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La gestion des risques en matière de litige

Me Louis-Martin O’NeillMe Nick Rodrigo

Montréal, le 17 avril 2012

ACADACADÉÉMIE DAVIESMIE DAVIES – Pour la formation juridique continue

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Qu'est-ce que la gestion des risques en matière de litige?

Il ne s’agit pas d’une seule matière, mais plutôt d’un ensemble de sujets distincts :

• Comment prévenir les litiges (est-ce même possible?)

• Comment s'y préparer

• Gérer les litiges et évaluer les risques associés à ces derniers

• Résoudre les litiges

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Prévenir les litiges

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Il est impossible de prévenir tous les litiges.

Certains litiges sont souhaitables et résultent d'une décision volontaire qui crée de la valeur pour l'entreprise.

D'autres litiges sont inévitables, par exemple lorsqu'ils résultent :• d'une prise de risque calculée;• de la conduite de tiers ou de cocontractants; • d'agression par des concurrents; • de malchance; ou• de force majeure

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Cependant, plusieurs litiges surviennent qui auraient pu être évités.

Ces litiges sont habituellement ceux qui ne créent aucune valeur pour l'organisation.

L’expérience démontre que ces litiges résultent habituellement :• d'un manque de communication;• de directives ignorées ou mal suivies;• d’ambiguïtés qui auraient pu être clarifiées; ou• de sonnettes d'alarme qui ont été ignorées.

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Développer un programme de prévention

Prévenir les litiges implique :• Identifier les risques;• Mettre en place des outils concrets

afin de limiter ou diminuer ces risques; et

• Développer une culture de responsabilisation au sein de l'organisation.

Un bon programme de prévention des litiges ne doit pas être présenté comme tel.Il s'agit d'abord et avant tout d'améliorer l'organisation.

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Identifier les risques : clients, fournisseurs et autres cocontractants

Identifier les risques requiert un travail d'enquête et de vérification : il faut vous mettre dans les souliers de toutes les parties prenantes del'entreprise et identifiez ce qui est susceptible de mal tourner.

Voici quelques exemples récents de litiges impliquant des situations qui auraient pu être évitées :

• relation commerciale sans contrat écrit;• contrat non finalisé (un projet de contrat est négocié, mais jamais finalisé,

et les parties agissent comme si le contrat avait été signé);• contrat verbal non documenté;• contrat mal rédigé ou comportant des clauses ambigües; • contrat modifié par un employé sans autorisation;• terme du contrat ignoré;• option contenue dans le contrat non exercée dans le délai imparti par oubli

d'une partie.

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Identifier les risques : la nouvelle réalitédes recours collectifs

• frais de résiliation, frais de retard, intérêts sur les paiements en retard• représentations alléguées être en violation de la Loi sur la protection du

consommateur• charges facturées par des banques (frais de conversion de devises, transfert

des fonds, chèques sans provision, etc.)

Les procureurs en demande cherchent activement à intenter de nouveaux recours collectifs.

Les plus petits contrats peuvent donner lieu à un recours collectif.

Voici quelques exemples récents de recours intentés au Québec :• durée de location de films érotiques• erreur portant sur le prix d'un article

affiché sur le site Web

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Identifier les risques : les employés

Les employés sont la clé de voûte de toute organisation. Ils représentent aussi une source importante de responsabilité et de dommages potentiels.

Le législateur impose à toute organisation l'obligation de bien choisir ses employés.

Les employés sont les mandataires de l'organisation et leurs faits et gestes sont imputables à cette dernière :

• L'employeur est tenu de réparer le préjudice causé par la faute de ses préposés dans l'exécution de leurs fonctions (1463 CcQ). Cette notion est interprétée très largement.

• Celui qui a laissé croire qu'une personne était son mandataire est tenu, comme s'il y avait eu mandat, envers le tiers qui a contracté de bonne foi avec celle-ci, à moins qu'il n'ait pris des mesures appropriées pour prévenir l'erreur dans des circonstances qui la rendaient prévisible (2163 CcQ).

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Identifier les risques : les employés

En règle générale, les faits, gestes et erreurs des employés sont imputables à l'organisation.

