ความ(ไม)เปนธรรมในโลกไซเบอร:

เสรภาพบนอนเตอรเนต กบ

อ านาจซอนรปของระบบกฎหมายไทย

โดย

นายทศพล ทรรศนกลพนธ

2

บทคดยอ ทศพล ทรรศนกลพนธ

อาจารยประจ าคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเชยงใหม รฐไทยไดประกาศตนผานรฐธรรมนญทกฉบบวาเปนรฐประชาธปไตย หากแตคณภาพของสงคมประชาธปไตยยอมตองแสดงออกผานทางความคดเหนทแตกตางหลากหลายในสงคมนนๆ การประกนเสรภาพในการแสดงความคดเหนจงมความจ าเปนในการถวงดล ตรวจสอบชวด ประเดนสาธารณะตางๆวา ประชาชนจะสามารถมสวนรวมในการก าหนดอนาคตของสงคมไดอยางแทจรง ปจจบนอนเตอรเนตเปนอกชองทางหนงทมคนจ านวนมากเขาใชเพอสอสารและแลกเปลยนขอมลขาวสาร ในสถานการณส าคญของสงคมการเมองมการหยบเอากระแสความคดเหนในโลกไซเบอรมาเปนตวชวดกระแสสงคม แตสงพงระวง คอ น าหนกของความคดเหนในโลกไซเบอรมไดเปนตวแทนประชากรในสงคมการเมองไทยทงในเชงปรมาณ และคณภาพ กเนองดวยการบดเบอนจากอ านาจตางๆหลากหลายรปแบบ อาท การใชอ านาจรฐในการปดเวบไซต ปรกปร าจบกม ผทแสดงความคดเหนตางไปจากรฐ โดยอาศย พระราชบญญตการกระท าความผดทางคอมพวเตอร ซงมผลกระทบตอ ดลยภาพในการแสดงความคดเหนของสงคมการเมองไทยอยางไมเปนธรรมยง ดงนนการแสวงหาแนวทางในการตรวจสอบการใชอ านาจตามอ าเภอใจของรฐ และการปรบปรงกฎหมายใหสอดคลองกบหลกประกนสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญจงเปนสงทจ าเปนตองพจารณา ค าส าคญ ; อนเตอรเนต, เสรภาพในการแสดงความคดเหน, พ.ร.บ.วาดวยความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550, การประกนสทธตามรฐธรรมนญ, การใชอ านาจรฐ

3

สารบญ เรอง หนา - บทน า 4 - ความหมายและการใหบรการบนอนเตอรเนต

อนเตอรเนตคออะไร? 4

บรการตางๆบนอนเตอรเนต 5

- สทธเสรภาพบนโลกอนเตอรเนต

สทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนของประชาชน 7 สทธเสรภาพในการเขาถงขอมลขาวสารของประชาชน 8

- การบงคบใชกฎหมายในโลกอนเตอรเนตและองคกรผบงคบใชกฎหมาย

กฎหมายทวไปทเกยวของ 9

องคกรผบงคบใชกฎหมายทเกยวของ 11

สทธและเสรภาพบนโลกอนเตอรเนตกบพ.ร.บ.วาดวยความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550 12

- กรณศกษา 17 - แนวทางในการปองกนและแกไขปญหาในการจ ากดสทธเสรภาพ

แนวทางแกไขปญหาเฉพาะหนา 20

ขอเสนอแนะ 22 - อางองขอมล 25

4

บทน า พระราชบญญตความผดเกยวกบคอมพวเตอร เปนความหวงในการแกไขปญหาการใชระบบคอมพวเตอรโดยมชอบ เผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจ หรอมลกษณะไมเหมาะสม โดยใหอ านาจในการแสวงหาหลกฐานและแสวงหาผกระท าความผดมารบโทษ นอกจากน ยงใหอ านาจในการระงบเวบไซตทเผยแพรขอมลทกระทบตอความมนคง ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดอกดวย หากเจาหนาทใชอ านาจไปในทางทดกจะไดผลส าเรจตามวตถประสงคของกฎหมาย หาไมแลวการใชอ านาจทมชอบดวยกฎหมายกอาจลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนได ดงนน เราจงตองท าการศกษาเพอใหเหนถงความเสยงและแนวทางแกไขทเหมาะสม - ความหมายและการใหบรการบนอนเตอรเนต

อนเตอรเนตคออะไร? อนเทอรเนต (Internet)1 มาจากค าวา Inter Connection Network หมายถง เครอขายของ

เครอขายคอมพวเตอร ระบบตาง ๆ ทเชอมโยงกน ลกษณะของระบบอนเทอรเนต เปนเสมอนใยแมงมม ทครอบคลมทวโลก ในแตละจดทเชอมตออนเทอรเนตนน สามารถสอสารกนไดหลายเสนทาง โดยไมก าหนดตายตว และไมจ าเปนตองไปตามเสนทางโดยตรง อาจจะผานจดอน ๆ หรอ เลอกไปเสนทางอนไดหลาย ๆ เสนทาง

อนเตอรเนตนนเดมทเกดขนจากวตถประสงคทางการทหารและความมนคงของประเทศสหรฐอเมรกาเพอใหสามารถเชอมตอเครองคอมพวเตอรเขาหากนแมจะมระบบทแตกตางกนและสามารถแลกเปลยนขอมลกนไดแมวาเครองคอมพวเตอรเครองใดเครองหนงในระบบทตออยจะไมสามารถท างานได ความตองการดงกลาวไดเกดขนในชวงสงครามเยนระหวางกลมประเทศในคายคอมมวนสตกบคายเสรประชาธปไตย ซงสหรฐอเมรกาเปนประเทศผน าในคายเสรประชาธปไตยทตองพฒนาเทคโนโลยดานการทหารใหล าหนากวาสหภาพโซเวยต และหลงจากนนการพฒนาการของระบบกมมาอยางตอเนอง

ส าหรบในปจจบน เปนททราบกนดวาการสอสารในทกวนนไดถกกลาวขานกนวาเปนยคไรพรมแดน การเขาถงกลมเปาหมายจ านวนมากๆ ไดในเวลาอนรวดเรว และใชตนทนในการลงทนต า เปนสงทพงปรารถนาของทกหนวยงาน และอนเตอรเนตกเปนสอทสามารถตอบสนองตอความตองการดงกลาวได จงเปนความจ าเปนททกคนตองใหความสนใจและปรบตวใหเขากบเทคโนโลยใหมน เพอจะไดใชประโยชนจากเทคโนโลยดงกลาวอยางเตมท

1

Internet : http://dusithost.dusit.ac.th/

5

บรการตางๆบนอนเตอรเนต 1. Website เวบไซต คอ ศนยรวบรวมความรและแหลงขอมลตางๆ อาท เชน ขาวสาร ประชาสมพนธ

บนเทง กฬา เปนตน ปจจบนเวบไซดไดเขามามบทบาทในแวดวงธรกจแทบทกชนด ไมวาจะเปนในรปแบบของบรษท รานคา ชนน า ตางๆทวไป เหตผลหนงในการมเวบไซดนน เพอเปนการเพมความนาเชอถอใหกบธรกจนนๆ อกทงเวบไซดยงสามารถตอบสนองและครอบคลมผบรโภคหรอกลมเปาหมาย ไดอยางไมมขดจ ากดอกดวย เพราะสามารถเขาเยยมชมขอมลเวบไซดจากอนเตอรเนตไดทวโลก ถาผ ใหบรการเวบไซตนนๆจงใจสนบสนนหรอยนยอมใหมการเผยแพรเนอหาอนไมเหมาะสมกอาจมความผดตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เจาพนกงานอาจลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนโดยการสกดกนหรอปดเวบไซตโดยมชอบดวยกฎหมาย

2.ไปรษณยอเลกทรอนกส หรอ E-mail เปนการสงจดหมายอเลกทรอนกสผานเครอขาย

อนเตอรเนตโดยผสงจะตองสงขอความไปยงทอยของผ รบ ซงเปนทอยในรปแบบของอเมล เมอผสงเขยนจดหมาย1ฉบบ แลวสงไปยงทอยนน ผ รบจะไดรบจดหมายภายในเวลาไมกวนาท แมจะอยหางกนคนละซกโลกกตาม นอกจากนยงสามารถสงแฟมขอมลหรอไฟลแนบไปกบอเมลไดดวย ซงความผดทอาจเกดขนกไดแก การสงขอความหมนประมาทผ อน หรอสงขอมลลามกอนาจารไปสผ อน สวนการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนทอาจเกดขน ไดแก การเจาะเขามาอานหรอเกบขอมลในอ-เมลโดยไมชอบดวยกฎหมาย 3. การโอนถายขอมล ( FTP) เปนบรการอกรปแบบหนงของระบบอนเตอรเนต เราสามารถคนหาและเรยกขอมลจากแหลงตางๆมาเกบไวในเครองของเราไดทงขอมลประเภทตวหนงสอ รปภาพและเสยง ซงความผดทอาจเกดขนไดเมอมการสงขอความหมนประมาทผ อน หรอสงขอมลลามกอนาจารไปสผ อนหลงจากทไดถายโอนมาเกบไวกบตว (ถาเกบไวกบตวโดยไมไดสงตอใหผ อนกไมมความผด) สวนการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนทอาจเกดขน ไดแก การเจาะเขามาอานหรอเกบขอมลประวตการถายโอนขอมลโดยไมชอบดวยกฎหมาย 4.การสบคนขอมล(Gopher,Archie,World wide Web) หมายถง การใชเครอขายอนเตอรเนตในการคนหาขาวสารทมอยมากมายแลวชวยจดเรยงขอมลขาวสารหวขออยางมระบบ เปนเมนท าใหเราหาขอมลไดงายหรอสะดวกมากขน ขอมลบางอยางอาจถกเจาพนกงานสกดกนไมใหประชาชนเขาไปสบคนขอมล รวมถงปดเวบไซตทเปนเจาของขอมล ในกรณทมผสงขอมลผดกฎหมายใหผ อนเขามาสบคนหรอถายโอนขอมลไป ผสงกอาจมความผดได 5.การแลกเปลยนขาวสารและความคดเหน(Usenet) เปนการใหบรการแลกเปลยนขาวสารและแสดงความคดเหนทผใชบรการอนเตอรเนตทวโลกสามารถพบปะกน แสดงความคดเหนของตน โดยมการจดการผใชเปนกลมขาวหรอนวสกรป(Newsgroup)แลกเปลยนความคดเหนกน

