle pour garantir la bonne exécu-tion du prêt, et dont le montant est déterminé lors de laconclusion du prêt, est imposée comme une condition d'oc-troi de celui-ci de sorte qu'elle doit être prise en comptepour le calcul du taux effectif global, la cour d'appel a violéle texte susvisé. »

Régime et sanction de l’action en nullité du TEG

Un arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassa-tion en date du 30 septembre 2010 a précisé le régimede la sanction applicable au non respect des disposi-tions relatives au calcul du taux effectif global (Cass. Civ.1ère, 30 septembre 2010, n° 09-67.930).

En l’espèce, une banque avait consenti par acte authen-tique un prêt immobilier remboursable en 144 mensua-lités au taux contractuel de 10,90 % représentant unTEG de 11,86 %. À la suite du redressement judiciairede l'emprunteur, la banque avait déclaré sa créance aupassif de celui-ci.

L'emprunteur répondit en sollicitant la déchéance dudroit aux intérêts de la banque en raison d’une erreurde calcul du TEG et de l'absence d'un tableau d'amortis-sement conforme aux exigences légales.A l’appui de cetargument, il invoquait les dispositions des articles L. 312-33 du Code de la consommation.

Les premiers juges rejetèrent la demande de l’emprun-teur au motif que la sanction prévue à l’article L. 312-33du Code de la consommation ne pouvait être invoquéeau titre du calcul erroné du TEG, la sanction d’un TEGerroné étant la nullité de la stipulation d’intérêts.

La Cour de cassation a censuré cette décision selon lestermes suivants: « En statuant ainsi, alors qu'il résulte desdispositions de l'article L. 312-8 3 du Code de la consom-mation que l'offre de prêt doit indiquer outre le montant ducrédit, son coût total et son taux défini conformément à l'ar-ticle L. 313-1 du Code de la consommation, la cour d'appela violé, par refus d'application, les articles L. 312-8 3, et

L. 312-33 du Code de la consommation. »

En effet, dans la mesure où le taux effectif global erronéest nécessairement mentionné dans l'offre préalable deprêt, il la rend ainsi irrégulière, ce qui justifie alors l’ap-plication des dispositions de l’article L. 312-33 du Codede la consommation qui viennent sanctionner l’offre deprêt irrégulière.

Dans un arrêt du 16 mars 2010, la Chambre commer-ciale a également précisé le régime de l’action en nullitédu TEG. Deux questions lui étaient posées :

– la première, désormais classique, était celle du pointde départ de la prescription de l'action en nullitéd'une stipulation d'intérêts conventionnels pourdéfaut d'indication du TEG. Depuis plusieurs arrêtsdu 10 juin 2008, le point de départ de cette pres-cription est fixé, s'agissant d'un prêt, à la date de laconvention et dans les autres cas, à la réception dechacun des écrits indiquant ou devant indiquer leTEG appliqué ;

– l'autre, plus nouvelle, était celle du délai de prescrip-tion de l'action en restitution d'intérêts indûmentperçus en application de dates de valeur non cau-sées. La Cour de cassation répond en énonçant que« l'action en restitution des intérêts perçus indûment parapplication de dates de valeur dépourvues de causepeut être engagée dans un délai de cinq ans à partir dela perception, peu important l'absence de demande ennullité de la stipulation d'intérêts conventionnels ».

1.2 La preuve du prêt

La preuve de l’existence d’un prêt

Par arrêt du 8 avril 2010 (pourvoi n° 09-10.977), la pre-mière chambre civile de la Cour de cassation a dresséla synthèse des principes antérieurement dégagés par lajurisprudence en matière de preuve de l’existence d’unprêt consenti par un particulier.

Elle rappelle que la preuve de la remise de fonds à unepersonne ne suffit pas à justifier l’obligation pour celle-ci de les restituer. Il est également nécessaire de prou-ver l’engagement de restitution de celui à qui les fondsont été remis, ledit engagement distinguant le prêt de ladonation. Elle rappelle également que la preuve du prêtne peut être rapportée que par écrit. Généralement,l’emprunteur signe une reconnaissance de dette,laquelle fait présumer l’existence de la remise desfonds. Si l’emprunteur prétend que cette remise n’a paseu lieu, c’est à lui qu’incombe la preuve du non verse-ment des fonds (Cass. Civ. 1ère, 14 janvier 2010, n° 08-18.581).

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En matière de prêt consenti par un professionnel ducrédit, la Cour de cassation, depuis un arrêt du 14 jan-vier 2010 (Cass. Civ. 1ère, 14 janvier 2010, n° 08-13.160),impose désormais au prêteur de prouver l’exécutionpréalable de son obligation de remise des fonds à l’em-prunteur à l’égard duquel il en sollicite la restitution.

La condition suspensive et l’assurance emprunteur

La troisième chambre civile de la Cour de cassation ajugé dans un arrêt du 23 juin 2010 (pourvoi n° 09-15.963) que la clause « sous réserve de l’acceptation àl’assurance des emprunteurs » contenue dans une offrede crédit, ne portait pas atteinte au caractère ferme decette offre caractérisant l’obtention d’un prêt, au sensde l’article L. 312-16 du Code de la consommation.

En l’espèce, le vendeur estimait, après la vente d’un biensous la condition suspensive de l’obtention d’un prêtavant une date fixée au contrat, que la condition n’avaitpas été réalisée dans le délai prévu. Il donna l’immeubleen location à un tiers ce qui conduisait les acquéreurs àréclamer le paiement de la clause pénale stipulée aucontrat. Le vendeur soutenait que la clause prévue àl’offre de prêt stipulant « sous réserve de l’acceptation àl’assurance des emprunteurs » ne rendait pas l’offre fermeet définitive. La Cour de cassation rejeta cet argument,suivant ainsi la position de la cour d’appel : les acqué-reurs ayant produit une attestation de la banque éta-blissant qu’ils avaient obtenu le prêt antérieurement à ladate d’expiration de la validité de la condition suspen-sive, elle considéra que la condition suspensive d’obten-tion du prêt devait être considérée comme réalisée.

Le prêt à durée indéterminée

Il résulte de l’article 1900 du Code civil que lorsqu’unprêt d’argent a été consenti sans qu’un terme ait étéfixé pour la restitution des fonds, il appartient au jugesaisi d’une demande de remboursement, de fixer, euégard aux circonstances et notamment à la communeintention des parties, la date du terme de l’engagement,laquelle doit se situer à une date postérieure à celle dela demande en justice.

Aux termes d’un arrêt du 26 janvier 2010 (pourvoi n° 08-12.591), la chambre commerciale de la Cour decassation a sanctionné une cour d’appel qui, saisie d’unedemande en remboursement d’un prêt dont le termen’avait pas été convenu entre les parties, n’avait pas fixéde terme judiciaire à l’engagement, alors qu’il lui appar-tenait de le faire.

1.3 Point de départ du délai biennalde forclusion et réaménagementdu prêt

Par un arrêt du 11 février 2010 (pourvoi n° 08-20.800),la première chambre civile de la Cour de cassation apour la première fois statué sur la question du point dedépart du délai de forclusion d’un crédit à la consom-mation réaménagé.

Dans l’espèce soumise à la Cour, deux emprunteursavaient souscrit solidairement un crédit à la consomma-tion. Celui-ci restant impayé, un réaménagement futconclu par le prêteur avec un seul des co-débiteurs. Leréaménagement n’étant lui-même plus honoré, labanque prêteuse assigna les deux débiteurs solidaires.

L’emprunteur, qui n’avait pas conclu l’avenant de réamé-nagement, opposa en vain la forclusion biennale devantles juges du fond. Il se prévalait, à cet égard, de l’articleL. 311-37 alinéa 1er du Code de la consommation, selonlequel les actions en paiement engagées à l’occasion dela défaillance de l’emprunteur doivent, à peine de for-clusion être, formées dans les deux ans de l’évènementqui leur a donné naissance.

La question posée était donc de savoir si, du fait duréaménagement de la dette vis-à-vis d’un seul débiteur,le prêteur pouvait se prévaloir du point de départ dif-féré du délai préfix vis-à-vis du co-débiteur qui n’étaitpas partie à l’accord de réaménagement de la dette.

Dans un arrêt confirmatif du jugement de premièreinstance, la cour d’appel de Douai avait adopté le rai-sonnement du prêteur et rejeté l’exception tirée de laforclusion soulevée par le co-débiteur solidaire nonsignataire de l’accord de réaménagement.

La Cour de cassation a censuré cette décision considé-rant que les juges d’appel ne pouvaient se contenter deconstater que le premier incident de paiement nonrégularisé intervenu après le réaménagement de ladette remontait à moins de deux ans, sans rechercher sil’emprunteur, qui n’avait pas signé l’avenant, avait mani-festé la volonté de bénéficier du réaménagement desmodalités de règlement des échéances impayées ducrédit litigieux.

En d’autres termes, pour l’emprunteur qui n’avait passigné l’avenant, le point de départ de la forclusion res-tait l’incident de paiement antérieur au réaménage-ment.

Cette solution a été réaffirmée quelques jours plus tardpar un second arrêt de la première chambre de la Courde cassation (Cass. Civ. 1ère, 25 février 2010, n° 08-18031).

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2 Le cautionnement

2.1 Cautionnement et formalisme

Le cautionnement solidaire par acte authentique

Pour la rédaction des cautionnements, l’article L.341-3du Code de la consommation impose en cas de solida-rité une mention manuscrite dont il précise le contenu.Une question se pose toutefois : cette mention manus-crite s’applique-t-elle à tous les cautionnements, qu’ilssoient sous seing privé ou authentiques ?

Par un avis non publié du 8 avril 2010, (Cass. Civ. 1ère, avisdu 8 avril 2010, n° 08-21.760), la première chambrecivile de la Cour de cassation a répondu par la négative.Cette mention manuscrite sur la solidarité ne trouve às’appliquer que pour les cautionnements souscrits sousseing privé.

Qu’en est-il alors de l’article L. 341-5 du même codequi dispose que les stipulations de solidarité et derenonciation au bénéfice de discussion sont réputéesnon écrites si le cautionnement n’est pas limité dansson montant ?

Sur cette question, la Cour de cassation, s’est pronon-cée différemment, dans l’avis du 8 avril 2010 (précité).Les dispositions de l’article L. 341-5 du Code de laconsommation doivent être appliquées à tous les cau-tionnements solidaires consentis pas des personnesphysiques au profit des créanciers professionnels, peuimportant qu’ils soient constatés par actes authen-tiques ou sous seing privé. Ainsi, l’avis précité relèveque la solidarité comme la renonciation au bénéfice dediscussion ne jouent que dans le cas de cautionnementssolidaires limités dans leurs montants et ce, même si lacaution s’est engagée par acte authentique.

La chambre commerciale de la Cour de cassation aensuite rendu un important arrêt le 6 juillet 2010 (pour-voi n° 08-21.760), précisant, dans le même sens que l’a-vis de la première chambre civile, le domained’application des articles L. 341-3 et L. 341-5 du Codede la consommation.

Elle a considéré :

– que le formalisme de l’acte authentique se suffisait àlui-même et que les exigences manuscrites impo-sées par l’article L. 341-3 du code précité ne s’appli-quaient pas à cette catégorie d’acte ;

– que les dispositions de l’article L. 341-5 du Code dela consommation étaient applicables à tous les cau-tionnements solidaires consentis par des personnes

physiques au profit de créanciers professionnels, peuimportant qu’ils soient, ou non, constatés par actesauthentiques.

Le 21 septembre 2010, la chambre commerciale arendu un arrêt (Cass. Com. 21 septembre 2010, n° 09-15.773) démontrant tout l’intérêt de faire constaterl’engagement de la caution par acte authentique. Enl’espèce, dans un même acte authentique, un prêt avaitété consenti à une société et il avait été cautionné parson gérant. L’acte avait été signé par le gérant qui, pour-suivi en sa qualité de caution, a fait valoir qu’il n’avaitsigné l’acte qu’en qualité de représentant social et quela preuve de son engagement en qualité de caution n’était donc pas rapportée.

La Cour a décidé qu’il suffisait que l’acte authentiqueconstate l’engagement de caution du dirigeant pour quecelui-ci soit engagé alors même qu’une seule signatureétait apposée au bas de l’acte établissant le prêt consentià la société. L’intervention de la même personne dans unacte notarié en une double qualité n’impose donc pas lanécessité d’une double signature. En revanche, lorsque lecautionnement est conclu sous seing privé, le dirigeantcaution, personne physique, doit apposer sa signature enqualité de caution au bas de la formule manuscrite exi-gée impérativement par les dispositions du Code de laconsommation.

Cautionnements souscrits par des époux communs enbiens

Sous le régime de la communauté légale, chacun desépoux ne peut engager que ses biens propres et sesrevenus par un cautionnement à moins que celui-ci n’aitété contracté avec le consentement exprès de l’autreconjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres(article 1415 du Code civil).

Dans un arrêt du 1er décembre 2010 (pourvoi n° 09-15.669), la première chambre civile de la Cour de cas-sation est venue rappeler l’exigence du consentementexprès du conjoint en cas de cautionnement donné parun époux pour que les créanciers puissent en poursui-vre l’exécution sur les biens communs.

En l’espèce, la gérante d’une société s’était engagée àrembourser une dette de celle-ci et son conjoint s’étaitporté caution solidaire. La Cour d’appel avait estiméque la gérante avait nécessairement consenti au cau-tionnement en sa qualité d’épouse, dès lors qu’ellesavait que l’obligation qu’elle avait souscrite en tant quegérante était subordonnée à un cautionnement de sonépoux. La Cour a censuré cette décision, reprochant aujuge de ne pas avoir caractérisé le consentementexprès de la gérante au cautionnement de son mari.

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Nature civile ou commerciale du cautionnement

Par un arrêt du 2 mars 2010 (pourvoi n° 09-13.257), lachambre commerciale de la Cour de cassation a précisél’incidence de la nature du cautionnement sur le délaide prescription de l’action du créancier.

Dans le cas visé par cet arrêt, l’épouse d’un garagistequi s’était portée caution de son époux au profit de labanque prêteuse s’est vue assignée en exécution de sesengagements plus de quinze ans après la clôture pourinsuffisance d’actif de la procédure de liquidation dontson époux avait fait l’objet.

Les juges d’appel avaient confirmé le jugement de pre-mière instance en ce qu’il avait condamné l’épouse àexécuter son engagement de caution au profit de labanque créancière. La Cour avait retenu le critère del’intérêt personnel et patrimonial direct ou déterminantpour caractériser la nature civile du cautionnementconsenti par l’épouse, commune en biens, et appliquerainsi la prescription civile trentenaire.

De son côté, la Cour de cassation n’a pas suivi cetteposition, rappelant que le caractère civil ou commercialde l’obligation de cautionnement est sans incidence surle délai de prescription applicable, dès lors que l’obliga-tion est née à l’occasion de leur commerce entre com-merçants ou entre commerçants et non commerçants.La nature civile ou commerciale de l’engagement decaution est déterminée par l’origine des obligations etnon par le caractère civil ou commercial de l’obligationelle-même. La prescription décennale, et non trente-naire, était donc opposable à la banque créancière quiavait attendu plus de dix ans après la clôture pour insuf-fisance d’actif, pour actionner la caution.

L’information annuelle au profit de toutes les cautions

Dans un arrêt en date du 2 mars 2010 (pourvoi n° 09-10196) la chambre commerciale de la Cour de cassa-tion a précisé la portée de l’obligation d’informationannuelle des cautions. On sait que l’établissement decrédit qui accorde un concours à une entreprise estredevable d’une obligation d’information annuelleenvers les éventuelles cautions de celles-ci. A défaut,l’établissement de crédit est déchu des intérêts échusdepuis la dernière information jusqu’à la nouvelle. Cetteinformation est due à la caution, qu’elle soit une per-sonne physique ou une personne morale (article L. 313-22 du Code monétaire et financier).

Dans cet arrêt, la chambre commerciale a jugé que l’in-formation annuelle bénéficiait à toutes les cautions, qu’ils’agisse de cautions averties ou non. En l’espèce, le prêtavait été accordé à une société cautionnée par son

gérant. Bien que cette personne soit, a priori, la mieuxplacée et avertie pour connaître la situation de la sociétéau regard du prêt accordé par l’établissement de crédit,ce dernier ne devait pas s’estimer pour autant dispenséde son obligation d’information annuelle de la caution.

2.2 Le cautionnement disproportionné

La chambre commerciale de la Cour de cassation estvenue affiner sa jurisprudence concernant le principede proportionnalité du cautionnement.

On rappellera les dispositions de l’article L. 341-4 duCode de la consommation qui interdit à un créancierprofessionnel de se prévaloir d’un cautionnementconsenti par une personne physique dont l’engagementétait manifestement disproportionné à ses biens etrevenus lors de la conclusion du contrat, à moins qu’aumoment de la mise en œuvre du cautionnement lepatrimoine de la caution lui permette d’exécuter sonengagement.

a. Dans un arrêt du 22 juin 2010 (pourvoi n° 09-66.309),la chambre commerciale de la Cour de cassation aprécisé la nature de la sanction prévue par l’article L. 341-4 précité. En l’espèce, un dirigeant, personnephysique, s’était porté caution de sa société. Nul necontestait que ce cautionnement était soumis à l’article L. 341-4 du Code de la consommation.Ayant retenu la disproportion, la Cour d’appel enavait déduit que le créancier était privé de la possibi-lité de se prévaloir de ce cautionnement.

Le pourvoi formé par le créancier a été rejeté parla Cour de cassation aux motifs, d’une part, quel’article L. 341-4 du Code de la consommation s’ap-plique à tout cautionnement conclu par une per-sonne physique avec un créancier professionnel et,d’autre part, que « la sanction qui n’a pas pour objet laréparation d’un préjudice ne s’apprécie pas à la mesurede la disproportion ».Ainsi, la mise en jeu du principede proportionnalité et sa sanction ne supposent-elles pas la preuve d’un préjudice subi par la caution,écartant tout pouvoir d’appréciation du juge.

b. Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour decassation du 19 octobre 2010 (pourvoi n° 09-69.209) a rappelé le caractère impératif de l’exi-gence légale de proportionnalité, protectrice pourla caution.

La Cour de cassation énonce que la notion de per-sonne physique à laquelle l’article L. 341-4 du Codede la consommation se réfère, dépasse assurément

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la distinction entre personne profane et personneavertie. Cette analyse avait déjà été consacrée parun arrêt du 13 avril 2010 (Cass. Com. 13 avril 2010,pourvoi n° 09-66.309). Il en résulte que la protec-tion légale bénéficie à toute caution personne phy-sique, quand bien même elle contracterait hors ducadre de son activité domestique.

c. Enfin, dans un arrêt du 14 décembre 2010 (pourvoin° 09-06.807), la chambre commerciale a préciséquel doit être le niveau de diligence du créancierlorsqu’il s’enquiert des revenus de la caution. Enl’espèce, le cautionnement avait été donné par legérant d’une SARL en garantie des engagementspris par cette société. Le gérant se portant cautionavait fait figurer dans la fiche de renseignementsson ancienne situation et son ancien salaire et avaitindiqué à la banque posséder 40 000 € de valeursmobilières. Pour s’opposer à la mise en œuvre deson engagement de caution, la caution dirigeante fitvaloir qu’elle était en réalité au chômage aumoment où elle s’était engagée et qu’elle ne dispo-sait pour tout revenu que d’indemnités en diminu-tion.

La Cour a considéré qu’en l’absence d’anomaliesapparentes, le créancier n’avait pas à vérifier l’exac-titude des biens et revenus déclarés par la cautionau moment où elle s’engageait, peu important quecette fiche de renseignements n’ait pas été rempliepar la caution - ce qui était le cas en l’espèce - dèslors qu’en la signant, elle en avait approuvé lecontenu.

