2014drt6903c2

8/11/2019 2014drt6903c2

http://slidepdf.com/reader/full/2014drt6903c2 1/32

Sources juridiqueset droit des TI?

vincent gautrais

professeur titulaire

directeur CRDP

titulaire de la chaire UDM en droit de la sécuritéet des affaires électroniques

faculté de droit – CRDP – université de montréal

www.twitter.com/gautrais

www.gautrais.com

2

8/11/2019 2014drt6903c2


2

Cours 2 – attention…

• Le plus théorique

• Le plus prospectif (droit qui n’existe pas encore

totalement dans les décisions (peu de décisions))

• Le plus personnel (pauvreté conceptuelle sur le sujet)

• Un cours assez complexe (je crois), comme lecyberespace

8/11/2019 2014drt6903c2


3

Références (nonexhaustives)

• Vincent GAUTRAIS, Guy LEFEBVRE, KarimBENYEKHLEF, “Droit du commerce électronique etnormes applicables: la notion de lex electronica”,

(1997) Revue de droit des affaires internationales 547.

• Joel REIDENBERG, “Lex Informatica: TheFormulation of Information Policy Rules throughTechnology," (1998) 76 Texas L. Rev. 553.

• Filip DE LY, International Business Law and Lex

Mercator ia , The Hague, T.M.C. Asser Instituut,1992.

8/11/2019 2014drt6903c2


4

Plan du cours 2

– Introduction – Définition préalable – L’intérêt des normes informelles en matière de commerce électronique

– Partie 1 – Une définition de la lex electronica • Les différentes approches

– Les usages en droit comparé

– Les usages en droit international• Quelques propos théoriques sur la notion d’usage – La place des usages au sein des autres des autres instruments normatifs – Une normativité revisitée

– Partie 2 – La substance de la lex electron ica • Les sources de la lex electronica

– Les sources institutionnelles – Les sources substantielles

• Les conditions de réalisation de la lex electronica

– L’identification de la lex electronica

– Les conditions d’applicabilité

8/11/2019 2014drt6903c2


5

Introduction

• L’insuffisance des normes traditionnelles• Lois• Règlements• Traités

• Jurisprudence• Pourquoi les usages sont intéressants• Arguments de forme

– Introduit de la souplesse (norme fourre-tout) – On en sait pas ce que sait que des usages (double

tranchant)

• Argument de fond – Technique (EX: T.J. Hooper) (1932) (ancien 2837 C.c.Q.) – Commercial (banques, bourse, historique de la lex

mercatoria) – International (EX: consommation) – Nouveau et évolutif

8/11/2019 2014drt6903c2


6

Introduction (2)

• Définition préalable pas facile (une par auteur)

– Lex informatica – Jus communicationis – Lex numerica

– Lex corporative – Etc…

• Notion polysémique

– Singulier (norme juridique) – Pluriel

• Lex electronica : « Normes informelles, non issues del’appareil étatique, provenant d’organisations ou decommunautés reconnus et ayant une portée juridiquesignificative dans le commerce électronique. »

8/11/2019 2014drt6903c2


7

Introduction (3)

• Une reconnaissance présente dans le C.c.Q.

– « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé obligeceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils yont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découled'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou laloi. »

• Une reconnaissance limitée

– Juges récalcitrants

– Trop flou pour être honnêtes

– Souvent vus comme du non-droit

8/11/2019 2014drt6903c2


8

Introduction (4)

EX: Dell Computer c.Union desconsommateurs, 2007 CSC 34

par. 238 : « La preuve a démontré queDell place un hyperlien menant auxconditions de vente au bas de chacune

des pages de magasinage de son site, seconformant ainsi aux normes del

industrie. » ????

http://www.canlii.ca/fr/ca/csc/doc/2007/2007csc34/2007csc34.html

http://www.canlii.ca/fr/ca/csc/doc/2007/2007csc34/2007csc34.html

8/11/2019 2014drt6903c2


9

1 – lex electronica - définition (1)

• Vision civiliste : approche théorique

– Opposition normatif versus contractuel (actuelle) (AntoineKassis, Gaillard, Mayer, et autres)

• Coutume (normatif) « ensemble de faits, révélant unsentiment juridique » (Gény, 1899)

» Caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort, constant,etc…)

» Opinio juris seu necessitatis (sanction sociale effective) • Usage (contractuel)

» Seul caractère substantiel (fréquence, raisonnable, fort,constant, etc…)

– Vision normative (Fouchard, Goldman, Le Tourneau,Loquin, Osman, etc…)

• Produit de la communauté

• Caractère normatif comparable au droit « traditionnel »

– Absence (ou presque) de point de vue au Québec

8/11/2019 2014drt6903c2


10


• Vision de common law: plus pratique• Pas (peu) de conceptualisation théorique

– C. SCHMITTHOFF (ambivalent)• Internationaliste• Oscille entre normatif et contractuel

– Distinction droit anglais et droit américain• Droit anglais

• Pas de distinction initiale entre coutume et usage (Brown,1881)

• Si ce n’est la force et la preuve (question de degréseulement)

• Dans les années 1930, tendance à se continentaliser• droit américain

8/11/2019 2014drt6903c2


11

U.C.C. 1-205. Course of Dealing

and Usage of Trade

(1) A course of dealing is a sequence of previous conduct between the

parties to a particular transaction which is fairly to be regarded as

establishing a common basis of understanding for interpreting their

expressions and other conduct.