Voici quelques exemples de litiges émanant de faits et gestes d'employés :• erreurs commises dans le cadre de la prestation contractuelle;• engagements pris sans autorisation au nom de l'organisation;• représentations inexactes effectuées quant à un produit ou service;• risque inutile pris dans la conclusion d'un contrat (ex. : contrat avec un client à

risque conclu afin d'obtenir une commission);• propos tenus sur les médias sociaux;• fraude commise à l'encontre de l'organisation ou de clients;• vol de biens appartenant à l'entreprise ou de secrets commerciaux;• concurrence déloyale;• anciens employés continuant à prétendre être associés avec l'organisation;

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Identifier les risques : les régulateurs

Les régulateurs ont des budgets de plus en plus importants et sont de plus en plus agressifs.

L'environnement médiatique fait en sorte que la condamnation publique est immédiate, sans égard aux faits ou à la réalité.

Les diverses lois régissant les activités de l'organisation sont susceptibles d'entraîner une responsabilité civile, pénale, ou même criminelle :• Lois fiscales• Loi sur la concurrence• Loi sur les valeurs mobilières• Loi sur la corruption d'agents

publics étrangers• Code criminel

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Les outils concrets : un programme cohérent de gestion de risques

Le conseil d'administration et les dirigeants d'une organisation ont tout intérêt à mettre en place un programme cohérent de gestion de risques :• Les administrateurs et dirigeants sont tenus à une obligation d'agir avec

prudence et diligence;• La nouvelle tendance législative est d'imposer une responsabilité stricte à

une entreprise ou aux administrateurs, sous réserve de la possibilité de s'exonérer s'il est établi qu'ils ont agi avec prudence et diligence;

• Mais surtout, un tel programme permet d'améliorer l'organisation, ses façons de faire et ses procédés.

Il est important que le conseil d'administration et la direction adhèrent à la mise en œuvre d'un tel programme. Si l'organisation n'en comprend pas l'importance, un tel programme risque de rester sur une tablette.

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Une fois les risques identifiés, un programme de gestion de risque requiert la mise en place de politiques claires visant à s'assurer que les gestes et comportements concrets soient adoptés.

Ces politiques doivent être appliquées, et une personne responsable de son application doit être clairement identifiée.

Ces politiques doivent être communiquées régulièrement aux personnes visées dans l'entreprise.

Attention : il n'a rien de plus dangereux qu'une politique adoptée puis oubliée.

Les outils concrets : les politiques

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La grande difficulté des politiques est qu'elles sont longues et souvent théoriques.

Les listes de contrôle permettent de faciliter l'application des politiques au jour le jour.

Les listes de contrôle permettent de plus de s'assurer que les meilleures pratiques soient suivies et d'éviter les « erreurs humaines ».

Lecture recommandée: The Checklist Manifesto, How to get things right, par le Dr. Atul Gawande (voir aussi gawande.com)

Les outils concrets : les listes de contrôle

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Les outils concrets : les listes de contrôle

Une liste de contrôle efficace :• vise un objectif clair;• utilise des mots simples;• énumère des gestes concrets à faire

ou ne pas oublier;• n'oublie aucune étape critique;• suit l'ordre logique dans lequel les

choses sont préparées; et• est préparée avec la contribution de

tous les intervenants importants

Pour des exemples concrets, voir le site projectcheck.org, y compris le « Checklist for checklists »

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Se préparer

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Les réflexes à développer : préserver la preuve

Plusieurs litiges sont susceptibles de ne survenir que plusieurs mois, sinon plusieurs années après le fait.

Lorsqu'un contrat est négocié, les échanges et documents échangés dans le cadre de la préparation d'un contrat sont souvent utiles, et parfois admissibles en preuve pour interpréter ce dernier.

Les documents importants (y compris les courriels) devraient être conservés de manière à être facilement retrouvés, même plusieurs années après le fait.

De façon générale, tous les contrats d'emploi d'une organisation devraient comporter une clause en vertu de laquelle l'employé s'engage à coopérer avec l'organisation, et si nécessaire à venir témoigner, en cas de litige survenu après la cessation d'emploi.