2.3 Annulation du cautionnement

Annulation de l’acte de cautionnement pour erreur

Dans un arrêt du 30 novembre 2010 (pourvoi n° 09-16.709), la chambre commerciale de la Cour de cassa-tion a confirmé sa jurisprudence en matière de pluralitéde cautions.

Lorsqu’une des cautions vient à disparaître, les autrescautions peuvent invoquer la nullité de leur engagementpour erreur sur l’étendue des garanties fournies, sousréserve de démontrer qu’elles avaient fait du maintiende la totalité des cautions la condition déterminante deleur propre engagement (Cass. Civ. 1ère, 2 mai 1989,n° 87-17.599). En l’espèce, une banque avait consenti àune société un prêt garanti par huit cautionnementssolidaires. Sept des cautionnements avaient été annuléspour usage de faux et seule la huitième caution avait étépoursuivie en paiement. La cour d’appel avait rejeté sademande d’annulation de son engagement pour erreur

au motif que l’erreur doit porter sur la substancemême de la chose qui en est l’objet.

La haute juridiction a censuré l’arrêt au motif que lacour aurait dû rechercher si le consentement de la cau-tion n’avait pas été déterminé par l’existence à sescôtés de sept autres cautions, ce qui aurait permis d’établir si son consentement avait ou non été vicié.

Annulation du cautionnement pour dol du créancier

La Cour de cassation semble assouplir les conditionsrequises pour qu'il soit fait droit à une demande d'annu-lation d’un cautionnement en raison du comportementdolosif du créancier. Dans un arrêt du 16 mars 2010(pourvoi n° 09-12.226), la chambre commerciale de laCour de cassation a, en effet, énoncé : « Le dol est unecause de nullité de la convention lorsque les manœuvrespratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évidentque, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pascontracté ; que la dissimulation d'informations relatives à lasituation d'un débiteur au moment de la conclusion d'unengagement de caution est susceptible de caractériser unemanœuvre dolosive. »

Traditionnellement, pour faire droit à une demanded’annulation de cautionnement pour dol du créancier,la Cour de cassation imposait aux juges de constater la situation pécuniaire délicate du débiteur pour sanc-tionner la réticence dolosive. Le simple défaut de com-munication d'informations, plus précisément leurdissimulation, sur la situation du débiteur, semble désor-mais suffire.

2.4 La décharge de la caution

On rappellera que la caution est déchargée lorsque lasubrogation aux droits, hypothèques et privilèges ducréancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opé-rer en faveur de la caution (article 2314 du Code civil).

Dans un arrêt du 6 juillet 2010, la chambre commer-ciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 09-16.163) aréaffirmé le principe selon lequel la caution ne peutêtre déchargée que si c’est par le fait exclusif du créan-cier qu’elle ne peut plus être subrogée dans les droitsde celui-ci : « Le fait du créancier requis par l’article 2314du Code civil pour décharger la caution victime de la pertedu droit préférentiel qui aurait dû lui revenir par subroga-tion s’entend d’un fait exclusif, c’est-à-dire d’une faute ducréancier constituant la seule cause du défaut de subroga-tion. »

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3 La responsabilité du banquier

3.1 Responsabilité du banquier et devoir de mise en garde

Le devoir de mise en garde à l’égard de la caution

La Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, précise laconsistance de l'obligation prétorienne de mise en gardedu banquier à l'égard de la caution avertie et non avertie.

(i.) Devoir de mise en garde et caution avertie

S’il est désormais acquis en jurisprudence que lesbanques sont astreintes, à l’égard des cautions profanesou non averties, à un devoir de mise en garde quiconsiste à éclairer la caution à raison de ses capacitésfinancières et des risques d’endettement né de l’octroidu prêt, ce devoir ne s’applique pas à l’égard de la cau-tion avertie, sauf à faire application de la théorie dite dela « dissymétrie de l’information », c'est-à-dire que lacaution prouve que la banque créancière disposait d’in-formation qu’elle-même ignorait sur la situation dudébiteur cautionné.

C’est ce que rappelle la Cour de cassation dans unarrêt du 12 janvier 2010 (Cass. Com. 12 janvier 2010,n° 08-20.898). Par arrêt en date du 19 juin 2008, la courd’appel d’Aix en Provence déboute les cautions de leuraction en responsabilité dirigée contre la banque en rai-son, d’une part, du caractère averti de l’une des cau-tions, et d’autre part, de l’absence de preuve pour lesautres cautions, non averties, de circonstances pouvantfaire supposer un risque d’endettement du fait de l’oc-troi du prêt.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dansson arrêt du 12 janvier 2010 :

– d’une part, confirme l’arrêt en ce qu’il a déboutél’emprunteur averti de ses demandes dès lors qu’ilne démontrait pas que la banque détenait des infor-mations que lui-même ignorait ;

– d’autre part, casse la décision frappée de pourvoi ence qui concerne les cautions non averties en rappe-lant que les premiers juges ont privé leur décisionde base légales en ne recherchant pas si la cautionavait la qualité de caution non avertie et, dans l’affir-mative, si la banque avait satisfait à son obligation demise en garde à raison des capacités financières dela caution et des risques d’endettement nés de l’oc-troi du prêt.

De la même façon, dans un arrêt du 22 juin 2010, lachambre commerciale de la Cour de cassation rappelle,en présence d’un emprunteur ou d’une caution avertie,que la responsabilité de la banque pour manquement àson devoir de mise en garde à raison des capacitésfinancières de la caution et des risques d’endettementnés de l’octroi du prêt suppose, pour la caution avertied’apporter la preuve de la connaissance par cettebanque d'informations sur les capacités de rembourse-ment des emprunteurs ou sur les risques de l'opérationfinancée, que, par suite de circonstances exception-nelles, ces emprunteurs auraient pu ignorer (Cass. Com.22 juin 2010, n° 09-15.124).

(ii.) Devoir de mise en garde et sanction

La Cour de cassation a délimité, par plusieurs arrêts, ledomaine respectif de l’obligation prétorienne de miseen garde et des obligations légales édictées par les arti-cles L. 341-1 et suivants du Code de la consommation.

Par un arrêt du 22 juin 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation rappelle que la sanction ducaractère manifestement disproportionné de l’engage-ment de la caution est l’impossibilité pour le créancierde se prévaloir de cet engagement. (Cass. Com. 22 juin2010, n° 09-67.814).

En l’espèce, la banque créancière contestait la décisionde la cour d’appel qui l’avait déboutée de sa demandeen paiement exercée contre la caution en raison ducaractère manifestement disproportionné de son enga-gement lequel est sanctionné, conformément à l’articleL. 341-4 du Code de la consommation, par l’inoppo-sabilité du cautionnement.

La banque faisait valoir, au soutien de son pourvoi, afinde faire échec à la règle de l’inopposabilité du caution-nement disproportionné, que la faute qui lui étaitreprochée devait être assimilée à un manquement audevoir de mise en garde dont le préjudice devait s’ana-lyser en une perte de chance, laquelle devait être limi-tée à la mesure de la disproportion entre lesressources de la caution et le montant de l’engagementqu’elle avait souscrit.

La Cour rejette le pourvoi et retient que le cautionne-ment, objet du litige, étant postérieur à la loi du 1eraoût 2003, la sanction applicable était l’impossibilitépour la banque de se prévaloir de l’engagement et enconséquence, cette sanction, qui n’a pas pour objet laréparation d’un préjudice, ne pouvait s’apprécier à lamesure de la disproportion.

Par un arrêt du 5 octobre 2010, la chambre commer-ciale de la Cour de cassation a censuré l’arrêt rendu

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par la cour d’appel sanctionnant la caution qui a refuséde communiquer des informations postérieures à soncautionnement sur sa situation patrimoniale afin d’ap-précier si elle était en mesure de faire face à son enga-gement au jour où elle était appelée (Cass. Com.5 octobre 2010, n° 09-69.660).

La Cour de cassation relève que le cautionnement n’é-tait pas soumis aux dispositions de l’article L. 341-4 duCode de la consommation et que l’action de la cautionreposait sur l’article 1147 du Code civil de telle sorteque la disproportion devait s’apprécier au jour du cau-tionnement.

En conséquence, si le cautionnement avait été soumis àl'article L. 341-4 du Code de la consommation, ce man-quement aurait été condamnable dans la mesure où lacaution peut être poursuivie si la caution est en mesured'honorer son engagement au jour où elle est action-née.

En revanche, lorsque le devoir de mise en garde estsanctionné sur le fondement de l'article 1147 du Codecivil, ce qui était le cas en l'espèce, la disproportion s'ap-précie au jour du cautionnement.

Critères de la qualité d’emprunteur ou de caution d’averti(e) et contrôle de la Cour de cassation

Plusieurs arrêts intervenus en 2010 ont été l’occasionpour la Cour de cassation de rappeler qu’elle exercedorénavant un contrôle légal sur la qualification d’em-prunteur averti ou non averti.

(i.) Ainsi, dans deux arrêts en date du 9 février 2010, laCour a-t-elle rappelé que les juridictions du fond doiventfournir les éléments justifiant la qualification d'emprunteuraverti ou non averti retenue pour justifier ou exclure ledevoir de mise en garde de l'établissement de crédit.

Dans la première affaire, une cour d'appel avait qualifiédeux cautions de profanes alors que la première cau-tion, épouse du PDG, était également administrateur dela société, disposait d'une procuration sur les comptesbancaires et avait occupé un emploi d'assistante com-merciale tandis que la deuxième caution exerçait égale-ment des fonctions d’administrateur et avait loué deslocaux à la société (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-11.262).

La Cour de cassation a considéré que ces motifs étaientimpropres à établir que les cautions étaient non aver-ties.

Dans la deuxième affaire, une caution qui exerçait lesfonctions de président directeur général avait pourtant

été considérée comme non avertie, la cour d'appelayant considéré qu'il n'était ni établi, ni allégué qu'à l'é-poque des faits elle possédait les compétences néces-saires, résultant de l'exercice préalable des fonctions dedirigeant dans une branche d'activité comparable ou del'expérience des affaires et des pratiques de gestioncomptable (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-13.432).

Pour la Cour de cassation ces motifs sont, une nouvellefois, impropres à établir que la caution était non avertie.

(ii.) C’est notamment sur le critère de l’importance de laparticipation de la caution dans le capital de la société cau-tionnée ou le lien familial, comme critères de la qualité decaution avertie, que la Cour de cassation a exercé soncontrôle ces derniers mois.

Par un arrêt du 30 mars 2010, elle a rappelé que la cir-constance que la caution connaissait, en sa qualité d’as-sociée de la société cautionnée, la situation de cettedernière ainsi que ses capacités financières était unmotif impropre à établir qu’elle était avertie (Cass. Com.30 mars 2010, n° 09-66.203).

Néanmoins, dans un arrêt du 21 septembre 2010, lachambre commerciale a retenu que l’implication de lacaution dans la société cautionnée était un élément àprendre en considération. En l’espèce, les premiersjuges avaient fait application de la qualité de cautionavertie, d’une part, au gérant de la société cautionnéequi était porteur d’un quart des parts sociales et, d’au-tre part, à son épouse, celle-ci détenant également lequart des parts sociales de la société et disposait d’uneprocuration générale sur les comptes de la société cau-tionnée (Cass. Com. 21 septembre 2010, n° 09-16.348).

En revanche, dans un arrêt en date du 16 septembre2010, la Cour de cassation a censuré la cour d’appel quiavait déduit la qualité de caution avertie de l’existencede liens familiaux unissant les emprunteurs et leurs cau-tions, s’agissant du cautionnement d’un exploitant agri-cole par ses beaux-parents (Cass. Civ. 1ère, 16 septembre2010, n° 09-15.058).

Il y a tout lieu de retenir de l’ensemble de ces décisionsque la Cour de cassation exige, sous peine de censure,que la qualification d’avertie ou non, soit dûment justi-fiée par les juridictions du fond.

Régime du devoir de mise en garde

(i.) Régime de la preuve

Il appartient au banquier, selon une jurisprudence cons-tante, de démontrer qu’il a rempli son obligation demise en garde. La règle a été rappelée encore par un

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arrêt en date du 17 novembre 2009 (Cass. Com. 17novembre 2009, n° 08-70.197).

Par arrêt du 14 janvier 2010, la première chambre civilede la Cour de cassation a néanmoins rappelé que c’està l’emprunteur ou à la caution invoquant un manque-ment au devoir de mise en garde, qu’il appartient d’ap-porter la preuve d’un risque d’endettement qui seraitné de l’octroi du crédit. En l’espèce, la Cour a confirméun jugement déboutant l’emprunteur de ses demandesfaute pour ce dernier d’avoir produit les éléments denature à établir la réalité de sa situation économique àla date de souscription des crédits concernés. La Coura notamment relevé que l’emprunteur n’avait pas mis « le tribunal en mesure de constater l’existence d’un risqued’endettement qui serait né de l’octroi de la somme prêtée »(Cass. Civ. 1ère, 14 janvier 2010, n° 08-18.033).

Cette solution a été récemment confirmée par lachambre commerciale dans un arrêt intervenu le 14décembre 2010, lequel a jugé que l’emprunteur ou lacaution qui invoque le manquement du devoir de miseen garde doit apporter la preuve du risque d’endette-ment (Cass. Com. 14 décembre 2010, n° 09-15796).

(ii.) Prescription

Dans deux arrêts du 26 janvier 2010, la Cour de cassa-tion a précisé que la prescription de l’action en respon-sabilité contre la banque pour manquement àl’obligation de mise en garde court à compter de laréalisation du dommage ou de la date à laquelle le dom-mage s’est révélé à la victime si celle-ci établit qu’ellen’en avait pas eu précédemment connaissance (Cass.Com. 26 janvier 2010, n° 08-18.354).

En l’espèce, la Cour de cassation confirme l’arrêt de lacour d’appel de Versailles qui avait retenu que le pointde départ de l’action en responsabilité pour manque-ment à l’obligation contractuelle de mise en gardedevait être fixé à la date de l’inexécution de l’obligationc’est-à-dire au jour de la conclusion des contrats deprêt.

3.2 Responsabilité du banquier et moyens de paiement

Responsabilité du banquier en cas de chèque falsifié

La chambre commerciale de la Cour de cassation parplusieurs arrêts est venue affiner sa jurisprudence sur lamise en œuvre de la responsabilité du banquier tiré encas de chèque falsifié :

Aux termes d’un arrêt en date du 30 mars 2010, la

chambre commerciale de la Cour de cassation rappelleque le paiement d’un chèque falsifié, mais présentanttoutes les apparences de la régularité, n’est pas, malgréun solde disponible insuffisant, générateur de responsa-bilité pour la banque. Dans le cas d’espèce soumis àl’appréciation de la Cour, un chèque payé à découvertavait été triplement falsifié : quant à sa date, son mon-tant et son bénéficiaire, sans que la falsification ait puêtre décelée par le banquier tiré (Cass. Com. 30 mars2010, n° 09-65.949).

Selon le client, tireur, l’encaissement du chèque ayantconduit au dépassement du découvert autorisé, et doncdu crédit disponible, aurait dû être considéré commeune anomalie rendant douteuse l’authenticité duchèque. La Cour de cassation rejette cette critique etjuge que lorsqu’un banquier paie un chèque dont lemontant dépasse le solde créditeur du compte, ilconsent une avance à son client et ne commet pas defaute, en ne se mettant pas en relation avec le tireuravant de débiter son compte. La banque prise en saqualité de mandataire est ainsi exempte de touteresponsabilité, lorsque la falsification n’est pas appa-rente. Le risque pèse en effet, sur le tireur, si le chèque aété falsifié avant de parvenir à son bénéficiaire.

Par un arrêt, rendu le 16 mars 2010, la même chambrede la Cour de cassation a jugé que constituait un paie-ment libératoire, le paiement effectué par le banquiertiré sur présentation d’un chèque émis par son clientne présentant aucune anomalie apparente. En l’espèce,la falsification concernait le nom du bénéficiaire : lamention portée par le tireur ayant été complétée par lenom d’une société. La haute Cour dans cet arrêt neretient pas la responsabilité de la banque et rappelleune solution jurisprudentielle constante : la responsabi-lité du banquier est de plein droit en cas de paiementd’un chèque faux alors qu’elle ne peut être retenue quepour faute prouvée en cas de chèque falsifié, une fauteétant retenue dès lors que l’anomalie est apparente(Cass. Com. 16 mars 2010, n° 09-11.734).

Responsabilité du banquier encaisseur d’un chèque volé

Par un arrêt du 26 janvier 2010, la chambre commer-ciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur l’obli-gation de vigilance du banquier présentateur enprécisant que ce dernier, chargé de l’encaissement d’unchèque, était tenu de vérifier la régularité apparente del’endos apposé sur le titre (Cass. Com. 26 janvier 2010,n° 09-11.210).

Dans le cas d’espèce, un chèque d’un montant de 23 000 € avait été inscrit au crédit du compte de M. Xouvert dans les livres d’une caisse de crédit mutuel, enpaiement d’un véhicule vendu à M. Y. S’agissant d’un

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chèque s’étant révélé volé, la caisse avait contre-passél’écriture quelques jours plus tard pour le même mon-tant. Le client avait alors contesté les conditions danslesquelles le chèque avait été présenté à l’encaissement.Le titre avait été remis directement à l’encaissementpar l’acquéreur du véhicule. La signature figurant au dosn’était pas celle du tireur. Le verso comportait le nomdes titulaires du compte, M. et Mme X, ainsi que lenuméro de ce compte que le client avait lui-même com-muniqué à l’acquéreur. Pour les juges du fond, la respon-sabilité de la banque devait être écartée dans la mesureoù le banquier n’était pas tenu de vérifier la régularitéde l’endos. Cette solution a été rejetée par la Cour decassation, qui réaffirme l’obligation du banquier encais-seur de vérifier la régularité apparente des endos deschèques apposés sur le titre. En l’espèce, le lien entre lafaute ou la négligence de la banque et le préjudice duclient était établi, dès lors que sans la faute de labanque, informé du caractère frauduleux du chèque, levendeur ne se serait pas dessaisi de son bien.

Chèque sans provision : responsabilité du banquier présentateur

Par un arrêt du 13 avril 2010, la chambre commercialede la Cour de cassation est revenue sur l’obligationd’information dans un délai raisonnable du bénéficiairedu chèque sans provision par le banquier présentateur.Pour la haute Cour, l’absence de provision génèrenécessairement une obligation d’information de la partdu banquier. En l’espèce, un chèque déposé le 29 août2002 avait été rejeté le 4 septembre, le client n’ayantété informé que le 8 octobre 2002. Or, ce dernier avaitentre temps procédé à un virement d’un montant légè-rement supérieur au montant du chèque finalementrejeté. Pour la Cour de cassation, cette chronologie, quimontre que le client avait attendu un certain tempsavant d’utiliser les fonds, justifie la mise en œuvre de laresponsabilité du banquier présentateur.

Le défaut d’information relatif au rejet du chèque, dansun délai raisonnable, avait créé une apparence trom-peuse de l’existence d’une provision suffisante, etconduit le client à procéder à un virement litigieux sanslequel il aurait renoncé à l’avance consentie par labanque (Cass. Com. 13 avril 2010, n° 09-14.085).

La responsabilité du banquier et le virement faux

Dans un arrêt rendu le 9 février 2010, la chambre com-merciale de la Cour de cassation a retenu la responsa-bilité du banquier dépositaire en présence d’un fauxordre de virement. En effet, conformément à unejurisprudence constante, lors d’un litige relatif à un fauxvirement, il appartient au banquier dépositaire pour selibérer, de rapporter la preuve, en cas de contestation

par le client, que l’ordre de paiement n’est pas fauxmais qu’il a bien été initié par ce dernier. La charge de lapreuve pèse donc sur la banque tenue de restituer lesfonds déposés par son client. En l’espèce, c’est pouravoir renversé la charge de la preuve que les deman-deurs ont été censurés (Cass. Com. 9 février 2010, n° 09-12.853).