(2) A usage of trade is any practice or method of dealing having suchregularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an

expectation that it will be observed with respect to the transaction in

question. The existence and scope of such a usage are to be proved as

facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade

code or similar writing the interpretation of the writing is for the court.

(3) A course of dealing between parties and any usage of trade in the

vocation or trade in which they are engaged or of which they are or should

be aware give particular meaning to and supplement or qualify terms of an

agreement.

8/11/2019 2014drt6903c2


12


• Situation en droit américain (suite) – La distinction coutume / usage disparaît

– La coutume disparaît (une seule référence)

– Assouplissement des conditions de réalisation

– Pas de référence à la volonté des parties

– Rôle de supplément (par. 3) de l’usage (pas seulementinterprétation)

– Restatement « the parties know or has reason to know »

– Influence allemande du UCC• Karl Llewellyn

8/11/2019 2014drt6903c2


13


• Droit allemand et usage – Savigny / Puchta

– Usage comme voie de la communauté

– Usage comme élément extérieur des parties

– Réalisation différentes• Moins important d’avoir un élément matériel

• Moins important d’avoir de la répétition

• Élément psychologique très fort

– L’usage n’est pas forcément associé à un contrat

Voir F. de Ly à ce sujet

8/11/2019 2014drt6903c2


14


Canada

• Peu de jurisprudence faisant référence à la notiond’usage

• 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999),45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle)

• Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (visionnormative)

http://www.cyberspacelaw.org/loren/netiquette.html

http://www.cyberspacelaw.org/loren/netiquette.html

8/11/2019 2014drt6903c2


15


• Usages en droit international

– Développements majeurs dans ce domaine

– Réflexions Goldmann / Schmitthoff – Au début, vision plutôt normative

– Ensuite, plutôt contractuelle

– Comparer LUFVI (1964) AVEC CIVM (1980)

8/11/2019 2014drt6903c2


16


• Loi uniforme sur la formation des contrat de vente

internationale (1964)

« On entend par usages les manières de faire que des personnesraisonnables de même qualité placées dans leur situation considèrentnormalement comme applicables à la formation de leur contrat. »

• Jurisprudence arbitrale de CCI (confus)

• Principes Unidroit (plus normatif) (1994) (article 1.8)

• Différent de la Convention de Vienne (1980) article 9

http://www.unidroit.org/english/principles/chapter-1.htm

http://www.unidroit.org/english/principles/chapter-1.htm

8/11/2019 2014drt6903c2


17


Convention de Vienne (1980) - article 9

1) Les parties sont liées par les usages auxquels elles ontconsenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles.

2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputéess'être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à

tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoirconnaissance et qui, dans le commerce international, estlargement connu et régulièrement observé par les parties à

des contrats de même type dans la branche commercialeconsidérée.

8/11/2019 2014drt6903c2


18


• Caractère insatisfaisant du caractère contractuel

– Artificiel (en dehors de la volonté des parties)

– Volonté implicite (ne veut rien dire)

• Caractère spécifique par rapport aux normes formelles – Légitimité à prouver

– Imprécisions

– Substance non garantie

• L’approche kelsénienne du droit empêche une visionintermédiaire (trop stricte)

8/11/2019 2014drt6903c2


19


• Vision intermédiaire (ni contractuel ni normative)

– Bonell

– Incoterms

– Schmitthoff (ambivalence des usages)

– Fouchard – F de Ly

– Etc

• Peu d’argumentation sur ce caractère intermédiaire

– La lex electronica comme « langage d’interaction » (figure 1)

– La lex electronica comme instrument de régulation (figure 2)

8/11/2019 2014drt6903c2


20


Partie A Partie B

Normes informelles

Partie A Partie B

Contrat

Normes formelles

FIGURE 1

8/11/2019 2014drt6903c2


21


Partie A Partie B

Contrat

Normes formelles

Normes informelles

FIGURE 2

8/11/2019 2014drt6903c2


22


• Figure 1 – communauté unicatégorielle

– Grande porosité (influence importante des usages)

– efficace

• Figure 2 – communauté pluri-catégorielle

– Intérêts compétitifs

– EX: domaine de la consommation (ex: clauses abusives)

– Intérêt moindre des normes informelles sauf• Représentation

• Discussion

• Recherche de substance

8/11/2019 2014drt6903c2


23


• Vision pluraliste dans le cyberespace

– S’y prête bien avec de nombreuses communautés virtuelles

– EX: (MOO) (MUD)

– Rheingold (Virtual Community) :il y a communauté si « a socialagregation that emerge from the Net when enough people carryon (...) public discussions long enough, with sufficient humanfeeling, to form webs of personal relationships in cyberspace »

