INTRT DE LENFANT, AUTORIT PARENTALE ET DROITS DES TIERS

PRSENT Par M. Jean LEONETTI, dput

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SOMMAIRE___Pages

INTRODUCTION.............................................................................................................. PREMIRE PARTIE : LE DROIT DE LAUTORIT PARENTALE CONSACRE AUJOURDHUI LGALIT DE CHAQUE PARENT DANS LINTRT DE LENFANT ........................................................................................................................A. DONNES SOCIOLOGIQUES RELATIVES AUX RALITS FAMILIALES...............

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1. La famille franaise en 2009 ............................................................................. a) Le dclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille........... b) La fragilisation des unions ............................................................................... c) Le dveloppement des familles monoparentales et recomposes .................. d) Des familles fondes plus tardivement et moins nombreuses ............................. e) Les quatre cinquimes des enfants vivent avec leurs deux parents, maris ou non .................................................................................................................. 2. Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce .......................................... 3. Lexercice de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris .................................................................................................................B. DONNES JURIDIQUES RELATIVES LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE .............................................................................................................

1. La substitution de lautorit parentale lancienne puissance paternelle ..... 2. La reconnaissance de la coparentalit travers la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale............................................................................. a) La prsomption daccord pour les actes usuels ................................................. b) Labsence dimpact de la sparation des parents sur lexercice de lautorit parentale ......................................................................................................... 3. Lexercice de lautorit parentale : une lgislation qui a pour constante un ensemble de droits et de devoirs ..................................................................... a) La notion dautorit parentale sur la personne de lenfant................................ b) La protection de lenfant .................................................................................. c) Lducation de lenfant ..................................................................................... d) Lobligation dentretien .................................................................................... 4. Le primat de lintrt de lenfant ........................................................................

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a) Une notion difficile apprhender juridiquement ............................................. b) Une notion rgie par de nombreux textes internationaux et nationaux .............. c) Lapplication de la convention de New York par le juge franais : une illustration de limprcision qui entoure lintrt de lenfant ............................C. LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE LPREUVE DES FAITS .................

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1. Lenfant victime des conflits entre adultes ....................................................... 2. Les principaux domaines de conflits autour de la personne de lenfant ....... a) Les documents administratifs............................................................................ b) Lcole ............................................................................................................. c) Le choix de la rsidence.................................................................................... 3. Leffectivit des liens parentaux aprs la sparation ...................................... DEUXIME PARTIE : LINTRT DE LENFANT PEUT NCESSITER LINTERVENTION DES TIERS DANS LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE....................................................................................................................A. MIEUX DFINIR LE RGIME DES ACTES USUELS ET IMPORTANTS DE LAUTORIT PARENTALE .......................................................................................

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1. La distinction entre actes usuels et importants repose sur une jurisprudence sadaptant la diversit des familles ....................................... a) Les actes usuels bnficient de la prsomption daccord entre les parents ........ b) Les actes importants ncessitent laccord des deux parents .............................. c) La jurisprudence a dfini une ligne de partage relativement stable entre les actes usuels et les actes importants .................................................................. 2. Lavant-projet de loi propose une dfinition, qui vient consacrer la jurisprudence, sans toutefois rsoudre toutes les difficults ......................... a) La clarification de la notion dactes usuels et importants ................................. b) La modification du mode de dlivrance des titres didentit .............................. c) La clarification du mcanisme dinterdiction de sortie du territoire franais de lenfant........................................................................................................ 3. La dfinition propose des actes importants peut tre retenue plus dans un souci pdagogique que vritablement juridique ........................................B. CLARIFIER LASSOCIATION DUN TIERS LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE .............................................................................................................

1. La pratique de la dlgation et de la dlgation-partage de lautorit parentale ............................................................................................................. a) La dlgation classique, un transfert de lautorit parentale............................. b) La dlgation-partage : un partage sans dpossession de lautorit parentale .. c) Dlgation et dlgation-partage : des mesures rarement mises en uvre ........ 2. Dlgation et partage : la mise en place de deux procdures distinctes ......

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3. Le partage par simple convention homologue par le juge : des risques non ngligeables ................................................................................................ a) La convention : un outil en partie inadapt aux sparations familiales ............. b) Des conditions de mise en uvre trop imprcises.............................................. c) Le risque dune insuffisante prise en compte de lintrt de lenfant.................. d) Le risque dune dilution de lautorit parentale ................................................ 4. Mieux encadrer, dans lintrt de lenfant, le partage de lautorit parentale par convention...................................................................................C. POUVOIR CONSERVER LES LIENS AFFECTIFS TISSS ENTRE LENFANT ET UN TIERS DANS DES CIRCONSTANCES PARTICULIRES ..................................