6

เปนหวขอตางๆ เชน เรองหนงสอ เรองการเลยงสตว ตนไม คอมพวเตอรและการเมอง เปนตน ปจจบนม Usenet มากกวา15,000 กลม นบเปนเวทขนาดใหญใหทกคนจากทวมมโลกแสดงความคดเหนอยางกวางขวาง ซงการใหบรการแบบนมหลากหลายรปแบบ อาท

5.1 Webboard WebBoard คอโปรแกรมทท าหนาทในลกษณะเปน กระดานสนทนา เปนกระดานแจงขาวสาร ขอมล และแลกเปลยนความคดเหนกน โดยใชรปแบบการแสดงผล HTML ทนยมใชใน World Wide Web.. WebBoard อนญาตใหผ เยยมชมเวบไซต และผพฒนาเวบไซต สามารถตงหวขอกระท เพอประกาศขาวสาร แลกเปลยนความคดเหนกนได โดยจะสามารถแยก หวขอตางๆ ออกเปนกระทๆ มความโตตอบกนในการสนทนาในหวขอเดยวกน กลาวไดวา WebBoard คอพฒนาการในรปแบบใหม ของระบบการสนทนาใน BBS (Bulletin Board System) ทเคยไดรบความนยม กอนทระบบเครอขาย Internet จะเขามามบทบาทมากขน หากมผ เขามาแสดงความคดเหนในลกษณะหมนประมาท หมนพระบรมเดชานภาพ ยวยใหผ อนกระท าผดกฎหมาย กอาจมความผดตาม พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรได รวมถงผใหบรการทจงใจสนบสนนหรอยนยอมใหมการเผยแพรเนอหาอนไมเหมาะสมนนดวย เจาพนกงานอาจลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนโดยการสกดกนหรอปดเวบบอรดโดยมชอบดวยกฎหมาย

5.2 บลอก (Blog or Weblog) บลอก (Blog) หรอ เวบบลอก (Weblog) เปนเวบไซตส าหรบเขยนบนทกเลา

เรองราวประจ าวนเพอสอสารความรสกนกคด มมมอง ประสบการณ ความร และขาวสาร ในเรองทผเขยนทานหนงๆ (Blogger) สนใจโดยเฉพาะ ซงลกษณะดงกลาวนท าใหบลอกตางกบเวบบอรด และเนองจากความจรงใจและอสระทางความคดทสอสารออกไป ซงสวนใหญอยใน ลกษณะของบคคลทหนง เปนการบงบอกถงความเปนตวตนของผเขยนไดเปนอยางดทเดยว จงท าใหบลอกเปนสอทนยมมากขนเรอยๆ ในนานาประเทศ หากมผ เขามาแสดงความคดเหนในลกษณะหมนประมาท หมนพระบรมเดชานภาพ ยวยใหผ อนกระท าผดกฎหมาย กอาจมความผดตาม พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรได รวมถงผใหบรการทจงใจสนบสนนหรอยนยอมใหมการเผยแพรเนอหาอนไมเหมาะสมนนดวย เจาพนกงานอาจลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนโดยการสกดกนหรอปดเวบบอรดโดยมชอบดวยกฎหมาย

7.การซอขายสนคาและบรการ(E-Commerce = Eletronic Commerce) เปนการจบจายซอ - สนคาและบรการ เชน ขายหนงสอ คอมพวเตอร การทองเทยว เปนตน ปจจบนมบรษทใชอนเตอรเนตในการท าธรกจและใหบรการลกคาตลอด24ชวโมง การใหบรการขอมลทไมเหมาะสมกจากมความผดตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรได การลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนอาจเกดขนในลกษณะของการปดเวบไซตทใหบรการ รวมถงการเกบประวตผ เขามาซอเพอน าไปใชกลาวหาในอนาคต 8.การใหความบนเทง(Entertain) ในอนเตอรเนตมบรการดานความบนเทงในทกรปแบบ

7

ตางๆ เชน เกมส เพลง รายการโทรทศน รายการวทย เปนตน เราสามารถเลอกใชบรการเพอความบนเทงไดตลอด24ชวโมงและจากแหลงตางๆทวทกมมโลก ทงประเทศไทย อเมรกา ยโรปและออสเตรเลย เปนตน ถาผใหบรการเวบไซตนนๆจงใจสนบสนนหรอยนยอมใหมการเผยแพรเนอหาอนไมเหมาะสมกอาจมความผดตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เจาพนกงานอาจลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนโดยการสกดกนหรอปดเวบไซตโดยมชอบดวยกฎหมาย

กจกรรมในโลกไซเบอรเออประโยชนตอสทธเสรภาพของประชาชนในดานการสอสรและการเขาถงขอมลเปนอยางมาก แตดวยสภาพทเสรและเปนโลกสมมต ท าใหบคคลบางกลมฉวยโอกาสกระท าความผดผานชองทางน จงตองมกระบวนการทางกฎหมายเขามาควบคมดแล แตกตองพงระวงไมใหมการใชอ านาจของกฎหมาย (นอกกฎหมาย) เขาไปลดรอนสทธเสรภาพของปะชาชน

- สทธเสรภาพบนโลกอนเตอรเนต

สทธเสรภาพพงมในโลกไซเบอรนาจะไดแก สทธเสรภาพในการแสดงความคดเหน และ สทธเสรภาพในการเขาถงขอมลขาวสารของประชาชน ซงสทธทง 2 ประการน รบรองโดยกฎหมายสทธมนษยชนในหลายระดบ โดยจะชเหนเปนรายสทธไป ดงน

สทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนของประชาชน ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน ไดรบรองสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนไวใน

ขอ 12 และ 19 2 นอกจากน กตกาสากลวาดวยสทธพลเมองและการเมอง กไดเนนย าความส าคญของสทธในการแสดงความคดเหนไวในขอ 19 3

2 “ ขอ 12 การเขาไปแทรกสอดโดยพลการในกจสวนตว ครอบครว เคหะสถาน การสงขาสาร ตลอดจนการโจมตตอเกยรตยศและ

ชอเสยงของบคคลนนจะท ามได ทกๆ คน มสทธทจะไดรบความคมครองตามกฎหมายจากการแทรกสอดและโจมตดงกลาว

ขอ 19 บคคลมสทธในเสรภาพแหงความเหนและการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะยดมนในความเหนโดยปราศจากการ

แทรกสอดและทจะแสวงหารบ ตลอดจนแจงขาว รวมทงความคดเหนโดยผานสอใดๆ และโดยมตองค านงถงเขตแดน “

3 “ ขอ 19

1. บคคลทกคนมสทธทจะมความคดเหนโดยปราศจากการแทรกแซง

2. บคคลทกคนมสทธในเสรภาพแหงการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท โดยไมค านงถงพรมแดน ทงน ไมวาดวยวาจา เปนลายลกษณอกษรหรอการตพมพ ในรปของศลปะ หรอโดยอาศยสอประการอนตามทตนเลอก

8

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยไดรบรองเสรภาพในการแสดงความคดเหนไวเชนกน โดยรบรองไวในมาตรา 45 4

กฎหมายสทธมนษยชนในหลายระดบ ไดใหหลกประกนสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนเอาไว ดงนน รฐจงไมควรใชอ านาจไปในทางลดรอนสทธดงกลาว ไมวาจะดวยการออกกฎหมายมาลดรอนสทธ หรอใชอ านาจปกครองมาลดรอนสทธ เพราะฉะนน การบงคบใชพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรจงตองอยภายในกรอบของกฎหมายประกนสทธเสรภาพดวย

สทธเสรภาพในการเขาถงขอมลขาวสารของประชาชน ปฏญญาสากลฯ มไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไว แตภายหลงกตกาสากลวา

ดวยสทธพลเมองและการเมองไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไวในขอ 195

3. การใชสทธตามทบญญตในวรรค 2 ของขอน ตองมหนาทและความรบผดชอบพเศษควบคไปดวย การใชสทธดงกลาวอาจมขอจ ากดในบางเรอง แตทงนขอก ากดนนตองบญญตไวในกฎหมายและจ าเปนตอ

(ก) การเคารพในสทธหรอชอเสยงของบคคลอน (ข) การรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอย หรอการสาธารณสข หรอศลธรรมของประชาชน “

4 “มาตรา 45

บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธ

อน

การจ ากดเสรภาพตามวรรคหนงจะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะเพอรกษา

ความมนคงของรฐ เพอคมครองสทธ เสรภาพ เกยรตยศ ชอเสยง สทธในครอบครวหรอความเปนอยสวนตวของบคคลอน เพอรกษา

ความสงบเรยบรอย หรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนหรอระงบความเสอมทรามทางจตใจหรอสขภาพของประชาชน

การสงปด...สอมวลชนอนเพอลดรอนเสรภาพตามมาตราน จะกระท ามได

การหาม...สอมวลชนอนเสนอขาวสารหรอแสดงความคดเหนทงหมดหรอบางสวน หรอการแทรกแซงดวยวธการใด ๆ

เพอลดรอนเสรภาพตามมาตราน จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายซงไดตราขนตามวรรคสอง

การใหน าขาวหรอบทความไปใหเจาหนาทตรวจกอนน าไปโฆษณาใน...สอมวลชนอน จะกระท ามได เวนแตจะกระท าใน

ระหวางเวลาทประเทศอยในภาวะสงครามหรอการรบ แตทงนจะตองกระท าโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายซงได

ตราขนตามวรรคสอง ”

5 “ ขอ 19 2. บคคลทกคนมสทธในเสรภาพแหงการแสดงออก สทธนรวมถงเสรภาพทจะแสวงหา รบและเผยแพรขอมลขาวสารและความคดทกประเภท โดยไมค านงถงพรมแดน ทงน ไมวาดวยวาจา เปนลายลกษณอกษรหรอการตพมพ ในรปของศลปะ หรอโดยอาศยสอประการอนตามทตนเลอก