• Pluralismes distincts selon les pays

– Pur et dur (Amérique du nord) – Pluralisme accompagné (Europe) Rôle de l’État

8/11/2019 2014drt6903c2


24

2 – lex electronica - substance (1)

• Les 6 sources de la lex mercatoria

1. Traités et conventions internationaux

2. Sentences arbitrales

3. Contrats-types4. Codes de conduite

5. Usages stricto sensu

6. Principes généraux du droit

• Application pour la lex electronica en deux catégories – Institutionnelles (institution – origine)

– Substantielles (sécrétion)

8/11/2019 2014drt6903c2


25


• Normes institutionnelles – Normes provenant d institutions connues

• À caractère international – Loi modèle de la CNUDCI (1996)

– WP 4 (ONU) – Signature (CNUDCI)

• Codes de conduite – OCDE (Vie privée, sécurité , chiffrement, consommation) – ONU (résolution en matière de vie privée) – WTO (préparation d’un code de conduite en commerce

électronique ) – Etc…

– Contrats types (EDI)• Presque un par pays• EX: accusé de réception

– Sentences arbitrales

8/11/2019 2014drt6903c2


26


• Normes substantielles – La pratique contractuelle

• Déficiences

– Contrat

– Consommation• efficace

– Pourriel

– Sécurité (presque)

– Usages str ic to sensu et PGD

• Netiquette

• Encore un manque de substance

• Plus de crédibilité pour les normes informellesinstitutionnelles que substantielles

8/11/2019 2014drt6903c2


27


• Les critères habituels de reconnaissance des usages sontpauvres:

• EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. ForesterieBertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.)

• Pour « avoir force obligatoire de source de droit, l’usage invoqué doitessentiellement être uniforme, général, public, fréquent et ancien. »

• Parfois, autres critères (certain, fiable, notoire, légal, universel,obligatoire (?), …)

• En plus, les choses changent sur Internet• Uniforme: qu’est-ce que cela veut dire? Qu’est-ce que cela veut dire sur

Internet?

• Général (idem)• Public (idem)• Fréquent (idem)• Ancien (Qu’est-ce que cela veut dire sur Internet?)

8/11/2019 2014drt6903c2


28


• Identification des normes institutionnelles – Critères sur l’institution

• Structure (Chevalier)• Légitimité (Rocher)• Permanence

– Critères sur l’

effectivité• Effectivité du dialogue entre les catégories• Effectivité des représentations des intérêts divergents• EX: normalisation (ISO et autres)• Effectivité externe et interne

• Identification des normes substantielles

– Critères sociologiques (les critères habituels de la pageprécédente)

» Objectif» Subjectif (raisonnabilité, obligatoire, etc…)

– Condition supplémentaire (opinio juris ou critère de juridicité)» Remise en cause du caractère psychologique» Développement de la notion d’attente

8/11/2019 2014drt6903c2


29


• Condition d’applicabilité des normes informelles

– Les distinctions entre contrat et usages• La formalisation du contrat électronique

• La connaissance effective du contenu contractuel

– Les usages et leurs relents de normativité

• Existence indépendante des parties• Pas de connaissance nécessaire

• Condition d’applicabilité relatives à la preuve des normesinformelles

– La charge de la preuve (2807 C.c.Q.)

– Les techniques de preuve envisageables• Le témoignage (voire plusieurs)

• Le témoignage d’expert

• EX: les parères

8/11/2019 2014drt6903c2


30


Desaulniers c. General Motors du Canada ltée, 2010 QCCS 2650

•[31] La preuve de la demande à cet égard s’est principalement faitepar le témoignage du demandeur Deschênes et de celui de M. MarcBédard, lui aussi ancien employé de l’Usine et conjoint de l’une des

demanderesses. Elle a été complétée par le dépôt d’admissions desparties.

•[32] De son côté, GM a fait témoigner M. Claude Denoncourt qui a étédirecteur des ressources humaines à l’Usine de 2000 à 2002.

•[54] Le Tribunal conclut donc que le bénéfice inclus au Document 13 nepeut être appliqué aux demandeurs en l’absence d’une directive oud’une politique spécifique et qu’il n’existe aucun usage pouvant ypourvoir, le cas échéant.

http://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2010/2010qccs2650/2010qccs2650.html

http://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2010/2010qccs2650/2010qccs2650.html

8/11/2019 2014drt6903c2


31

Conclusions

• Objectiver le droit (le rendre moins aléatoire)

– Introduction de sciences – Introduction d’une véritable théorie desusages (sans doute pas différente avec le

contexte électronique)

• Introduire d’autres sciences dans le droit

8/11/2019 2014drt6903c2


32

Lectures pour les quatre

prochains cours

Loi concernant le cadre juridique destechnologies de l'information (Québec)(2001)

http://www.autoroute.gouv.qc.ca/loi_en_ligne/loi/loi%20161_francais.pdf




2014drt6903c2

Documents

Transcript of 2014drt6903c2