lex electronica

vincent gautraisprofesseur titulaire

directeur CRDPtitulaire de la chaire UDM en droit de la sécurité

et des affaires électroniquesfaculté de droit – CRDP – université de montréal

www.twitter.com/gautraiswww.gautrais.com

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cela fait 15 ans que je revendique l’intérêt de la lex electronica…

2

… avec un insuccès patent !

3

4

5

pourtant…

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… insuffisance du droit formel

7

lois règlements

traitésjurisprudence

… potentialités du droit informel

sur le plan de la forme

8

… potentialités du droit informel

sur le plan du fond

9

évolutif international

commercial technique

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Partie 1 – Une définition de la lex electronica 1.1 Présentation de la lex electronica 1.2 Nature délicate de la lex electronica

Partie 2 – La substance de la lex electronica 2.1 Les sources de la lex electronica

– Les sources institutionnelles – Les sources substantielles

2.2 Les conditions de réalisation de la lex electronica – L’identification de la lex electronica – Les conditions d’applicabilité

définition de la Lex

1

présentation de la Lex

1.1

une par auteur

13

au singulier

une par auteur

14

pluralisme(s)Juridique(s)

inter-normativité

droit post-moderne

corégulation /autorégulation

au pluriel

une par auteur

15

lex informatica

lex numerica

jus communicationis

lex corporative

en voici une…

« normes informelles, non issues de l’appareil étatique, provenant d’organisations ou de communautés reconnus et ayant une portée juridique significative dans le commerce électronique »

16

17

• Une reconnaissance présente dans le C.c.Q. – « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige

ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. »

• Une reconnaissance limitée– Juges récalcitrants – Trop flou pour être honnêtes– Souvent vus comme du non-droit

18

EX: Dell Computer c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34

par. 238 : « La preuve a démontré que Dell place un hyperlien menant aux conditions de vente au bas de chacune des pages de magasinage de son site, se conformant ainsi aux normes de l’industrie. » ????

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mises en situation (2)

• Figure 1 – communauté unicatégorielle – Grande porosité (influence importante des usages) – efficace

• Figure 2 – communauté pluri-catégorielle– Intérêts compétitifs– EX: domaine de la consommation (ex: clauses abusives) – Intérêt moindre des normes informelles sauf

• Représentation • Discussion (qualité du dialogue)• Recherche de substance

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Partie A Partie B

Normes informelles

Partie A Partie B

Contrat

Normes formelles

FIGURE 1

21

Partie A Partie B

Contrat

Normes formelles

Normes informelles

FIGURE 2

nature de la Lex

1.2

Quelle la nature des usages / de la lex electronica ?

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contractuel ou normatif ?

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incidences notamment

en matière de preuve

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droit civil

– Opposition normatif versus contractuel (actuelle) (Antoine Kassis, Gaillard, Mayer, et autres)

• Coutume (normatif) « ensemble de faits, révélant un sentiment juridique » (Gény, 1899)

» Caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…)

» Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective) • Usage (contractuel)

» Seul caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant, etc…)

– Vision normative (Fouchard, Goldman, Le Tourneau, Loquin, Osman, etc…)

• Produit de la communauté

• Caractère normatif comparable au droit « traditionnel » – Absence (ou presque) de point de vue distinct au Québec

(Lluelles vs commercialistes)

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common law (anglaise)

Pas (peu) de conceptualisation théorique

– C. SCHMITTHOFF (ambivalent)• Internationaliste • Oscille entre normatif et contractuel

– Distinction droit anglais et droit américain• Pas de distinction initiale entre coutume et usage

(Brown, 1881)• Si ce n’est la force et la preuve (question de degré

seulement) • Dans les années 1930, tendance à se continentaliser

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U.C.C. § 1-205. Course of Dealing

and Usage of Trade

(1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as establishing a common basis of understanding for interpreting their expressions and other conduct.

(2) A usage of trade is any practice or method of dealing having such regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such a usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.

