Approche comparé des principes de libre circulation des marchandises

et des services (U.E., ALENA, OMC)

2ème question du Droit commercial comparé

Généralités – Création de l’OMC

Accord de Marrakech (1994)

Objectif: libéralisation du commerce international

Moyen: General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (1947)

Système commercial multilatéral, mais non mondial

Utilité: Innombrables transactions commerciales internationales influencées par les principes et règles de l'OMC

Accords régionaux

Grand nombre couvrant le monde entier

Objectif similaire: libéralisation du commerce à une région spécifique et pour les populations de celle-ci

Exemples: les traités fondant l’UE, l'ALENA,

le MERCOSUR, l'ASEAN, celui entre l'Australie et la Nouvelle-Zélande, l'APEC, etc.

Mouvement de concentration

Depuis 1980, trois blocs continentaux: américain, européen et asiatique

Amérique du Nord + Europe codifications

Amérique du Nord Accord de libre échange nord-américain (ALÉNA)

Europe Traité instituant la Communauté européenne (CE), l'accord sur l'espace économique européen (EEE) et l'association européenne de libre-échange (AELE)

Exemple britannique

En 1973, RU membre de la CEE

Chute forte des importations britanniques en provenance du Canada

Raison: intensification des échanges commerciaux à l'intérieur du marché européen + diminution des relations commerciales avec les pays extérieurs

USA et Canada c. UE

USA le plus important partenaire commercial de l'UE, 22% du volume total des échanges de l’Union

Jusqu'à l'ALÉNA, USA et Canada pour l'instauration d'une organisation mondiale du commerce + UE accusée de protectionnisme régional

A l’heure actuelle, situation inverse

Caractéristiques communes

Principaux concurrents et principaux partenaires

Nombre de population

Production mondiale, exportations mondiales, importations mondiales

Destination et origine de l’investissement étranger mondial

Economie transatlantique: commerce dans les deux sens + emplois

Différences mais objectif commun

UE - Intégration économique, But: intégration politique et

sociale

ALENA - Faible intégration régionale- Seul objet: libéralisation des échanges et des

investissements- Vise pas à créer un tarif douanier commun vis-à-vis

des pays tiers, ni libre circulation des travailleurs ni monnaie unique, ni politique étrangère commune

Objectif commun : création d’un grand marché unique

Politique américaine (1/2)

Pendant la campagne présidentielle, Obama déclare:

alors que l’ALÉNA a accordé des droits élargis aux investisseurs, il n’a renforcé qu’en paroles les droits des travailleurs et l’importance de la protection de l’environnement

Dans son programme sur la politique commerciale: On travaillera avec le Canada et le

Mexique pour identifier des moyens d'améliorer l'Alena, sans que cela ait un effet sur le commerce

Politique américaine (2/2)

Depuis son élection, assouplissement: nécessité pour USA de respecter leurs obligations en vertu de l‘OMC et de l'Alena

Clause du texte du plan de relance américain Buy American: les projets devraient utiliser uniquement de l'acier, du fer et des produits manufacturés américains

La clause d’achat américain doit être appliquée de manière cohérente avec le respect des obligations des Etats-Unis au titre de leurs accords internationaux

Depuis l’ALENA

3 X commerce entre USA, Canada, Mexique – environ mille milliards de dollars

Plus de dépendance économique de 2 vers USA

Px. marché mexicain submergé par les

produits agricoles américains

Livraison avec des informations en 3 langues : anglais, espagnol, français

Traité de libre-échange entre l'ALÉNA et l‘UE

L'idée d'un tel traité est avancée en 1994, en 1998, en 2001

Priorité: libéralisation des échanges au moyen

des instruments offerts par l’OMC - sans les résultats attendus

Conséquence: actualité au projet d'établissement d'un tel traité

Altermondialistes: opposition à des principes de libres échanges commerciaux + commentateurs: superposition d'accords bilatéraux

Comparaison ALENA/EU Sous l’angle du DCC

1. ALENA (1/1)

Accord de libre-échange nord américain,

ALENA, ou North American Free Trade Agreement, NAFTA

Canada, USA et Mexique

Signé le 17/12/92, entré en vigueur le 1/1/94

Succède à un accord de 1989 liant les USA au Canada (ALE) – reprise des principes

ALENA (2/2)

Raison d'être: différente de la création de l’UE Réponse économique à l'établissement du marché unique européen