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1. Le maintien systmatique des liens entre lenfant et un tiers : un droit qui comporte certains risques ................................................................................. a) Llargissement des conditions dans lesquelles le tiers peut se voir confier lenfant en cas de dcs de lun des parents ..................................................... b) La gnralisation du maintien des liens avec lenfant en cas de sparation du tiers et de lun des parents ............................................................................... c) La demande des tiers : une demande qui est largement surestime et est dj satisfaite par le code civil ................................................................................ 2. Un intrt de lenfant dmontrer et non simplement prsum .................... TROISIME PARTIE : LINTRT DE LENFANT AU SEIN DES CONFLITS ENTRE ADULTES DOIT TRE REPENS DANS LE CADRE DE LA MDIATION FAMILIALE ................................................................................................A. LA MDIATION FAMILIALE : UNE MESURE RCENTE DESTINE FAVORISER LA COPARENTALIT ET A PRVENIR LES CONFLITS ....................

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1. La mdiation familiale : une dmarche juridique permettant de pacifier les conflits familiaux dans lintrt de lenfant ....................................................... a) La mdiation familiale dans le code civil .......................................................... b) Les missions dvolues la mdiation familiale ................................................. c) Les publics viss par la mdiation familiale ...................................................... d) Le droulement dune mesure de mdiation familiale ....................................... 2. La mdiation familiale lpreuve des faits : des services parpills et mal financs pour un rle encore trop marginal ............................................. a) Une ingale rpartition des services de mdiation familiale sur le territoire national ........................................................................................................... b) Des financements parpills et fragiles ............................................................. c) Un rle encore trop marginal ...........................................................................B. FAVORISER LE RGLEMENT EN AMONT DES QUESTIONS LIES AUX ENFANTS GRCE LA SYSTMATISATION DE LA MDIATION FAMILIALE .......

1. Encourager le recours la mdiation familiale judiciaire ............................... a) Dvelopper la culture de mdiation ............................................................

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b) Consacrer la pratique de la double convocation ......................................... 2. Dvelopper le champ de la mdiation extrajudiciaire obligatoire................... a) Systmatiser le recours la mdiation pralable pour les actions tendant faire modifier les modalits de lexercice de lautorit parentale, prcdemment fixes par une dcision de justice .............................................. b) Crer un dispositif public de mdiation familiale extrajudiciaire ......................

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CONCLUSION ................................................................................................................. 101 LISTE DES PERSONNES AUDITIONNES ................................................................ 101 ANNEXES ........................................................................................................................ 107

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IN TRODUC TION

Conformment aux engagements quil avait pris lors de la campagne prsidentielle du printemps 2007, le Prsident de la Rpublique, dans une lettre de mission adresse le 1er aot 2007, au ministre du travail, des relations sociales et de la solidarit, a appel de ses vux la mise en uvre rapide dun statut du beauparent et plus largement des tiers qui vivent au domicile denfants dont ils ne sont pas les parents : En lien avec la ministre de la justice, garde des sceaux, vous crerez un statut du beau-parent dont lobjectif est de permettre aux adultes qui vivent avec des enfants dont ils ne sont pas les parents biologiques de pouvoir procder pour eux aux dmarches habituelles de la vie quotidienne, et de protger juridiquement, dans lintrt de tous, les liens affectifs incontestables qui se nouent entre ces enfants et ces adultes. Nous voulons soutenir et aider toutes les familles, sans exclusion, pourvu quelles soient des lieux de repres affectifs et moraux . Cet engagement du Prsident de la Rpublique trouvait sa justification premire dans les volutions de la famille franaise. Le dveloppement des familles recomposes et monoparentales, sous leffet de la progression du nombre de divorces et de sparations, conduit de fait lenfant tre entour dadultes autres que ses parents biologiques. En second lieu, ce projet de statut du beauparent entendait tenir compte de diffrents dveloppements jurisprudentiels, qui, de manire constante, ont permis dassocier un tiers lexercice de lautorit parentale, y compris pour des familles homoparentales (1). Afin de redfinir la place du beau-parent et plus largement du tiers au sein de la cellule familiale, un avant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers a t labor au printemps 2009. Cette initiative a suscit une vive polmique, certains y voyant le premier pas vers la reconnaissance de ladoption par les couples homosexuels, alors que dautres craignaient la remise en cause de lautorit parentale du parent spar au profit des tiers. Pour parvenir un consensus, le Premier ministre (2) ma confi la mission dvaluer de manire approfondie la lgislation sur lautorit parentale et les droits des tiers : Il sagit de raffirmer la place des parents en tant que titulaires de lautorit parentale. Dans le cas de parents spars, cela implique de conforter la coparentalit afin de ne pas dfavoriser le parent qui ne vit pas au quotidien avec lenfant. Par ailleurs, afin de faciliter la vie quotidienne des familles reconstitues, il conviendrait dassouplir les conditions qui rgissent lintervention des tiers, cest--dire les adultes qui entourent lenfant mais qui ne sont pas ses parents biologiques . Au cours de ces six mois de rflexion, ma seule ambition a t de dgager les moyens juridiques visant favoriser tout ce qui peut servir lintrt de lenfant dans sa vie quotidienne aprs la sparation de ses parents.(1) Cour de cassation, civile 1re, 24 fvrier 2006, JurisData n 2006-032294. (2) Cf. annexe I : Lettre de mission du Premier ministre en date du 8 avril 2009.