La responsabilité du banquier et la carte bancaire

Par un arrêt en date du 8 juin 2010, la chambre com-merciale de la Cour de cassation est revenue sur ledevoir de mise en garde du banquier en dehors dudomaine du crédit en considérant, dans le cadre d’uneconvention d’adhésion au système de paiement parcarte bancaire, que l’intéressé devait être considéré parla banque comme un co-contractant averti dès lors qu’ilavait sollicité l’ouverture d’un compte « affaires »réservé aux professionnels et que, contractuellement,il avait expressément accepté de se définir comme unprofessionnel vendant des biens et des services.

En conséquence, pour la chambre commerciale, ceclient ne pouvait légitimement ignorer les risques aux-quels l’exposait le système de paiement à distance. LaHaute juridiction adopte une conception assez libéralede la notion de client averti fondée sur les déclarationsdu client et considère ainsi, à l’occasion de l’adhésion ausystème de paiement à distance par carte bancaire, quecette qualité dispense la banque de toute obligation demise en garde envers elle (Cass. Com. 8 juin 2010, n° 09-15.080).

3.3 Responsabilité du banquier et compte de dépôt

L’obligation générale de non-ingérence en l’absence d’anomalies de fonctionnement

La chambre commerciale de la Cour de cassation,dans un arrêt en date du 16 mars 2010, a réaffirmé le principe de non-ingérence de la banque en matièrede compte de dépôt, et précisé que dès lors que lesfaits constatés ne constituaient pas des anomalies defonctionnement que la banque aurait dû relever, celle-cin’était tenue que d’une obligation générale de non-ingé-rence et n’avait pas commis de faute.

En l’espèce, la Haute juridiction avait approuvé la déci-sion des juges du fond de ne pas avoir retenu la respon-sabilité de la banque, dès lors que les mouvements ducompte du titulaire ne présentaient pas une apparenced’anormalité intellectuelle qui aurait dû conduire celle-ci à procéder à des investigations plus poussées (Cass.Com. 16 mars 2010, n° 08-21.091).

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La responsabilité du banquier et le silence du titulaire du compte à la réception de son relevé

Par un arrêt en date du 13 avril 2010, la chambre com-merciale de la Cour de cassation rappelle une solutionbien établie en matière de relevé de compte, selonlaquelle le silence gardé par le client à la réception d’unrelevé de compte vaut approbation implicite duditrelevé.Toutefois, il convient de préciser qu’il ne s’agitque d’une présomption de régularité des opérations quiy sont relatées et rien n’interdit au client de rapporter,pendant le délai conventionnel ou à défaut de prescrip-tion, la preuve de l’irrégularité des opérations de natureà engager la responsabilité du banquier (Cass. Com. 13avril 2010, n° 09-13.712).

La responsabilité en matière de compensation de comp-tes courants

Par un arrêt en date du 2 mars 2010, la chambre com-merciale de la Cour de cassation apporte une définitionclaire de la lettre d’unité de compte. Même en cas depluralité de comptes, tout se passe comme si le compteétait unique. En l’espèce, les juges du fond, malgré laclarté des termes de la lettre d’unité de comptes,avaient considéré que celle-ci ne permettait pas à labanque de faire fonctionner les comptes comme uncompte unique et d’opérer en permanence des com-pensations entre eux. La Cour de cassation n’a pasretenu cette décision. Elle a rappelé que dès lors queles conditions générales des comptes litigieux conte-naient une clause d’unité de comptes aux termes delaquelle il est formellement convenu que tous les comp-tes ouverts auprès de la banque, même sous desrubriques ou des qualifications différentes, formentirrémédiablement un compte unique indivisible et glo-bal, il est en conséquence expressément stipulé que lesolde global après compensation des crédits et débitsde tous les comptes représente à tout moment et enparticulier à la fin des relations d’affaires, le solde ducompte courant unique (Cass. Com. 2 mars 2010, n° 09-12.087).

3.4 Responsabilité du banquier et devoir d’information et de conseil

Assurance emprunteur et préjudice indemnisable

Il est maintenant acquis en jurisprudence que le ban-quier lorsqu’il propose une assurance de groupe à desemprunteurs est tenu, d’un part d’une obligation d’in-formation (il doit remettre à son client une notice défi-nissant avec clarté les risques garantis, les exclusionsainsi que les modalités de mise en jeu de l’assurance) et

d’autre part, d’un devoir de conseil (il est tenu, depuisun arrêt d’assemblée plénière du 2 mars 2007, d’éclai-rer l’emprunteur sur l’adéquation des risques couvertsà sa situation personnelle).

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cas-sation du 9 février 2010 a précisé la nature du préjudiceindemnisable en cas de manquement par la banque àson obligation de conseil (Cass. Com. 9 février 2010,n° 09-10.953).

En l'espèce, une banque avait consenti deux prêts, engarantie desquels l'emprunteur avait adhéré à uncontrat d'assurance groupe pour les risques décès etinvalidité permanente et absolue. À la suite d'un arrêtde travail, l'emprunteur a demandé à l'assureur de pren-dre en charge les mensualités de remboursement desprêts au titre de l'incapacité temporaire totale (ITT).

L'emprunteur reproche à la banque d'avoir manqué àson obligation d'information et de conseil et de l'avoirainsi privé de la possibilité de souscrire la garantie ITT.Constatant le manquement de la banque à son obliga-tion d’information et de conseil, la cour d’appel a consi-déré que le préjudice de l’emprunteur s’analysait enune perte de chance. Il condamna la banque à lui rem-bourser le montant des mensualités échues des prêtset à prendre en charge, à titre de dommages-intérêts, leremboursement des mensualités à échoir des prêtspendant la durée de l’ITT et jusqu'à la fin du tableau d'a-mortissement.

La Cour de cassation a censuré cette décision en rap-pelant que les premiers juges étaient tenus de mesurerla réparation allouée à la chance perdue et que celle-cine pouvait être égale à l'avantage qu'aurait procurécette chance si elle s'était réalisée.

Assurance-vie : non exclusivité de la sanction prévue à l’article L. 132-5-1 du Code des assurances

Dans un arrêt du 18 février 2010, la Cour de cassationa précisé que la sanction du défaut d'information pré-contractuelle prévue par l'article L. 132-5-1 du Codedes assurances n'est pas exclusive de la mise en causede la responsabilité civile de la banque ou de l'assureurpar application de l’article 1382 du code civil (Cass. Civ. 2e,18 février 2010, n° 09-10.595).

L'article L. 132-5-1 du Code des assurances prévoit quel'adhérent à un contrat d'assurance-vie peut y renoncerdans un délai de trente jours à partir du moment où il aété informé de la conclusion de son contrat. Et si, avantla conclusion du contrat, l'assureur ne lui remet pas lesdocuments et informations énumérés à l'article L.132-5-2 du même code, ce délai est automatiquement pro-

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rogé jusqu'au trentième jour à compter de la remiseeffective de ces documents et informations dans lalimite de huit ans à compter de la date où l'adhérent estinformé que le contrat est conclu.

En l'espèce, par deux arrêts des 2 octobre 2007 et 7 octobre 2008, la cour d'appel a permis à l'adhérentd'invoquer l'application des dispositions de l'article L. 132-5-1 du Code des assurances mais l’a débouté desa demande en dommages et intérêts, en raison dumanquement de l'assureur et de la banque à leurs obli-gations précontractuelles aux motifs que la sanction dudéfaut d'information précontractuelle par l'assureur parapplication de l'article L. 132-5-1 du Code des assuran-ces est exclusive de toute autre sanction.

La Cour de cassation censure cette position, au visa del’article 1382 du Code civil, et reproche aux premiersjuges de ne pas avoir recherché si les manquementsprécontractuels allégués n'étaient pas distincts et denature à engager la responsabilité de la banque.

3.5 Responsabilité du banquier et soutien abusif

Plusieurs arrêts de la Cour de cassation intervenus en2010 ont précisé et confirmé les conditions de mise encause d'une banque pour soutien abusif.

Soutien abusif et nature de la faute de la banque

La chambre commerciale de la Cour de cassation a pré-cisé que l’action en responsabilité contre une banque,sur le fondement du soutien abusif, ne pouvait êtreretenue sans qu’il soit établi que le crédit ne pouvaitconduire qu'à la ruine de l'entreprise (Cass. Com. 11 mai2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).

En l’espèce les premiers juges avaient retenu la respon-sabilité de la banque, sur le fondement du soutien abu-sif, au motif que l’ensemble des concours accordés parl’établissement prêteur constituaient un mode de créditruineux pour la société débitrice qui l’avait conduite àpoursuivre son activité avec un passif démesuré jusqu'àl'ouverture de son redressement judiciaire intervenu 9 ans plus tard.

La Cour de cassation a censuré cet arrêt en relevant « qu'en se déterminant par de tels motifs, sans établir que lecrédit ne pouvait conduire qu'à la ruine de l'entreprise, lacour d'appel a privé sa décision de base légale ».Soutien abusif et préjudice réparable

La Cour de cassation a rappelé que l'établissement de

crédit qui a fautivement retardé l'ouverture de la procé-dure collective de son client, n'est tenu de réparer quel'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribuéà créer (Cass. Com. 16 mars 2010, n° 09-11.550).

En l’espèce, la question soumise à l’appréciation de laCour était de savoir si la banque pouvait se voir impu-ter, comme le demandait le liquidateur de la sociétédébitrice, l'augmentation des dettes de la société quiétait intervenue postérieurement à la date de cessationde ses concours par la banque.

Les premiers juges, faisant droit aux demandes du liqui-dateur judiciaire de la société, avaient condamné labanque en tenant compte du montant des dettes de lasociété déclarées postérieurement à la dénonciation deson concours par la banque au motif que ses concoursavaient permis de retarder la procédure collective de lasociété.

La Haute juridiction censure les premiers juges etretient que la nécessaire causalité du préjudice par rap-port à la faute exclut que le créancier fautif soit tenu de réparer plus que le dommage créé par l'aggravationde l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine pour avoirpermis une survie artificielle du crédité.

Cette solution a également été rappelée dans l’arrêt du11 mai 2010 cité supra (Cass. Com. 11 mai 2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).

Prescription de l’action

Dans le même arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassa-tion vient également préciser le point de départ de laprescription de l'action en responsabilité de la banquepour soutien abusif.

Cet arrêt énonce que c'est celui de la date d'ouverturede la procédure collective, dès lors que la réalisation dudommage pouvait être connue à cette date, à défaut dequoi, ce délai ne court qu'à partir de la date à laquelle ledommage a été révélé à la victime qui démontre qu'ellen'en avait pas eu précédemment connaissance (Cass.Com. 11 mai 2010, n° 09-12.906 et n° 09-13.347).

Cette solution est confirmée par un arrêt intervenu le7 septembre 2010, aux termes duquel la chambre com-mercial casse l'arrêt de la cour d'appel pour ne pasavoir recherché à quelle date s'était manifesté le dom-mage causé aux créanciers de la société débitrice dufait de l'aggravation du passif de cette société causé parles crédits accordés par la banque. Les juges du fondont considéré que la société, dont la mise en redresse-ment judiciaire était intervenue le 21 août 1996 et laliquidation judiciaire le 18 septembre 1996, avait néces-

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sairement connaissance dès le 21 février 1995, date“remontée” de la cessation des paiements, du prétendusoutien abusif que le liquidateur reprochait à la banque(Cass. Com. 7 septembre 2010, n° 09-10.453).

4 Financement et garanties

4.1 La cession Dailly

Opposabilité des exceptions et cession Dailly

La Cour de cassation, dans un arrêt du 12 janvier 2010,a précisé les exceptions que le débiteur cédé peutopposer au cessionnaire de créances professionnellespar bordereau Dailly.

La Cour a ainsi jugé que le débiteur cédé pouvait invo-quer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes àla dette et ce même si celles-ci sont apparues posté-rieurement à la notification de la cession.

En l’espèce, la Cour a retenu que le cédant s’étaitengagé vis-à-vis du débiteur cédé, nonobstant l’exis-tence de travaux en cours, à assurer la jouissance paisi-ble des locaux dans les termes et conditions définisdans un protocole d'accord et qu'il résultait de plu-sieurs constats d'huissier de justice, intervenus posté-rieurement à la cession de créances, que le cédant nerespectait pas ses obligations. La Cour a en consé-quence confirmé l’arrêt qui avait jugé, dans ces condi-tions, qu'il existait une contestation sérieuse sur lerèglement de la créance de loyer (Cass. Com. 12 janvier2010, n° 08-22.000).

Cessions Dailly à titre de garantie

(i.) Il résulte d’un arrêt du 9 février 2010 qu’il appar-tient au débiteur cédé de ventiler ses paiementsentre le cessionnaire et le cédant lorsque sa dettevis-à-vis du cédant excède le montant de la dettede remboursement du cédant vis-à-vis du ces-sionnaire (Com. 9 février 2010 n° 09-10.119).

(ii.) L’affaire désormais connue sous le nom de « CœurDéfense » a donné lieu à plusieurs décisions notamment sur l’efficacité d’une cession de créan-ces professionnelles par bordereau Dailly en casde procédure collective du cédant. (cf. 6.3. infra.)

Conséquence du défaut de signature

Le défaut de pouvoir du signataire du bordereau(cédant) est sanctionné par une inopposabilité qui nepeut être invoquée que par le cédant lui-même. Ledébiteur cédé poursuivi par la banque cessionnaire ne

peut échapper à son engagement de payer en contes-tant le pouvoir du signataire du bordereau (Com. 21septembre 2010 n° 09.11-707).

4.2 La cession de créance à titre de garantie

Un précédent arrêt du 19 décembre 2009, avait déjàénoncé le principe selon lequel : « En dehors des cas pré-vus par la loi, l’acte par lequel le débiteur cède et transporteà son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur descréances constitue un nantissement de créance. »

Un arrêt du 26 mai 2010 a donné l’occasion à la cham-bre commerciale de la Cour de cassation de rappelerque, hors le cas de la cession Dailly de créances profes-sionnelles à titre de garantie, une cession de créancesen garantie n’a que la valeur d’un nantissement decréances et ne constitue donc pas un transfert decréances (Cass. Com. 26 mai 2010, n° 09-13.388).

4.3 Le gage : validité des clauses de substitution de gage

Par un arrêt du 26 mai 2010, la Cour de cassation vientconfirmer l’efficacité du gage avec dépossession portantsur des choses fongibles. (Cass. Com. 26 mai 2010, n° 09-65.812).

En effet, les articles 2342 et 2341 du Code civil admet-tent le report du gage sur des choses équivalentes àpropos des seules choses fongibles.

La Cour de cassation approuve néanmoins la cour d’ap-pel d’avoir autorisé le créancier gagiste à se prévaloirde son droit de rétention. Elle énonce que « la substitu-tion de nouvelles marchandises de nature et de qualité diffé-rentes de celles initialement gagées ne peut résulter que del’exécution d’une clause de substitution conventionnelle,résultant d’un accord de volontés des parties disposant queles biens substitués seront remplacés par le débiteur consti-tuant par la même quantité et la même chose ».

Or, la Cour relève que « la clause de substitution caracté-risant le gage tournant de la banque est valable dès lorsqu’elle s’appliquait à des marchandises fongibles et qu’il res-sortait d’un accord antérieur aux livraisons revendiquées parle créancier, intervenu entre le gagiste et sa débitrice, que lesproduits litigieux pouvaient être assimilés pourvu que lavaleur de chaque pièce soit identique ».

Cette décision mérite l’attention à plusieurs égards :

– d’une part, la chambre commerciale de la Cour de

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cassation consacre la pleine validité des clauses desubstitution sous réserve (i.) qu’elles soient anté-rieures aux livraisons effectuées par le vendeur, (ii.)que l’accord de substitution soit express et claire-ment indiqué à l’acte initial ou dans un acte subsé-quent (iii.) enfin, la substitution suppose que la valeurde chaque pièce soit identique ;

– d’autre part, la Cour réaffirme une solution déjà rete-nue, celle de la supériorité du gage tournant sur laclause de réserve de propriété, sous réser-ve que le créancier gagiste soit un possesseur de bonnefoi (Cass. Com. 26 septembre 2006, n° 05 12177).

4.4 Garantie autonome et lettre d’intention

Lettre de confort : nature de l’obligation souscrite

L’engagement de la société-mère de faire tout le néces-saire pour que « sa filiale dispose d’une trésorerie suffi-sante pour lui permettre de faire face à son obligation deremboursement du prêt » est une obligation de résultat.

Est donc justifiée la condamnation d’une société mère àrégler au créancier de sa filiale une indemnité cor-respondant au préjudice subi par celui-ci du fait du nonremboursement d’un prêt, soit en l’espèce les sommesrestant dues au titre d’un prêt, en principal et intérêtsaugmentées du montant de la clause pénale (Cass. Com.19 janvier 2010, n° 09-14438).

Garantie autonome

Par arrêt du 30 mars 2010, la Cour de cassation a jugéque l’indépendance de la contre-garantie à l’égard de lagarantie de premier rang n’interdit pas au donneurd’ordre tenu au titre de la garantie autonome à pre-mière demande, d’agir en responsabilité contre legarant de premier rang qui, par sa faute, l’a contraint àrembourser le contre-garant qui avait été appelé par lepremier garant (Cass. Com. 30 mars 2010, n° 09-12.701).

Par arrêt du 5 octobre 2010, la Cour de cassation arappelé qu’une garantie reste autonome même si elleprévoit que son appel doit être justifié par la défaillancedu débiteur du contrat de base, cette justification ser-vant uniquement à vérifier que l’appel est motivé etservant à rendre plus aisée la mise en jeu de la respon-sabilité du bénéficiaire s’il est établi que les motifs invoqués sont inexacts (Cass. Com. 5 octobre 2010,n° 09-14673).

4.5 Les hypothèques

Acte d’affectation hypothécaire et saisie immobilière

Dans un arrêt du 25 mars 2010, la Cour de cassationdécide que dans la mesure où un acte d’affectationhypothécaire constate bien l'existence d'une obligationdes cautions envers le créancier et contient l'obligationde payer une somme d'argent certaine et liquide, despoursuites de saisie immobilière peuvent être engagéessur son fondement, la mention de la comparution dudébiteur principal et la production du titre exécutoireconstatant les créances garanties n’étant pas nécessaire(Cass. Civ. 2e, 25 mars 2010, n° 09-12.127).

Hypothèque et cautionnement

(i.) Il résulte de l’article 2314 du Code civil que lacaution est déchargée lorsque la subrogation auxdroits, hypothèques et privilèges du créancier nepeut plus, par le fait du créancier, s’opérer enfaveur de la caution.

Par un arrêt du 11 mai 2010, la Cour de cassationa néanmoins précisé que la décharge de la cautionne pouvait avoir lieu que si la perte du bénéficede la subrogation lui causait un préjudice.

Or, tel n’est pas le cas lorsque l’hypothèque dontla banque a négligé de renouveler l’inscriptionportait sur un bien dont la caution est proprié-taire.

Ainsi, le dirigeant d’une société qui (i.) s’est portécaution d’un prêt conclu par une banque avec sasociété et (ii.) qui a consenti une hypothèque surdes biens immobiliers lui appartenant, ne peut pasdemander à être déchargé du cautionnement eninvoquant l’omission de la banque de renouvelerson inscription sur les biens lui appartenant, fautede préjudice pour cette caution. (Cass. Com. 11mai 2010, n° 09-13308).