1er accord de libre-échange d’un pays du Tiers Monde, le Mexique, + des pays industrialisés mouvement vers la globalisation économique

Objectifs (1/2)

Création d'une zone de libre-échange: élimination des

barrières douanières entre les 3 + suppressions des entraves aux échanges transfrontaliers des biens et des services

Conditions d’une concurrence loyale dans la zone de libre-échange

Interdiction pour les pouvoirs publics d’une préférence aux fournisseurs nationaux contre les fournisseurs des autres 2

Approche dite négative: application générale de l’accord à tous les biens et services – exception: liste limitativement énumérée

Objectifs (2/2)

Protection et respect des droits de IP sur le territoire des 3

Stimulation des investissements et de la coopération entre les 3

Adoption de procédures de résolution des litiges

Protection de l'environnement et des conditions de travail

Principes (1/2)

Comme le GATT, ALENA comprend:

1. Clause de traitement national: aux produits, services et investisseurs

2. Clause de traitement de la nation la plus favorisée

3. Principe général de transparence

Exceptions aux trois principes

Principes (2/2)

Ni union douanière vis-à-vis de l'extérieur

Ni marché commun (pas d'harmonisation des législations commerciales)

Ni monnaie unique même si certaines voix plaident en ce sens depuis la crise financière

Élargissement

Probable

Nombreux pays d'Amérique centrale et d'Amérique du Sud, px. le Chili, candidats à une adhésion

Vers une intégration économique plus poussée ?

Union douanière ou marché commun libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes + harmonisation des législations relatives

Union monétaire nord-américaine sur le modèle européen objectif: réduction des coûts d'opération

Etablissement d'une monnaie unique, sans passer par les stades intermédiaires: l’établissement d'une union douanière et d'un marché commun: peu probable

2. Union européenne (1/2)

Premier effort d'unification économique: 1921, union économique BE + Lux, 1949 aussi NE, formation du Benelux

Après la 2ème guerre mondiale, fondations

économiques de la paix. But du Traité de Rome Marché commun où les marchandises circulent librement

Union européenne (2/2)

En 1951, Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA)

En 1957, Communauté économique européenne (CEE): Benelux, RF d'Allemagne, FR, IT

En 1968, Union douanière suppression des droits de douane dans les échanges intracommunautaires + établissement d'un tarif douanier commun vis-à-vis de l'extérieur Politique commerciale commune

But Marché commun

UE aujourd’hui organisation d'intégration régionale la plus élaborée, règles communes, notamment en matière de concurrence et de fiscalité

Condition: mise en œuvre des libertés de circulation des services, des capitaux et des personnes

En 1986, réalisation du marché commun concrétisée par l'Acte unique européen, président de la Commission: Jacques Delors

Objectif de l'Acte: achèvement du marché intérieur à la fin de 1992 + moyen: adoption de 300 directives contre les obstacles physiques, politiques et fiscaux à la libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes

CEE CE UE

En 1993, Traité de Maastricht: CEE devient CE, Communauté européenne

Union européenne a englobé la Communauté européenne

Elargissement pour comprendre 27 Etats membres

Deux traités UE

Union: 2 traités, modification en 2009, suite à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne:

Traité sur l'UE: traité UE, ou TUE, traité constitutif de l’Union

Traité sur le Fonctionnement de l'UE,

traité FUE ou TFUE, ‘Traité instituant la Communauté européenne’ ou ’traité CE’ avant le 1er décembre 2009

Union européenne après Lisbonne

Après traité de Lisbonne terme ‘Communauté’

disparu des traités Union européenne

UE personnalité juridique Intégration économique poussé d'une union

économique

Introduction dans le marché commun de politiques harmonisées:

- en matière budgétaire et monétaire - du marché du travail - pour une partie des Etats membres: monnaie unique,

l’euro

Intégration régionale

Etapes de l'intégration régionale 1. Libre échange 2. Union douanière 3. Marché commun par la mise en œuvre

des quatre libertés 4. institution d'une union économique 5. harmonisation d’autres domaines

Règles plus complexes que celles de l’ALENA – Non-limitation à la libre-échange et à la libre circulation des marchandises

Comparaison des régimes de libre circulation des marchandises et des services - UE/OMC

1. Union européenne

Intégration économique ayant pour but d'exclure toute tentation de conflit entre les Etats membres

1ère phase: intégration dite négative - Suppression des barrières entre Etats

membres - Création d'un marché commun : union

douanière, principe de libre circulation des marchandises, suppression de toutes les entraves à l'intégration des marchés