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Dans le souci dentendre lensemble des acteurs de terrain, quelle que soit leur analyse, il a t procd une valuation sans a priori de cette problmatique, dans toutes ses dimensions socitales, juridiques et psychologiques. Ce sont prs de cinquante personnes faisant autorit qui ont ainsi t rencontres, dont quatre juges aux affaires familiales, quatre pdopsychiatres, quatre professeurs de droit, des avocats et des associations. De manire quasi-unanime, il ressort de ces auditions que ce texte ne prsente pas le danger que certains lui attribuent. Il tente, dans un souci pdagogique, de clarifier et de transposer la jurisprudence, plus que de faire voluer le droit positif. Si lobjectif de lavant-projet de loi de repenser la place du beau-parent et plus largement des tiers au sein de la famille est comprhensible et louable, il convient cependant de souligner que vouloir rgir par le droit toute la complexit et la diversit des situations familiales ne rpondrait en ltat ni lintrt de lenfant ni aux besoins des familles. Mais ce constat ne saurait interdire pour autant une rflexion plus gnrale sur une meilleure prise en considration de lintrt suprieur de lenfant qui subit encore trop souvent les conflits entre adultes. Cet avant-projet de loi a galement souvent t prsent comme crant un statut du beau-parent au bnfice des familles homoparentales (1). Sur ce point, force est de constater que le texte napporte aucune volution dans ce sens. Un texte de loi ne saurait en aucun cas confrer des droits particuliers telle ou telle partie de la population sur la base de son orientation sexuelle. Elle ne saurait non plus tre discrimine pour les mmes motifs. Il ny a donc pas lieu de les diffrencier au sein de la notion de tiers. Lexistence de ces familles, pour lesquelles la jurisprudence offre dores et dj des solutions, ne saurait videmment tre remise en cause. Il apparat au surplus que la question de lhomoparentalit, si elle devait tre aborde, mriterait de faire lobjet dun dbat serein et clair et ne saurait tre traite au dtour dun texte dont lambition affiche tait de repenser lintrt de lenfant dans lexercice de lautorit parentale et des droits des tiers. Considrant que le droit ne saurait encadrer de manire trop rigide lensemble des situations familiales, qui sont chacune diffrentes, le prsent rapport sest attach dmontrer que lquilibre entre lintrt de lenfant, dune part, et lautorit parentale et les droits des tiers, dautre part, a davantage gagner dans le dveloppement des procdures de contractualisation et de mdiation que dans une complexit accrue du droit, source invitable de contentieux.

(1) Selon lINED, 30 000 enfants vivraient dans un foyer compos de deux adultes du mme sexe.

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PR EMIR E P AR TIE : LE DROIT D E L AU TOR IT P AR EN T ALE C ON S AC R E AU JOURD H U I LG ALIT D E CH AQU E P AR E N T D AN S LIN TR T DE LEN FAN T

Alors que lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les droits des tiers se propose, comme son titre lindique, dassocier plus largement le tiers lexercice de lautorit parentale, il apparat justifi de rappeler le droit rgissant lautorit parentale. Mais on ne saurait dcrire les grandes lignes de cette lgislation en faisant abstraction de la ralit de la vie familiale aujourdhui. Savoir sil convient de confrer au tiers une plus grande place auprs de lenfant ncessite au pralable danalyser : les droits et les devoirs incombant aux parents, en qualit de titulaires de lautorit parentale, sur un plan juridique ; les difficults rencontres par ces mmes parents pour maintenir leur rle ducatif aprs une sparation ou un divorce, sur un plan pratique. Aprs avoir tent de faire de la famille franaise contemporaine la photographie la plus fidle possible, on sattachera dmontrer que si le droit de lautorit parentale consacre lgalit de chaque parent dans lintrt de lenfant, la sparation peut remettre en cause ce principe de coparentalit et la place que chaque parent occupe auprs de lenfant.A. DONNES SOCIOLOGIQUES RELATIVES AUX RALITS FAMILIALES

Avant de revenir plus largement sur le droit et la pratique de lautorit parentale, il est en effet essentiel davoir la vision la plus large plus possible de la famille franaise daujourdhui.1. La famille franaise en 2009

Depuis une quarantaine dannes, comme dans la plupart des socits occidentales, la famille franaise a connu des volutions de grande ampleur dont tmoignent les donnes de notre dmographie. a) Le dclin du mariage, comme fondement de la constitution de la famille Selon lInstitut national des tudes dmographiques (INED), alors que 394 000 mariages avaient t clbrs en 1970, on nen comptait plus que 273 500 en 2008. Sagissant du premier mariage, lge moyen au moment de sa clbration a augment de plus de cinq ans et demi depuis 1970 : il est en 2008 de 31,5 ans pour les hommes et de 29,5 ans pour les femmes. Aussi, alors que seulement une