9

รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย ไดรบรองสทธในการเขาถงขอมลขาวสารไวอยางชดแจงในมาตรา 566

กฎหมายสทธมนษยชนในหลายระดบ ไดใหหลกประกนสทธเสรภาพในการเขาถงขอมลขาวสาร ดงนน รฐจงไมควรใชอ านาจไปในทางลดรอนสทธดงกลาว ไมวาจะดวยการออกกฎหมายมาลดรอนสทธ หรอใชอ านาจปกครองมาลดรอนสทธ เพราะฉะนน การบงคบใชพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรจงตองค านงถงกรอบของกฎหมายสทธมนษยชนดวย

- การบงคบใชกฎหมายในโลกอนเตอรเนตและองคกรผบงคบใชกฎหมาย

กจกรรมในโลกไซเบอรกถอวาเปนสวนหนงของสงคม ดงนน กฎหมายทวไปทใชบงคบ สงคมหากมลกษณะเกยวของกบกจกรรมดงกลาว กสามารถน ามาปรบใชไดทนท

กฎหมายทวไปทเกยวของ พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร ไดก าหนดโทษของผ ฝาฝนกฎหมายเปนโทษทาง

อาญา ดงนน เราจงควรจะศกษากฎหมายอาญาทเกยวของเปนล าดบแรก กฎหมายอาญาทเกยวของกบฐานความผดในพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร ไดแก ลกษณะ 1 ความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกร

หมวด 1 ความผดตอองคพระมหากษตรย พระราชน รชทายาท และผส าเรจราชการแทนพระองค มาตรา 1127

หมวด 2 ความผดตอความมนคงของรฐภายในราชอาณาจกร มาตรา 1168

3. การใชสทธตามทบญญตในวรรค 2 ของขอน ตองมหนาทและความรบผดชอบพเศษควบคไปดวย การใชสทธดงกลาวอาจมขอจ ากดในบางเรอง แตทงนขอก ากดนนตองบญญตไวในกฎหมายและจ าเปนตอ

(ก) การเคารพในสทธหรอชอเสยงของบคคลอน (ข) การรกษาความมนคงของชาต หรอความสงบเรยบรอย หรอการสาธารณสข หรอศลธรรมของประชาชน “

6 “ มาตรา 56 บคคลยอมมสทธไดรบทราบและเขาถงขอมลหรอขาวสารสาธารณะ ในครอบครองของหนวยราชการ หนวยงานของ

รฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน เวนแต การเปดเผยขอมลหรอขาวสารนนจะกระทบตอความมนคงของรฐ ความปลอดภย

ของประชาชน หรอสวนไดเสยอนพงไดรบความคมครองของบคคลอน หรอเปนขอมลสวนบคคล ทงน ตามท กฎหมายบญญต”

7 มาตรา 112 ผ ใดหมนประมาท ดหมน หรอแสดงความอาฆาต มาดรายพระมหากษตรย พระราชน รชทายาท หรอผส าเรจ

ราชการแทนพระองคตองระวางโทษจ าคกตงแตสามปถงสบหาป 8 มาตรา 116 ผ ใดกระท าใหปรากฏแกประชาชนดวยวาจา หนงสอ หรอวธอนใดอนมใชเปนการกระท าภายในความมงหมายแหง

รฐธรรมนญ หรอมใชเพอแสดงความคดเหนหรอตชมโดยสจรต (1) เพอใหเกดการเปลยนแปลงในกฎหมายแผนดนหรอรฐบาล โดยใชก าลงขมขนใจหรอใชก าลงประทษราย (2) เพอใหเกดความปนปวน หรอกระดางกระเดองในหมประชาชน ถงขนาดทจะกอความไมสงบขนในราชอาณาจกร หรอ (3) เพอใหประชาชนลวงละเมดกฎหมายแผนดน ตองระวางโทษจ าคกไมเกนเจดป

10

หมวด3 ความผดตอความมนคงของรฐภายนอกราชอาณาจกร มาตรา1239 มาตรา124 10 หมวด 4 ความผดตอสมพนธไมตรกบตางประเทศ มาตรา 13311 มาตรา 13412

ลกษณะ9 ความผดเกยวกบเพศ มาตรา 28713 ฐานความผดทางอาญาทเกยวของกบพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร สวนใหญ

มกเกยวของกบความมนคง ความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ดงนน ถาเราใชวธการตความกฎหมาย บงคบใชกฎหมาย หรอใชดลยพนจตางๆ โดยอางองประมวลกฎหมายอาญา กจะท าใหเราสามารถใชกฎหมายไดชดเจนและมนคงมากขนกวาการใชบทบญญตพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรอยางเดยว ดงนน กระบวนการทเกยวเนองกบกฎหมายอาญากควรน ามาปรบใชกบกจกรรมในโลกไซเบอรดวย ยกตวอยางเชน หากพบวา มการกระทเขาขายความผดฐานหมนพระบรมเดชานภาพ กควรใชกระบวนการทางอาญาและวธพจารณาความอาญาควบคไปกบวธการตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร

ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกมสวนเกยวของกบกจกรรมในโลกไซเบอรดวย

เชนกน กลาวคอ เมอมการกระท าทเขาขายการละเมดสทธของผ อน ผ เสยหายกอาจฟองรองใหม 9 มาตรา 123 ผ ใดกระท าการใด ๆ เพอใหไดมาซงขอความ เอกสารหรอสงใด ๆ อนปกปดไวเปนความลบส าหรบความปลอดภย

ของประเทศ ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป 10

มาตรา 124 ผ ใดกระท าการใด ๆ เพอใหผ อนลวงรหรอไดไป ซงขอความ เอกสารหรอสงใด ๆ อนปกปดไวเปนความลบส าหรบ ความปลอดภยของประเทศตองระวางโทษจ าคกไมเกนสบป 11

มาตรา 133 ผ ใดหมนประมาท ดหมนหรอแสดงอาฆาต มาดรายราชาธบด ราชน ราชสาม รชทายาท หรอประมขแหงรฐตาง ประเทศ ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถงเจดป หรอปรบตงแต สองพนบาทถงหนงหมนสพนบาท หรอทงจ าทงปรบ 12

มาตรา 134 ผ ใดหมนประมาท ดหมนหรอแสดงความอาฆาต มาดรายผแทนรฐตางประเทศซงไดรบแตงตงใหมาสพระราชส านก ตองระวางโทษจ าคกตงแตหกเดอนถงหาป หรอปรบตงแตหนงพน บาท ถงหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ 13

มาตรา 287 ผ ใด (1)เพอความประสงคแหงการคา หรอโดยการคา เพอการแจกจาย หรอเพอการแสดงอวดแกประชาชน ท า ผลต ม

ไว น าเขาหรอยงใหน าเขา ในราชอาณาจกร สงออกหรอยงใหสงออกไปนอกราชอาณาจกร พาไปหรอ ยงใหพาไปหรอท าใหแพรหลายโดยประการใด ๆ ซงเอกสาร ภาพเขยน ภาพพมพ ภาพระบายส สงพมพ รปภาพ ภาพโฆษณา เครองหมาย รปถาย ภาพยนตร แถบบนทกเสยง แถบบนทกภาพหรอสงอนใดอนลามก

(2) ประกอบการคา หรอมสวนหรอเขาเกยวของกบการคาเกยวกบ วตถหรอสงของลามกดงกลาวแลว จายแจกหรอแสดงอวดแกประชาชน หรอใหเชนวตถหรอสงของเชน

(3) เพอจะชวยการท าใหแพรหลาย หรอการคาวตถหรอสงของลามก ดงกลาวแลว โฆษณาหรอไขขาวโดยประการใด ๆ วามบคคลกระท าการ อนเปนความผดตาม มาตราน หรอโฆษณาหรอไขขาววาวตถ หรอสงของ ลามกดงกลาวแลวจะหาไดจากบคคลใด หรอโดยวธใด

11

การชดเชยตามบทบญญตกฎหมายวาดวยลกษณะละเมด เชน การใสรายหรอโฆษณาอนเปนเทจ กอาจเปนมลหนใหผ เสยหายเรยกรองคาสนไหมทดแทนไดตามมาตรา42314

ฐานความผดทางแพงทเกยวของกบพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรเกยวของกบสทธในชอเสยงของบคคลอน ดงนน ถาเราใชวธการตความกฎหมาย บงคบใชกฎหมาย หรอใชดลยพนจตางๆ โดยอางองประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กจะท าใหเราสามารถใชกฎหมายไดชดเจนและมนคงมากขนกวาการใชบทบญญตพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรอยางเดยว ดงนน กระบวนการทเกยวเนองกบกฎหมายแพงฯ กควรน ามาปรบใชกบกจกรรมในโลกไซเบอรดวย ยกตวอยางเชน หากพบวา มการกระทเขาขายความผดฐานหมนประมาท กควรใชกระบวนการทางแพงและวธพจารณาความแพงฯควบคไปกบวธการตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เพอประโยชนของผ เสยหายในการเรยกรองใหมการเยยวยาสทธเพมเตม เนองจากพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรก าหนดเพยงโทษทางอาญาไวเทานน

องคกรผบงคบใชกฎหมายทเกยวของ ในทนองคกรผบงคบใชกฎหมายอาญา กคอ องคกรของรฐหรอเจาพนกงานของรฐ ไดแก

ต ารวจ(สนตบาล) กระทรวง ICT กระทรวงวฒนธรรม กระทรวงมหาดไทย กระทรวงกลาโหม ซงกใชอ านาจตามประมวลกฎหมายอาญาและกฎหมายวธพจารณาความอาญานนเอง และในบางกรณ กอาจตองใชอ านาจตามพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรประกอบดวย ดงนน ค าสงของเจาพนกงาน จงสามารถโตแยงไดตามพ.ร.บ.วธปฏบตราชการทางปกครองไดนนเอง สวนในกรณการฟองรองในมลละเมดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กใชกระบวนการตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพงนนเอง

องคกรตลาการ ทงศาลแพง ศาลอาญา และศาลปกครอง กสามารถท าหนาทไปตามมล ฐานแหงคดเปนรายกรณไป เฉกเชนคดแพง คดอาญา และคดปกครองทวไป

สทธและเสรภาพบนโลกอนเตอรเนตกบพ.ร.บ.วาดวยความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ. 2550

14 “ มาตรา 423 ผ ใด กลาว หรอ ไขขาวแพรหลาย ซง ขอความ อนฝาฝนตอความจรง เปนทเสยหาย แกชอเสยง

หรอ เกยรตคณ ของบคคลอน กด หรอ เปนทเสยหาย แกทางท ามาหาได หรอ ทางเจรญของเขา โดยประการอน กด ทานวา ผนน จะตองใช คาสนไหมทดแทน ใหแกเขา เพอความเสยหาย อยางใดๆ อนเกดแตการนน แมทง เมอ ตนมไดรวา ขอความนนไมจรง แตหากควรจะรได ผ ใด สงขาวสาร อนตนมไดรวา เปนความไมจรง หากวา ตนเอง หรอ ผ รบขาวสารนน มทางไดเสย โดยชอบ ในการนนดวยแลว ทานวา เพยงทสงขาวสารเชนนน หาท าใหผนน ตองรบผด ใชคาสนไหมทดแทนไม ”

12

การวเคราะหวาพระราชบญญตน มความสมพนธกบสทธเสรภาพบนโลกอนเตอรเนตอยางไรนน จ าเปนตองท าความเขาใจเจตนารมณ หลกการ และกลไกของพระราชบญญตฉบบน เสยกอน เพอเปนฐานคดในการวเคราะหตอไปภายหลง

สาระส าคญของพระราชบญญต

เพอก าหนดฐานความผดและบทลงโทษส าหรบการกระท าความผดทางคอมพวเตอรในรปแบบใหม ซงกฎหมายปจจบนนนอาจยงไมสามารถรองรบหรอครอบคลมถง เชน การกระท าใหระบบคอมพวเตอรไมสามารถท าตามค าสงทก าหนดไวหรอท าใหการท างานผดพลาดไปจากค าสงทก าหนดไว หรอใชวธการใดๆ เขาลวงรขอมล แกไข หรอท าลายขอมลของบคคลอนในระบบคอมพวเตอรโดยมชอบ หรอใชระบบคอมพวเตอรเพอเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจหรอมลกษณะอนลามกอนาจารและเพอก าหนดบทบญญตเกยวกบอ านาจหนาทของพนกงาน เจาหนาทซงตองมความรความช านาญพเศษทางดานคอมพวเตอรเพอใหปฏบตหนาทตามกฎหมายตอไป

หลกการของพระราชบญญต

พระราชบญญตวาดวยการกระท าความผดเกยวกบคอมพวเตอร พ.ศ.2550 แบงออกเปน 2 หมวด โดยหมวดแรกนน จะก าหนดเกยวกบฐานความผดและบทลงโทษเกยวกบคอมพวเตอร สวนหมวดทสองนน จะก าหนดเกยวกบอ านาจหนาทของพนกงานเจาหนาท ทงนกอนบทบญญตทงสองหมวดนน จะเปนบทบญญตทก าหนดเกยวกบชอพระราชบญญต, วนประกาศใชบงคบ, ค านยาม และรฐมนตรรกษาการ

ค านยาม

มการก าหนดค านยามทส าคญไวหลายค า ไดแก “ระบบคอมพวเตอร” . “ขอมลคอมพวเตอร” . “ขอมลจราจรทางคอมพวเตอร”, “ผใหบรการ”, “ผใชบรการ” ,”พนกงานเจาหนาท”, และ “รฐมนตร”

หมวดท 1 ความผดเกยวกบคอมพวเตอร

ส าหรบบทบญญตในหมวดทหนง มทงสน 11 มาตรา กลาวคอตงแตมาตรา 5 ถงมาตรา 15 ทงน โดยตงแตมาตรา 5 ถงมาตรา 12 นน จะเปนบทบญญตทก าหนดลกษณะการกระท าความผดซงกระทบโดยตรงตอการรกษาความลบ(Confidentiality) , ความครบถวน (Integrity) , และสภาพพรอมใชงาน (Availability) ของระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร ส าหรบการกระท าความผดทกระทบตอการรกษาความลบ เชน การเขาถงระบบคอมพวเตอรของบคคลอนซงมมาตรการปองกนการเขาถงเอาไว (มาตรา 5) , การลวงรมาตรการการปองกนการเขาถงระบบคอมพวเตอร (ตวอยางคอ การลวงรรหสผาน (Password) หรอรหสลบ (secret code) เปนตน)

13

(มาตรา 6) , การเขาถงขอมลคอมพวเตอรของบคคลอน (มาตรา 7), หรอการดกขอมลคอมพวเตอร (มาตรา 8)

โดยทวไปหากจะเรยกขอมลคอมพวเตอรนนมาอาน เรยกด หรอใชขอมลดงกลาวอกครง ขอมลคอมพวเตอรทอยหรอเกบไวในคอมพวเตอรนน กควรจะแสดงบนจอคอมพวเตอรดวยขอมลหรอขอความทครบถวนเหมอนทพมพหรอปอนไวแตเดม ตวอยางการกระท าความผดในลกษณะน เชน การรบกวนการท างานของขอมลคอมพวเตอรดวยการท าใหเสยหาย ท าลาย แกไข เปลยนแปลง หรอเพมเตมขอมลคอมพวเตอร (มาตรา9) เปนตน

สวนการกระท าความผดทกระทบตอสภาพพรอมใชงานตามปกตของระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอร เชน การกระท าความผดดวยการปอนชดค าสงหรอโปรแกรมคอมพวเตอรทไมพงประสงค อาท “ไวรส” ในคอมพวเตอร เพอใหระบบคอมพวเตอรท างานผดเพยนไปจากเดมหรอไมสามารถท างานไดตามปกต (มาตรา 10)

ม.11เปนความผดเกยวกบการสงขอมลรบกวนบคคลอนโดยปกปดปลอมแปลงแหลงทมา

อยางไรกตามในการกระท าความผดอนเปนการรบกวนระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรใหท างานหรอแสดงผลตางไปจากเดมหรอไมเปนไปตามปกตนน พระราชบญญตกไดมการก าหนดโทษหนกขนในกรณทมเหตฉกรรจไวดวย กลาวคอ หากกระท าความผดกอใหเกดผลอนเปนความเสยหายแกขอมลคอมพวเตอร หรอกระทบตอการรกษาความมนคงปลอดภยของประเทศ ความปลอดภยสาธารณะ ความมนคงทางเศรษฐกจ การบรการสาธารณะ หรอการกระท าตอขอมลคอมพวเตอรหรอระบบคอมพวเตอรทมไวเพอประโยชนสาธารณะ หรอการกระท าดงกลาวกอใหเกดอนตรายแกรางกายหรอชวตของประชาชน ผกระท า

ผดดงกลาวกตองรบโทษหนกขน [มาตรา 12 เปนความผดหนกขนเพราะผลจากการกระท าผดตาม มาตรา 9 และ 10 (คอท าอนตรายแกขอมลและระบบคอมพวเตอร)] และผกระท าความผดหนกตามมาตรานจะตองรบโทษฉกรรจ

นอกจากนน ยงไดมการก าหนดฐานความผดส าหรบการจ าหนายหรอเผยแพรชดค าสงทจดท าขนเพอใชเปนเครองมอในการกระท าความผดทกลาวมาขางตน เชน การจงใจหรอเจตนาเผยแพรไวรสทใชในการกอใหเกดความเสยหายหรอท าลายขอมลคอมพวเตอร หรอชดค าสงทเรยกวา spyware เพอไวใชโจรกรรมความลบทางการคา เปนตน (มาตรา 12)

สวนพระราชบญญตตงแตมาตรา 13 ถงมาตรา 15 นน จะเปนลกษณะการกระท าความผดทเกยวเนองกบการใชคอมพวเตอรในทางมชอบเพอกระท าความผดในลกษณะตางๆ เชน

มาตรา 13 เปนเรองชดค าสง...ทมไวใชกระท าความผด "โดยเฉพาะ" (คอตองไมมวตถประสงคการใชโดยสจรตในทางอนเลย เชน ไวรส ฯลฯ)

14

การปลอมแปลงขอมลคอมพวเตอร (ม.14(1), การเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนเปนเทจซงกอใหเกดความตนตระหนกกบประชาชน (ม.14(2), การเผยแพรอนอาจกระทบตอความมนคงหรอมลกษณะการกอการราย ม.14(3), การเผยแพรขอมลคอมพวเตอรอนมลกษณะลามก (ม.14(4), การกระท าความผดของผใหบรการทมไดลบขอมลคอมพวเตอรอนไมเหมาะสมรวมถงผ ทสงตออนเปนความผดขางตน (ม.14(5) เชน ไมลบหรอสงตอขอมลตามมาตรา 14(1-4) เปนตน

นอกจากน การก าหนดวาเจาหนาทสามารถเรยกใหผบรการสงขอมลประวตการใชงานคอมพวเตอรยอนหลง 90 วน กเปนการเพมภาระใหกบผใหบรการเปนอยางมาก และการกระท าทางปกครองของเจาหนาทกไมจ าเปนตองขออนญาตศาล ดงนน หลกประกนทใหกบผ ใหบรการจงมนอยลง และเสยงตอการถกเรยกขอมลมาใช หากผใหบรการไมมศกยภาพในการจดเกบประวตขอมล กอาจตองโทษ อนเนองมาจากไมสามารถหาประวตขอมลมาใหแกเจาหนาทได

รางพระราชบญญตในสวนนม 13 มาตรา ตงแตรางมาตรา 16 ถงรางมาตรา 28 โดยไดมการก าหนดอ านาจของพนกงานเจาหนาทซงมสาระส าคญ ดงน

คณสมบตของพนกงานเจาหนาท

พระราชบญญตไดก าหนดไววาพนกงานเจาหนาทเหลานนตองมคณสมบตพเศษ กลาวคอ มความรความช านาญดานคอมพวเตอรและผานหลกสตรอบรมทรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารก าหนด (มาตรา 26) เพอใหมอ านาจตามทกฎหมายก าหนด