(ii.) L’obligation annuelle d’information des cautionsprévue par l’article L. 313-22 du Code monétaireet financier s'applique à la caution qui a consentiune obligation hypothécaire par acte notarié exé-cutoire.

En l’espèce, une cour d’appel avait retenu qu’unebanque engageant une procédure de saisie immo-bilière en exécution d’une garantie hypothécairequi lui avait été consentie, n'avait aucune obliga-tion de justifier avoir procédé à l’informationannuelle au profit de la caution.

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La Cour de cassation a cependant considéré que lacour avait privé sa décision de base légale en necherchant pas si la banque avait rempli son obliga-tion annuelle à l'égard des cautions, qui le contes-taient, dès lors que l'acte du 6 janvier 2004contenait, outre la constitution d'une sûreté réelle,un engagement personnel de ces derniers (Cass.Com. 8 juin 2010, n° 09-68.316).

Hypothèque : durée, renouvellement et mainlevée

(i.) Renouvellement

L’omission, dans le bordereau de renouvellement d’unehypothèque, de la mention en marge relative à la modi-fication intervenue dans la personne du créancier n’em-porte pas la nullité du renouvellement dès lors quecette omission n’a pas pour effet d’aggraver la situationdu débiteur principal ou du tiers détenteur de l’immeu-ble hypothéqué, la modification portant sur le titulaireet non sur la créance elle-même (Cass. Civ. 3e, 27 janvier2010, n° 08-21.324 et n° 08-21.325).

(ii.) Durée de l’inscription

Par un arrêt en date du 27 mai 2010, la Cour de cassa-tion juge que le non-renouvellement de l’inscriptionhypothécaire avant l’expiration du délai de péremptionalors que la dette n’est pas éteinte fait perdre au créan-cier le rang de sa sûreté. Elle précise toutefois que lapéremption de l’inscription ne se confond ni avec laprescription de la créance ni avec la prescription del’hypothèque et que le créancier peut réinscrire l’hypo-thèque sans l’accord du débiteur, la nouvelle inscriptionne prenant alors rang qu’à sa date et non à celle del’inscription primitive (Cass. Civ. 3e, 27 mai 2010, n° 09-15.064).

(iii.) Mainlevée de l’hypothèque

Dans un arrêt du 9 juin 2010, la Cour de cassation a pré-cisé que la mainlevée de l’inscription d’hypothèque,même donnée par erreur par le créancier, vaut renoncia-tion à cette inscription et emporte extinction de l’hypo-thèque, alors même que l’inscription n’a pas fait l’objetd’une radiation (Cass. Civ. 3e, 9 juin 2010, n° 09-14.303).

Hypothèque et responsabilité

La responsabilité de la banque et du notaire doit êtrepartagée dès lors que la faute commise par chacund'eux a eu pour conséquence de faire perdre son effica-cité à l'hypothèque que le notaire était chargé d'inscrireau profit de la banque (Cass. Civ. 1ère, 1er juillet 2010,n° 09-13.896).

Disparition des conservateurs des hypothèques

Une ordonnance n° 2010-638 du 10 juin 2010 moder-nise, à compter du 1er janvier 2013, le régime de lapublicité foncière.

Les conservateurs des hypothèques seront remplacés àpartir de cette date par des services chargés de lapublicité foncière.

C’est l’État et non plus le conservateur qui sera alorsdirectement responsable de la mission de publicité fon-cière exercée par chaque service chargé de la publicitéfoncière.

Une taxe au profit de l’État dénommée « contributionde sécurité immobilière » se substituera au « salaire duconservateur des hypothèques », aux mêmes condi-tions d’assiette, de tarif de contrôle et de recouvre-ment que le salaire du conservateur. (Ordonnance n°2010-638 du 10 juin 2010 et rapport du Président de laRépublique : JO du 11 juin 2010 p. 10757).

5 Réforme du crédit à la consommation

La loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réformedu crédit à la consommation a permis la transpositionde la Directive du 23 avril 2008 sur les contrats de cré-dit aux consommateurs.

Cette loi ne traite pas uniquement du crédit à laconsommation puisque sont notamment envisagés lescontrats de crédit immobilier pour lesquels l’emprun-teur est désormais libre de souscrire une assuranceauprès de l’assureur de son choix dès que cette assu-rance présente un niveau de garantie équivalent aucontrat d’assurance de groupe proposé.

En matière de crédit à la consommation, de nombreu-ses règles sont instaurées afin d’encadrer toutes lesétapes de la conclusion d’un tel contrat. Les modifica-tions apportées concernent notamment :

– le champ d’application du crédit à la consom-mation : la réforme apporte des clarifications en lamatière, avec l’introduction de définitions dans unnouvel article introductif au chapitre relatif au crédità la consommation. La loi modifie également les casd’exclusion. Notamment, le régime du crédit à laconsommation ne s’applique pas aux crédits d’unmontant supérieur à 75 000 €, contre 21 500 €auparavant ;

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– les règles de publicité : un distinguo est opéréentre les publicités chiffrées et non chiffrées. Ellesdoivent notamment être assorties d’une mentiond’avertissement et, s’agissant des publicités chiffrées,d’un exemple représentatif ;

– les obligations du prêteur : elles sont étendues.Notamment, l’obligation d’information est renfor-cée, qu’il s’agisse de l’information précontractuelleau travers notamment de la fiche d’information pré-contractuelle délivrée à chaque emprunteur ou del’information donnée en cours d’exécution ducontrat (en cas de modification du taux d’intérêt, encas de défaillance, etc.). Par ailleurs, la loi met à lacharge du prêteur l’obligation, préalablement à laconclusion du contrat, d’apprécier la solvabilité del’emprunteur, en recueillant les informations perti-nentes directement auprès de l’emprunteur et enconsultant le Fichier des Incidents de rembourse-ment des Crédits aux Particuliers. Le législateur n’apas saisi cette occasion pour introduire un fichierpositif des crédits ;

– le contrat de crédit : l’offre de crédit disparaît auprofit du contrat de crédit. Ce contrat ne fait pasl’objet de modèles-types mais de nombreuses men-tions obligatoires devront être insérés ;

– le délai de rétractation : il est porté de 7 à 14jours calendaires. Un délai de 7 jours à compter del’acceptation est également introduit, pendant lequelaucun versement des fonds prêtés ne peut êtreréalisé ;

– le crédit renouvelable : la loi s’intéresse particu-lièrement au crédit renouvelable. Elle imposenotamment l’usage de la dénomination de « créditrenouvelable » au lieu et place des diverses expres-sions employées jusqu’alors (crédit revolving, créditpermanent…). Par ailleurs, chaque échéance doitdésormais comprendre obligatoirement un rem-boursement minimum du capital emprunté et lesrelevés mensuels doivent comporter l’indication dela durée estimée de remboursement du crédit. Desmesures sont également adoptées visant à dissocierl’usage des cartes de crédit et du crédit renouvela-ble dont elles peuvent être assorties.

6 Actualité du droit des procédures collectives

6.1 Les innovations et aménagementsissus de la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010

La loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre2010 (n° 2010-1249) a complété le dispositif de sauve-garde en créant une nouvelle procédure dite de sauve-garde financière accélérée et a allégé la procédure desauvegarde classique instituée par la loi du 25 juillet 2005.

La nouvelle procédure de sauvegarde financière accé-lérée (SFA)

Cette nouvelle procédure est détaillée à l’article 57 dela loi, introduit dans le Titre II du Livre VI du Code decommerce par un nouveau Chapitre VIII composé desept articles numérotés L. 628-1 à L. 628-7.

Elle n’est applicable qu’aux procédures de conciliationouvertes depuis le 1er mars 2011.

L’ouverture d’une SFA à la demande du débiteurrequiert la satisfaction de quatre conditions restrictives :

(i.) une procédure de conciliation doit déjà être encours ;

(ii.) les conditions d’ouverture de la procédure desauvegarde classique doivent être remplies : ledébiteur n’est pas en cessation des paiementsmais rencontre des difficultés qu’il n’est pas enmesure de surmonter ;

(iii.) la SFA ne peut bénéficier qu’aux entreprisesdépassant les seuils réglementaires requis pour laconstitution obligatoire des comités de créan-ciers : plus de 150 salariés ou un chiffre d’affairessupérieur à 20 millions d’euros ;

(iv.) le débiteur doit justifier auprès du tribunal d’unprojet de plan susceptible de recueillir un soutiensuffisamment large de la part des créanciers finan-ciers. Le tribunal statuera sur la demande du débi-teur après réception d’un rapport du conciliateursur le déroulement de la conciliation et les per-spectives d’adoption du plan par les créanciersconcernés (article L. 628-2 du Code de commerce).

La SFA paraît donc réservée à une catégorie restreintede débiteurs, ayant engagé des négociations avec leurs

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créanciers financiers dans le cadre d’une conciliation etdont le projet de plan est suffisamment convaincantpour avoir rencontré l’assentiment de la plus grandepartie desdits créanciers financiers. L’objectif de cettenouvelle procédure de sauvegarde financière accéléréevise à surmonter l’opposition de créanciers financiersminoritaires récalcitrants au plan et ayant fait échouerla conciliation préalable.

Seuls les créanciers financiers seront concernés par laprocédure de SFA, à l’exclusion des autres créanciersdont les fournisseurs de l’entreprise et les créancierspublics, à l’égard desquels la procédure de SFA serainopposable. Ils ne participeront pas au plan de sauve-garde, continueront à recevoir paiement de leurs créan-ces aux échéances convenues, même s’il s’agit decréances antérieures.

En conséquence, seuls les créanciers financiers aurontl’obligation de déclarer leurs créances dans les condi-tions de droit commun. Toutefois, la loi a prévu desmodalités particulières (article L. 628-5 du Code de com-merce) pour les créanciers financiers ayant participé à laconciliation lesquels sont en principe dispensés de pro-céder à la déclaration de leurs créances. A l’ouverturede la SFA, le débiteur dépose au greffe du tribunal uneliste de ses créances. Le mandataire judiciaire doit infor-mer chaque créancier concerné des caractéristiques deses créances figurant sur cette liste. Ses créances sontréputées déclarées, sous réserve de leur actualisation.Sauf exception, les créanciers financiers ne devraientdonc pas avoir à produire leur créance.

Toujours dans un souci d’accélération de la procédure,le plan doit nécessairement être arrêté dans un délaiabrégé d’un mois à compter du jugement d’ouverture,pouvant être prorogé d’un mois supplémentaire par letribunal (article L. 628-6 du Code de commerce). Passé cesdélais, le tribunal mettra fin à la procédure.

Le délai de 20 à 30 jours, applicable en sauvegarde clas-sique, dans lequel les comités de créanciers doivent seprononcer sur les propositions faites par le débiteur(article L. 626-30-2 du Code de commerce), pourra enprocédure de sauvegarde financière accélérée êtreréduite par le juge-commissaire dans la limite de 8 joursminimum (article L. 628-4 du Code de commerce).

Enfin la procédure est confidentielle et s’effectuera dansla plus grande discrétion.

Allégements de la procédure de sauvegarde de droitcommun

L’article 58 de la loi de régulation bancaire et financièreaménage la procédure de sauvegarde de droit commun.

Les nouvelles dispositions sont applicables aux procé-dures de sauvegarde et de redressement judiciaireouvertes à partir du 1er mars 2011.

(i.) Consultation des créanciers en cas de conversion descréances en titres donnant ou pouvant donner accèsau capital

La loi prévoit la consultation individuelle des créancierssur les propositions de règlement sous forme deconversion en titres donnant ou pouvant donner accèsau capital, déjà prévue dans le cadre des comités decréanciers. Dans cette hypothèse, le mandataire doitimpérativement recueillir, individuellement et par écrit,l’accord de chaque créancier ayant déclaré sa créance.Le défaut de réponse dans le délai de 30 jours à comp-ter de la réception de la lettre du mandataire judiciaire,vaut refus (article L. 626-5 du Code de commerce).

Les accords de conversion en titres acceptés par lescréanciers pourront être homologués par le tribunalaprès s’être assuré qu’ils ne portent pas atteinte auxintérêts des autres créanciers. Le tribunal doit égale-ment s’assurer que l’approbation des assemblées viséespar l’article L. 626-3 du Code de commerce, requisesen cas de modification de capital, a bien été obtenue(article L. 626-18 du Code de commerce).

(ii.) Encadrement des délais de paiement

L’article L. 626-18 du Code de commerce est rédigé demanière à ôter tout doute sur la question des délaissupérieurs à la durée du plan. Les délais de paiementimposés ne peuvent excéder la durée du plan. En revan-che, les délais supérieurs à la durée du plan peuventêtre ordonnés par le tribunal, lorsque ces délais depaiement étaient stipulés par les parties antérieure-ment au jugement d’ouverture.

(iii.) Montant des annuités

Comme auparavant, il est prévu que le premier paie-ment des annuités ne peut intervenir au-delà d’un délaid’un an. En revanche, la loi apporte un changementquant au montant de chacune des annuités prévues parle plan : c’est désormais à compter de la troisièmeannée (et non plus de la deuxième) que le montant dechacune des annuités ne peut être inférieur à 5 % dechacune des créances admises (auparavant il s’agissaitde 5 % du passif admis), sous la même réserve qu’aupa-ravant dans le cas d’une exploitation agricole (article L. 628-18 du Code de commerce).

(iv.) Les créances à terme dont l’échéance normale inter-vient au cours du plan :

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La loi aborde ces questions très techniques sur lesquel-les le législateur était jusque-là resté muet. Dans le casde créances à terme dont l’échéance normale inter-vient au cours du plan, l’article L. 626-18 alinéa 5 duCode de commerce prévoit un mécanisme reposantsur un compromis entre le respect des stipulationsantérieures au jugement d’ouverture et le respect desdélais uniformes de paiement imposés aux autrescréanciers.

Il indique à présent : « Lorsque le principal d’une créancereste à échoir en totalité au jour du premier paiement, sonremboursement commence à la date de l’annuité prévuepar le plan qui suit l’échéance stipulée par les parties avantl’ouverture de la procédure. A cette date, le principal estpayé à concurrence du montant qui aurait été perçu par lecréancier s’il avait été soumis depuis le début du plan auxdélais uniformes de paiement imposés par le Tribunal aux au-tres créanciers. Le montant versé au titre des annuités suivan-tes est déterminé conformément aux délais uniformes depaiement imposés aux autres créanciers. Si aucun créanciern’a été soumis à des délais uniformes de paiement, le montantversé au titre des annuités suivantes correspond à des frac-tions annuelles égales du montant du principal restant dû. »

(v.) Règlement immédiat des créances non contestées

Afin d’accélérer le paiement des créanciers, la loi estvenue modifier l’article L. 626-21 du Code de com-merce en prévoyant le règlement immédiat des créan-ces non contestées. Le nouvel alinéa 2 dudit articleautorise ainsi, lorsque le mandataire judiciaire a pro-posé l’admission d’une créance et que le juge commis-saire n’a été saisi d’aucune contestation sur tout oupartie de cette créance, que les versements y afférentssoient effectués à titre provisionnel dès que la décisionarrêtant le plan est devenue définitive et à conditiontoutefois que cette décision le prévoit (article L. 626-21du Code de commerce).

(vi.) La prise en compte par le plan des accords de subor-dination entre créanciers

Il est désormais prévu que le projet de plan prenne encompte les accords de subordination entre créanciersconclus avant l’ouverture de la procédure. La validitédes clauses d’accord de subordination obligeant, parexemple, le créancier subordonné à reverser au créan-cier d’un rang supérieur les sommes éventuellementperçues en vertu d’un plan de sauvegarde, est ainsi ren-forcée.

(vii.) Le droit de vote des créanciers non affectés par le plan

Le droit de vote exercé dans les comités de créanciers

par ceux dont les créances ne sont pas affectées par leplan (il ne prévoit pas de modifications des modalitésde paiement) ou qui sont immédiatement réglées dèsl’arrêté du plan ou dès l’admission de leur créance estdésormais supprimé (article L. 626-30-2 du Code de com-merce).

6.2 L’EIRL et son adaptation audroit des procédures collectives

La loi du 15 juin 2010 (n° 2010-658) offre à l’entre-preneur individuel à responsabilité limitée (EIRL) lapossibilité de mettre son patrimoine personnel à l’abride ses créanciers professionnels. Cette protection,fondée sur la séparation de son patrimoine personnelet professionnel, est rendue possible grâce au méca-nisme juridique du patrimoine d’affectation. L’EIRL,non dotée de la personnalité juridique distincte de lapersonne de l’entrepreneur, se trouve néanmoins ainsipourvue d’un patrimoine propre, composé de biensd’exploitation.

L’adaptation du dispositif de l’EIRL au droit des procé-dures collectives et au traitement des situations de sur-endettement est intervenue en vertu d’une ordonnancedu 9 décembre 2010 (n° 2010-1512). Cette ordon-nance a modifié ou créé 51 articles, introduits dans unnouveau titre VIII ajouté au Livre VI du Code de com-merce consacré aux « dispositions particulières à l’entre-preneur individuel à responsabilité limitée » numéroté L. 680-1 à L.680-7.

L’ensemble de ces dispositions sont entrées en vigueurle 1er janvier 2011.

Désormais, en présence d’un EIRL, seul le patrimoineaffecté de ce dernier pourra être appréhendé par laprocédure, son patrimoine personnel étant isolé. Afind’identifier le patrimoine d’affectation de l’EIRL, ce der-nier doit déposer au registre de publicité légale, auquelil est tenu de s’immatriculer, une déclaration du patri-moine qu’il souhaite affecter à son activité profession-nelle. Cette déclaration devient ainsi opposable auxcréanciers.

Les principaux apports de l’ordonnance du 9 décembre2010 devant retenir notre attention sont :

– les affectations ou les modifications d’affectation debiens effectuées en période suspecte et dans le seuldessein de les soustraire à l’actif sont frappées denullité ;

– en cas de fraude, il est permis pour les créanciers dereprendre leurs poursuites individuelles sur le patri-

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moine non affecté après clôture pour insuffisanced’actif de l’EIRL ;

– une action en réunion des patrimoines calquée surl’action en extension pour confusion des patrimoi-nes jouera en cas de fraude de l’EIRL à l’égard d’uncréancier titulaire d’un droit de gage général sur lepatrimoine visé par la procédure ;

– l’EIRL encourt la responsabilité pour insuffisanced’actif (la faute de gestion exposant l’entrepreneurindividuel à une action en responsabilité sur sonpatrimoine non affecté), pourrait être mise en faillitepersonnelle et déclarée en banqueroute ;

– il est créé un mécanisme de coordination des pro-cédures collectives et du traitement de surendette-ment des particuliers en cas de cessation despaiements de l’EIRL et d’insolvabilité du patrimoinepersonnel.

L’ordonnance du 9 décembre 2010 adapte également lasanction de l’interdit bancaire à la situation particulièrede l’EIRL, tenue de détenir autant de comptes que depatrimoine.

Elle a ainsi créé un nouvel article L.131-86-1 du Codemonétaire et financier prévoyant que lorsque le titu-laire du compte bancaire à partir duquel a été constatéun incident de paiement est un EIRL, le principe d’étan-chéité des patrimoines affectés les uns par rapport auxautres s’applique.

Si l’EIRL est interdit bancaire au titre d’un compte pro-fessionnel, la sanction n’est étendue ni au compte per-sonnel, ni aux éventuels autres comptes professionnelsouverts par ce même EIRL et se rattachant à d’autrespatrimoines professionnels.

En revanche, si l’EIRL est titulaire de deux comptes autitre d’un même patrimoine professionnel, l’interditrésultant de l’utilisation de l’un de ses comptes doits’appliquer à l’autre.