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personne sur dix ne entre 1945 et 1950 ne sest pas marie, cest le cas de trois personnes sur dix au sein de la gnration ne en 1970. Ce dclin du mariage saccompagne dun dveloppement de lunion libre : celle-ci est plus frquente et dure beaucoup plus longtemps quauparavant. Quand, au dbut des annes 1970, un couple sur six dbutait son union par une phase dunion libre, neuf couples sur dix aujourdhui sont dans cette situation. En 1975, la moiti des unions libres se transformait en mariage dans les deux ans ; ce ntait plus le cas que dune sur trois en 1985 et dune sur cinq en 1995. Lunion libre devient ainsi une forme de vie commune parfaitement banalise, qui ne concerne plus seulement une population marginale ou trs jeune, mais qui est au contraire particulirement rpandue chez les hommes et les femmes ayant dj fait lexprience dune rupture dunion. Dsormais, la cohabitation nest plus, comme dans les annes 1970, gnralement suivie dun mariage lorsque le couple dsire un enfant ou en attend un ; le mariage nest plus considr comme un pralable indispensable pour accueillir un enfant. Aussi la consquence la plus visible de ce dveloppement de lunion libre et de son allongement est la multiplication des naissances hors mariage, qui reprsentent 51,6 % % de lensemble des naissances en 2008. Ainsi, parmi les enfants ns hors mariage dans les annes 1990, seuls 40 % verront leurs parents se marier et seulement deux sur trois avant lge de six ans. La proportion de 51,6 % des naissances hors mariage est relativement leve en Europe occidentale et place la France dans les premiers rangs de cette pratique, derrire la Sude. b) La fragilisation des unions La gnralisation de la cohabitation pr-maritale na pas eu pour effet dinflchir la frquence des divorces et quelles aient t ou non suivies dun mariage, les unions inities hors mariage sont plus fragiles que les mariages directs ; selon lINED, parmi les premires unions commences vers 1980, le taux de rupture avant cinq ans est de 11 % pour les unions entames hors mariage et de 5 % pour les autres ; avant dix ans, il tait respectivement de 22 et de 12 %. Il y a dsormais 42 divorces pour 100 mariages, contre 12 pour 100 en 1970. Lindicateur de divortialit passe de 11 divorces pour 100 mariages la fin des annes 1960 plus de 30 ds 1985 ; il stablit 38 % de 1995 2001, puis se monte 42 % en 2003. Il sagit dun indicateur annuel qui tient compte de tous les mariages soumis au risque. Des divorces pouvant tre prononcs des dures de mariage leves, il faut attendre de longues annes pour pouvoir estimer la frquence des divorces dans les promotions de mariages. Ainsi, la frquence de 11 divorces pour 100 mariages est en fait celle des couples maris en 1950 ; la frquence de 30 % est celle des couples maris vers 1970 ; elle devrait dpasser 38 % partir de la promotion 1984 environ. Cest aujourdhui autour de la cinquime anne de mariage que les risques de divorces sont les plus levs.

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Parmi les premires unions dbutes vers 1980, quelles aient ou non pris la forme du mariage, 8 % taient rompues dans les cinq ans et 17 % dans les dix ans ; pour les premires unions dbutes vers 1990, la proportion de rupture tait presque double avant cinq ans (15 %) et elle est de 28 % dans les dix ans. Lorsque lunion a commenc hors mariage, le taux de rupture est de 17 % avant cinq ans et de 30 % avant dix ans. Aussi, Mme France Prioux, directrice dtudes lINED, peut-elle conclure que linstabilit conjugale saccrot dans toutes les catgories dunions . La fragilisation des unions a des consquences sur les conditions dans lesquelles certains parents exercent leur autorit parentale : la plus grande frquence des sparations se traduit par une multiplication des situations o un des parents divorce de son enfant et se soustrait ses obligations parentales. c) Le dveloppement des familles monoparentales et recomposes Le retard de lge de la premire union et la frquence accrue des ruptures dunions ont provoqu une baisse de la proportion des personnes vivant en couple, en dessous de 55-60 ans, et une progression du nombre de personnes vivant seules, qui reprsentent en 2005 14 % de la population (1), soit 3,4 millions dhommes et 5,0 millions de femmes. Ensemble, ils sont 1,1 million de plus quen 1999. Entre 35 et 50 ans, ce sont surtout les hommes qui vivent seuls, car, aprs une rupture, les enfants vont le plus souvent vivre avec leur mre. Au total, selon lINSEE, en 2005, prs de 3 millions denfants de moins de 25 ans , soit plus dun enfant sur cinq, ne vivent pas avec leurs deux parents : 2,2 millions (15,8 %) vivent avec un parent seul, la plupart avec leur mre (13,9 % de lensemble des enfants), quelques uns avec leur pre (1,9 %) et 0,8 million denfants (6,2 %) vivent avec lun de leurs parents et un beau-parent. 4,3 millions de jeunes de moins de 25 ans vivent dans une famille monoparentale ou recompose (3). Il convient cet gard de souligner la progression ininterrompue depuis 40 ans de la proportion de mineurs vivant en famille monoparentale, qui ntait que de 6 % en 1968, contre prs de 16 % en 2005.(2)