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Une organisation devrait se doter d'une politique de destruction et préservation de documents :

• Selon certaines lois (notamment, la Loi sur l’impôt sur le revenu) certains documents doivent être conservés;

• Il existe d’autres lois qui exigent la destruction des documents après une certaine période de temps (la Loi sur la protection des renseignementspersonnels Canada), (la Loi sur la protection des renseignements personnelsdans le secteur privé Québec);

• Afin de conserver les documents pertinents aux litiges potentiels; • Afin d’éviter être exposé à des allégations de destruction de la preuve, et

même à des présomptions défavorables; • Afin de minimiser les coûts liés à la production de documents au cours d’une

action en justice.

L'élément important en matière de gestion de documents est la constance. Toute exception à une conduite établie est susceptible d'avoir à être justifiée.

Les réflexes à développer : la gestion des documents

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Chaque dirigeant et employé devrait connaître les 10 règles suivantes :

1. Il est impossible de supprimer un courriel. Lorsqu’un courriel est transmis par l’expéditeur au destinataire, plusieurs copies facilement accessibles en sont préservées.

2. Les courriels doivent être communiqués dans le cadre d’un litige. Les courriels ne sont protégés par aucun privilège en particulier : il n’existe pas de courriel officieux.

3. Les courriels peuvent constituer des aveux. Un courriel rapportant un fait ou une communication peut, dans certaines circonstances, constituer un aveu faisant preuve du fait ou de la communication en question.

Les réflexes à développer : les courriels

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4. La cour peut examiner tout courriel, même si une partie allègue que ce courriel est protégé par le secret professionnel. Un tribunal peut dans certaines circonstances examiner le courriel en question, notamment afin d’établir si ce courriel est effectivement protégé par le secret professionnel.

5. Votre boîte courriel n’est pas aussi privée que vous ne le croyez. Assurez-vous de comprendre qui a accès à votre boîte courriel, et qui peut lire vos courriels. La sécurité des communications électroniques n’est pas un luxe, mais une nécessité.

6. Considérez vos courriels comme s’il s’agissait de lettres. Vous devriez accorder à vos courriels la même attention que celle que vous accordez auxlettres rédigées sur papier à en-tête. Ils peuvent produire les mêmes effets.

7. N’envoyez jamais un courriel lorsque vous êtes en colère : appliquez la règle des 24 heures. Face à des situations complexes ou émotives, il est souvent important de se donner du temps. Le temps apporte clarté, calme et recul.

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8. Gare au « Répondre à tous ». En utilisant la fonction « Répondre à tous », vous pourriez envoyer votre réponse à des gens à qui vous n’aviez pas l’intention de la faire lire. Avant d’appuyer sur « Répondre à tous », revoyez attentivement la liste des destinataires.

9. Gare aux chaînes de courriel. De telles chaînes sont susceptibles de contenir des informations que le destinataire du message le plus récent ne devrait pas se voir communiquer. Avant d’appuyer sur « Envoyer », faites dérouler le message jusqu’à la fin afin d’être pleinement conscient de ce que vous envoyez.

10. Discutez des questions sensibles au téléphone ou en personne. À moins d’avoir besoin de consigner votre position par écrit, il est parfois préférable de traiter les questions complexes et sensibles au téléphone ou en personne. Ceci est particulièrement important dans le cadre de litiges en cours ou de situations où il est anticipé que vos communications seront pertinentes dans le cadre d’un litige et pourraient devoir être produites. En pareil cas, demandez-vous : aimerais-je que l’avocat de la partie adverse voie ce courriel? Si vous appuyez sur « Envoyer », ce pourrait être le cas.

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Les réflexes à développer : les procès-verbaux

Il peut être tentant de faire des procès-verbaux exhaustifs afin de permettre au conseil de se prévaloir de la règle de l'appréciation commerciale.

Cependant, il n'est pas nécessaire de décrire en détail toutes les discussions et les options considérées.

Une telle description peut se révéler problématique dans le cadre de litiges.

Si nécessaire, les membres du conseil viendront témoigner.

Less is more.

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Lorsqu'un litige est anticipé, il est recommandé d'envoyer un avis de préservation des documents pertinents au litige (à titre conservatoire) (« Litigation Hold Notice »).