6.3 Affaire Cœur Défense

Par trois arrêts en date du 25 février 2010, la Courd’appel de Paris est revenue dans l’affaire « CœurDéfense » sur les problématiques relatives à l’ouvertured’une procédure de sauvegarde.

En l’espèce, la société HOLD et sa société-mère, DameLuxembourg, avaient acquis début 2007 l’immeubledénommé Cœur Défense. Cette acquisition immobi-

lière avait été financée par deux emprunts remboursa-bles in fine souscrits auprès de la banque LehmanBrothers Bankhaus Aktiengeselschaft (la "Banque").Ces emprunts avaient été garantis notamment par unecession Dailly consentie à la Banque au titre des loyersprésents ou futurs afférents à l’immeuble. En août 2007,les prêts ont été cédés par la Banque à un fonds com-mun de titrisation français (Windermere XII FCT)("FCT").

Pour des raisons indirectement liées à la chute deLehman Brother aux États-Unis, les sociétés HOLD etDame Luxembourg ont demandé l’ouverture de deuxprocédures de sauvegarde, demandes auxquelles le tribu-nal de commerce de Paris a accédé le 3 novembre 2008.

La société de gestion du FCT a notifié le 7 novembre2008 les débiteurs cédés (les locataires de l’immeubleCœur Défense) au titre des cessions Dailly dont le FCTétait le bénéficiaire.

Les sociétés HOLD et Dame Luxembourg ontdemandé en référé à ce que les sommes versées par leslocataires soient séquestrées chez l’administrateurdésigné lors de la procédure de sauvegarde. Le tribunalde commerce de Paris a accueilli cette demande dansune décision du 16 décembre 2008, confirmée par laCour d’appel de Paris, le 16 juin 2009.

Toutefois, ces décisions de référé ont été par la suiteremises en cause par un jugement au fond du tribunalde commerce de Paris en date du 19 octobre 2009,ordonnant la levée du séquestre.

Auparavant, le 9 septembre 2009, le tribunal de com-merce de Paris, contre l’avis des créanciers, avaitapprouvé le plan de sauvegarde des sociétés HOLD etDame Luxembourg. Cette décision a fait l’objet d’unappel par le ministère public et d’une tierce oppositiondu FCT.

Dans cette affaire, il s’agissait donc pour la Cour d’appelde Paris de se prononcer principalement sur troispoints : (1) la recevabilité du recours du FCT et l’éligibi-lité d’un SPV à la sauvegarde, (2) la légitimité de la pro-cédure de sauvegarde et (3) la validité des cessionsDailly de loyers consenties à titre de garantie par ledébiteur soumis à une procédure de sauvegarde.

Nous n’aborderons ici que ce dernier point.

En effet, une question cruciale avait été posée aux jugesdu fond dans le cadre de ce dossier : celle du sort dessommes cédées par bordereau Dailly notifié aux débi-teurs cédés postérieurement à la date d’ouvertured’une procédure de sauvegarde du débiteur cédant. En

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effet, à la suite de la notification des débiteurs cédésintervenue le 7 novembre 2008 des cessions Dailly,la société HOLD (le débiteur cédant) ne disposait plus,à compter de cette date de notification, de ressourcespropres pour financer la période d’observation et semaintenir en procédure de sauvegarde.

Pour cette raison, elle avait demandé de faire constaterl’inopposabilité des cessions Dailly de loyers dus aprèsl’ouverture de la procédure de sauvegarde.

Alors que la place entière attendait un arrêt de principesur l’efficacité de la cession de créance par bordereauDailly relative à un contrat à exécution successive encas de procédure collective du débiteur cédant, il n’enfut rien dans l’arrêt du 25 février 2010.

La Cour d’appel de Paris, en effet, a esquivé le sujet,considérant qu’il n’était pas nécessaire de se prononcersur le fond du droit dans la mesure ou le jour même,elle avait annulé la procédure de sauvegarde à l’encon-tre de la société HOLD et de sa mère. Un pourvoi encassation a été formé.

Le 8 mars 2011, une première décision sur le fond dudroit a été rendue par la Cour de cassation, relative à laprocédure de sauvegarde. Elle n’aborde pas la problé-matique de la cession Dailly.

Enfin, s’agissant des procédures de référés évoquées ci-dessus, la Cour de cassation dans un arrêt en date du16 novembre 2010 a donné raison aux juges du fondd’avoir ordonné le séquestre des loyers et charges etautorisé l’administrateur à prélever sur les sommesséquestrées celles nécessaires au bon fonctionnementde l’immeuble.

Cette décision, bien que devenue sans objet dans l’af-faire Cœur Défense, n’est pas dénuée d’intérêt pour lespraticiens.

En effet, la Cour de cassation semble affirmer par cettedécision qu’en toute hypothèse, que l’on soit ou non enprésence d’une procédure collective à l’encontre dudébiteur cédant, la préservation de la jouissance paisi-ble du locataire (débiteur cédé) prime sur les droits ducréancier cessionnaire.

Il est donc pour elle légitime d’ordonner, en référé, lamesure de séquestre et d’autoriser l’administrateur àrégler les dépenses de fonctionnement d’un immeublede grande hauteur dès lors que ce dernier engendredes coûts d’exploitation importants auxquels il estimpératif de faire face avec les revenus générés par lesbaux et les charges.

7 Les agences de notation de crédit

Le Règlement CE n° 1060-2009 du 16 septembre 2009sur les agences de notation de crédit avait confié auxinstances nationales l’enregistrement et la supervisionde ces agences. C’est donc l’AMF qui endosse ce rôleconformément aux dispositions de la loi n° 2010-1249du 22 octobre 2010 (« LRBF »).

Aussi, les agences de notation de crédit sont redevablesd’une contribution annuelle auprès de l’AMF. Le décretn° 2010-1724 du 30 décembre 2010 précise que ledroit perçu lors de l’enregistrement est de 10 000 € etque la contribution pour les années suivantes est égaleau produit d'exploitation réalisé au cours de l'exerciceprécédent multiplié par 0,1 % (sans que ce derniermontant ne puisse être inférieur à 10 000 €).

En outre, la LRBF renforce la responsabilité des agencesde notation et de crédit. D’une part, outre leur respon-sabilité au titre du manquement à leurs obligationscontractuelles, ces dernières engagent dorénavant, leurresponsabilité délictuelle et quasi-délictuelle des consé-quences dommageables des fautes et de manquementscommis dans la mise en œuvre des obligations définiesdans le Règlement CE précité ; d’autre part, les clausesd’exclusion de responsabilité sont interdites et répu-tées non écrites.

Le Parlement européen a par ailleurs adopté le 15 décembre dernier une résolution législative sur laproposition de Règlement du Parlement européen etdu Conseil modifiant le Règlement CE n° 1060/2009précité. Le nouveau Règlement permettra, au plus tardle 1er juillet 2011, à l’Autorité européenne de supervi-sion des marchés financiers, l’ « AEMF », plus connuesous son acronyme anglais ESMA (European Securitiesand Markets Authority) de devenir le responsable exclusifde l'enregistrement et de la surveillance des agences denotation de crédit dans l'Union européenne (« UE »).L’AEMF disposera également de pouvoirs d’enquête etde contrôle. Il est d’ailleurs prévu que d'ici le 1er juillet2014, toutes les agences de notation de crédit relevantdes compétences de l’AEMF en matière de surveillancefassent l’objet d’au moins une enquête. Enfin, l’AEMFsera habilitée à infliger des amendes aux agences denotation pouvant aller jusqu’à 750 000 €.

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8 Les instruments financiers à terme

L’article 621-15 du CMF permettait à l’AMF de sanc-tionner les abus de marché portant sur des instru-ments financiers « admis aux négociations sur un marchéréglementé ou sur un système multilatéral de négociationqui se soumet aux dispositions législatives ou réglementairesvisant à protéger les investisseurs contre les opérations d'ini-tiés, les manipulations de cours et la diffusion de faussesinformations, ou pour lequel une demande d'admission auxnégociations sur de tels marchés a été présentée ».

La LRBF a amendé cet article et a ainsi étendu la sanc-tion aux actes portant sur des instruments financiersliés à un ou plusieurs instruments admis aux négocia-tions sur un marché. Peuvent ainsi être réprimés lesabus de marché commis au moyen de produits dérivéset notamment les CDS (Credit Default Swaps).

Outre cette extension du champ des sanctions, lescompétences de l'AMF ont également été étendues auxproduits dérivés en matière de déclaration des opéra-tions suspectes.

A noter également, l’adoption par le Parlement euro-péen d’une résolution non législative sur les marchés de« produits dérivés » (terme préféré à celui d’instrumentsfinanciers à terme) le 15 juin 2010 suivie par la proposi-tion de Règlement du Parlement européen et duConseil, le 15 septembre 2010, sur les produits dérivésnégociés de gré à gré, les contreparties centrales et lesréférentiels centraux destinée à améliorer la sécurité etla transparence du marché des produits dérivés de gréà gré. Cette proposition prévoit notamment l’obligationde compensation par des contreparties centrales enre-gistrées auprès de l’UE pour certains contrats de pro-duits dérivés OTC afin de réduire le risque decontrepartie. Ce Règlement devrait entrer en vigueurau second semestre 2012.

La Commission européenne a également adopté le 15septembre 2010 une autre proposition de Règlementsur la vente à découvert et certains aspects descontrats d’échange sur risque de crédit. L’application dece Règlement est envisagée pour le 1er juillet 2012.

La législation française a néanmoins anticipé les disposi-tions du Règlement susvisé et a procédé à un certainnombre de modifications du Code monétaire et finan-cier en adoptant la LRBF.

9 Les ventes à découvert

9.1 Interdiction des ventes à découvert en cas de circonstances exceptionnelles

L’article 2 de la LRBF codifié à l’article L.421-16 duCMF autorise le Président de l’AMF à interdire les ven-tes à découvert sur tous instruments financiers en casde circonstances exceptionnelles pour une durée dequinze jours. Cette mesure peut être prorogée pourune durée n’excédant pas trois mois par le collège del’AMF et au-delà de trois mois, par arrêté du ministrechargé de l’économie, pris sur proposition du présidentde l’AMF.

9.2 Interdiction des ventes à découvert à nu

L’article 27 de la LRBF interdit les ventes à découvert ànu, c’est-à-dire les ventes de titres que l’on ne possèdepas et pour lesquels aucune couverture n’a été priselors de leur conclusion. En effet, l’article 211-17-1 I duCMF interdit de passer un ordre de vente si le vendeur« ne dispose pas sur son compte des instruments financiersappelés à être cédés, ou s'il n'a pas pris les mesures néces-saires auprès d'une tierce partie afin de disposer d'assuran-ces raisonnables sur sa capacité à livrer ces instrumentsfinanciers ».

Il est important de noter que cette interdiction est limi-tée puisqu’elle ne porte que sur les marchés réglemen-tés et il pourra sous certaines conditions y être dérogé.

9.3 Transparence sur les ventes à découvert

L’insertion d’un nouvel article dans le Règlement géné-ral de l’AMF, l’article 223-37 et l’instruction de l’AMF n° 2010-08 du 9 novembre 2010 prise en application decet article, introduisent un régime de transparence surles ventes à découvert. En effet, à compter du 1er février2011, les positions courtes nettes sur les actions admi-ses aux négociations sur un marché réglementé ou surun système multilatéral de négociation organisé sontsoumises à déclaration auprès de l’AMF dans le délaid’un jour de négociation lorsque la position courtenette devient égale ou supérieure à 0,2 %, 0,3 %, ou0,4 %, du capital d'une société ou inférieure à l'un deces seuils.

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L’obligation de déclaration s’applique également en casde franchissement à la hausse, comme à la baisse, duseuil de 0,5 % et d’un des seuils successifs supplémen-taires fixés par palier de 0,1 %.

Les franchissements des déclarations de positions cour-tes nettes, à la hausse comme à la baisse, égales ousupérieures à 0,5 %, sont rendues publiques par l’AMF.

9.4 Délais de livraison

L’article 27 de la LRBF réduit le délai de règlementlivraison des titres de J+3 à J+2. Selon les termes du 2e alinéa de l’article 211-17-1 II du CMF « cette date dedénouement des négociations et simultanément d'inscriptionen compte intervient au terme d'un délai inférieur à deuxjours de négociation après la date d'exécution des ordres ».Cette disposition ne prendra effet que lors de l’entréeen vigueur d’un dispositif d’harmonisation équivalent auniveau européen.

10 La rémunération des dirigeants et des preneurs de risques

La Loi de finances rectificative pour 2010 n° 2010-237,a instauré une taxe exceptionnelle de 50% sur la partvariable versée aux « salariés, professionnels des marchésfinanciers dont les activités sont susceptibles d'avoir une inci-dence significative sur l'exposition aux risques de l'entre-prise, ainsi qu'aux professionnels de marché sous le contrôledesquels opèrent ces salariés » par les établissements decrédit et les entreprises d’investissement. Ces disposi-tions ont fait l’objet de commentaires dans l’instructionfiscale 4L-2-10 du 30 avril 2010. Sont ainsi précisées lesconditions d’exigibilité, de liquidation et de recouvre-ment de cette taxe portant sur les variables versées aucours de l’année 2009.

Le Parlement européen a adopté une résolution, le 7 juillet 2010, relative à la rémunération des dirigeantsdes entreprises cotées en Bourse et politiques derémunération dans le secteur des services financiers,marquant ainsi son souhait d’encadrer les politiques derémunération.

Enfin, l’arrêté du 13 décembre 2010 « modifiant diver-ses dispositions réglementaires relatives au contrôledes rémunérations des personnels exerçant des activi-tés susceptibles d’avoir une incidence sur le profil derisque des établissements de crédit et des d’entreprisesd’investissement ainsi que diverses dispositions denature prudentielle » a permis la transposition de la

Directive européenne dite « CRD3 » en matière derémunérations des opérateurs de marché et plus large-ment des preneurs de risques en adaptant la réglemen-tation existante issue de l’arrêté du 3 novembre 2009.Le versement d’une partie de la rémunération variablede manière différée et sous forme d’actions ou d’ins-truments équivalents devient ainsi la règle.

11 Le marché obligataire

11.1 Nouveaux marchés

Trois nouvelles plateformes de négociation d'obliga-tions d'entreprises en euros sur la place de Parisdevraient voir le jour avant la fin du premier trimestre2011, ces 3 projets, respectivement portés par Nyse-Euronext,Tradingscreen et MTC, ayant été approuvéspar le Comité Cassiopée.

Un marché organisé pour la cotation et la négociationd'obligations ayant comme sous-jacents des créancessur des institutions de microfinance internationales ousur des entités solidaires a par ailleurs été créé parNyse-Euronext.

11.2 Le marché obligataire primaire

L'AMF a mis à jour en octobre 2010 le guide sur l’éla-boration des prospectus obligataires et les modalitéspratiques d’obtention d’un visa initialement publié enseptembre 2009. Les précisions apportées concernentnotamment « la possibilité d’incorporer par référence ledocument de référence en anglais », les circonstancesconduisant à l’élaboration du supplément du prospec-tus obligataire, et la réforme du régime de rachat destitres de créance.

11.3 La réforme de la procédure de rachat des titres de créancene donnant pas accès au capital

La modification du RG AMF (par arrêté du 20 août 2010)a permis de remplacer le régime d’offre publique applica-ble aux titres de créance ne donnant pas accès au capitalpar une procédure simplifiée d’acquisition ordonnée.

La procédure d'acquisition ordonnée est défini à l’arti-cle 238-3 du règlement général de l’AMF « comme lamise en place, à l'initiative de l'émetteur, de son mandataireou d'un tiers, d'un dispositif centralisé lui permettant d'offrirà l'ensemble des porteurs d'un même emprunt obligataire

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la faculté de céder ou d'échanger tout ou partie des titresde créance qu'ils détiennent, en assurant l'égalité de traite-ment des porteurs ».

Cette procédure donne lieu à un communiqué. Lorsqueles titres ne donnant pas accès au capital ont fait l’objet,à l’origine, d’une offre au public en France le communi-qué diffusé doit contenir des informations précisées parl’instruction n° 2010-02 du 25 mai 2010 de l’AMF.

Conformément à l’article 238-2 du règlement général del’AMF, la transparence de ces acquisitions est garantiepuisque tout émetteur ayant acquis sur le marché ou horsmarché en une ou plusieurs fois plus de 10 % de titresreprésentant un même emprunt obligataire doit diffuserun communiqué dans un délai de quatre jours de négocia-tion. De même, tout rachat en une ou plusieurs fois por-tant sur chaque tranche supplémentaire de 10 % dumême emprunt doit faire l'objet de la même information.

Le régime des rachats de titres de créances donnantaccès au capital reste inchangé.

12 La certification professionnelle

En matière de certification professionnelle, depuis l’ar-rêté du 20 août 2010 homologuant les modifications durèglement général AMF, l'article 313-7-3-II du règlementgénéral AMF prévoit (i.) un délai d'instruction des dos-siers de demande de certification de 3 mois qui peutêtre suspendu pour demande de complément de pièceset (ii.) des frais de dossiers pour toute demande de cer-tification.

En outre, l’instruction de l’AMF n° 2010-01 du 23 mars2010 modifiée par l’instruction n° 2010-09 du 10 novem-bre 2010 relatives à la certification des examens sontvenues préciser les critères relatifs aux examens certifiéset aux organismes souhaitant organiser lesdits examensainsi que le contenu du dossier-type de demande de cer-tification d’examen. Ces instructions indiquent que lemontant des frais de dossier s’élève à 600 €.

13 Les gestionnaires de fondsd’investissement alternatifs

Une directive relative aux gestionnaires de fonds d’in-vestissement alternatifs (FIA) a été adoptée le 11 novembre 2010. Les gestionnaires FIA sont doréna-vant soumis à agrément. En outre, la directive instauredes règles de bonne conduite et des règles de transpa-

rence. Enfin, est prévue la mise en place d’un passeporteuropéen pour la commercialisation des fonds alterna-tifs dans l’UE et permettant à terme la commercialisa-tion de ces fonds par des gestionnaires hors UE.

Cette directive devrait être transposée en droit fran-çais au plus tard à la fin de l’année 2013.

II OPC

1 Directive OPCVM IV

1.1 Projet d’ordonnance transposantla directive du 13 juillet 2009

La directive 2009/65/CE du 13 juillet 2009, dite direc-tive « OPCVM IV », doit remplacer la directive OPCVMactuelle (directive 85/611/EECC) et devra être transpo-sée avant le 1er juillet 2011.

Cette directive OPCVM IV doit, notamment, permettrel’introduction des mesures suivantes :

– la mise en place d’un passeport européen pour lessociétés de gestion ;

– la simplification de la procédure de commercialisa-tion des fonds dans un autre État membre ;

– la possibilité de fusions transfrontières ;

– la mise en place de dispositifs de fondsmaîtres/nourriciers transfrontières ;

– l’introduction d’un document d’information clé pourl’investisseur, lequel se substituera au prospectussimplifié ;

– le renforcement des exigences réglementaires pourles sociétés de gestion.

Dans le cadre de la « stratégie de place pour développerl’industrie française de la gestion d’actifs » arrêtée lors duHaut comité de place du 15 octobre 2010, le ministre del’Économie, des Finances et de l’Industrie s’est engagé àproposer une réforme de modernisation du cadre juri-dique français de la gestion d’actifs permettant de ren-forcer la protection des investisseurs et des épargnantsainsi que la compétitivité des produits et des acteurs.

Le ministre de l’Économie, des Finances et del’Industrie a soumis à consultation publique un projet

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d’ordonnance qui comprend les mesures de transposi-tion de la directive OPCVM IV ainsi que les mesures demodernisation du cadre français de la gestion d’actifs, laloi de régulation bancaire et financière du 22 octobre2010 ayant habilité le gouvernement à prendre cesmesures par voie d’ordonnance.