(3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an agreement.

common law (américaine)

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–La distinction coutume / usage disparaît –La coutume disparaît (une seule référence) –Assouplissement des conditions de réalisation –Pas de référence à la volonté des parties –Rôle de supplément (par. 3) de l’usage (pas seulement interprétation) –Restatement « the parties know or has reason to know » –Influence allemande du UCC

• Karl Llewellyn

common law (américaine)

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common law (canadienne)

• Peu de jurisprudence faisant référence à la notion d’usage

• 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999), 45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle)

• Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision normative)

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– Savigny / Puchta – Usage comme voie de la communauté – Usage comme élément extérieur des parties – Réalisation différentes

• Moins important d’avoir un élément matériel • Moins important d’avoir de la répétition • Élément psychologique très fort

– L’usage n’est pas forcément associé à un contrat

Voir F. de Ly à ce sujet

droit allemand

32

droit international

–Développements majeurs dans ce domaine –Réflexions Goldmann / Schmitthoff–Au début, vision plutôt normative –Ensuite, plutôt contractuelle –Comparer LUFVI (1964) AVEC CIVM (1980)

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droit international

• Loi uniforme sur la formation des contrats de vente

internationale (1964)

« On entend par usages les manières de faire que des personnes raisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrent normalement comme applicables à la formation de leur contrat. »

• Extérieur à la volonté • Jurisprudence arbitrale de CCI (confus) • Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8) • Différent de la Convention de Vienne (1980) article 9

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droit international

Convention de Vienne (1980) - article 9

1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.

2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée.

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• Caractère insatisfaisant du caractère contractuel– Artificiel (en dehors de la volonté des parties) – Volonté implicite (ne veut rien dire)

• Caractère spécifique par rapport aux normes formelles – Légitimité à prouver – Imprécisions– Substance non garantie

• L’approche kelsénienne du droit empêche une vision intermédiaire (trop stricte)

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« En voulant démarquer à tout prix l’usage de la coutume, Gény lui ôte toute originalité par rapport au contrat pur et simple : « ce n’est plus un usage mais une simple norme contractuelle ». En somme, si les parties ont convenu de son application, il les oblige non à titre d’usage, mais de convention ! Il n’est pas utile d’effectuer un détour par l’usage si l’on prétend qu’un effet contractuel est soutenu par la volonté exprimée des parties. Il suffit de dire, simplement, qu’il s’agit d’un effet de cette volonté [...] »

Philippe Jacques

matérialisation de la Lex

2

Formes de la Lex

2.1

39

• Les 6 sources de la lex mercatoria

1. Traités et conventions internationaux

2. Sentences arbitrales

3. Contrats-types

4. Codes de conduite

5. Usages stricto sensu

6. Principes généraux du droit • Application pour la lex electronica en deux catégories

– Institutionnelles (institution – origine) – Substantielles (sécrétion)

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normes institutionnelles

– Normes provenant d’institutions connues• À caractère international

– Loi modèle de la CNUDCI (1996) (1999)– Convention 2005 (ONU)

• Codes de conduite / lignes directives / norme / etc. (cacophonie terminologique)– OCDE (Vie privée, sécurité, chiffrement, consommation)– ONU (résolution en matière de vie privée) – WTO (code de conduite en commerce électronique)– ISO (normes de l’industrie) – Évidemment pas seulement les organisations onusiennes

» EX: ARMA, GRI, ANSI, COBIT, (sécurité)» EX: Barreau, Notariat, (vie privée)

– Etc… – Contrats types (EDI)

• Presque un par pays• EX: accusé de réception

– Sentences arbitrales • ICANN

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normes substantielles

– La pratique contractuelle • Déficientes

– Contrat– Consommation

• efficace– Pourriel (EX: Nexx Online)– Sécurité (presque)

– Usages stricto sensu et PGD • Netiquette • Encore un manque de substance

(Plus de crédibilité pour les normes informelles institutionnelles que substantielles)

application de la Lex

2.2

43

normes institutionnelles

• Identification des normes institutionnelles – Critères sur l’institution

• Structure (Chevalier)• Légitimité (Rocher) • Permanence

– Critères sur l’effectivité • Effectivité du dialogue entre les catégories • Effectivité des représentations des intérêts divergents • EX: normalisation (ISO et autres) (critiques éventuelles)• Effectivité externe et interne

• Identification des normes substantielles – Critères sociologiques (les critères habituels de la page précédente)

» Objectif» Subjectif (raisonnabilité, obligatoire, etc…)

– Condition supplémentaire (opinio juris ou critère de juridicité) » Remise en cause du caractère psychologique » Développement de la notion d’attente

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normes substantielles

• Les critères habituels de reconnaissance des usages sont pauvres: • EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie

Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.) • Pour « avoir force obligatoire de source de droit, l’usage invoqué doit

essentiellement être uniforme, général, public, fréquent et ancien. »

• EX: Montréal (Ville de) c. Environnement routier NJR, 2011 QCCA 1251

• Parfois, autres critères (certain, fiable, notoire, légal, universel, obligatoire (?), …)

• En plus, les choses changent sur Internet• Uniforme: qu’est-ce que cela veut dire? Qu’est-ce que cela veut dire sur

Internet? • Général (idem) • Public (idem) • Fréquent (idem) • Ancien (Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet?)