Union européenne

2ème phase intégration dite positive- Marché commun par l'harmonisation des

législations- Manque: pouvoir de lever des impôts

Origine: plan économique étendu à d'autres domaines: enseignement, santé publique et droits des citoyens (traité de Maastricht+ Lisbonne)

Principe de libre circulation: Traité de Rome

- Principe envisagé sous le droit public

- Interdiction de prendre ou de maintenir des mesures qui entravent la libre circulation

- Non-interdiction de prendre des règles de concurrence qui ont pour destinataires les entreprises

- sans application horizontale dans les relations entre les particuliers

Principe de libre circulation: CJUE

Evolution du principe de libre circulation Jurisprudence de la CJCE/CJUE

Nombreux recours préjudiciels à l'occasion de litiges entre particuliers

Conséquence: formation de véritables droits subjectifs à la libre circulation et à l'exercice sans entrave d'une activité économique

Affaire Gourmet (1/2)

Konsumentombudsman: médiateur suédois chargé de la défense des consommateurs

Interdiction par la loi suédoise de la publicité pour les boissons alcoolisées, par voie d'annonces dans la presse, à la radio et à la télévision ainsi que par affichage sur la voie publique

Interdiction à Gourmet International Products AB (GIP) d'insérer des annonces publicitaires en faveur de boissons alcooliques dans des publications périodiques diffusées exclusivement en Suède

Recours préjudiciel d’une juridiction suédoise

Affaire Gourmet (2/2)

CJUE

Principe de libre circulation des marchandises: art. 28 du traité CE ou art. 34 du traité FUE non-application de la loi suédoise

Interdiction: d'effet équivalant à des restrictions quantitatives dans le commerce intracommunautaire

Motif: plus difficile de vendre une boisson alcoolisée étrangère qu’une boisson alcoolisée nationale car la consommation d’un tel produit est liée à des pratiques sociales traditionnelles et à des habitudes et des usages locaux

Effet dérégulateur

Effet direct des dispositions du traité CE + mécanisme du recours préjudiciel devant la Cour de justice

Conséquence: Remise en cause des législations nationales même dans le cas où il n’existe pas d'effet réel sur le commerce entre États membres mais un effet potentiel

2.GATT

General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce

Signé en 1947 par 23 pays + centaine d'autres Etats

Contenu: Dispositions relatives à la libéralisation des échanges portant sur les marchandises - services n'étaient pas visés

Nature: instrument de négociation multilatérale

Objectif du GATT

Premier objectif du GATT de 1947: réduire les droits de douane diminution de 40 % à 4% sur les biens industriels

Accord provisoire, dans l'attente de l'instauration d'une organisation mondiale

Principes de non-discrimination et de transparence contre le nationalisme économique de la période entre les 2 guerres mondiales

GATT OMC

En 1994, Etats signataires du GATT 1947 Accord de Marrakech, OMC

Accords annexés, px. sur le commerce des marchandises, sur le commerce des services et sur la propriété intellectuelle

OMC – WTO: organisation internationale permanente

contrairement à GATT de 1947

154 membres, parmi lesquels UE et états membres de l’UE, USA, Chine (2001)

Système commercial multilatéral

Objectif

Accord instituant l’OMC et accords annexes: réduction des restrictions au commerce mondial

Concept: Libre échange au niveau mondial croissance + richesse

Position altermondialiste: pour les forts et contre les faibles, Afrique et en Amérique latine

Nature

UE: système d’intégration économique TOTALE, abandon des compétences nationales au profit de l’UE

OMC: plutôt forum de négociations commerciales et organisation de coopération

Règles de l’OMC

Formulation des règles OMC négociations + accords conclus entre les états cocontractants

Non possibilité de création des droits dérivés comme règlements et directives UE

Mais, possibilité d’une intégration positive, px. ADPIC où fixation d’une protection minimale dans les droits nationaux pour IPs

Protection supérieure aux normes en vigueur dans les Conventions de Paris et de Berne

Mécanisme de règlement des différends

Différence par rapport aux autres organisations de coopération

Obligatoire Organe RD Solution amiable A défaut, constitution d’un groupe d’experts demandée

par la partie plaignante Proposition du groupe pour une décision à l'ORD Recours devant l’instance d’appel permanente Présentation par l’instance d’appel de son projet de

décision à l‘ORD Non possibilité du rejet d’une telle proposition que par

consensus

Qualité pour agir

ORD: saisi que par les Etats

Mesures de rétorsion: corriger la pratique ou modifier le droit incompatible

Accords et décisions de l’ORD dépourvus d’effet direct objet: le règlement et la gestion des

relations entre Etats ou organisations régionales d'intégration économique, non la protection des particuliers