อ านาจของพนกงานเจาหนาท

ในกรณทมเหตอนควรสงสย พนกงานเจาหนาทมอ านาจสงใหบคคลซงครอบครองหรอควบคมขอมลคอมพวเตอร สงมอบขอมลคอมพวเตอรหรออปกรณดงกลาวใหแกพนกงานเจาหนาทเทาทจ าเปน, ท าส าเนาขอมลคอมพวเตอรจากระบบคอมพวเตอรทตองสงสย, ตรวจสอบหรอเขาถงระบบคอมพวเตอร, ถอดรหสขอมลคอมพวเตอร, เรยกขอมลจราจรทางคอมพวเตอร และยดถอหรออายดระบบคอมพวเตอร (มาตรา 16)

อยางไรกตามการใชอ านาจขางตน จะตองกระท าเทาทจ าเปนเพอปองกนและปราบปรามการกระท าความผดตามพระราชบญญตเทานน (มาตรา 18) เชนการท าส าเนาขอมลคอมพวเตอร (มาตรา16(2)) นน กท าไดเฉพาะทมเหตอนควรสงสยวามการกระท าความผดโดยกระท าความผดโดยการรบกวนรปแบบหนงรปแบบใดกบขอมลคอมพวเตอร (มาตรา9) กตองไมเปนอปสรรคในการด าเนนกจการของเจาของหรอผครอบครองขอมลคอมพวเตอรเกนความจ าเปน (มาตรา 18 วรรคสอง)

15

การตรวจสอบการใชอ านาจ

ในการยดหรออายดระบบคอมพวเตอรทตองสงสยตองมหนงสอยดหรออายดซงท าตามทก าหนดไวในกฎกระทรวงไปแสดง และจะยดหรออายดระบบคอมพวเตอรไดไมเกน 30 วน หากเกนระยะเวลาทก าหนดไวตองไปยนค ารองขอตอศาลอาญาเพอขอขยายเวลาดงกลาว โดยศาลจะอนญาตไดไมเกน 60 วน

อยางไรกตาม ในการใชอ านาจของพนกงานเจาหนาทในการตรวจสอบหรอเขาถงระบบคอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอร หรอขอมลจราจรทางคอมพวเตอรอนเปนหลกฐานหรออาจใชเปนหลกฐานในการกระท าความผด หรอเพอสบสวนหาตวผกระท าความผด (มาตรา 16(3)) และการเรยกขอมลจราจรทางคอมพวเตอรอนเปนบนทกการเขาออกจากระบบของผใชบรการทผใหบรการเกบรกษาไวอนเปนหลกฐานส าคญในการหาตวผกระท าความผด ซงไมใหรวมถงเนอหาของขอมลทบคคลตดตอกน (มาตรา 16 (5)) พนกงานเจาหนาทตองบนทกรายละเอยดการด าเนนการและเหตผลในการด าเนนการ รายงานตอศาลจงหวดทมเขตอ านาจหรอศาลอาญาภายใน 24 ชวโมงนบแตเวลาลงมอด าเนนการ ทงน โดยศาลมอ านาจใชดลพนจทจะสงระงบการด าเนนการดงกลาวได หากเหนวาเกนความจ าเปน (มาตรา 18 วรรคสาม)

อ านาจสงการเกยวกบชดค าสงไมพงประสงค (โปรแกรมชวราย)

เนองจากในปจจบนไดมการพฒนาชดค าสงหรอโปรแกรมไมพงประสงคมากมาย การจดการกบปญหาดงกลาวกจะยากมากยงขนดวยเชนเดยวกน ดวยเหต พระราชบญญตจงไดใหอ านาจพนกงานเจาหนาทในการสงหามจ าหนายหรอเผยแพร รวมทงสงใหเจาของหรอผครอบครองขอมลคอมพวเตอรทมชดค าสงพงประสงครวมอยดวยนนได หรออาจก าหนดเงอนไขการใช มไวครอบครอง หรอเผยแพรชดค าสงดงกลาวดวยกได

อยางไรกตาม ชดค าสงพงประสงคนน ไดมการพฒนาใหสามารถน าไปใชงานใหมประสทธผล พระราชบญญตจงไดเปดกวางใหมการก าหนดวาชดค าสงใดบางทมลกษณะทพนกงานเจาหนาทมอ านาจสงการใหด าเนนการใดๆ ตามทกลาวไวขางตนได แตในขณะเดยวกน เนองจากชดค าสงเหลานน กอาจมการน าไปใชในลกษณะทเปนคณไดเชนกน ดงนน จงไดมการก าหนดขอยกเวนเอาไวดวยเชนกนวา การใชอ านาจของพนกงานเจาหนาทในการสงการกบชดค าสงพงประสงคหรอชวรายนนมใหรวมถงชดค าสงทพฒนาขนมาเพอมงประสงคใหน าไปใชในการปองกนหรอแกไขชดค าสงชงรายดงกลาว โดยใหรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสารมอ านาจในการประกาศวา ชดค าสงใดบางเปนชดค าสงทชวรายไวในกฎกระทรวง (มาตรา 19)

16

การควบคมการใชอ านาจและขอหามมใหเปดเผยพยานหลกฐานทได

พนกงานเจาหนาทตามกฎหมายฉบบน จะมคณสมบตพเศษและมความสามารถทมากกวาพนกงานทวๆ ไป ในการเขาถงระบบคอมพวเตอรและขอมลคอมพวเตอร ในการเขาใจกลไกและรปแบบการกระท าความผด และพระราชบญญตกไดใหอ านาจส าคญกบพนกงานเจาหนาทในการรวบรวมพยานหลกฐานเพอหาตวผกระท าความผด โดยเฉพาะอยางยงการเขาถงระบบคอมพวเตอร ขอมลคอมพวเตอร หรอขอมลจราจรทางคอมพวเตอร (มาตรา 16(3)) อนอาจกระทบตอความเปนสวนตว ความลบในการตดตอสอสาร หรอความลบทางการคา อนเปนสทธพงมของประชาชนไดโดยงาย จงจ าเปนตองตรวจสอบการใชอ านาจดงทไดกลาวมาขางตน และในขณะเดยวกนกจ าเปนตองควบคมการใชอ านาจดวย เพราะการมอ านาจกระท าการใดๆ กตามทก าหนดไวในพระราชบญญตอาจเปนทมาของการอาศยฝมอของพนกงานเจาหนาทตามทก าหนดไวในพระราชบญญต ในการสบสวนหรอรวบรวมพยานหลกฐานส าหรบการกระท าความผดหรอมเหตอนควรสงสยวาจะมการกระท าความผดอนๆ นอกเหนอจากการกระท าความผดทก าหนดไวในพระราชบญญต และเพอปองกนมใหพนกงานเจาหนาทใชอ านาจในทางมชอบในประการอน

ดงนน พระราชบญญตจงไดก าหนดหามมใหพนกงานเจาหนาทเปดเผยหรอสงมอบขอมลคอมพวเตอร ขอมลจราจรคอมพวเตอร หรอขอมลของผใหบรการทไดมาใหกบบคคลใด (มาตรา 20 วรรคหนง) เวนแตเพอประโยชนในการด าเนนคดตามพระราชบญญต, การใชอ านาจในทางมชอบของพนกงานเจาหนาท, และการกระท าตามค าสงศาลในการพจารณาคด (มาตรา 20 วรรคสอง)

อยางไรกตาม แมมกฎหมายอนใหอ านาจในการเรยกพยานหลกฐานหรอขอมลใดๆ ซงมใชขอยกเวนทกลาวไวในมาตรา 20 วรรคสอง พระราชบญญตนกหามมใหน ากฎหมายนนมาใชบงคบ ดวยเหตทพระราชบญญตฉบบน ถอเปนกฎหมายพเศษยงกวากฎหมายอนใด (มาตรา 20 วรรคสาม) ทงน โดยไดก าหนดโทษในกรณทพนกงานเจาหนาทฝาฝนบทบญญตขางตนเอาไวดวย รวมถงกรณทพนกงานเจาหนาทกระท าการฝาฝนตอบทบญญตของกฎหมายโดยประมาท (มาตรา

20 วรรคส และมาตรา 21 ตามล าดบ) สวนมาตรา 21 เปนชดค าสงไมพงประสงค คออาจเปนชดค าสงทมวตถประสงคการใชในทางสจรตอยบางกได แตถาทางการเหนวาความเสยงจากการใชในทางไมสจรตมมากเกนไปกอาจประกาศในราชกจจานเบกษาใหเปนชดค าสงไมพงประสงคได สวนการกระท าความผดทกระทบตอความครบถวนของระบบคอมพวเตอรหรอขอมลคอมพวเตอรนน ความครบถวนในทน หากกลาวใหเขาใจโดยงายหมายความวา ในกรณทมการปอนหรอพมพขอมลคอมพวเตอรไวเชนใด แลวมผใดเขาไปแกไขเพมเตมดดแปลงจนมเนอหาเปลยนแปลงไป นอกจากนน กไดก าหนดระวางโทษส าหรบบคคลซงลวงรขอมลหรอพยานหลกฐานทพนกงานเจาหนาทไดมาและเปดเผยขอมลดงกลาวตอบคคลทสามเอาไวดวย (มาตรา 22) และกไดบญญต

17

ใหรบกนโดยก าหนดใหพยานหลกฐานทไดมาโดยฝาฝนตอหลกการควบคมการใชอ านาจของพนกงานเจาหนาทซงกลาวไวขางตน โดยมใหรบฟงพยานหลกฐานเหลานน ในการด าเนนการใดๆ อนเปนโทษแกเจาของหรอผครอบครองขอมล (มาตรา 23)

หนาทของผใหบรการในการเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอร

เนองจากขอมลจราจรทางคอมพวเตอรเปนพยานหลกฐานส าคญในการหาตวผกระท าความผดพระราชบญญตจงไดก าหนดใหผ ใหบรการตองเกบรกษาขอมลดงกลาวไวไมนอยกวา 30 วน และในกรณทจ าเปนพนกงานเจาหนาทกอาจสงใหผ ใหบรการเกบขอมลดงกลาวไวเกน 30 วน แตไมเกน 90 วนกได อยางไรกตาม เพอใหกฎหมายทจะใชบงคบมความยดหยน ทนสมย และสอดคลองกบสภาพขอเทจจรงทเกดขน พระราชบญญตจงไดก าหนดใหรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศและการสอสาร ก าหนดวาผใหบรการทมหนาทซงกฎหมายก าหนดไวขางตน ไดแกผใหบรการประเภทใดและจะก าหนดใหผใหบรการเกบรกษาขอมลจราจรทางคอมพวเตอรไวเมอใด ใหเปนไปตามทประกาศในราชกจจานเบกษา ทงน พระราชบญญตกไดก าหนดวา หากผใหบรการใดไมปฏบตตามหนาทซงก าหนดไว กตองระวางโทษทก าหนดไว อกทงยงไดก าหนดวา หากผใดขดขวางการปฏบตหนาท หรอไมปฏบตตามค าสงของพนกงานเจาหนาท อนรวมถงอ านาจสงการเกยวกบชดค าสงไมพงประสงค (โปรแกรมชวราย) (มาตรา 16 และมาตรา 19 ตามล าดบ) กใหพนกงานเจาหนาทมอ านาจสงปรบทางปกครอง (มาตรา 25)

การท างานรวมกนระหวางพนกงานเจาหนาท และพนกงานสอบสวน

ในพระราชบญญตไดก าหนดใหนายกรฐมนตรรวมกบรฐมนตรรกษาการ รวมกนก าหนดระเบยบเกยวกบแนวทางและวธการด าเนนการในการจบ ควบคม คน และสอบสวน (มาตรา 28)

การบงคบใชพ.ร.บ.ฉบบน เจาหนาทมอ านาจในการหาหลกฐานหรอหาตวผกระท าความผดได ถา “มเหตอนควรเชอไดวา“มการกระท าความผดตามพ.ร.บ.น ซงการวดวาการกระท าใดรายแรงเพยงพอจน “มเหตอนควรเชอไดวา“นน อยในดลยพนจของเจาหนาทระดบปฏบตการ โดยเฉพาะการใชอ านาจตาม มาตรา 18 (1) (2) (3) ไมจ าเปนตองขออนญาตจากศาลกอนดวย ดงนน จงอาจเกดการละเมดสทธเสรภาพของประชาชนอนเนองมาจากการใชดลยพนจของเจาหนาทได ซงเปนทวตกกงวลกนวาอาจมการใชอ านาจตามมาตรานไปในทางกลนแกลงฝายตรงขามหรอศตรทางการเมอง หรอผ ทมความเหนขดแยงกบรฐบาล เชน อาจถกเรยกตวมาสอบสวน ถกเรยกขอมลมาใชปรกปร าผ ตองหาได

18

กรณศกษา

กรณฟาเดยวกน กระดานขาวของเวบฟาเดยวกน มคนเขามาโพสตขอความและกระท ทหมนเหมตอการ

หมนพระบรมเดชานภาพ และมเจาหนาทของกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศทท าหนาทตรวจตราเวบไซตทไมเหมาะสมและมลกษณะขดตอกฎหมาย ท าการบลอกกระดานความคดเหนรวมถงเวบไซตทงหมดทมไดมความเกยวของกบการหมนระบรมเดชานภาพแตอยางใด เมอผประกอบการเวบไซตฟาเดยวกนไดฟองรองไปยงศาลปกครอง ศาลไดตดสนใหมการยกเลกการปดเวบไซตและกระดานขาว เนองจากกฎหมายทเกยวกบการหมนพระบรมเดชานภาพผ ทเปนเจาพนกงานตามกฎหมายอาญา กคอ เจาหนาทต ารวจ ซงอาจตองสงส านวนไปยงอยการเพอรองใหศาลพจารณาปดเวบไซตหรอลบขอความทไมเหมะสม แตเจาหนาทของกระทรวงไมมอ านาจในการใชดลยพนจเบดเสรจเดดขาดในการปดเวบไซตใดดวยฐานความผดหมนพระบรมเดชานภาพ และพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรกก าหนดขนตอนใหเจาหนาทตองขอความเหนชอบจากรฐมนตรใหยนเรองไปยงศาลเพอขอใหมค าสงระงบการเผยแพรเวบไซตทไมเหมะสม แตการกระท าของเจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศเปนใชอ านาจโดยขดตอกระบวนการทกฎหมายวางกรอบไว ดงนนการปดเวบไซตฟาเดยวกนจงเปนการใชอ านาจทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ศาลพจารณาใหมการเยยวยาโดยการยกเลกค าสงทางปกครองทไมชอบ ดวยการสงใหยตการปดเวบไซต เวบไซตฟาเดยวกนจงสามารถกลบมาใหบรการในสาระบบ ไดอกครง

กรณมหาวทยาลยเทยงคน ชวงหลงรฐประหาร 19 กนยา ทางเวบไซตมหาวทยาลยเทยงคนไดด าเนนการตอตาน

รฐประหาร และการกระท าทเขาขายเผดจการอยางตอเนอง โดยเจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศไดปดเวบไซตของมหาวทยาลยเทยงคนผานเซรฟเวอรผใหบรการหลก ผดแลเวบไซต(รศ.สมเกยรต ตงนะโม)ไดยนเรองรองทกขไดยนค ารองตอคณะกรรมการสทธมนษยชนแหงชาต และไดรบการคมครองชวคราวโดยค าสงของศาลปกครองตอมา ศาลปกครองไดนดใหคกรณทงสองฝายมาใหปากค า หลงจากศาลรบฟงจากทงสองฝาย พบวา เจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศไดด าเนนการปดเวบไซตเองโดยมไดมอ านาจตามกฎหมาย เนองจากกฎหมายก าหนดวาใหเจาหนาทยนเรองใหรฐมนตรวาการกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศใชดลยพนจในการสงเรองรองขอตอศาลใหพจารณาปดเวบไซตทมลกษณะไมเหมาะสมหรอผดกฎหมาย และยงพบขอเทจจรงวา เจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศไดใหการวาท าการพจารณาปดเวบไซตเองเปนประจ าโดยมไดท าเรองรองขอใหรฐมนตรออกค าสงเพอด าเนนกระบวนการปดเวบไซตอยางเปนทางการแตอยางใด เมอศาลพเคราะหเหนแลววาการกระท าของเจาหนาทมลกษณะการใชอ านาจทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย จงวนจฉยใหมการเยยวยาโดยใหสง

19

เรองไปยงรฐมนตรกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศท าการเปดเวบไซตอกครง และรฐมนตรวาการกระรวงเทคโนโลยสารสนเทศกไดท าจดหมายขอโทษอยางเปนทางการมาถงเวบไซตดวย

กรณพนทพย หลงจากการรฐประหารเมอวนท 19 กนยายน 2549 มผ เขาไปแสดงความคดเหนทางการ

เมองบนเวบบอรดราชด าเนนซงอยในเวบไซตพนทพยเปนจ านวนมาก คณะรฐประหารไดมค าสงและขอความรวมมอเจาของเวบไซตตางๆซงรวมถงพนทพยใหดแลกวดขนเนอหาและการแสดงความคดเหนในเวบไซตของตน ไมใหมลกษณะปลกระดมและตอตานคณะรฐประหารและรฐบาลทมาจากการแตงตง ดวยเหตนทางผดแลเวบไซตพนทพยไดท าการเซนเซอรตวเองโดยการปดเวบบอรดหนาราชด าเนนลงชวคราว โดยใหเหตผลวา ไมตองการใหเนอหาของหนานมลกษณะเขาขายปลกระดม ตอตานคณะรฐประหารและรฐบาล อนจะเปนเหตใหเวบไซตพนทพยทงหมดตองปดตวลงไป อนเนองมาจากเนอหาเวบบอรดราชด าเนน ดงน จะเหนไดวาทางผประกอบการมไดเซนเซอรตวเองดวยใจสมครแตเปนเพราะกลวเกรงตอผลรายทอาจเกดขนกบเวบไซตเสยมากกวา กรณนไมมการรองทกขตอกระบวนการยตธรรมเพอใหมการเปดเวบบอรดดงกลาวขน จากกรณนเหนไดชดวาฝายผ มอ านาจรฐในขณะนน ทงคณะรฐประหารและรฐบาลแตงตงไดใชอทธพลและอ านาจขมขกดดนใหผดแลเวบไซตปดเวบบอรดราชด าเนน ซงเปนชองทางในการแสดงความคดเหนทางการเมองของประชาชน ซงเราสามารถวเคราะหใหเหนวาผกมอ านาจรฐตองการควบคมทศทางขาวสาร และสกดกนความคดเหนฝงตรงขาม แตไมอาจท าไดโดยตรง เนองจากชองทางเวบบอรดนนมผประกอบการคอยควบคมอย จงตองใชวธการกดดนผประกอบการแทน ในลกษณะการขมขกดดนวาถาปลอยใหมชองทางเวบบอรดดงกลาวอยอกกอาจจะตองสญเสยเวบไซตทงหมดไป การกระท าดงกลาวของผ มอ านาจมไดมบทกฎหมายรองรบการใชอ านาจขมขกดดนเลย ส าหรบกรณนจะเหนไดชดวา เวบไซตพนทพยมกจกรรมทหลากหลาย รวมถงกจกรรมเชงพาณชย หากตองเลอกวาจะปดเวบไซตลงและกระทบกระเทอนตอความอยรอดของเวบไซตทงหมด กบ การคงไวซงสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนผานเวบบอรดราชด าเนนแลวละก ทางผประกอบการกจะเลอกความอยรอดของเวบไซตเสยมากกวา เพราะฉะนน อทธพลของอ านาจรฐจงไดผลมาก เนองจากเจาของเวบไซตเกรงกลวผลกระทบทอาจเกดขน ส าหรบประเดนการกระท าของรฐทมลกษณะการใชอ านาจโดยปราศจากกฎหมายรองรบ กไดมผตงขอสงเกต และท าขอโตแยงไวดวย ดงจะเหนไดจากกรณของเวบไซตอนทถกปด ( เวบไซตทมเจตนารมณทางการเมองทชดเจนและแนวแน ) ไดท าการรองทกขไปสกระบวนการเยยวยาสทธ โดยยกประเดนการใชอ านาจโดยมชอบดวยกฎหมายขนตอส ซงมแนวโนมวาการกระท าของรฐดงกลาว จะถกชวาเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย เนองจากไมมฐานทาง