• Laura Zubulake v. UBS Warburg LLC (S.D.N.Y. 2004)• Zubulake a poursuivi son employeur pour discrimination• UBS a détruit des documents après avoir reçu une demande pour leur

conservation• Zubulake a obtenu $9,1 millions en dommages compensatoires et $20,2

millions en dommages punitifs

• Recours collectif (dossiers du tabac) Québec 2012• des compagnies de tabac sont accusées de destruction de rapports de

recherche confirmant le lien entre l’usage du tabac et la dépendance à la nicotine, le cancer et d'autres maladies afin qu’ils ne soient pas produits en Cour

• conséquences potentielles de cette destruction

Litige en vue : préservation de documents

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Le secret professionnel et les autres types de privilèges - un bref rappel des principes de base :

Le secret professionnel (privilège avocat-client) :• il doit s’agir d’une communication (i) entre un avocat et son client; (ii) qui

comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle ». Pritchard c. Ontario, CSC 2004;

• Il dure pour toujours;• Il est la propriété du client, et non de l’avocat;• lorsqu’un avocat salarié donne des conseils que l’on qualifierait de protégés

par le secret professionnel, le fait qu’il soit un conseiller juridique en entreprise n’écarte pas l’application de la protection ni n’en modifie la nature;

• vu la nature du travail d’un avocat interne, dont les fonctions sont souvent àla fois juridiques et non juridiques, chaque situation doit être évaluée individuellement pour déterminer si la protection s’applique dans les circonstances. Foster Wheeler, CSC, 2004.

Litige en vue : gardez vos secrets, secrets!

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Le privilège relatif au litige (Blank c. Canada 2006 CSC) :

• le privilège relatif au litige s’applique aux documents dont l'objet principalest la préparation du litige;

• le privilège relatif au litige n'existe que dans le contexte d'un litige en cours;• le privilège prend fin avec le litige;• le privilège relatif au litige s’applique aux communications et documents à

caractère non confidentiels entre l’avocat et des tiers (experts, enquêteurs) dans le contexte du litige lui-même.

Comment perdre le bénéfice du secret professionnel ou du privilège relatif au litige?

• Divulgation à la partie adverse ou à une tierce partie;• Mélanger les avis juridiques et les conseils d’affaires dans un même

document;• Un document dont l'objet principal n'est pas la préparation du litige ne sera

pas protégé.


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Comment éviter une renonciation au bénéfice du secret professionnel ou du privilège relatif au litige?

• Dans le cadre d'un litige, il est important de limiter les écrits à ceux dont l'objet principal est la préparation du litige;

• Restreindre au maximum le nombre de personnes qui reçoivent des avis juridiques (qui a vraiment besoin de cet avis, et pourquoi?);

• Les communications par courriel sont dangereuses – une fois envoyées, vous perdez le contrôle (évitez le bouton « Répondre à tous »);

• Pour les sujets extrêmement confidentiels, considérez si un écrit est nécessaire (est-ce qu’il est nécessaire de rendre l’avis juridique par écrit?);

• Les conseillers juridiques en entreprise devraient distinguer rigoureusement leurs avis juridiques de leurs conseils d’affaires (communications et documents distincts);

• Évitez les références au secret professionnel ou au privilège relatif au litige par automatisme, sans fondement légitime (l’effet tampon encreur).

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UN, DEUX, TROIS, LITIGE!!

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Questions de stratégie et facteurs de risque

Quels sont les objectifs des parties, tant en demande qu’en défense?

• Monétaires

• Non monétaires• Une partie veut changer le statu quo

– Exclure un administrateur / actionnaire– Fusionner / restructurer / acquérir une compagnie– Mettre fin à un certain comportement (diffamation, violation des droits d’auteur,

etc.)

• Une partie veut maintenir le statu quo– Maintenir une position corporative– Résister à une fusion / restructuration / acquisition– Maintenir une certaine ligne de conduite

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Facteurs à considérer :• Est-ce qu’il existe des contraintes temporelles (une offre qui va expirer, un

dommage futur qu’il faut éviter) qui nécessitent un remède immédiat?

• Remède approprié (injonction? action en dommages?)