45

preuve

• Condition d’applicabilité des normes informelles – Les distinctions entre contrat et usages

• La formalisation du contrat électronique • La connaissance effective du contenu contractuel

– Les usages et leurs relents de normativité • Existence indépendante des parties • Pas de connaissance nécessaire

• Condition d’applicabilité relatives à la preuve des normes informelles– La charge de la preuve (2807 C.c.Q.) – Les techniques de preuve envisageables

• Le témoignage (voire plusieurs) • Le témoignage d’expert• EX: les parères

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preuve

Desaulniers c. General Motors du Canada ltée, 2010 QCCS 2650

[31]  La preuve de la demande à cet égard s’est principalement faite par le témoignage du demandeur Deschênes et de celui de M. Marc Bédard, lui aussi ancien employé de l’Usine et conjoint de l’une des demanderesses.  Elle a été complétée par le dépôt d’admissions des parties.

[32] De son côté, GM a fait témoigner M. Claude Denoncourt qui a été directeur des ressources humaines à l’Usine de 2000 à 2002.

[54] Le Tribunal conclut donc que le bénéfice inclus au Document 13 ne peut être appliqué aux demandeurs en l’absence d’une directive ou d’une politique spécifique et qu’il n’existe aucun usage pouvant y pourvoir, le cas échéant.

exemple 1

icann et ses milliers de décisions

47

exemple 2

intégrité et preuve de documents technos

48

documentation

loisrèglements

ContratPolitiques

Niveau formel

Niveau informel

Niveau applicatif

Standards

Lignes directrices

Normes

Méthodes Codes deConduite

Principes

Procédures

1. ISO/IEC 27018:2014, Information technology -- Security techniques -- Code of practice for protection of personally identifiable information (PII) in public clouds acting as PII processors.

2. ISO/IEC 29100:2011, Information technology -- Security techniques – Privacy framework.

3. ISO/IEC WD 29134, Privacy Impact Assessment – Methodology.

4. ISO 13008:2012 – Information and Documentation – Digital records conversion and migration process.

5. ISO 13008:2012 – Information and documentation – Digital records conversion and migration process (PDF)

6. ISO/TR 23081-3:2011– Information and Documentation – Managing Metadata for Records – Part 3: Self-Assessment Method.

7. ISO 23081-1: 2006 – Information and Documentation – Metadata for records – Part 1 – Principles.

8. ISO 23081-2:2009 Information and documentation – Managing metadata for records – Part 2: Conceptual and implementation issues.

9. ISO/TR 26122:2008 Information and documentation – Work Process Analysis for Records.

10. ISO 16175-1:2010 Information and documentation – Principles and functional requirements for records in electronic office environments – Part 1: Overview and statement of principles.

11. ISO 16175-2:2011 Information and documentation – Principles and functional requirements for records in electronic office environments – Part 2: Guidelines and functional requirements for digital records management systems.

12. ISO 30300:2011 Information and Documentation – Management Systems for Records - Fundamentals and Vocabulary.

13. ISO 30301:2011 Information and Documentation – Management Systems for Records - Requirements.

14. ISO 15489-1, Information and Documentation – Records Management, Part. 1 – General, 2001.

15. ISO/TR 15489-2, Technical Report, Information and Documentation – Records Management, Part. 2 – Guidelines, 2001

exemple 3

vie privée et imputabilité documentaire

51

documentation

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PIPEDA4.1 Principle 1 — AccountabilityAn organization is responsible for personal information under its control and shall designate an individual or individuals who are accountable for the organization’s compliance with the following principles.(…)4.1.4Organizations shall implement policies and practices to give effect to the principles, including

• (a) implementing procedures to protect personal information;• (b) establishing procedures to receive and respond to complaints

and inquiries;• (c) training staff and communicating to staff information about the

organization’s policies and practices; and• (d) developing information to explain the organization’s policies and

procedures.

53

conclusion

• Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire)

• Introduire d’autres sciences dans le droit

lex electronica

vincent gautraisprofesseur titulaire

directeur CRDPtitulaire de la chaire UDM en droit de la sécurité

et des affaires électroniquesfaculté de droit – CRDP – université de montréal

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