20

กฎหมายใดๆใหการรองรบอยางชดแจง ดงนน ฝายอ านาจรฐจงไดมความพยายามผลกดนกฎหมายทใหอ านาจแกเจาพนกงานในการสงปดเวบไซตทเหนวาไมเหมาะสม ผ เขยนคดวา แนวความคดขางตนไดถกผลกดนเขามาอยใน พ.ร.บ. ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เนองจากบทบญญตของพ.ร.บ.น มการใหอ านาจแกเจาพนกงานในการขอเกบขอมลหลกฐานเพอน าไปสการฟองรองใหศาลปดเวบไซตตางๆได ซงนาจะเปนการลดรอนสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนผานชองทางเวบไซต อนไมเปนผลดตอบรรยากาศประชาธปไตยทตองสงเสรมใหประชาชนมสวนรวมในการแสดงความคดเหนอยางกวางขวางและหลากหลาย

Hack&Crack กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศมนโยบายสกดกนและปดเวบไซตทไมเหมาะสมทงทเปนเวบไซตภายในประเทศและเวบไซตทใชเซรฟเวอรของตางประเทศ แตดวยอปสรรคทางขอกฎหมายท าใหทางกระทรวงไมสามารถปดและสกดกนเวบไซตทใชเซรฟเวอรของตางประเทศได ดงนนจงไมอาจใชอ านาจหรอควบคมใหเจาของเซรฟเวอรเหลานนท าตามนโยบายได กระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศจงใชวธการใหเจาหนาทเขาไปเจาะเขาไปในฐานขอมลในเวบไซตตางประเทศเหลานนแลวท าการสกดกนหรอท าลายเวบไซตลง เพอปองกนไมใหผใดไดเขาไปดเวบไซตทมลกษณะไมเหมาะสม ซงทางกระทรวงกยอมรบวาการกระท าดงกลาวไมมกฎหมายรองรบ และเปนทางเลอกทกระทรวงตองท าเพอเหนแกความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน และรกษาเกยรตยศชอเสยง วฒนธรรมอนดงามของประเทศเอาไว ทงนการทกระทรวงไมสามารถรองขอใหประเทศเจาของเขตอ านาจเหนอเซรฟเวอรเหลานนท าการปดเวบไซต กดวยเหตทประเทศเหลานนมไดมขอกฎหมายทเออใหมการใชอ านาจปดเวบไซตดงกลาวนนเอง กระทรวงฯจงตองอาศยวธการ(Hack&Crack) เขาไปจดการกบปญหาแมจะรวาเปนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมายกตาม แนวทางในการปองกนและแกไขปญหาในการจ ากดสทธเสรภาพ

แนวทางแกไขปญหาเฉพาะหนา

ระบบกฎหมายไทยไดมหลกประกนสทธเสรภาพของประชาชนอยแลว ดงนน เราควรแกไขปญหาการลดรอนสทธเสรภาพ โดยอาศยกระบวนการทมอยกอน แลวจงเสนอใหมการปรบปรงหลกประกนสทธเสรภาพเพมเตมภายหลง แนวทางแกไขปญหาเฉพาะหนาทระบบกฎหมายรองรบอยแลวม 3 แนวหลกๆ ไดแก

21

1. การโตแยงดลยพนจหรอค าสงของเจาพนกงาน ปจจบนระบบกฎหมายไทยไดมการยอมรบเรองการโตแยงดลยพนจหรอค าสงของเจา

พนกงานผานกลไกของกฎหมายวธพจารณาความอาญา หรอกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง กลาวคอ เจาพนกงานจะตองใชดลยพนจภายใตกรอบทกฎหมายก าหนดไวเทานน หากตองการจะออกค าสงทกระทบกระเทอนตอสทธของประชาชน จะตองมกฎหมายรองรบ หากเจาพนกงานใชดลยพนจหรอออกค าสงเกนขอบเขตของกฎหมายหรอปราศจากฐานทางกฎหมายรองรบ ค าสงเหลานนกจะมชอบดวยกฎหมาย ไมสามารถบงคบเอากบประชาชนได

ส าหรบกรณทเจาพนกงานใชดลยพนจตดสนวาเวบใดไมเหมาะสมแลวออกค าสงปดเวบ เราอาจโตแยงดลยพนจและค าสงดงกลาวได หากกฎหมาย ไมไดใหอ านาจแกเจาพนกงานผนนไว หรอถาเจาพนกงานผนนไมไดปฏบตตามวธการทกฎหมายก าหนด การกระท าทางปกครองของเจาพนกงานคนนนกจะมลกษณะเปนการกระท าทมชอบดวยกฎหมาย เราสามารถเรยกรองใหเพกถอนการกระท าทางปกครองดงกลาวได โดยผานวธการรองเรยนผบงคบบญชาใหมค าสงยกเลกการกระท าดงกลาว หรออาจรองเรยนไปยงหนวยงานทเกยวของใหเพกถอนการกระท าดงกลาวกได ซงกฎหมายทเราตองพจารณาวาเจาพนกงานมอ านาจหรอมวธปฏบตราชการอยางไรนน ในทน กนาจะเปนประมวลกฎหมายอาญา หรอ พ.ร.บ. ความผดเกยวกบคอมพวเตอรนนเอง

2. รองเรยนตอองคกรตรวจตราสทธ พวก คณะกรรมการสทธ ผตรวจการ

รฐธรรมนญฉบบปจจบนไดออกแบบใหมองคกรอสระเพอท าหนาทตรวจตราการท างาน ของภาครฐ และรบเรองราวรองทกขจากประชาชนโดยตรงหากเกดปญหาการละเมดสทธเสรภาพของประชาชน หากประชาชนถกละเมดสทธเสรภาพในการแสดงความคดเหน กอาจรองเรยนไปยงองคกรอสระเหลานนได ซงองคกรเหลานน ไดแก ผตรวจการแผนดน คณะกรรมการสทธมนษยชน หากการละเมดสทธนนเปนการกระท าของเจาพนกงานของรฐ ประชาชนสามารถรองเรยนไปยงผตรวจการแผนดนได เชน ถาเจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศสงปดเวบไซต ประชาชนสามารถรองทกขไปยงผตรวจการแผนดนใหตรวจสอบการกระท าของเจาหนาทวาชอบดวยกฎหมายหรอไม มลกษณะลดรอนสทธเสรภาพของประชาชนหรอไม แลวจงก าหนดวธการเยยวยาสทธใหแกประชาชน ไมวาจะเปนการท าความเหน ขอเสนอแนะ ไปยงหนวยงานทเกยวของ รวมถงการน าคดขนฟองรองสศาลโดยตรงแทนประชาชน เพอใหศาลวนจฉยและมค าสงใหเยยวยาสทธตอไป ส าหรบกรณทวๆไป ทมการละเมดสทธของประชาชนไมวาจากการกระท าของใครกตามประชาชนยงสามารถรองเรยนใหคณะกรรมการสทธมนษยชนสอบสวนขอเทจจรง และท าความเหน ขอเสนอแนะ ไปยงผละเมดสทธ หรอ หนวยงานทเกยวของเพอใหมการปรบปรงแกไข

22

และเยยวยาสทธอยางเหมาะสม รวมถงการน าคดขนฟองรองสศาลโดยตรงแทนประชาชน เพอใหศาลวนจฉยและมค าสงใหเยยวยาสทธตอไป ดงนน ถาเกดกรณปดเวบไซตอนเปนการละเมดตอสทธเสรภาพของประชาชน เรากอาจน าเรองราวรองทกขตอองคกรอสระเหลานไดเชนกน

3. การฟองรองในกระบวนการศาล ประเทศไทยปกครองดวยระบอบประชาธปไตย ซงแบงแยกการใชอ านาจอธปไตย เพอ

ประกนสทธเสรภาพใหกบประชาชน โดยศาลใชอ านาจในการพจารณาพพากษาคด หากฝายบรหารมการกระท าทางปกครองทไมชอบดวยกฎหมาย ศาลกอาจพพากษาเพกถอนการกระท าดงกลาวได และมค าสงใหเยยวยาสทธแกประชาชน ถาฝายนตบญญตออกกฎหมายทมลกษณะลดรอนสทธเสรภาพของประชาชน ขดกบรฐธรรมนญ ศาลกมอ านาจในการพพากษาใหกฎหมายนนเสยไป ศาลอาญา สามารถประกนสทธเสรภาพของประชาชนได ผานการพจารณาพพากษาคดทผประกอบการเวบไซตหรอผ ทเขาไปแสดงความคดเหนถกตงขอกลาวหาวาหมนประมาท หมนพระบรมเดชานภาพ หรอ ฝาฝนกฎหมายตางๆ โดยตดสนคดไปในทางทเปนคณตอสทธเสรภาพ เชน ประชาชนเขาไปแสดงความคดเหนตอการท างานของรฐบาล กไมควรถกกลาวหาและถกพพากษาวามความผดฐานหมนประมาท เพราะการวจารณนนเปนประโยชนตอสาธารณะ รวมถงการตรวจสอบการใชอ านาจของเจาพนกงานตามกฎหมายวธพจารณาความอาญาวาชอบดวยกฎหมายหรอไม ไมวาจะเปนเขายด ปด ตรวจสอบ หรอใชอ านาจอนใดทอาจละเมดสทธเสรภาพของประชาชน ศาลแพง สามารถประกนสทธเสรภาพของประชาชนผสจรตได ผานการเยยวยาความเสยหายทอาจเกดจากการเสยโอกาสในการใชชองทางเวบไซตหรอเวบบอรดในการแสดงความคดเหนและรบรขอมลขาวสาร โดยศาลอาจก าหนดใหผ ทละเมดสทธของผ อนชดใชคาเสยหาย คาเสยโอกาส ใหกบผ เสยหายได เชน เจาของเซรฟเวอรสกดกนหรอปดเวบไซตใดเวบไซตหนง ผประกอบการทถกปดกอาจเรยกรองคาเสยหายตอศาลแพงได อนเนองมาจากการสญเสยโอกาสตางๆเมอถกปดเวบ ศาลปกครอง สามารถประกนสทธเสรภาพของประชาชนผานการเยยวยาความเสยหายทอาจเกดขนจากการกระท าทางปกครองของเจาพนกงาน โดยศาลอาจมค าสงใหเพกถอนการกระท าทไมชอบดวยกฎหมาย สงใหกระท าการใดๆเพอเยยวยาและสงเสรมสทธใหกบประชาชน รวมถงสงใหมการชดใชคาเสยหายใหแกผ เสยหายไดอกดวย เชน เจาหนาทปดเวบไซตตามอ าเภอใจ ศาลอาจมค าสงใหเพกถอนการปดเวบไซต และใหมมาตรการเฝาระวง รวมถงใหชดใชคาเสยหายแกเจาของเวบไซตได หรอการตรวจสอบกฎหมายประกอบขนยายความ พรบ.การ