Une autre consultation concernant les fonds non-coor-donnés par la directive OPCVM IV et les autres orga-nismes de placement collectif de droit français a étélancée (échéance 23 mars 2011).

1.2 Informations clés pour l’investis-seur et fourniture au moyen d’un site web

Dans son règlement n° 583/2010, la Commission euro-péenne a déterminé la forme et la présentation desinformations clés pour l’investisseur que les sociétésd’investissement et de gestion doivent fournir pourchaque OPCVM qu’elles gèrent. Le règlement préciseégalement les conditions à respecter lorsque les infor-mations clés pour l’investisseur ou le prospectus sontfournis sur un support autre que le papier ou au moyend’un site web. Il s’appliquera à compter du 1er juillet 2011.

D’après ce règlement, les informations clés pour l’inves-tisseur comprennent les informations appropriées surles caractéristiques essentielles de l’OPCVM concerné,afin que l’investisseur puisse comprendre la nature etles risques du produit d’investissement proposé etprendre des décisions en matière de placement enpleine connaissance de cause.

Les informations clés pour l’investisseur comprennentnotamment les renseignements suivants sur l’OPCVM :

– l’identification de l’OPCVM ;

– une brève description de ses objectifs et de sa poli-tique d’investissement ;

– une présentation de ses performances passées ou, lecas échéant, de scénarios de performances ;

– les coûts et les frais liés ; et

– le profil de risque et de rendement de l’investisse-ment, y compris des orientations ainsi que des misesen garde appropriées sur les risques inhérents à l’investissement dans l’OPCVM concerné.

Le règlement comporte également des précisions inté-ressant certaines « structures d’OPCVM particulières »tels que les compartiments d’investissement, les catégo-

ries d’actions, les fonds de fonds, les OPCVM nourri-ciers et les OPCVM structurés. Il précise aussi lerégime des renvois à d’autres sources d’information(prospectus, rapports annuels et semestriels).

1.3 Guide de passage du prospectussimplifié au document d’infor-mation clé pour l’investisseur (le « DICI »)

Mis en place par l’AMF depuis 2005, le prospectus sim-plifié (instructions AMF n° 2005-02, n° 2009-02 et n° 2009-05) est un document d'information remis à uninvestisseur dont l’objet essentiel est de présenter demanière brève, claire et attractive les principales carac-téristiques des OPCVM coordonnés, des OPCVM noncoordonnés et des OPCI, ouverts aux investisseurs nonqualifiés.

Afin de toujours mieux protéger les investisseurs enleur transmettant une information plus claire et synthé-tique, la directive 2009/65 du 13 juillet 2009 a mis enplace le DICI (Document d’information clé pour l’inves-tisseur) en l’imposant à tous les fonds grand public exis-tants au 1er juillet 2011 ou qui seront créés à compterde cette date.

La position/recommandation de l’AMF accessible surson site internet a pour objet de préciser le champd’application, le calendrier et les modalités techniquesde passage au DICI afin de faciliter l’exercice de transi-tion auquel vont se livrer les sociétés de gestion deportefeuille. En revanche, le guide de l’AMF ne traitepas du processus d’élaboration et du contenu même duDICI, qui doit faire l’objet d’un guide séparé.

Objet du DICI

Le DICI remplace donc le prospectus simplifié et seprésente comme un document comportant, de façonclaire et synthétique, les informations appropriées surles caractéristiques essentielles des OPC.

Ce document doit être établi par les sociétés de ges-tion pour chacun des OPC qu’elles gèrent.

Contrairement au prospectus simplifié, le DICI est undocument de format réduit centré sur quelquesrubriques essentielles qui a pour objectif d’apparaîtrecomme un document de qualité, complet et accessibleaux investisseurs non qualifiés.

Dans ces conditions, le DICI devra permettre par saforme, sa présentation et par la qualité et la nature du

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langage qu’il emploie, de susciter l’intérêt des investis-seurs non qualifiés.

Afin de faciliter la comparaison entre produits, de nom-breuses rubriques du prospectus simplifié seront stan-dardisées dans le DICI.

Ce document détaillera les caractéristiques d’un OPC à travers les rubriques suivantes :

– objectifs et politique d’investissement ;

– profil de risque et de rendement ;

– frais ;

– performances passées ;

– informations techniques.

Une innovation notable par rapport au prospectus sim-plifié : l’introduction d’un indicateur synthétique de ren-dement et de risque de l’investissement, conçu commeune échelle numérique permettant d’un coup d’œil d’identifier le niveau de risque attendu de l’OPC.

Par définition, le DICI doit être remis à l’investisseuravant toute souscription de parts. Sa forme et son

contenu sont notamment régis par le règlement (UE)n° 583/2010 du 1er juillet 2010.

Champs d’application

Seront concernés par le passage au DICI : les OPCVMcoordonnés, les OPCVM non coordonnés et les OPCI,dès lors qu’ils sont accessibles aux investisseurs nonqualifiés.

Les OPCVM non coordonnés, les OPCI créés avant le1er juillet 2011 et qui ne seront plus commercialisés au1er juillet 2013, ainsi que les OPCVM et OPCI dédiésbénéficieront d’une dérogation à l’obligation de passerau DICI.

Enfin, les OPCVM et OPCI dits « réservés » à certainescatégories d’investisseurs qualifiés ne pourront pasopter pour le passage au DICI.Une exception est néanmoins prévue pour les ARIA defonds alternatifs ainsi que les OPCI RFA qui devrontdisposer de ce document.

Calendrier et modalités techniques de passage au DICI

Dans le cadre de la mise en œuvre de cette directive,l’AMF a prévu la mise en place d’un calendrier de pas-sage au DICI, qui se présente de la manière suivante :

PASSAGE AU DICI (OUI/NON)

DATE DE PASSAGE AU DICI

CATÉGORIE D’OPC

OUI Dès sa créationOPCVM coordonné

créé à compter du 1er juillet 2011

OUI

Remplacement du prospectussimplifié et dépôt sur la base

GECO entre le 1er juillet 2011et le 1er juillet 2012.

OPCVM coordonné existant au 1er juillet 2011

OUI Dès sa créationOPCVM non coordonné

créé à compter du 1er juillet 2011

OUIAu plus tard

le 1er juillet 2013OPCVM non coordonné à vocation générale

et OPCI existant au 1er juillet 2011

NON DérogationOPCVM non coordonnés, OPCI créés avant

le 1er juillet 2011 et qui ne seront plus commercialisés au 1er juillet 2013

NON DérogationOPCVM et OPCI dédiés

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Un OPCVM ou un OPCI qui ne serait pas passé auDICI dans les délais requis se placerait en situation irré-gulière et ne pourrait plus être commercialisé. Il pour-rait même faire l’objet d’un retrait administratif de sonagrément par l’AMF (art. L. 214-3 et L. 214-9-1 du Codemonétaire et financier).

L’AMF ne procèdera pas à l’examen des DICI des OPCexistants avant le 1er juillet 2011. En conséquence, cedocument sera préparé et publié sous la pleine respon-sabilité de la société de gestion.

En revanche, les OPC ayant l’obligation de passer auDICI et créés à compter du 1er juillet 2011 feront l’ob-jet d’un examen a priori par l’AMF dans le cadre du pro-cessus d’agrément avant toute mise à dispositionauprès des investisseurs.

Afin d’accompagner les sociétés de gestion lors de laprocédure de déclaration à l’AMF du passage au DICI,l’autorité a prévu de développer sur son extranet un « pas à pas » permettant d’identifier les différentes éta-pes à suivre.

1.4 Relations entre dépositaires et sociétés de gestion

Avec la directive 2010/423/UE, la Commission euro-péenne met en place une harmonisation des règles enmatière de fonctionnement des sociétés de gestion, surles normes édictées par la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instrumentsfinanciers (directive « MIF ») afin d’obtenir des normeséquivalentes.

Cette directive s’inscrit dans une volonté de mettre enplace des procédures administratives, des mécanismesde contrôle et de gestion des risques des OPCVM etdoit être transposée en droit interne au plus tard le 30juin 2011.

D’une manière générale, le texte a vocation à s’appli-quer aux sociétés de gestion exerçant l’activité de ges-tion d’OPCVM coordonnés, aux dépositaires ainsiqu’aux sociétés d’investissement n’ayant pas désigné desociété de gestion (SICAV autogérées).

La directive spécifie les exigences organisationnellesque les sociétés de gestion doivent respecter, ainsi queles règles de conduite, les règles sur le traitement desconflits d’intérêts et le processus de gestion des risquespour les OPCVM.

S’agissant des procédures administratives et des méca-nismes de contrôle, les sociétés de gestion ont désor-

mais le devoir de :

– mettre en œuvre les procédures de prise de déci-sion, ainsi qu’une structure organisationnelle ;

– s’assurer que les informations sont transmises cor-rectement aux personnes concernées ;

– mettre en œuvre des mécanismes de contrôleinterne appropriés ;

– enregistrer le détail de leurs activités et de leurorganisation interne.

Les sociétés de gestion doivent préserver la sécurité,l’intégrité et la confidentialité des informations. Ellessont tenues aussi de mettre en place des procédurescomptables opérationnelles conformes aux règlescomptables des États membres d’origine des OPCVM.

Concernant les mécanismes de contrôle interne, lesinstances dirigeantes des sociétés de gestion sontresponsables de la politique générale d’investissement.Par ailleurs, les sociétés de gestion doivent assurer enpermanence la vérification de la conformité et mainte-nir en permanence une fonction de gestion des risques.Elles sont également tenues de définir par écrit unepolitique efficace en matière de conflits d’intérêts quipréserve l’indépendance des personnes concernées.

Par ailleurs, une politique opérationnelle de gestion desrisques doit être mise en place et consiste entre autresà calculer une fois par jour le risque global des OPCVM.

S’agissant des règles de conduite, il est notammentprévu que, lors de l’exécution d’un ordre de souscrip-tion ou de rachat d’un porteur de part, les sociétés degestion transmettent au souscripteur un avis contenantcertaines mentions obligatoires.

La directive vient également préciser le contenu de laconvention que le dépositaire doit signer avec la sociétéde gestion lorsqu’il n’est pas situé dans l’Etat danslequel est située cette dernière. Cette convention devracontenir certaines précisions relatives à l’échange d’in-formations, ainsi qu’aux obligations de confidentialité etde lutte anti-blanchiment de capitaux. Plus précisément,il est prévu par la directive que devront figurer (i.) uneliste de toutes les informations qui doivent être échan-gées entre l’OPCVM, sa société de gestion et le déposi-taire en relation avec la souscription, le rembour-sement, l’émission, l’annulation et le rachat de parts del’OPCVM ; (ii.) les obligations de confidentialité applica-bles aux parties à la convention ; et (iii.) des informa-tions sur les tâches et les responsabilités des parties ence qui concerne les obligations en matière de préven-

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tion du blanchiment de capitaux et du financement duterrorisme, le cas échéant.

2 Commercialisation descontrats d’assurance-vie

Recommandation de l’ACP n° 2010-R-01 portantsur la commercialisation des contrats d’assu-rance sur la vie en unité de compte cons-tituées d’instruments financiers complexes

En raison du développement des instruments financierscomplexes, vendus à une clientèle non professionnelle quin’en comprend pas toujours les risques, l’ACP et l’AMFont décidé de coordonner leur action afin de rappeleraux professionnels les obligations qui leur incombent en matière de commercialisation des produits complexes.

Sont visés par la recommandation de l’ACP et la posi-tion de l’AMF les OPCVM « à formule », les OPCVMstructurés de droit étranger équivalents et les titres decréance complexes de droit français et étranger, dans lecadre d’une commercialisation directe ou en tant quesupport de contrats d’assurance-vie.

Les deux autorités rappellent dans un premier tempsles différentes obligations, notamment d’information, deconseil et de mise en garde, d’évaluation de l’adéqua-tion et du caractère approprié du service d’investisse-ment, applicables aux professionnels commercialisantces produits financiers complexes.

Par ailleurs, afin d’apprécier le risque de mauvaise com-mercialisation, qui peut résulter d’une mauvaise appré-hension des risques par le client ou d’une inintelligibilitéde l’instrument financier proposé, les deux autoritésont dégagé conjointement quatre critères objectifs :

– la mauvaise présentation des risques et du profil degain/perte du produit ;

– le caractère inhabituel pour le client non profession-nel de l’instrument financier en raison du ou dessous-jacents utilisés (ex : sous-jacent constitué par lacorrélation entre plusieurs actifs) ;

– le profil de gain/perte assujetti à la réalisationconcomitante de plusieurs conditions sur au moinsdeux classes d’actifs ;

– le nombre de mécanismes compris dans la formulede calcul du gain ou de la perte de l’instrumentfinancier.

Pour les instruments financier n’offrant pas une protec-tion d’au moins 90 % du capital investi et dès lors quel’un de ces critères est rempli, l’ACP et l’AMF considè-rent que le produit financier en cause présente unrisque élevé de non respect des obligations législativeset réglementaires applicables.

L’ACP recommande donc aux organismes assureurs etaux intermédiaires :

– d’exposer de manière compréhensible dans lesdocuments commerciaux les informations permet-tant de comprendre la nature du produit et d’appré-hender les risques ;

– d’être en mesure de rendre compte à l’ACP desmoyens mis en œuvre pour que le client puissecomprendre le caractère risqué de l’instrument ;

– de recueillir la preuve, par tout moyen, que le clientcomprend la nature du produit proposé et lesrisques y afférents ;

– de fournir au client des informations exactes, claireset non trompeuses concernant les garanties prévuespar le contrat d’assurance-vie en cas de sortie anti-cipée du client ;

– de justifier les moyens et procédures mis en placepour maitriser les risques de mauvaise commerciali-sation.

S’agissant de ces mêmes produits, l’AMF prévoit dans saposition un ensemble de mentions qui doivent êtrereproduites dans les communications à caractère pro-motionnel et les supports commerciaux. Notamment,pour les produits devant faire l’objet d’une vigilancerenforcée, il est prévu d’indiquer, en caractères trèsapparents, que « l’AMF considère que ce produit est tropcomplexe pour être commercialisé auprès des investisseursnon professionnels et n’a dès lors pas examiné les docu-ments commerciaux ».

Un suivi commun est engagé par les deux autoritésdans le cadre de la mise en place de ces dispositions.

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III Réglementation bancaireet financière

1 Loi de régulation bancaireet financière

Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régula-tion bancaire et financière (JORF n° 247 du 23octobre 2010, p. 18984)

La loi de régulation bancaire et financière du 22 octo-bre 2010 vise, au travers de ces 92 articles modifiant le Code monétaire et financier, à renforcer la régula-tion, la surveillance et le contrôle des acteurs et desmarchés financiers.

Cette loi ambitionne ainsi de procéder à une refonte,au niveau national, du secteur financier.

Cette loi a pour principaux objectifs :

– d’encadrer les ventes à découvert : l’AMF,pourra interdire les ventes à découvert sur tousinstruments financiers en cas de circonstancesexceptionnelles ;

– de réguler les marchés dérivés et CDS : l’AMFpourra désormais sanctionner les abus de marchés(comme par exemple les manipulations de cours)sur les marchés dérivés, notamment les CDS ;

– de contrôler les agences de notation : l'AMFpourra désormais agréer, contrôler et sanctionnerles agences de notation ;

– de renforcer le contrôle du secteur financier :la loi ratifie la création d'une autorité unique decontrôle et de surveillance des secteurs de labanque et de l'assurance : l'Autorité de contrôleprudentiel (ACP) et crée un Conseil de la régulationfinancière et du risque systémique.

– de renforcer les pouvoirs de sanctions du sec-teur financier : le montant maximum des sanc-tions que peut prononcer l’AMF est multiplié par 10pour atteindre 100 M€. Le montant maximum dessanctions que peut prononcer l’ACP est multipliépar 2 pour atteindre 100 M€ ;

– d’encadrer la rémunération des opérateursde marchés et des preneurs de risques : la loiconfie à l’ACP la mission de contrôler le respect parles banques des règles d'encadrement des bonusdécidées par le G20 afin de poursuivre l'action deMichel Camdessus en 2010 comme contrôleur desbonus. Les banques et les assurances devront désor-mais mettre en place un comité des rémunérationsnotamment chargé d'examiner les rémunérationsdes opérateurs de marchés et plus généralementdes preneurs de risques ;

– d’encadrer les frais bancaires : l’ACP pourracontrôler le respect - engagement par engagement -des engagements pris par les banques dans le cadredu Comité consultatif du secteur financier ;

– de renforcer la sécurité des consommateursde produits financiers : tous les intermédiairesfinanciers seront désormais soumis à une obligationcommune d'immatriculation sur un registre uniqueconsultable par tous les consommateurs. Les règlesqui encadrent l'activité des intermédiaires en opéra-tions de banque et de services de paiement sontrenforcées ;

– de réguler les marchés carbone : la loi de régu-lation crée notamment un gendarme des marchésde carbone chargé de surveiller et contrôler ceux-ci. Cette mission est confiée à l'Autorité des mar-chés financiers, en coopération avec la Commissionde régulation de l'énergie ;

– de lutter contre les prises de contrôle ram-pantes : le seuil de l'offre publique obligatoire estabaissé à 30 %. Les investisseurs devront agréger lesproduits financiers dérivés qu'ils détiennent au capi-tal ou aux droits de vote qu'ils détiennent pour éva-luer si ce seuil est atteint ; et

– de faire la transparence sur l'action des fondsactivistes : la loi impose la transparence sur lesemprunts d'actions trois jours avant les assembléesgénérales d'actionnaires afin que la société et lesactionnaires notamment de long-terme soient infor-més des actionnaires disposant d'un droit de vote àtitre temporaire.

Certains des points présentés ci-dessus font l’objet de développements plus précis dans le corps de la pré-sente plaquette d’actualité bancaire et financière 2010.

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2 Lutte contre le blanchimentdes capitaux

Les « lignes directrices » complétant la nouvelleréglementation anti-blanchiment adoptées en2010

En matière de lutte contre le blanchiment et le finance-ment du terrorisme, l’année 2010 a essentiellement étémarquée par l’adoption, par différentes autorités detutelle, de lignes directrices à destination des profes-sionnels assujettis au dispositif de lutte contre le blan-chiment et le financement du terrorisme.

Ces différents textes font suite à l’ordonnance du 30janvier 2009 (JORF n° 26 du 31 janvier 2009, p. 1819),transposant la directive anti-blanchiment 2005/60/CEdu 26 octobre 2005 (JO UE L 309/15 du 25 novembre2010), qui a introduit dans le CMF un article L. 561-32prévoyant, à la charge des professionnels assujettis, lamise en place de « systèmes d’évaluation et de gestiondes risques de blanchiment des capitaux et de finance-ment du terrorisme ». Les conditions d’application decet article ont été précisées à l’article R. 561-38 duCMF, créé par le décret n° 2009-1087 du 2 septembre2009 (JORF n° 204 du 4 septembre 2009, p. 14660).C’est ce dernier article que les différentes autoritéstutélaires ont explicité dans leurs lignes directrices :

– lignes directrices de l’AMF du 15 mars 2010 préci-sant certaines dispositions du règlement général enmatière de lutte contre le blanchiment des capitauxet le financement du terrorisme ;

– lignes directrices conjointes de l’AMF et de TRAC-FIN du 15 mars 2010 sur l’obligation de déclarationen matière de lutte contre le blanchiment et lefinancement du terrorisme ;

– norme d’exercice professionnel relative aux obliga-tions des commissaires aux comptes relatives à lalutte contre le blanchiment de capitaux et le finance-ment du terrorisme, homologuée par un arrêté duministre de la justice du 20 avril 2010 (JORF n° 101du 30 avril 2010, p. 7836) ;

– lignes directrices conjointes de l’ACP et de TRAC-FIN du 21 juin 2010 sur la déclaration de soupçons ;

– principes d’application sectoriels de l’ACP relatifs àla lutte contre le blanchiment de capitaux et le finan-cement du terrorisme pour le secteur des assu-rances du mois de juin 2010 ;

– adoption par l’ordre des experts comptables le

15 juin 2010 des règles professionnelles relativesaux obligations des professionnels de l’expertisecomptable pour la prévention de l’utilisation du sys-tème financier aux fins de blanchiment de capitauxet de financement du terrorisme, homologuée parun arrêté du 7 septembre 2010 (JORF n° 212 du 12septembre 2010, p. 16560) ;

– lignes directrices conjointes de la DirectionGénérale de la Concurrence, de la Consommationet de la Répression des Fraudes et de TRACFIN du3 novembre 2010.

