• PROCÉDURE

450-6 la compétence exclusive du juge judiciaire s'impose en matière de séparation des

• pouvo1rs

Cass. soc., 24 janv. 2018, pourvoi no 16-13.589, arrêt no 115 FS-P+B

la décision de l'autorité administrative rejetant la demande d'autorisation de trans­fert du contrat de travail d'un salarié protégé (au motif de l'absence de contrat en cours) n'interdit pas à la juridiction prud'homale de statuer sur la demande de requa­lification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée formée par le salarié à l'égard de son employeur d 'origine qui relève de la seule compétence de la juridict ion judiciaire.

Les faits et la procédure Une salariée, représentante syndicale au comité d'entreprise, violoniste, est en relation de travail sans contrat écrit depuis 1994. Cette relation contractuelle n'est pas aisément qualifiable : CDI intermittent, CDD, cachet, CDI de droit com­mun?

En 2009, l'employeur, en l'occurrence la Régie Opéra de Dijon, transfère son activité à une as­sociation «La Camerata de Bourgogne ». Les sa­lariés sont informés du transfert de plein droit de leur contrat de travail et, à propos de la salariée concernée, compte tenu de sa protection, une demande d'autorisation est formulée auprès de l'inspection du travail.

L'autorité administrative, après différents re­cours, rejettera la demande d'autorisation au motif de l'absence de contrat en cours, au jour de la demande d'autorisation Qugement du Tribunal administratif de Dijon du 1•' décembre 2011).

« L'employeur potentiel », l'Opéra de Dijon, de­vait dans les faits semer le doute en l'absence d'écrit constatant la nature du contrat se com­portant comme employeur à durée indéterminée de la salariée (convention de mise à disposition au profit du repreneur de l'activité dans le cadre de laquelle l'Opéra de Dijon se présente comme

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employeur de l'intéressée et rémunère la sala­riée, courrier adressé à la salariée en mars 2010 déclarant se trouver dans l'impossibilité de pro­poser un emploi similaire dans un autre service de l'entreprise et proposition de création d'un poste d'ouvreuse, différents courriers en 2011 recon­naissant la salariée comme faisant toujours partie de l'effectif permanent de l'Opéra de Dijon etc.).

La salariée décide alors, bien que l'autorité ad­ministrative ait constaté l'absence de contrat au jour de sa saisine, de saisir le Juge prud'homal d'une demande jugée en dép_artage le 4 avril 2014 en défaveur de la salariée tendant à voir re­qualifiée la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet et subsidiaire­ment à temps partiel avec demande de résiliation concomitante du contrat de travail aux torts de l'employeu.r

La salariée saisit ensuite la Cour d'appel de Dijon qui, dans un arrêt du 14 janvier 2016 particuliè­rement et clairement motivé, infirme la décision et fait droit aux demandes de la salariée retenant l'existence d'un contrat de travail à durée indé­terminée dans les relations entre l'Opéra de Dijon et la salariée et faisant droit à la demande de ré­siliation (CA Dijon, 14 janv. 2016, n° 14100343).

La Cour de cassation est alors saisie du litige par l'employeur.

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Jurisprudence commentée

Les demandes et argumentations

Devant la Cour de cassation, l'employeur (à rebours de son com­portement dans les faits) soutenait notamment qu'à l'appui de la décision administrative, il avait été relevé que la salariée n'était pas titulaire d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'autorisation de transfert, et dès lors le juge judiciaire ne pouvait sans violer le principe de séparation des pouvoirs remettre en cause cette appréciation et statuer comme l'avait fait la cour d'appel.

la salariée considérait tout au contraire que la juridiction judiciaire était bien compétente sur une demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée qui relève de la seule compétence de la juridiction judiciaire nonobstant la décision de l'autorité administrative refusant l'autorisation du transfert.

la Cour de cassation, au visa de la règle de séparation des pouvoirs, a tranché dans un sens qui n'était pas écrit par avance consistant à retenir que la décision de l'autorité administrative rejetant la de­mande d'autorisation de transfert du contrat de travail d'un salarié protégé n'interdit pas à la juridiction prud'homale et donc au juge judiciaire de connaître d'une demande de requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée au motif que cette ques­tion est de la seule compétence de la juridiction judiciaire.

l'absence de rappel dans l'attendu principe du motif de la décision administrative (absence de contrat en cours) mérite d'être observé.