23

กระท าผดคอมพวเตอรฯ เชน ระเบยบ ประกาศ เพมเตมทงหลายมใหขดหรอแยงกบ พรบ.คอมพวเตอรเอง พรบ.อนทเกยวของ หรอรฐธรรมนญ ศาลรฐธรรมนญ สามารถประกนสทธเสรภาพของประชาชนผานกระบวนการตรวจสอบความชอบดวยรฐธรรมนญ โดยศาลสามารถวนจฉยกฎหมายทออกมาวามบทบญญตทขดตอรฐธรรมนญหรอไม หากมบทบญญตดงกลาว ศาลอาจตความใหเสยไปได และถาหากหลกการส าคญหรอกระบวนการของกฎหมายฉบบนนมลกษณะลดรอนสทธเสรภาพขอประชาชน ศาลกอาจตความใหกฎหมายเสยไปทงฉบบกได รฐธรรมนญฉบบปจจบน เปดโอกาสใหประชาชนฟองรองตอศาลไดโดยตรง และสามารถอางเรองศกดศรความเปนมนษยในชนศาลได ดงนน การละเมดสทธเสรภาพอนเนองมาจากพ.ร.บ. ความผดเกยวกบคอมพวเตอร นาจะเปนฐานความผดทประชาชนสามารถฟองรองไปยงศาลได ขอเสนอแนะระยะยาว

การแก พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอรสวนทใหอ านาจแกเจาหนาทมากขน เหนไดจากมาตรา18,19 (การกระท าตาม ม.18 (1)(2)(3) เจาพนกงานสามารถใชอ านาจ

ในการสอบถาม เรยกบคคล ขอขอมลทผใหบรการเกบไวไดโดยไมจ าเปนตองขออนญาตจากศาล ตามความในมาตรา18(3) อางถง มาตรา 26 ก าหนดใหผบรการตองเกบขอมลยอนหลง 90วน และเจาพนกงานกเรยกตรวจสอบไดทนทโดยไมตองขออนญาตจากศาล ซงเปนการเพมภาระใหกบผใหบรการ(เจาของเซรฟเวอร)เปนอนมาก เชน มหาวทยาลย ตองจดเกบขอมลของทกองคกรยอยๆทอยภายใตการก ากบดแล เพอเปนหลกฐาน เนองจากเจาหนาทของรฐอาจเรยกเอาขอมลเมอไหรกได อาจจะตองปรบกฎหมายหรอกระจายภาระในการจดเกบขอมลไปใหแกหนวยงานยอยๆ เพอใหเกดความรบผดชอบของหนวยงานยอยๆทมความใกลชดกบผ ทใชคอมพวเตอรไมเหมะสม นอกจากน ขาพเจาเหนวา ภาระตามกฎหมายขอนมมาก อาจตองใหศาลเขามาเปนผพจารณา วาเจาหนาทจะขอขอมลไดมากนอยเพยงใดดวย

การเพมขนตอนในการกลนกรองดลยพนจของเจาพนกงาน พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร ไดใหหลกประกนแกผ ทอาจถกกลาวหาวากระท า

ความผดกฎหมายอาญา ภาค 2 ลกษณะ 1 หรอ ลกษณะ 1/1 โดยใหศาลกลนกรองการท าหนาทของเจาพนกงานไวในมาตรา 20 ซงในทางปฏบตกลบพบวา เจาหนาทไมไดยนเรองใหศาลอนมตกอนทจะท าการปดเวบไซต ดงนน อาจตองมระบบตรวจตราเพอปองกนไมใหเจาหนาทปดเวบไซตตามอ าเภอใจ ซงถารอใหมการปดเวบไปกอน แลวคอยใหผ เสยหายมารองตอศาลภายหลง กจะ

24

กระทบกระเทอนตอสทธของประชาชนในชวงทเวบถกปดไป ทงๆทการกระท าของเจาหนาทไมชอบดวยกฎหมาย

ลดความคลมเครอของนยามฐานความผดในพ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร เงอนไขทใชในการกลาวหาวาผใดกระท าความผดตามพ.ร.บ.มาตรา 14 (2)(3) อาท

”ความเสยหายตอความมนคงของประเทศ” “กอใหประชาชนตนตระหนก” “ความมนคง” “การกอการราย” นน ใหนยามไดคอนขางยาก ซงในทางปฏบต เจาหนาทผดแลจะใชดลยพนจตดสนวาการกระท าหรอเวบไซตใดเขาขายละเมดกฎหมายในฐานความผดตางๆขางตน ซงอาจเปนการกระท าทขาดความเขาใจ มแรงกดดนทางการเมองหรอ ตามอ าเภอใจ ท าใหประชาชนอาจถกลดรอนสทธไดงาย ดงนน จงตองมการฝกอบรมและใหความรเจาหนาทผปฏบตงานมความเขาใจกฎหมายมากขน และไมใชอ านาจไปในทางลบโดยไมตงใจ

เสนแบง สทธเสรภาพ กบ ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร มาตรา 20 ไดใหอ านาจในการเซนเซอรขอมลกรณ

ความมนคงของรฐ และเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงเปนปญหาคลาสสกดานสทธเสรภาพ แมจะใหศาลเปนผกลนกรองการใชดลยพนจ แตกนาจะเปนปญหาในการตความกฎหมาย เนองจากแนวบรรทดฐานของศาลในเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนมความไมชดเจนและไมแนนอน ดงนน เราอาจตองสงคายนากฎหมายเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนทงระบบ เพอใหเกดมาตรฐานทชดเจนและมนคงมากขน เพอปองกนมใหมการอางเรองความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชนเพอลดรอนสทธเสรภาพของประชาชน

ปรบโครงสรางองคกรบงคบใชกฎหมายตาม พ.ร.บ.ความผดเกยวกบคอมพวเตอร โครงสรางของ พ.ร.บ.ฉบบน ไดวางใหเจาหนาทกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศเปนผตรวจ

ตราและบงคบใชกฎหมายในกรณทเปนเรองรายแรง ตองยนเรองขอความเหนชอบจากรฐมนตรกระทรวงเทคโนโลยสารสนเทศรองใหศาลมค าสงระงบการเผยแพรขอมลหรอเวบไซต จะเหนไดวา เปนการใชอ านาจของฝายปกครองและฝายตลาการ โดยปราศจากการมสวนรวมของภาคประชาชน ทงยงปดโอกาสของผ มสวนไดเสย ไมใหเขารวมในการตดสนใจ เราอาจเสนอใหมการปรบปรงพ.ร.บ.โดยการออกแบบใหมคณะกรรมการพเศษทประกอบไปดวยประชาชนหลากหลายกลม องคกรพฒนาเอกชน (NGOs) ฝายวชาการ ฝายผประกอบการสอ เขามารวมท าหนาทตรวจตราดวยกได เพอเพมสดสวนการมสวนรวมในการตดสนใจและสรางบรรทดฐานทหลากหลายและเปนทยอมรบจากฝายทเหนตางมากยงขน

25

การควบคมกฎหมายรองทขดหรอแยงกบรฐธรรมนญ สทธเสรภาพในการแสดงความคดเหนและการเขาถงขอมลขาวสารตามรฐธรรมนญไทย

นน อาจตองใชสทธตามทกฎหมายบญญต ในทางปฏบตพบวา ประเทศไทยยงมกฎหมายล าดบรองซงมบทบญญตขดหรอแยงกบรฐธรรมนญอยหลายฉบบ อาท กฎหมายหมนพระบรมเดชานภาพ กฎหมายหมนประมาท นกการเมองหรอผ มอ านาจมกใชกฎหมายเหลานเปนเครองมอในการกลาวหาฝายตรงขามทกยคทกสมย ดงนน หากมการยกเลกหรอปรบปรงกฎหมายเหลานใหสอดคลองกบหลกประกนสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ กจะเปนการลดปญหาการใชกฎหมายหมนฯเพอลดรอนสทธเสรภาพไดมาก

นอกจากนประชาชนอาจใชสทธในการเขาชอเสนอกฎหมายเพอขอใหมการยกราง พรบ. ฉบบใหม หรอแกไข พรบ. ตางๆ ทมลกษณะลดรอนสทธของประชาชนใหสอดคลองกบเจตนารมณของประชาชนมากขน โดยตองใช 10,000 ชอ ส าหรบกฎหมายระดบ พระราชบญญต และ 50,000 ชอ ส าหรบการแกไขรฐธรรมนญ

บรรณานกรม

- หนงสอ กฎหมายใหม เรอง พ.ร.บ. วาดวยความผดเกยวกบคอมพวเตอร ปท 5 ฉบบท 85 กรกฎาคม 2550 - สยามธรกจ [ ฉบบท 810 ประจ าวนท 14-7-2007 ถง 17-7-2007] - http://midnightuniv.org/midnightuniv - http://dusithost.dusit.ac.th/ - http://www.geocities.com/useng_9/33.htm - http://board.dserver.org/ - http://gotoknow.org/blog/tutorial/3 - http://www.bloggang.com/mainblog.php?id=yingkidkid