La notion de monoparentalit doit cependant tre utilise avec prudence. 95 % des enfants ns hors mariage sont reconnus par leur pre. Les enfants levs seulement par leur mre sont certes plus nombreux, mais le pre simplique dans lducation de lenfant. Aprs sparation des parents, plus de 40 % des pres voient leur enfant au moins une fois par mois. Les familles monoparentales recouvrent donc des situations trs diffrentes selon le degr dimplication du pre auprs des enfants. En raison du temps qui spare une rupture de la constitution dun nouveau couple et de la moins grande frquence de la remise en couple des femmes(1) Ce sont majoritairement des personnes de plus de 55 ans. (2) 2,84 millions denfants de moins de 25 ans exactement. (3) Environ 1,6 million denfants vivent au sein dune famille recompose et 2,7 millions dans un foyer monoparental.

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spares ayant la charge de leur enfant, les enfants vivant en famille dite monoparentale sont nettement plus nombreux que ceux qui vivent avec un parent et un beau-parent. Leur part parmi lensemble des enfants augmente avec leur ge : 9 % des enfants de moins de 2 ans vivent en famille monoparentale ; cest le cas de 14 % des enfants entre 7 et 11 ans et de 19 % des jeunes gs entre 18 et 24 ans qui vivent encore au domicile familial. Quel que soit lge, cette proportion a progress de deux quatre points entre 1990 et 1999. En effet, entre ces deux dates, le nombre de familles monoparentales comprenant au moins un enfant de moins de 25 ans a augment de plus de 240 000, passant de 1,4 million 1,64 million, alors que le nombre total de familles comprenant un ou plusieurs enfants de moins de 25 ans sest rduit de 300 000. Le nombre de familles monoparentales poursuit ainsi sa progression : elles reprsentaient 9,4 % des familles en 1968, 10,2 % en 1982, 15,3 % en 1990 et 18,6 % en 1999. En 1999, 0,8 million denfant de moins de 18 ans vivent avec un de leur parent et un beau-parent, chiffre qui atteint 1,1 million pour lensemble des jeunes de moins de 25 ans. Parmi ces derniers, 0,5 million ne vit quavec ces deux personnes, tandis que 0,6 million vit avec un demi-frre ou une demi-sur. Si lon ajoute les enfants vivant avec leurs deux parents et un ou plusieurs demi-frres ou demi-surs, ce sont 1,6 million de jeunes de moins de 25 ans qui vivent dans une famille recompose, sur les 16,3 millions de jeunes vivant au foyer parental (1). Le tableau suivant prsente la diversit des familles en 1990 et 1999 :LES FAMILLES FRANAISES AVEC AU MOINS UN ENFANT DE MOINS DE 25 ANS EN 1990 ET 1999 1990 Effectif Familles traditionnelles Familles monoparentales Familles recomposes 646 000 dont : - dans lesquelles aucun enfant nest du couple actuel - dans lesquelles vivent des enfants du couple actuel et dune prcdente union Ensemble des familles 310 000 3,4 328 000 3,7 5,8 7,1 708 000 8,0 9,6 7 083 000 1 397 000 En % 77,6 15,3 Effectif 6 474 000 1 640 000 1999 En % 73,4 18,6 volution 1999/1990 (en %) - 8,6 17,4

336 000

3,7

380 000

4,3

13,1

9 126 000

100,0

8 822 000

100,0

- 3,3

Sources : INSEE, tude de lhistoire familiale, 1999 et enqute Famille, 1990.

(1) En outre, 1,9 million de jeunes de moins de 25 ans ont quitt le foyer parental.

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En 2005, sur les 8,7 millions de familles que compte la France, on dnombrait 19,8 % de familles monoparentales et parmi les 16 millions denfants de moins de 25 ans, 17,5 % taient des enfants de familles monoparentales. Par ailleurs, comme la constat lINED en juin 2009, alors que lon a dj beaucoup de difficults recenser les familles homoparentales, divers chiffres circulent sur le nombre denfants vivant au sein de couples de mme sexe . LINED estime que faute dinstruments adapts , lampleur de lhomoparentalit reste trs difficile quantifier. Si deux types dinstruments le recensement et les grandes enqutes quantitatives en population gnrale permettent de dnombrer les configurations homoparentales, chacun comporte toutefois des limites. En extrapolant des lments issus du recensement, le dmographe Patrick Festy de lINED parvient une fourchette de 24.000 40.000 enfants rsidant avec un couple de mme sexe en 2005 (1).NOMBRE DE FAMILLES AVEC ENFANTS DE MOINS DE 25 ANS DE 1968 A 2005 Type de famille Familles avec de moins de 25 ans (en milliers) Familles monoparentales (en %) Dont : pre mre Enfants de moins de 25 ans (en milliers) Enfants (en %) des couples 1968 7 733 1982 8 699 1990 8 907 1999 8 604 2005 8 729