La décision, son analyse et sa port ée

• La décision de la Cour de cassation n'ét ait pas écrite

Rappelons que le principe fondamental de séparation des pou­voirs est un héritage que l'on peut au moins faire remonter au siècle des lumières particulièrement théorisé dans les écrits de Montesquieu (1689-1755) dans l'ouvrage fondateur « L'esprit des lois » publié en 1748 et pour lequel « il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de 1 'exécutrice ».

C'est ce fondement qui a généré notamment le Décret du 16 Fructidor An Ill sur lequel se basait l'employeur dans le cas d'es­pèce, lequel « défend aux tribunaux de connaïtre des actes d'ad­ministration et annule toute procédure et jugement intervenu à cet égard» et comporte un article unique : «défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaÎtre des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit ».

Depuis lors, cette question de la séparation des pouvoirs s'ap­parente surtout à une confrontation des pouvoirs que le même Montesquieu considérait comme indispensable : « pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir» et porteuse de sens.

l 'arrêt du 24 janvier 2018 s'inscrit dans cette confrontation et permet une contribution importante à la définition du périmètre de chacun des pouvoirs administratif et judiciaire.

Précisons enfin que contrairement à une idée reçue, cette dua­lité et cette confrontation ne sont en aucun cas le propre du droit français, puisque l'on compte pas moins de 80 États dont 12 des pays de l'Europe qui connaissent cette dualité (J.-B. Auby, Le droit administratif français vu du droit comparé, AJDA 2013 page 407).

• Sur quoi porte la décision administ rat ive pouvant lier le juge civil ?

La question est bien celle 'qui était posée à la Cour de cassation. En effet, il n'est pas contestable que l'administration devait au­toriser ou non le transfert du contrat de travail d'un salarié pro­tégé en cas de transfert potentiel de ce dernier dans le cadre des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travai l.

Il n'est pas non plus contestable qu'aux yeux de l'administration, elle se considère tenue de procéder à différents contrôles et bien évidemment pas seulement au titre du lien ou non avec le man­dat (Circ. DGT 07/2012, 30 juill. 2012).

La fiche dite « 15 » proposée par le ministère du Travail à son administration concernant le transfert du contrat de travail rap­pelle bien, entre autres points de vérification, la nécessité de vé­rifier« l'appartenance effective du salarié pour tout ou partie de son temps de travail à l'unité transférée » (fiche 15 en annexe de la circulaire précitée).

L'administration, et a fortiori le juge administratif, ne doivent pas s'arrêter à l'apparence (rapporté à notre cas d'espèce l'existence ou non faute d'écrit d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'autorisation), mais encore à l'appréciation d'un «travail de l'intéressé rattaché à l'activité transférée», notion de pur fait ne s'arrêtant pas à la forme : « l'autorité administrative ( ... ) est tenue d'examiner si le salarié concerné exécutait effec­tivement son contrat de travail dans 1 'entité transférée » (CE, 15 juin 2005, n° 250.747).

Pour confirmer cette doctrine administrative, on doit relever que l'administration doit vérifier, en cas de travail effectué dans dif­férents secteurs d'activité de l'entreprise, si la personne effectue son travail pour l'essentiel dans le secteur d'activité repris afin d'autoriser ou non le transfert consacrant dès lors à ce titre un examen en fait de la relation contractuelle quitte à la qualifier.

Dès lors, quant à l'appréciation ou non d'un contrat de travail, l'administration semble revendiquer le même pouvoir au sou­tien d'une autorisation ou d'un refus de transfert du contrat de travail que le juge judiciaire au titre de la qualification de la re­lation contractuelle.

C'est en ce sens que la décision de l'administration (dans le cadre d'un jugement du tribunal administratif définitif rejetant l'autorisation de transfert du contrat au motif de l'absence d'un contrat de travail au moment de la demande) pouvait permettre sérieusement à l'employeur dans le cas d'espèce de soulever au nom du principe de la séparation des pouvoirs l'impossibilité pour le juge judiciaire de s'octroyer le droit de revenir sur cette appréciation, qui constituait le motif nécessaire de la décision de rejet de l'autorisation de transfert.

• La front ière des pouvoirs ent re le j uge judiciaire et l'administration oscille entre force de la décision et force des mot ifs de ladite décision

Il est difficile de se repérer dans les périmètres de pouvoir des deux ordres. Il apparaît néanmoins que la décision d'autorisation ou non de la rupture ou du transfert par le pouvoir administratif et l'acte consécutif (rupture ou non, transfert ou non) ne peuvent en aucun cas être remis en cause par le j uge judiciaire.