Recours

Aucun recours prévu pour les particuliers auprès de l'OMC

Seuls les Etats peuvent saisir l'ORD

UE

Procédure permettant aux particuliers de prévenir la Commission européenne des entraves créées par la réglementation d'un Etat hors UE, règlement 3286/94

px. l'interdiction par les Etats-Unis des jeux de hasard en ligne

Entraves interdites

1. Union européenne

Art. 34 TFUE, art. 28 du traité CE

Les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les Etats membres

Libre prestation des services: art. 56 et 57 TFUE, art. 49 et 50 du traité CE

Les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation

Dassonville: Mesures d’effet équivalent

CJUE: remise en cause des mesures nationales Dassonville (1974): la notion de mesures

d’effet équivalent

toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d'entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce communautaire

Jurisprudence étendue aux services

Keck et Mithouard

Keck et Mithouard (1993): revirement par rapport à Dassonville

Certaines législations nationales, comme celle en cause, l’interdiction de la revente à perte de marchandises par la législation française, sortent du champ d'application de l'actuel article 34 du traité

Application par la CJUE (1/2)

1. Dispositions nationales: - limitant ou interdisant certaines modalités

de vente - à condition que ces dispositions ne rendent

pas l’accès au marché national des produits importés plus difficile que l’accès à ce marché des produits nationaux

- principe de non-discrimination

En dehors du champ du principe de libre circulation des marchandises

Application par la CJUE (1/2)

2. Dispositions nationales relatives aux conditions auxquelles doivent répondre ces marchandises, px. dénomination, forme, dimensions, poids, composition, présentation, étiquetage

Toujours dans le champ du principe de libre circulation des marchandises

Distinction entre les 2 catégories de dispositions difficulté – exemples de jurisprudence

Tendance à limiter la portée de la jurisprudence Keck et Mithouard

Commission/Italie et Mickelsson (1/3)

Commission/Italie et Mickelsson (2009): réglementations limitant ou interdisant l’usage d’un produit

Redéfinition de critères: Mesures nationales mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation si:

1. Mesures ayant pour objet ou pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres EM Critère classique de la discrimination

Commission/Italie et Mickelsson (2/3)

2. Règles relatives aux caractéristiques techniques de marchandises:

- dès lors qu’elles s’appliquent à des marchandises en provenance d’autres EM où elles sont légalement fabriquées et commercialisées

- et si ces règles sont sans distinction applicables à tous les produits

- Critère dégagé dans l’arrêt Keck et Mithouard

Commission/Italie et Mickelsson (3/3)

3. de toute autre mesure entravant l’accès au marché d’un EM des produits originaires d’autres EM

- Différence avec Keck et Mithouard

interdictions relatives aux modalités de vente non considérées per se hors du champ du principe de libre circulation des marchandises

Conclusions

Distinction de l’arrêt Keck et Mithouard (?)- Remise en cause en général, ou - Réglementations relatives à l’usage d’un

produit ne sont pas des réglementations relatives aux modalités de vente des produits

Non-application de la jurisprudence Keck et Mithouard pour la libre prestation de service

2. OMC

Inexistence de ‘mesures d'effet équivalent’ à des restrictions quantitatives à l'importation

Trois principes de base:- le principe de la nation la plus favorisée - le principe du traitement national

(exception accords préférentiels) - le principe de l'accès au marché

Le principe de la nation la plus favorisée

Souvent dans les traités commerciaux

Extension immédiatement + sans condition d’un avantage accordé par un pays membre

- à un produit/service originaire ou à

destination d’un pays membre - à tout produit/service similaire originaire

ou à destination des autres pays membres

Le principe du traitement national

Interdiction de toute discrimination entre produits ou services nationaux et produits ou services importés similaires

Possibilité d'imposition d'un droit de douane sur les marchandises importées

Exception : accords préférentiels

Exception au principe de la nation la plus favorisée et au principe du traitement national

Non-application si existence des accords

préférentiels des blocs d'intégration économique régionale, px. UE ou ALÉNA

Notification à l'OMC, examen du comité des accords commerciaux régionaux au sein de l’OMC, appréciation de conformité aux règles de l'OMC