9,3 1,9 7,4 17 248 92,3 7,7

10,2 1,5 8,7 17 099 91,1 8,9

13,2 1,8 11,4 16 923 88,8 11,2

17,4 2,5 14,9 16 035 85 15

19,8 3 16,7 15 975 82,5 17,5

Enfants des familles monoparentales (en %)

Source : Insee, Recensements de la population de 1962 1999, Enqutes annuelles de recensement de 2004 2006.

d) Des familles fondes plus tardivement et moins nombreuses Lge moyen au mariage a par ailleurs augment dans des proportions importantes. Mme sil est de plus en plus dconnect de celui-ci, lge moyen des mres la naissance des enfants sest lui aussi nettement lev. Selon lInstitut national de la statistique et des tudes conomiques, lge moyen des mres (2) tait de 27,6 ans en 1960 ; il est descendu 26,5 ans en 1977 avant de recommencer augmenter pour atteindre 28 ans en 1987, 29 ans en 1995 et 29,9 ans en 2008. En 1980, 35,85 % des mres avaient entre 15 et 24 ans la naissance de leur premier enfant, 56,08 % entre 25 et 34 ans et 8,07 % 35 ans et plus. En 2001,(1) La difficile mesure de lhomoparentalit, INED, fiche dactualit n 8, juin 2009. (2) Cet ge inclut lensemble des naissances, quel que soit leur rang dans la famille.

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ces proportions atteignaient respectivement 17,42 %, 65,9 % et 16,68 %. Lge moyen des femmes la premire maternit approche dsormais 28 ans (1), alors quil nexcdait pas 24 ans au dbut des annes 1970. Il a progress de deux ans au cours de la dernire dcennie. Aprs avoir atteint son point le plus bas (1,1 %) au cours des annes 1970, la part des enfants ns dune femme ge de plus de 40 ans stablit 3,4 % en 2004, ce qui reste nettement infrieur aux 6,5 % enregistrs en 1901 mais a rcemment attir lattention du Haut Conseil de la population et de la famille. Celui-ci juge proccupant le caractre de plus en plus tardif des grossesses en gnral, et des premires grossesses en particulier. Il insiste sur les risques supplmentaires que ce retard fait courir, tant lenfant qu sa mre, les risques tant surtout accentus pour les femmes ayant une premire grossesse tardive. Il faut nanmoins souligner que llvation de lge moyen des mres na pas eu de consquences graves sur le taux de natalit dans notre pays. Lindice conjoncturel de fcondit franais, qui stablit 2,02 enfants par femme en 2008, contre 1,7 au milieu des annes 1990, place notre pays aux premiers rangs de lUnion europenne. Si lindice conjoncturel de fcondit franais est honorable, la taille des familles se rduit nanmoins progressivement, comme en atteste le tableau suivant :

(1) 27,8 ans en 2006.

15 LES FAMILLES FRANAISES SELON LE NOMBRE DENFANTS DE MOINS DE 18 ANS, DE (1) 1968 A 1999Nombre de familles Sans enfants (en %) Avec enfant(s) (en %) - 1 enfant - 2 enfants - 3 enfants - 4 enfants - 5 enfants - 6 enfants et plus Nombre total denfants (en millions) Nombre moyen denfants par famille avec enfants Ensemble (en millions) 1968 44,0 56,0 22,6 17,0 8,8 4,0 1,8 1,8 14,6 1975 44,3 55,7 23,6 18,0 8,3 3,2 1,4 1,2 14,8 1982 46,1 53,9 23,4 19,4 7,7 2,2 0,8 0,5 14,3 1990 (2) 51,3 48,7 21,3 17,9 6,9 1,7 0,5 0,3 13,7 1999 53,9 46,1 20,6 17,2 6,3 1,4 0,4 0,2 13,3

2,16

2,02

1,88

1,84

1,79

12,1

13,2

14,1

15,4

16,1

Sources : recensements 1968, 1975 et 1982, exploitation aux 1/20 ; 1990, sondages aux ; 1999, exploitations complmentaires.