20 ------------------------- j urisprudence Sociale Lamy N° 450 3 AVRIL 2018

On pourra relever une abondante jurisprudence notamment en matière d'autorisation de licenciement pour inaptitude refusant aux salariés la possibilité après l'autorisation donnée par le pou­voir administratif de saisir le juge judiciaire d'une demande de re­qualification de la rupture en rupture sans cause réelle et sérieuse et éventuellement nulle.

La Cour de cassation a bien précisé sa jurisprudence en indiquant que la rupture ne pouvait pas être remise en cause, mais qu'en revanche, si la cause de l'inaptitude pouvait être du ressort d'une faute de l'employeur, cette faute pouvait générer un droit à répa­ration à titre de dommages et intérêts devant la juridiction civile indépendamment de la rupture (Cass. soc., 14 déc. 2016, no 16-40.241 ; Cass. soc., 29 juin 2017, no 15-15.775, pour les arrêts les plus récents).

Notons tout de même une bizarrerie a contrario liée au régime également particulier de la remise en cause des plans sociaux (sous le régime applicable en 2000). Il a été considéré comme possible nonobstant l'autorisation de licenciement prononcée par l'inspection du travail, en cas d'annulation postérieure du plan so­cial devant la juridiction judiciaire de considérer comme nuls les licenciements prononcés pourtant autorisés (Cass. soc., 22 juin 2004, n° 01-44.558 et n° 01-44.564).

Concernant la force des motifs ayant permis la décision de l'ad­ministration, on peut tenter une distinction entre motifs «soutien nécessaire à la décision d'autorisation »,qui dès lors s'imposeraient et motifs qui ne sont pas le soutien nécessaire de la décision d'au­torisation, qui cette fois n'auraient pas de force particulière (Cass. soc., 22 janv. 2014, n° 12-22.546).

L'arrêt du 24 janvier 2018 pourrait sembler être concerné par cette distinction, puisque le motif du refus de transfert du contrat de travail par l'administration, en l'espèce, était fondé sur l'absence de contrat au moment de la demande. Ce motif pouvait donc être considéré comme « soutien nécessaire de la décision d'autorisa­tion »et à ce titre le juge judiciaire n'était pas selon cette distinc­tion habilité à le remettre en cause ..

• C'est sous l'angle des pouvoirs exclusifs appartenant au juge judiciaire que la Cour de cassation s'affranchit de l'obligation de s'en tenir à l'appréciation de l'Administration concernant l'absence d'existence du contrat de travail

C'est au nom de la compétence exclusive de la juridiction judi­ciaire quant à la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée que se fonde la Cour de cassation pour « méconnaÎtre» la décision administrative sur ce plan.

Il y aurait donc des domaines de la compétence exclusive de la juridiction judiciaire parmi lesquels la requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée susceptibles d'écarter le principe de séparation.

Ce pouvoir tire sa racine de l'obligation pour le juge de resti­tuer aux faits leur exacte qualification et risque néanmoins de contrarier la position de l'acjministration dont il a été rappelé ci-dessus qu'elle-même s'attache pour autoriser ou non le trans­fert d'un contrat de travail à déterminer son existence de fait ou non, au-delà de la forme.

S'il n'est pas contestable que l'administration et le juge admi­nistratif ne peuvent pas trouver de fondement juridique à leur compétence sur une question ayant pour seul objet la requa­lification d'un contrat en contrat de travail à durée indétermi­née qui appartient bien au juge judiciaire, il n'en reste pas moins que pour fonder telle ou telle décision en matière d'autorisation ou de refus de rupture ou de transfert, l'administration paraît cependant bien fondée dans les motifs qu'elle retient comme fondement nécessaire à sa décision de retenir ou non l 'exis­tence d'un contrat, ce qu'elle fait également indirectement dans d'autres situations notamment en matière de travail dissimulé.

On notera que, dans son arrêt, la Cour de cassation pour requa­lifier la relation contractuelle part de la reconnaissance d'un « contrat à requalifier » là où l'administration considérait qu'il n'y avait pas de contrat.

Comment requalifier un contrat dont l 'existence au moment de la demande de transfert est déniée par le juge administratif dans un motif décisoire ?

C'est au t itre de la notion de compétence exclusive légale ou prétorienne (ce qui complique les choses dans ce dernier cas) que l'on peut distinguer une autre frontière entre les pouvoirs des deux ordres.

On aurait pu imaginer que sans contrarier le juge administratif, qui apprécie à un instant donné l'existence ou non d'un contrat en cours, le juge judiciaire ait qualité pour requalifier une rela­tion contractuelle dans le temps.

Cette perspective qui est implicitement suggérée par le juge administratif dans sa décision du 1•' décembre 2011 n'a pas été précisément su ivie par le juge judiciaire qui a choisi une voie plus radicale du moins dans l'expression au titre de sa compétence exclusive.