Aucune exception comparable selon le droit de l’UE

Le principe de l’accès au marché

Portée plus grande

Chaque Etat membre doit à ouvrir son marché en supprimant les entraves au libre accès à celui-ci

Services

Accord général sur le commerce des services, AGCS, ou GATS, General Agreement on Trade in Services, annexé à l'accord instituant l'OMC

Application générale du principe de la nation la plus favorisée

Principes du traitement national et de l’accès au marché: application seulement aux engagements spécifiques d’un membre de l'OMC, liste annexée d'engagements négociés

Si le secteur financier non inscrit dans la liste, exclusion de l’application des 2 principes

Entraves justifiées

1. Union européenne

Exceptions au principe de la libre circulation des marchandises et au principe de la libre prestation des services

Marchandises: Art. 30 du traité, restrictions justifiées

‘par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique,

de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors

nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique

ou de protection de la propriété industrielle et commerciale’

Condition: ni moyen de discrimination arbitraire ni restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres + principe de proportionnalité

Cassis de Dijon

Faits: Importateur allemand de la liqueur de cassis de Dijon s‘est vu interdire l'importation de celle-ci en Allemagne en raison de sa teneur en alcool, inférieure au taux minimal prescrit pour une liqueur de fruit dans ce pays

CJUE (1979) exceptions autres que celles

citées par le traité :

‘exception justifié par des exigences impératives relevant de l’intérêt général’

Interprétation

Restrictions objectivement nécessaires au but d’intérêt général poursuivi

Non-existence de réglementation au niveau européen

Application que pour les règlementations nationales applicables sans distinction aux produits nationaux et aux produits importés – principe de non discrimination

Exigences impératives invoquées ne peuvent pas être

garanties par un autre moyen moins restrictif

Exemples d’exigences impératives: loyauté des transactions commerciales et protection des consommateurs, control des impôts, protection de la santé publique

Triple test

1. test de nécessité

2. test de proportionnalité

3. test d’adéquation, ‘règle de raison’ ou ‘rule of reason’

Services

Exceptions

- Soit énumérées expressément par le traité

- Soit admises par la jurisprudence en vertu de la règle de raison

Différences entre les exceptions

Entre les exceptions énumérées par le traité et celle admise en vertu de la règle de raison

1. les premières admissibles même en cas de discrimination, sauf en cas de discrimination arbitraire

2. liste exhaustive des exceptions énumérées dans le traité alors que liste ouverte des exceptions fondées sur la règle de raison

Gambelli

En général, champ large des justifications invoquées par les Etats

Gambelli, arrêt relatif à des activités de jeux et paris

‘Non justification des entraves par des raisons économiques, sans lien avec les justifications sur des raisons impérieuses d‘IG’

1. Restrictions justifiées par des raisons impérieuses d‘IG, comme protection des consommateurs et prévention de la fraude et de l'incitation des citoyens à une dépense excessive

2. Conditions: Gebhard - non-discrimination, proportionnalité, nécessité, restrictions propres à garantir la réalisation desdits objectifs restrictions contribuant à limiter les activités de paris d'une manière cohérente et systématique

2. OMC

Droit de l'OMC, surtout Accord sur les services entraves justifiés similaires à celles du traité européen

Mais: exceptions ne jouent pas si application discriminatoire, contraire pour les exceptions européennes prévues dans la liste

Jeux et paris en ligne (1/2)

Exemple d’affaire de l'interdiction par USA de l'organisation en ligne de jeux et paris

Panel: interdiction dans les exceptions prévues

par l'accord + inexistence d’autres mesures moins restrictives - principe de proportionnalité

Fourniture de jeux en ligne - en raison du volume, de la rapidité et de la portée internationale des transactions – facilitant le blanchiment de l‘argent provenant du crime

Risques pour l‘ordre public et les consommateurs

Jeux et paris en ligne (2/2)

Organe d‘appel (OMC) les mesures restrictives adoptées par USA étaient nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l‘ordre public

Mais, existence d’infraction: paris à distance sur les courses de chevaux seulement pour l'intérieur des USA discrimination vers organisateurs étrangers de semblables paris

Différence OMC/UE

ORD: non-admission d’autres exceptions que celles énumérées dans les accords de l'OMC

Difficile de dégager une notion d'intérêt général mondial

CJUE développent d'intérêt général communautaire, y compris le marché unique, intérêt d’union économique