Ces lignes directrices visent à permettre aux différen-tes catégories de professionnels assujettis de mieuxappréhender la nouvelle approche « par les risques » dela lutte contre le blanchiment et le financement du ter-rorisme, telle qu’elle résulte de l’ordonnance du 30 jan-vier 2009, et qui consiste en l’évaluation du niveau derisque des différentes transactions afin de mettre enplace des diligences adaptées. Elles apportent des préci-sions relatives aux moyens à mettre en œuvre danschaque domaine afin de détecter les opérations suspec-tes et aux diligences à accomplir dans le cadre de l’obli-gation de vigilance et de la déclaration de soupçons.

Ces lignes directrices sont des guides de bonnes pra-tiques de la profession. Elles ont un caractère derecommandations et ne se substituent pas aux mesureset procédures de contrôle interne à vocation plus opé-rationnelle qui seraient mises en place par les profes-sionnels au sein de leurs établissements ni aux guidesélaborés par les professionnels à usage interne de laprofession.

L’année 2010 a également été marquée par la créationd’un Conseil d’orientation interministériel de luttecontre le blanchiment de capitaux et le financement duterrorisme (décret n° 2010-69 du 18 janvier 2010 ;JORF n° 16 du 20 janvier 2010, p. 1179). Ce conseil anotamment pour objectif d’assurer une meilleure coor-dination des services de l’État et autorités de contrôleconcernés par la lutte contre le blanchiment et le finan-cement du terrorisme. Il doit également faciliter laconcertation entre les professionnels et proposer desaméliorations au dispositif national de lutte contre leblanchiment et le financement du terrorisme.

3 Adoption des nouvelles normes dites de « Bâle III »en matière de fonds propres

Lors du sommet de Séoul qui s’est tenu les 11 et 12

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novembre 2010, les dirigeants du G20 se sont entenduspour mettre en œuvre de façon complète les nouvellesnormes dites de « Bâle III » tels qu’issues de la réuniondu groupe des gouverneurs de banque centrale et desresponsables du contrôle bancaire du 12 septembre2010.

Le Comité de Bâle a donc publié le 16 décembre 2010les textes définitifs ainsi que l’étude d’impact des nou-velles règles internationales applicables en matière defonds propres.

Concrètement, le texte de la réforme opte pour uneaugmentation de plus de 200 % des fonds propres, àhauteur de 7 % du total de leurs engagements. Ces nou-velles normes s’imposeront progressivement auxbanques à partir de 2013. Le nouveau ratio de solvabi-lité de 7 % sera composé d’un ratio « Tier 1 » de 4,5 %et d’un « volant de conservation » de 2,5 % auquel pourras’ajouter un « volant contracyclique » en fonction deconditions conjoncturelles nationales.

Fonds propres

Depuis le deuxième accord de Bâle (ou « Bâle II »), lesfonds propres bancaires se décomposent comme suit :

– les fonds propres « Tier 1 » ou T1 (ou encore fondspropres « durs ») correspondant au « noyau dur »des fonds propres et constitués à titre principal desactions ordinaires et d’autres instruments financierséligibles sur la base de critères plus stricts ;

– les fonds propres «Tier 2 » ou T2 venant en complé-ment des premiers et incluant les titres hybrides (ouvaleurs mobilières donnant accès au capital selon lestermes de l’article L. 228-91 du Code de com-merce) et la dette subordonnée (correspondant auxprêts participatifs et aux titres participatifs tels queprévus respectivement par les articles L. 313-13 etL. 228-36 et suivants du Code monétaire et finan-cier) ; et

– les fonds propres « Tier 3 » ou T3 consistant en desinstruments de dette subordonnée à court termedestinés à couvrir des risques de marché.

Les règles issues de Bâle III procèdent à une réorganisa-tion des instruments éligibles à ces différents types defonds propres. Ainsi, le Tier 3 disparaît-il.

Aux termes des règles issues de Bâle III, le niveau mini-mal de fonds propres est relevé de 2 % à 4,5 %. Il estprévu que cette augmentation du niveau minimal desfonds propres intervienne progressivement, entre le 1er

janvier 2013 et le 1er janvier 2015.

Volant de conservation

A côté de cela, il a été prévu qu’un « volant de conserva-tion » viendra s’ajouter à ces exigences minimales régle-mentaires. Celui-ci s’élève à 2,5 % des fonds propres etest composé d’actions ordinaires.

L’objectif de ce volant de conservation est de permet-tre aux établissements bancaires de pouvoir faire face àdes périodes de difficultés économiques et financières.Les banques pourront utiliser ce « coussin de sécurité »lors de telles périodes, mais plus elles choisiront de res-ter proches des ratios minimaux réglementaires, pluselles se verront soumises à de fortes contraintes enmatière de distribution de bénéfices.

Volant contracyclique

En complément de ce volant de conservation, un « volant contracyclique » pouvant varier de 0 % à 2,5 %devrait en outre être appliqué en fonction des condi-tions conjoncturelles nationales. Ce volant, constituéd’actions ordinaires ou d’autres éléments de qualitééquivalente, a pour but de maintenir l’objectif macro-prudentiel de prémunir le secteur bancaire contre desphases de croissance globale excessive du crédit. Cevolant n’a ainsi pas vocation à être mis en place defaçon permanente puisqu’il sera mis en place unique-ment lorsqu’il apparaîtra aux autorités nationalesqu’une croissance trop rapide du crédit, en termesagrégés, risque de s’accompagner d’une accumulationexcessive de risques systémiques.

Ratio de levier indépendant du risque

Afin de compléter les mesures fondées sur le risquedécrites ci-dessus, un « ratio de levier indépendant durisque » doit être défini.

Au cours du mois de juillet 2010, les gouverneurs desbanques centrales et responsables du contrôle bancairesont convenus de tester un ratio minimum de levier de3 % pout le Tier 1 durant une période d’évaluationd’environ trois ans à partir de 2015.

En fonction des résultats observés durant cettepériode, des ajustements définitifs devraient être effec-tués durant le premier semestre 2017, en vue d’uneintégration de ce ratio au Tier 1 le 1er janvier 2018 unefois qu’il aura été procédé aux calibrages appropriés.

Liquidité

Deux ratios de liquidité ont été mis en place par leComité de Bâle et s’appliqueront aux établissements decrédit de manière progressive.

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Il a ainsi été décidé de mettre en place un premier ratiode liquidité destiné à couvrir une crise de liquidité de30 jours. Ce ratio de liquidité à court terme (LCR,liquidity coverage ratio) ne s’appliquera qu’à partir du 1er janvier 2015, à l’issue d’une période d’observationdevant démarrer en 2011.

Le second ratio de liquidité (NSFR, net stable fundingratio) qui est un ratio à un an n’entrera en vigueur et nedeviendra une norme minimale qu’à compter du 1er jan-vier 2018 après une période de tests de six ans.

Établissements d’importance systémique

A côté de la mise en place progressive de ces nouveauxratios, de nouvelles contraintes supplémentairesdevraient être mises en place et peser sur les établisse-ments dont l’importance est telle que les difficultésqu’ils pourraient avoir à connaître ou leur faillite pour-raient avoir des répercussions néfastes sur l’ensembledu système bancaire et financier.

Le Comité de Bâle estime ainsi que ces établissementsd’importance systémique devraient disposer de capaci-tés d’absorption des pertes supérieures aux normesmises en place dans le cadre de Bâle III. Les travaux surces points se poursuivent au sein du Conseil de stabilitéfinancière et de diverses instances de réflexion au seindu Comité de Bâle.

De ces travaux, devraient résulter une combinaisond’exigences supplémentaires de fonds propres, de fondspropres conditionnels et de requalification de dette(bail-in debt).

4 Supervision financière en Europe

Règlement (UE) n° 1092/2010 du Parlementeuropéen et du Conseil du 24 novembre 2010relatif à la surveillance macroprudentielle du sys-tème financier dans l’Union européenne et insti-tuant un Comité européen du risque systémique

Après avoir œuvré, durant plus d'un an, en faveur d'uneréforme radicale de la supervision financière en Europe,le Parlement européen a validé, le mercredi 22 septem-bre 2010, un ensemble de réformes introduisant deschangements fondamentaux dans le système de super-vision des banques, des marchés boursiers et des com-pagnies d'assurance à partir de 2011 et aboutissant à l’adoption du règlement (UE) n°1092/2010 du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macropru-dentielle du système financier dans l’Union européenne

et instituant un Comité européen du risque systémique(JO UE L 331/1 du 15 décembre 2010).

Trois autorités européennes de surveillance (AES)voient le jour en remplacement des comités consulta-tifs de l’UE : une Autorité bancaire européenne (ABE),une Autorité européenne des marchés financiers(AEMF) et une Autorité européenne des assurances etdes pensions professionnelles (AEAPP). Les AES dispo-sent de nouveaux pouvoirs étendus pour régler les dif-férends entre autorités nationales de surveillancefinancière et interdire temporairement tout produitfinancier ou activité à risque. À défaut d'intervention dela part des superviseurs nationaux, les autorités euro-péennes pourront enjoindre aux institutions financiè-res, telles les banques, de cesser d'enfreindre lalégislation européenne. Au quotidien, les AES assure-ront la coordination au sein du système actuel de collè-ges de superviseurs nationaux mis en place pour suivrel'activité des institutions financières transfrontières.

En cas de désaccord entre superviseurs nationaux, lesAES pourront imposer une médiation juridiquementcontraignante et, si aucun accord ne peut être atteintpar le collège de superviseurs pertinent, elles pourrontimposer des décisions de surveillance de l'institutionfinancière visée. Les AES pourront également intervenirlibrement en tant que médiateurs, et non pas seulementà la demande d'un superviseur national.

Elles pourront contrôler le respect des obligations dessuperviseurs nationaux au regard du droit communau-taire. En cas de manquement à ces obligations, les AESpourront donner des instructions au superviseur natio-nal concerné et, si ces démarches restent sans réponse,donner ordre directement à l'institution financière dese conformer aux dispositions législatives de l'UE.

Afin d’assurer la protection du consommateur, les AESseront habilitées à contrôler certaines catégories d'ins-titutions, produits ou activités du secteur financier, telsles produits « toxiques » ou les ventes à découvert, afind'évaluer les risques pour les marchés et elles pour-ront, le cas échéant, transmettre des alertes. Lorsqu'unelégislation financière ad hoc le prévoit, les AES pourronttemporairement interdire ou limiter les activités ouproduits financiers nocifs, et elles pourront aussi de-mander à la Commission d'établir des actes législatifsvisant à interdire définitivement ces activités ou produits.

Parallèlement à ces trois AES, un Comité européen durisque systémique (CERS) a été institué dans le butd’assurer la surveillance du système financier de l’Unioneuropéenne. Le CESR établira une liste commune d'in-dicateurs permettant d'harmoniser le classement deséléments de risque présentés par certaines institutions

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financières transfrontières et de faciliter l'identificationdes types de risques qu'elles présentent. Le CERS seraégalement chargé d'établir un système de code de cou-leurs qui reflétera les différents niveaux de risque. Lorsd'une alerte ou d'une recommandation concernant l'ap-parition de risques, le CERS devra utiliser ce systèmepour indiquer le niveau de risque.

Le président de la BCE en assurera la présidence aucours des cinq premières années.

5 Fonds de garantie des dépôts

Arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveaude garantie et au délai de remboursement duFonds de garantie des dépôts.

L’arrêté du 29 septembre 2010 relatif au niveau degarantie et au délai de remboursement du Fonds degarantie des dépôts (JORF n° 228 du 1er octobre 2010,p. 17857) apporte quelques modifications substantiellesau mécanisme de garantie des dépôts.

Tout d’abord, le plafond d’indemnisation des déposants,auparavant fixé à 70 000 €, est relevé à 100 000 €.

Ensuite, le délai de constatation, par l’ACP, de l’indispo-nibilité des dépôts est abaissé de 21 jours à 5 joursouvrables. Elle saisit alors immédiatement le Fonds degarantie, et notifie sa radiation à l’établissement de cré-dit défaillant. Ce dernier est tenu d’adresser dans lesmeilleurs délais, et au plus dans un délai de 5 jours, tousles documents et informations utiles au Fonds de garan-tie afin qu’il puisse vérifier les créances et informer lesdéposants du caractère indisponible de leurs dépôts etdu montant couvert par la garantie. Les déposants nedisposent désormais plus que de 7 jours pour faire desobservations, contre 15 jours dans l’ancien dispositif.

Enfin, le délai d’indemnisation par le Fonds est réduit à20 jours ouvrables, contre deux mois auparavant. Cedélai peut être prolongé de 10 jours ouvrables parl’ACP si les circonstances l’exigent.

6 Projet SEPA

Mise en place du prélèvement européen depuisle 1er novembre 2010

Le projet SEPA (single Euro Payments Area) issu notam-ment du règlement (CE) n° 2560/2001 du Parlement

européen et du Conseil du 19 décembre 2001 concer-nant les paiements transfrontaliers en euros (JO UE L 344/13 du 28 décembre 2001) et de la directive2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du13 novembre 2007 concernant les services de paiementdans le marché intérieur (JO UE L 319/1 du 5 décembre2007) a pour ambition de créer une gamme unique demoyens de paiement en euros, commune à l’ensembledes pays européens.

Depuis le 1er novembre 2010, un nouveau mode de pré-lèvement est proposé par les banques afin de réglertout type de factures régulières ou ponctuelles auprèsd’un créancier français mais également auprès d’uncréancier lié à l’espace unique de paiement en euros.

Par rapport au prélèvement français classique, le prélè-vement SEPA permet au consommateur de ne plusremplir et signer qu’un seul formulaire qui sera remisau seul créancier. Les informations accompagnant lepaiement se veulent plus détaillées.

Par ailleurs, le Comité national SEPA s’est réuni le 13janvier 2011 en vue d’étudier la proposition de règle-ment européen sur les dates de migration au virementet au prélèvement SEPA. Il est prévu l’achèvement de lamigration au virement SEPA en juin 2013, et au prélève-ment SEPA en juin 2014.

IV Actualité bancaire etfinancière du Maghreb

1 Actualité bancaire et financière marocaine

1.1 De nouvelles dispositionsconcernant les opérations de crédit

L’arrêté du Ministre de l’Économie et des Finances n° 947-10 du 17 mars 2010 (B.O. n° 5836 du 6 mai2010) ainsi que la circulaire du gouverneur de Bank Al-Maghrib n° 3/G/2010 du 12 mai 2010 ont renforcél’encadrement des opérations de crédit, notammentconcernant les mentions que les établissements de cré-dit doivent insérer dans les contrats de crédit à tauxfixe ou variable. Les établissements de crédit devrontdésormais mentionner dans les contrats de crédit l’op-tion de transformation d’un crédit à taux variable en uncrédit à taux fixe et inversement.Les conditions d’exercice

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de cette option demeurent librement négociées entre les parties mais l’exercice de cette option ne peut inter-venir qu’une seule fois pendant toute la durée du crédit.

En outre, les crédits d’une durée dépassant une annéene pourront être conclus qu’à taux fixe.

La variation du taux dans les contrats de prêts à tauxvariables devra intervenir annuellement, à une date àconvenir d’un commun accord entre l’établissement decrédit et l’emprunteur. La première variation devraintervenir quant à elle dans les trois mois qui suivent ladate anniversaire du contrat de prêt.

1.2 Rachat en bourse par les socié-tés anonymes de leurs actions en vue de régulariser le marché

Le décret n° 2-10-44, adopté le 30 juin 2010 (B.O.n° 5856 du 15 juillet 2010), complète le décret n° 2-02-556 du 24 février 2003 relatif au rachat en bourse parles sociétés anonymes de leurs actions en vue de régu-lariser le marché. La nouveauté consiste en l’obligationimposée aux sociétés cotées de respecter scrupuleuse-ment l’objectif de régularisation du cours des titres afin de ne pas altérer le bon fonctionnement du marchéboursier.

Ces sociétés cotées doivent notamment confier l’exé-cution de leur programme de rachats à une société debourse et ce, pour permettre un meilleur contrôle duprogramme de rachat et prévenir toute éventuellemanipulation de cours.

1.3 Devoir de vigilance et veilleinterne des opérateurs du marché financier

Le Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières(CDVM) a adopté le 13 décembre 2010 la circulaire n° 05/10 relative au devoir de vigilance et de veilleinterne. Cette circulaire concerne les sociétés de ges-tion, les sociétés de bourse et les teneurs de comptestitres. Ceux-ci doivent mettre en place un dispositif devigilance à même de prévenir le blanchiment de capi-taux et le financement du terrorisme.

Ce dispositif passe par une mise en œuvre de moyenspermettant une connaissance approfondie de la clien-tèle et un suivi de leurs opérations, ainsi qu’une poli-tique de gestion des risques permettant d’identifier les

clients à risque et enfin, un dispositif de veille interne et de conservation de tous les documents relatifs auxclients et à leurs opérations.

Cette circulaire est entrée en vigueur le 1er janvier2011.

2 Actualité bancaire et financière algérienne

2.1 Renforcement du contrôle des changes : interdiction del’importation et de l’exportationdes moyens de paiement

Faisant suite à l’interdiction du paiement des importa-tions et des exportations de marchandises autrementque par lettres de crédit instaurée par l’ordonnance n° 09-01 du 22 juillet 2009 (JORADP n° 44 du 26 juillet2009), le législateur algérien a durci la réglementationdes changes en interdisant désormais, par l’ordonnancen° 10-03 du 26 août 2010 (JORADP n° 50 du 1er septem-bre 2010), l’achat, la vente, l’exportation ou l’importa-tion de tout moyen de paiement, valeurs mobilières outitres de créance libellés en dinars algériens ou en mon-naie étrangère.

Le fait de contrevenir à cette interdiction est suscepti-ble d’entraîner une sanction pénale allant jusqu’à septans d’emprisonnement et une amende.

Cette ordonnance instaure néanmoins une procédurede transaction concernant les infractions de changecommises. Les contrevenants peuvent demander unetransaction dans un délai de trente jours à compter dela date de la constatation de l’infraction.

2.2 Restrictions concernant le capital des établissements de crédit

L’ordonnance n° 10-04 du 26 août 2010 (JORADP n° 50du 1er septembre 2010) amende l’ordonnance relative àla monnaie et au crédit (la loi bancaire algérienne).Désormais, les participations étrangères dans lesbanques et les établissements financiers de droit algé-rien ne sont autorisées que dans le cadre d’un partena-riat dont l’actionnariat national résident représente 51 % au moins du capital.

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L’État algérien détiendra désormais une action spéci-fique dans le capital des établissements de crédit à capi-taux privés qui lui permettra d’être représenté au seindes organes sociaux, sans droit de vote.