Les familles de plus de trois enfants (3) sont de plus en plus rares : elles ne reprsentent plus que 4 % des familles avec enfants de moins de 18 ans en 1999, contre 15 % en 1968. En 2005, 8,7 millions de familles runissaient 16 millions de jeunes de moins de 25 ans qui cohabitent avec au moins un de leurs parents. Aprs avoir baiss entre 1990 et 1999, le nombre de ces familles sest stabilis, de mme que le nombre denfants. Les familles qui comprennent au moins un enfant de moins de 25 ans ont en moyenne 1,8 enfant au domicile, alors quelles en avaient en moyenne 1,9 en 1990 et 2,3 en 1975. Cette diminution rsulte de la moindre frquence des familles nombreuses. En 2005, 43 % des familles, soit 3,7 millions, nont quun enfant de moins de 25 ans et 39 % en ont deux. Il convient toutefois de noter que la reprise(1) Ce tableau ne donne pas le nombre denfants par couple, mais le nombre denfants des familles (ceux-ci sont dfinis comme toute personne vivant dans le mme mnage que son ou ses parent(s), quel que soit son ge, sil na pas de conjoint ou denfant vivant dans le mnage avec lesquels il constituerait une famille en tant quadulte). Parmi ces familles, il y a des familles monoparentales. (2) En 1990, le nombre de familles est calcul avec la nouvelle dfinition des enfants des familles ; par rapport lancienne dfinition, seuls le nombre total de familles et le nombre de familles sans enfants de lge considr diffrent. (3) Seuls sont pris en compte ici les enfants gs entre 0 et 18 ans. Si on considre les enfants jusqu 24 ans, 9,2 % des familles avaient plus de 3 enfants en 1968 ; elles sont moins de 3 % en 1999.

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rcente de la fcondit contribue enrayer la baisse du nombre de familles avec enfants.LES FAMILLES PAR NOMBRE DENFANTS DE MOINS DE 25 ANS EN 2005 Type de famille Total 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants ou + 409 4,7 5 3,6

Ensemble (milliers) Ensemble (en %) Couples (en %) Familles monoparentales (en %) dont : pre (en %) dont : mre (en %)

8 729 100 100 100

3 714 42,6 39,1 56,4

3 369 38,6 40,6 30,3

1 236 14,2 15,3 9,7

100 100

62,9 55,3

27,4 30,8

7,4 10,1

2,2 3,8

Source : Insee, Enqutes annuelles de recensement de 2004 2006.

e) Les quatre cinquimes des enfants vivent avec leurs deux parents, maris ou non Comme le constatait lINED en 1999, 73,4 % des familles avec enfants de moins de 25 ans correspondent la forme traditionnelle de la famille, et 78 % des mineurs vivent avec leurs deux parents. M. Robert Rochefort, directeur gnral du Centre de recherche pour ltude et lobservation des conditions de vie, a ainsi estim que 85 % des enfants de moins de 15 ans vivaient avec leurs deux parents. Il lui semble que les facteurs de stabilit finissent par lemporter sur les facteurs de changement et que les familles rsistent donc pour linstant aux volutions que lon annonce parfois en disant quune femme sur trois connatra au cours de sa vie une logique de rupture familiale la conduisant vivre seule, ou encore que presque un mariage sur deux se soldera par un divorce (1). Si lINED na pas hsit englober dans ce quil appelle la forme traditionnelle de la famille les parents non maris, cest que le choix du mariage ou de lunion libre na pas un grand impact sur la vie de lenfant. Certes, les unions libres se rompent plus facilement et durent en moyenne moins longtemps que les mariages mais la progression du divorce relativise cette diffrence. Si la prsomption de paternit constitue lessence du mariage, les enfants ns hors mariage sont nanmoins trs largement et trs rapidement reconnus par leurs parents. Dans cette tude publie en janvier 1999 (2), lINED estimait que plus du tiers des enfants ns hors mariage en 1994 avaient t reconnus avant leur(1) Natre hors mariage , Bulletin mensuel dinformation de lINED, numro 342, janvier 1999 (2) Natre hors mariage , Bulletin mensuel dinformation de lINED, numro 342, janvier 1999.

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naissance, conjointement dans presque tous les cas. 82 % des enfants ont t reconnus par leur pre avant un mois (contre seulement un tiers des enfants ns hors mariage en 1965 et 1970), et 92 % lont t in fine. 94 % des bbs reconnus par leur pre avant quils naient un mois vivaient alors avec leurs deux parents, alors que cette proportion ntait que de lordre de 80 % la fin des annes 1960 et au dbut des annes 1970. En 1999, 89 % des enfants ns hors mariage ont t reconnus avant davoir un mois, lINED estimant que 95 % des enfants ns hors mariage en 2002 acquerront une filiation paternelle. Environ 40 000 enfants de plus dun mois ns en 1999 taient sans filiation paternelle, situation qui ne touchait plus que 30 000 dentre eux lge dun an. Finalement, seuls 15 000 enfants ns en 2002 devraient rester sans filiation paternelle, soit environ autant que dans les annes 1960, lorsque moins de 6 % des naissances avaient lieu hors mariage. Le fait de natre hors mariage na donc plus que rarement une influence sur la filiation des enfants. Le droit ne faisant plus de diffrence entre enfants lgitimes et enfants naturels, la situation de ces enfants est semblable et la naissance hors mariage nentrane pas rellement de diffrence dans lducation et la vie des enfants. Ainsi, Mme Irne Thry souligne qu aujourdhui, toutes choses gales par ailleurs, on estime que les modes de vie familiaux, les modes de consommation, les modes dducation des enfants ne prsentent pas de diffrences significatives selon que les parents sont ou non maris. Au sein dune mme parentle, il est dsormais frquent que coexistent des familles naturelles et lgitimes, que rien ne distingue dans leur vie quotidienne. Les diffrences dappartenance sociale sont beaucoup plus significatives que les statuts juridiques (1). En 2005, lINSEE conclura pour sa part que 81 % des moins de 18 ans vivent avec un couple parental, leurs deux parents en gnral, plus rarement un parent et un beau-parent (2).2. Lexercice de lautorit parentale aprs le divorce