La confrontation des pouvoirs s'illustre pleinement et, dans ce cas d'espèce, au bénéfice du juge judiciaire qui s'affranchit du motif pourtant nécessaire de la décision administrative en re­tenant pour acquis l'existence d'un contrat qu'il requalifie dans le temps là où l'autorité administrative considérait qu'il n'y en avait pas à un instant donné.

La décision pourrait paraître aussi corriger une erreur d'apprécia­tion de l'administration qui, une fois n'est pas coutume, faisait supporter au salarié protégé une pénalisation puisqu'il se trou­vait privé de transfert de son contrat alors que les salariés qui n'étaient pas protégés (ou encore ceux qui avaient démissionné de leurs mandats à cette fin) en avaient bénéficié en l'espèce.

La jurisprudence se construit sur des cas d'espèce ...

N° 450 3 AVRIL 2018 Jurisprudence Sooale Lamy -------------------------21

jurisprudence commentée

TEXTE DE L'ARRÊT (EXTRAITS)

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt su1vant

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 14 janvier 2016), que Mme X. a été en­gagée le 19 novembre 1994 en qualité de v1oloniste par la société Filippi. son contrat s'étant poursuivi en 2002 avec la Rég1e de l'opéra de DiJon • que l'activité de l'orchestre de l'opéra a été transférée en 2009 à l'assoCiation La Camerata de Bourgogne • que la Rég1e de l'opéra de Dijon a adressé le 15 avnl 2009 à l'ins­pecteur du travail une demande d'auto­risation de transfert du contrat de travail de Mme X ..• salariée protégée, qUI a fa1t l'objet d'une décis1on Implicite de rejet, confirmée sur recours hiérarchique par décision du Mimstre du travail du 3 dé­cembre 2009 , que, par jugement du 1er décembre 2011, le tribunal administratif de D•jon a rejeté le recours formé contre cette décision • que Mme X.. a sa1s1 la juridiction prud'homale afm que la re­lation de travail avec la Régie de l'opéra de Dijon so1t requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée, et que soit prononcée la résiliat1on JUdiciaire de ce contrat ;

l" , Welters Kluwer

Sur le prem1er moyen ·

Attendu que la Régie de l'opéra de Di­JOn fait grief à l'arrêt de requahf1er le contrat de travail de Mme X.. en un contrat de trava1l à durée 1ndéterm1née à temps partiel à compter du 19 no­vembre 1994, de prononcer la résilia­tion de ce contrat, de la condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires, indemnités de rupture, dommages-intérêts pour licen­ciement sans cause réelle et sérieuse et pour exécution déloyale du contrat de travail, et de la débouter de son appel en garantie à l'égard de l'association La Camerata orchestre DiJOn Bourgogne, alors, selon le moyen, que lorsque l'au­tenté administrative, pour refuser d'au­toriser le transfert du contrat de travail d'un salarié, relève que ce dernier n'était pas titulaire d'un contrat de travail en cours au moment de la demande d'au­tonsation de transfert, le JUge JUdiciaire ne peut, sans v1oler le principe de la sé­paration des pouvo1rs, remettre en cause cette appréciation et juger que le salarié était titulaire d'un contrat de travail en cours • qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même relevé que par jugement du 1•• décembre 2011 , le tribunal adminis-

Des questions en droit du travail, sur la paye, la santé au travail, les IRP ?

LA PAYE SANTÉ, SÉCURITÉ

tratif de Dijon ava1t retenu l'absence de tout contrat de travail en cours à la date de ta demande d'autorisation de trans­fert, de sorte que la demande de trans­fert devait être reJetée ; qu'en affirmant qu'il n'appartenait qu'au juge jud1c1aire de trancher les questions relatives à la qualification, l'existence et la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a mé­connu le principe de séparation des pou­voirs et violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fruct1dor an Ill ;

Mais attendu que la démion de l'auto­rité adm1n1strative rejetant la demande d'autorisation de t ransfert du contrat de travail d'un salarié protégé n'interdit pas à la juridiction prud'homale de sta­tuer sur la demande de requalification du contrat en contrat de trava il à durée 1ndétermmée formée par le salarié à l'égard de son employeur d'origine, qui relève de la seule compétence de la JUri­diction JUdiciaire ; que c'est dès lors sans méconnaître le prinope de la séparation des pouvo1rs que la cour d'appel a statué comme elle a fait • que le moyen n'est pas fondé.[. ]

PAR CES MOTIFS .

REJETIE le pourvoi.[ .. ]

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