En outre, toute cession d’action d’un établissement decrédit devra être préalablement autorisée par le gou-verneur de la Banque d’Algérie. Si cette cession n’estpas réalisée sur le territoire algérien, elle sera considé-rée comme nulle. L’État bénéficie en vertu de cetteordonnance d’un droit de préemption sur toute ces-sion d’actions d’un établissement de crédit.

Les actionnaires des banques ne sont enfin pas autori-sés à donner en nantissement leurs actions.

V Financement de projets –Partenariat public-privé

1 Le financement des collectivités territoriales

Une circulaire interministérielle du 25 juin 2010 (NOR :IOCB1015077C), relative aux produits financiers offertsaux collectivités territoriales et à leurs établissementspublics, récapitule les différentes règles applicables àl'emprunt et aux produits de couverture et appelle l'at-tention des collectivités territoriales et de leurs établis-sements publics sur les risques inhérents à la gestionactive de leur dette. La circulaire promeut les engage-ments issus de la charte de bonne conduite figurant enannexe, signée le 7 décembre 2009 par les associationsreprésentatives d'élus et les établissements de crédits.

D’une part, elle rappelle les obligations respectives descollectivités territoriales et des établissements finan-ciers. L’accent est plus particulièrement mis sur :

– l’obligation d’information renforcée à la charge del’établissement financier s’agissant des risquesencourus et des produits proposés dans le cadred’opérations dites spéculatives ;

– les règles encadrant le recours aux produits finan-ciers par les collectivités territoriales (prohibitionde toute opération, telle que les contrats sur leMATIF intégré à Euronext par exemple, contraire àl’obligation de dépôt des fonds libres aux Trésor ouentreprise dans un but spéculatif) ;

– les produits structurés déconseillés aux collectivitésterritoriales, tels que les produits financiers dont les

taux évoluent selon des indices établis par référenceaux matières premières, aux marchés d’actions, à lavaleur relative des devises, etc.

D’autre part, la circulaire souligne l’importance ducontrôle et de l’information de l’assemblée délibérantede la collectivité territoriale en matière de recours àl’emprunt et rappelle la mission de conseil et decontrôle des services de l’État en la matière (contrôlede légalité, contrôle budgétaire, contrôle et conseil ducomptable public).

2 Le financement du Grand Paris

Le Grand Paris est un projet urbain, social et écono-mique d'intérêt national issu de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 qui unit les grands territoires stratégiquesde la région d'Île-de-France, au premier rang desquelsParis et le cœur de l'agglomération parisienne.L’ambition de ce projet est de donner à la région Île-de-France une place prééminente dans la compétition àlaquelle se livrent les grandes métropoles. Ce projets'appuie sur la création d'un réseau de transport public(RTGP) de voyageurs dont le financement est assurépar l’État. Par un protocole du 26 janvier 2011, l’État et la région Île-de-France ont ainsi prévu d’investir à hauteur de 32,4 milliards d’euros d’ici à 2025 pour le transport en Île-de-France notamment pour le RTGP.

Afin de financer le Grand Paris, la loi a prévu deux taxessur le produit de certaines valorisations immobilièresde la région d'Île-de-France. La loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010les a supprimées et remplacées par le produit de troisautres taxes affectées en tout ou partie au maître d’ou-vrage du projet, la Société du Grand Paris.

La taxe annuelle sur les bureaux en Île-de-France(TABIF) à laquelle sont assujettis les propriétaires ou titulaires d'un droit réel sur les locaux à usage debureaux, les locaux commerciaux et les locaux de stoc-kage (article 231 ter du Code général des impôts) a étémodifiée sur les points suivants : son champ d’applica-tion est étendu aux surfaces de stationnement desentreprises (surfaces annexées de plus de 500 m2 auxlocaux taxables) ; son zonage est modifié ; ses tarifssont augmentés. Les nouvelles dispositions sont applica-bles à compter de la taxe établie au titre de l'année2011.

La redevance sur création de bureaux prévue par l’arti-cle L. 520-1 du Code de l’urbanisme voit son champd’application étendu des locaux de bureaux et derecherche, aux locaux commerciaux et aux locaux de

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stockage ; les tarifs de la redevance sont modifiés etmodulés selon les zones de la région.Ainsi, pour l'appli-cation du tarif, l'Île-de-France est divisée en trois zonesidentiques à celles retenues pour l'application de la taxeannuelle sur les bureaux. Les nouvelles règles s'appli-quent aux constructions et transformations pour les-quelles la demande de permis de construire ou la décla-ration préalable est déposée après le 1er janvier 2011.

La loi de finances pour 2011 crée enfin une taxe spé-ciale d'équipement (article 1609 G du Code général desimpôts). Cette taxe diffère de la TLE (taxe locale d’équi-pement) et s’y rajoute, la TLE ayant d’ailleurs été suppri-mée par la loi de finances pour 2011 au profit d’unetaxe d’aménagement. La nouvelle taxe spéciale d’équi-pement est une taxe additionnelle aux taxes foncièressur les propriétés bâties et non bâties, à la taxe d'habi-tation et à la cotisation foncière des entreprises per-çues en Île-de-France. Elle est établie et recouvréesuivant les règles prévues pour la taxe spéciale d'équi-pement perçue au profit des établissements publics fon-ciers et apparaîtra pour la première fois sur les avisd'imposition 2011.

3 Le financement des PPP

Le 20 juillet 2010, un groupe de représentants debanques et du secteur du bâtiment et des travauxpublics a proposé au gouvernement de créer un fondspour refinancer les partenariats public-privé (PPP) sousla forme d'un fonds commun de titrisation (FCT).

Ce fonds permettrait d'émettre « des obligations de longterme qui seraient acquises par des investisseurs institution-nels français et étrangers », indiquent les auteurs du rapport.

Ce FCT pourrait intervenir pour des projets dont laconstruction est terminée « refinancement des créancesDailly acceptées par l'autorité adjudicatrice et cédées parles sociétés de projets aux banques ». Les experts le pré-conisent pour les PPP de l'État, une fois que ceux-ciauront atteint le stade de l'exploitation.

Ce fond pourrait, d'autre part, être actionné lors dubouclage financier, dès la phase de conception et de tra-vaux, le FCT finançant avant même que les créances deloyers ou de redevances soient acceptées. Selon lesauteurs du rapport, ce système permettrait « d'accroîtreles ressources financières à la disposition des projets dansles montages des PPP de l'État en offrant une source definancement complémentaire à celui des banques ».

L’idée consiste à permettre au secteur privé de prendrele relais de l'initiative publique à un coût raisonnable,

puisque le risque à la charge des partenaires privésn’excéderait pas celui supporté par l’État.

4 Les conditions de recoursau contrat de partenariatprécisées

Le recours au contrat de partenariat est subordonné àla démonstration soit de l’urgence qui s’attache à laréalisation du projet, soit de la complexité du projet,soit de l’existence d’un bilan entre les avantages et lesinconvénients plus favorables au contrat de partenariatqu’à d’autres contrats de la commande publique (article2 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur lescontrats de partenariat et article L.1414-2 du Code généraldes collectivités territoriales). Le Conseil d’État et laMAPPP ont apporté en 2010 un éclairage sur chacunede ces trois conditions.

4.1 L’urgence

L'urgence reste sans doute la condition la plus fré-quemment sollicitée par les collectivités publiques pourjustifier leur recours au contrat de partenariat. Lanotion d’urgence au sens de l’ordonnance n° 2004-559du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ou del’article L. 1414-2 du Code général des collectivités ter-ritoriales doit être distinguée de celle employée dans leCode des marchés publics, dès lors qu’elle constitueune condition de fond du recours au contrat de parte-nariat et non une condition de choix d’une procédurede passation abrégée.

Dans une décision du 23 juillet 2010 (CE 23 juillet 2010,Lenoir et Syndicat national des entreprises de second œuvre,req. n° 326544 et n° 326545), le Conseil d’État apportéau moins quatre précisions concernant la caractérisa-tion de l’urgence dans les contrats de partenariat :

– l'urgence ne doit pas provenir de simples difficultésou inconvénients, mais d’un retard particulièrementgrave, préjudiciable à l’intérêt général et affectant lebon fonctionnement du service public ;

– l’urgence peut résulter d’une situation imputable àla collectivité territoriale elle-même – et par consé-quent de difficultés d'organisation et de gestioninternes, de sa négligence ou de son impéritie ;

– l’urgence peut être démontrée au moyen de cir-constances de fait qui, bien que postérieures à ladécision de recourir au contrat de partenariat, éclai-rent les conséquences du retard invoqué ;

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Enfin, pour justifier le recours à un contrat de partena-riat, il n’est pas nécessaire de démontrer qu’il permet laconstruction et la mise en service de l'équipement dansun délai plus bref qu'à l'issue d'autres procédures.

Cette décision du Conseil d’État, particulièrementattendue des praticiens, constitue un encouragement àl’utilisation du contrat de partenariat pour les projetsqui ne satisfont pas clairement à la condition de la com-plexité et dont le caractère urgent est imputable à lacollectivité territoriale elle-même.

4.2 Complexité et efficience

économique

La mission d’appui à la réalisation des contrats de par-tenariat (MAPPP) a publié le 28 septembre 2010 unefiche technique concernant l’urgence, la complexité etl’efficience économique dans les contrats de partena-riat. La MAPPP s’y livre à des rappels sur chacune destrois conditions alternatives permettant de réaliser uneopération par le biais d’un contrat de partenariat.

Elle rappelle notamment que la notion de complexité,qui peut être d’ordre technique, juridique ou financière,« correspond précisément aux conditions de mise en œuvrede la procédure du dialogue compétitif, telles qu'elles figu-rent dans la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 »et que l’appréciation de la complexité d’un projet doitêtre effectuée par référence aux capacités, aux ressour-ces techniques et aux contraintes (en termes de délaisnotamment) de la personne publique.

S’agissant de la condition d’efficience économique, laMAPPP tend à la réduire à un bilan de l’opération d’or-dre principalement financier. Si elle rappelle que les élé-ments de comparaison sont, entre autres, lescaractéristiques du projet, les exigences du servicepublic, ainsi que les insuffisances et difficultés rencon-trées dans la réalisation de projets comparables, laMAPPP estime que « c’est surtout le bilan en termes socio-économico-financiers qui doit faire l’objet d’une comparaisonrationnelle ». Cette position devra toutefois être confir-mée par le juge.

5 Les nouvelles autorisationsd’occupation du domainepublic constitutives dedroits réels

L’année 2010 voit se poursuivre la multiplication – plusou moins maitrisée - des titres d’occupation du

domaine public constitutifs de droits réels qui permet-tent la valorisation des biens immobiliers des person-nes publiques.

5.1 Le BEA valorisation

A l'instar du mouvement qui a étendu la faculté d'attri-buer des AOT (Autorisations d’Occupation Tempo-raire) constitutives de droits réels du domaine publicde l’État à celui des collectivités territoriales, de leursgroupements et établissements, le législateur du 17 février 2009 étrennait le mouvement inverse eninstaurant de manière limitée au profit de l’État, uninstrument déjà octroyé aux collectivités territorialeset à leurs groupements, le BEA « en vue de la réalisationde logements sociaux ».

La loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 étend les possibili-tés ratione materiae d’utilisation du BEA par l’État maiségalement aux établissements des réseaux consulaires,en vue de la restauration, la réparation ou la mise envaleur d’un bien immobilier. La doctrine a rapidementparlé de « BEA valorisation ».

L’objectif est de faire bénéficier l’État d’une procédurequi a deux mérites : « permettre aux collectivités territoria-les de valoriser leur patrimoine en attirant des investisseursprivés, faire coexister l’intérêt de la dépendance [en enca-drant le droit réel accordé] avec les intérêts privés (quibénéficient ainsi d’un certain nombre de garanties, au pre-mier rang desquelles la stabilité de la situation juridique) ».

En effet, on a pu penser que l’AOT constitutive dedroits réels – qui présente les mêmes avantages deconciliation – restreignait l’assiette des droits réelsoctroyés aux seuls « ouvrages, constructions et installa-tions de caractère immobiliers » réalisés par l’occupantde sorte qu’en de simple réhabilitation sur le domainepublic sans construction, l’attribution d’un tel titre s’avérait impossible.

En outre, le BEA présente la particularité de pouvoirêtre conclu tant sur le domaine public que sur ledomaine privé. L’État qui pouvait recourir, pour les opé-rations de valorisation de ce domaine, au bail emphy-téotique de droit commun et au bail à construction,peut désormais utiliser le cadre du BEA. La particularitédu BEA valorisation sur le domaine privé, par rapportaux autres types de BEA, est de permettre à l’État d’ac-corder un droit réel dont l’encadrement (cession, hypo-thèque, etc.) n’est pas impératif mais laissé à sa libreappréciation.

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5.2 Les AOT constitutives de droits réels des universités

Dans la même veine, la loi n° 2010-1536 du 13 décem-bre 2010, permet aux universités de conclure « descontrats conférant des droits réels à un tiers » sur leurpatrimoine immobilier sans en être propriétaire ce quiétait jusqu’à présent impossible.

En effet, les établissements d'enseignement supérieurexercent sur les locaux qui leur sont affectés ou quisont mis à leur disposition par l'État, les droits et obliga-tions du propriétaire, à l'exception du droit de disposi-tion et d'affectation des biens.

Désormais, en plus de la possibilité offerte par la loiLRU du 10 août 2007 d’obtenir le transfert en pleinepropriété de leurs biens, les universités peuventconsentir des AOT constitutives de droits réels. L’Étatconserve toutefois un rôle important par le biais d’unaccord préalable à défaut de l’édiction du titre lui-même.

L’objectif de cette disposition est d’accélérer la mise enœuvre des opérations du plan Campus en favorisant lespartenariats public/privé voire public/public par les uni-versités. Elle permettra aux porteurs de ces opérations,de mettre en place des montages dits « aller/retour »,de conclure des contrats de partenariat où le parte-naire bénéficie de droits réels et peut ainsi percevoirdes recettes annexes significatives et surtout d’avoirrecours au montage alternatif au contrat de partenariatproposé par la Caisse des dépôts et consignations.

Il s’agit pour l’université de créer une filiale en « quasirégie », bénéficiaire d’une autorisation d’occupation dudomaine public, laquelle serait chargée du financementet de conclure un contrat global conception-réalisa-tion-exploitation-maintenance sur la base d’un cahierdes charges établi par le porteur du projet. Dans cemontage, l’« État ne peut délivrer à la place de l’universitéou du PRES cette AOT constitutive de droits réels au risquede mettre en péril la relation in house entre celles-ci et lafiliale » (1).

6 Le contrat de performanceénergétique

Le contrat de performance énergétique (« CPE »)constitue un outil contractuel en pleine gestation tantpour les maîtres d’ouvrage que pour les industriels dela construction et de l’énergie, et un outil clé pouratteindre les objectifs de l’État dans le secteur du bâti-

ment de réduction des consommations d’énergie de -38 % et d’émission des gaz à effet de serre de -50 % àl’horizon 2020 (article 5 de la loi dite « Grenelle 1 »).

Selon la directive européenne du 16 décembre 2002sur la performance énergétique des bâtiments lecontrat de performance énergétique est un « accordcontractuel entre le bénéficiaire et le fournisseur d'unemesure visant à améliorer l'efficacité énergétique, selonlequel des investissements dans cette mesure sont consentisafin de parvenir à un niveau d'amélioration de l'efficacitéénergétique qui est contractuellement défini ».

La mission confiée par Jean-Louis Borloo, ancien minis-tre de l’Écologie, de l’Énergie, du DéveloppementDurable et de la Mer, au mois d’août 2010, à OlivierOrtega, avocat associé du cabinet Lefèvre Pelletier &associés, de recenser les freins actuels à la passation dece contrat et de faire des propositions de mesurespour y remédier, témoigne de l’intérêt porté au contratde performance énergétique.

Ce rapport, qui sera remis à la fin de février 2011,apporte des éléments sur le CPE d’un point de vueéconomique et financier : « Le contrat de performanceénergétique est un mode contractuel qui vise à diminuer lecoût d’exploitation d’un bâtiment ou d’un parc de bâti-ments, en réduisant la consommation d’énergie. Le contratde performance énergétique a également été compriscomme un procédé permettant le financement des actionsd’économies d’énergie au travers des économies de charges.

Ce schéma, idéal et vertueux, ne peut toutefois pas êtreconsidéré comme général et indissociable du contrat de per-formance énergétique : un contrat de performance énergé-tique qui n’est pas autofinancé par les économies decharges ne doit pas être ignoré dans son principe et doitêtre considéré car il peut remplir d’autres fonctions que laseule amélioration de la performance énergétique et contri-buer ainsi à la durabilité et la valeur du bâtiment ».

Le CPE, peut avoir des objets assez variés (travaux,fournitures, services ou combinaison de prestations) etconcerne tant le secteur public que le secteur privé. Lesacheteurs publics, entendus comme toutes les person-nes morales, de droit public et de droit privé, soumisesà l’application du Code des marchés publics ou bien del’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, ont le choixde conclure leurs contrats de performance énergétiquesoit en empruntant la voie des partenariats publics-pri-vés soit la voie des marchés publics ou des marchésréglementés de l’ordonnance susvisée.

Ainsi, la MAPPP a rédigé en mars 2010 un document

(2) Rapport d’information n° 578, fait au nom de la Commission des finances et de la Commission de la culture, de l’éducation et de la communication par MM. Philippe Adnot et Jean-Léonce Dupont, juin 2010.

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Ont participé à la rédaction de cette brochure « Actualité bancaire et financière 2010 » sous la direction de : ChristopheJacomin, Hubert Dugueyt,Alain Gauvin, Philippe Lefèvre, Olivier Ortega et Xavier Clédat, avocats associés, Jean-PhilippeAlves, Stéphanie Baudry-Desombre, Benoît Caillaud, Mehdi Chouikha, Céline Larmet, Benoît Louis, Marie-ArmelleLohier et Antoine Pampouille, avocats collaborateurs.

proposant une approche pédagogique et rédactionnelledes clauses d’un contrat de performance énergétiqueconclu en contrat de partenariat, dénommé « clausier ».

Enfin, la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II » aménage une dérogation à l’article 7 de loin° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ou-vrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvreprivée dite loi « MOP » selon lequel la mission de maî-trise d’œuvre est distincte de celle d’entrepreneur, dansla cas d’un « engagement contractuel sur un niveau d'amélio-

ration de l'efficacité énergétique » (article 74).

Dans le prolongement de cette dérogation, le Code des marchés publics devrait bientôt être modifié,probablement au premier semestre 2011, à l’initiativede la direction des affaires juridiques du Minefe afin de permettre la conclusion de marchés de « réali-sation-exploitation-maintenance et de « conception-réalisation- exploitation-maintenance » de performancenotamment énergétique.

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Olivier OrtegaAvocat associé Droit public des affaires

Tél. : +33 (0)1 53 93 39 45oortega@lpalaw.com

Alain Gauvin Avocat associé Financement, réglementation et gestion d'actifs Tél. (France) : +33 (0)1 53 93 39 68Tél. (Maroc) : +212 (0)522 97 96 60 agauvin@lpalaw.com

GSM (France) : +33 (0)6 19 64 02 14 GSM (Maroc) : +212 (0)61 96 97 67

Philippe LefèvreAvocat associé

Financement, contentieux

Tél. : +33 (0)1 53 93 30 01 plefevre@lpalaw.com

Xavier ClédatAvocat associé

Contentieux bancaire et financier

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 91 xcledat@lpalaw.com

Christophe Jacomin Avocat associé

Financement, gestion d'actifs et réglementation

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 56cjacomin@lpalaw.com

Hubert Dugueyt Avocat associé Contentieux bancaire

Tél. : +33 (0)1 53 93 29 91 hdugueyt@lpalaw.com

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Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France.Il accompagne ses clients français et étrangers en s'appuyant sur la complémentarité des compétences

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