• Juridiction géographique (terrain familier ou à l’étranger?)

• Arbitrage ou litige civil (s’il existe un choix)

• Une compagnie publique a des obligations de divulgation continue selon les lois sur les valeurs mobilières


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Obstacles au succès :

• Est-ce qu’il existe un véritable conflit, ou uniquement un litige tactique?

• Est-ce que la défenderesse est solvable?

• Existe-t-il une chance réaliste d’exécution d’un jugement àl’étranger, même si on gagne?


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Recours interlocutoires nécessaires afin de conserver les droits :

• Saisie avant jugement• Injonction Mareva• Injonction interlocutoire et ordonnance de sauvegarde• Anton Piller• Ordonnance Norwich (de plus en plus utilisée dans les cas de

diffamation par Internet)• Nomination de séquestre


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Est-ce que les moyens de preuve existent pour prouver la cause?

• Qui seront les témoins en demande / défense? (recueillir des déclarations écrites)

• Est-ce que la preuve nécessaire est en ma possession ou mon contrôle, ou celui de quelqu’un d’autre?

• Est-ce que la preuve se trouve dans la juridiction ou ailleurs? (commission rogatoire)


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Le Budget

Le Budget : facteurs à considérer• Est-ce que le recours est complexe ou

simple?• Est-ce que la preuve nécessaire est en

ma possession ou mon contrôle, ou celui de quelqu’un d’autre?

• Nécessité d’engager des experts• Quelqu'un au sein de l'entreprise doit être

responsable du dossier et doit rester impliqué tout au long du dossier

• Haut risque (survie de l’entreprise) ou moindre risque (action sur compte)

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Le Budget

• Couverture d’assurance pour les frais juridiques (partielle ou complète)

• Les attentes raisonnables en termes d’expérience et de sophistication des avocats externes en fonction de leur taux horaire

• N’oubliez pas les coûts en termes de temps et d’attention des administrateurs de l’entreprise

• Est-ce que l'enjeu en vaut la chandelle, même si on gagne?

Résoudre un litige

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Comment résoudre un litige

Par jugement

Par règlement•Est-ce que les parties veulent régler?•Devriez-vous régler? Si oui, à quel stade dans le processus?

Conférence de règlement à l’amiable offerte par la Cour supérieure•Gratuite•Confidentielle•Présidée par un juge•Pas de préoccupations quant au mérite des positions des parties•Excellente pour certains types de causes (litige en matière familiale, disputes de voisinage)

•Peut-être mal adaptée pour les litiges commerciaux

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Médiation privée

• Les parties paient pour un médiateur

• Confidentielle• Les parties peuvent choisir le

médiateur, ce qui est avantageux pour des dossiers très techniques

• Les parties peuvent choisir leur style de médiateur

• Peut-être un style de médiation plus appropriée pour des disputes commerciales

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Je m’excuse!

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Cas pratique : la crise de la listériose en 2008

• 22 morts• Plusieurs recours collectifs intentés contre Aliments Maple Leaf• Le chef de la direction de Maple Leaf a présenté ses excuses le 22 août 2008• La requête initiale en vue d'obtenir l'autorisation d'exercer un recours collectif

au Québec est datée du 26 août 2008• Le Règlement que les parties demandent à la Cour d'entériner est intervenu le

17 décembre 2008, soit moins de quatre mois plus tard.

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Loi de 2009 sur la présentation d’excuses (Ontario)• La définition d’excuses qui suit s’applique à la loi :

« excuses » : Manifestation de sympathie ou de regret, fait pour une personne de se dire désolée ou tout autre acte ou toute autre expression évoquant de la contrition ou de la commisération, que l’acte ou l’expression constitue ou non un aveu explicite ou implicite de faute ou de responsabilité dans l’affaire en cause.

Article 3: Malgré toute autre loi ou règle de droit, la preuve de la présentation d’excuses par une personne ou en son nom dans une affaire n’est pas admissible dans le cadre d’une instance civile, d’une instance administrative ou d’un arbitrage pour établir la faute ou la responsabilité de quiconque dans cette affaire.

• Des lois similaires existent maintenant en Colombie-Britannique, Saskatchewan et Manitoba

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