Si la famille franaise a connu, depuis plus de quarante ans, dimportantes volutions (augmentation du nombre de divorce et de familles recomposes), les donnes disponibles montrent toutes que, de manire constante, lautorit parentale reste exerce conjointement aprs un divorce ou une sparation. Sagissant du divorce, ce dernier ne remet aucunement en cause lexercice de lautorit parentale qui reste commun aux deux parents dans la quasi-totalit des divorces. En effet, la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale pose comme principe que pre et mre exercent en commun lautorit parentale (article 372 du code civil). Cette rgle sous-tend la fois le droit pour lenfant (1) Irne Thry, Couple, filiation et parent aujourdhui. Le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive, Paris, Odile Jacob - La documentation franaise, 1998, p. 44. (2) Enfants des couples, enfants des familles monoparentales : des diffrences marques pour les jeunes enfants - Olivier Chardon et Fabienne Daguet, division Enqutes et tudes dmographiques, Insee, janvier 2009.

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tre lev par ses deux parents et le droit pour chacun des parents dtre impliqu dans lducation de ses enfants. Larticle 373-2 du code civil prvoit par ailleurs que la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lexercice de lautorit parentale. Chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent . Ainsi, lexercice exclusif de lautorit parentale ne doit plus tre que lexception. En 2003, sur 100 couples divorcs, 98 continueront exercer conjointement lautorit parentale. Constatant lexercice conjoint de lautorit parentale dans 98 % des divorces, le juge en attribue lexercice exclusif lun des parents dans 2 % des divorces (39 mres et 3 pres). En 2006, la rpartition de lexercice de lautorit parentale est reste exactement la mme.LE JUGEMENT DE DIVORCE SUR LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALEToutes dcisions Deux parents prsents Divorce conjointe sur requte 2 089 1 200 652 237 217 169 48 2 306 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % 100 % Autorit parentale conjointe 2 069 1 199 634 236 193 146 47 2 263 99 % 99,9 % 97,2 % 99,6 % 88,9 % 86,4 % 97,6 % 98,1 %(1) (2)

Autre modalit dexercice de lAP 20 1 18 1 24 23 1 44 1% 0,1 % 2,8 % 0,4 % 11,1 % 13,6 % 2,1 % 1,9 %

Divorce pour faute Autre divorce Un seul parent prsent Divorce pour faute Autre divorce Toutes procdures

Source : Ministre de la Justice DAGE SDSED Enqute sur lexercice de lautorit parentale en 2003

Lexercice de lautorit parentale est attribu de faon lgrement diffrente selon le type de procdure de divorce. Lexercice est moins systmatiquement conjoint dans les divorces pour faute que dans les divorces sur requte conjointe. En effet, mme si lexercice en commun de lautorit parentale reste la rgle gnrale dans les divorces pour faute, cest quasiment le seul type de divorce dans lequel il arrive que le juge confie lexercice un seul des parents (41 des 44 cas observs). Cest par ailleurs lorsque lun des parents ne comparait pas que lautorit parentale est le plus souvent attribue de faon exclusive, l encore dans les(1) Champ : les 2 306 divorces impliquant au moins un enfant mineur (2) Lecture : 99 % des jugements de divorce contradictoires prvoient une autorit parentale conjointe et 88,9 % quand le jugement a t rendu alors quun seul parent tait prsent

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divorces pour faute. La mre tant gnralement seule comparante, cest essentiellement elle quest confi lexercice exclusif de lautorit parentale.3. Lexercice de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris

Compte tenu de limportance prise par les unions libres, il convient galement de sintresser aux modalits dexercice de lautorit parentale la suite de la sparation des parents non maris. Comme loccasion des divorces, les juges aux affaires familiales peuvent tre amens statuer sur toutes les questions lies aux enfants : exercice de lautorit parentale, rsidence et contribution lentretien et lducation des enfants. Dans leur tude consacre lexercice de lautorit parentale aprs le divorce ou la sparation des parents non maris, Mme Laure Chaussebourg et M. Dominique Baux ont montr que la dcision du juge conserve 93 % des couples qui se sont spars, un exercice conjoint de lautorit parentale (1). Par ailleurs, le juge confie lexercice de lautorit parentale de faon exclusive 6 % des mres. De faon encore plus exceptionnelle, lexercice de lautorit parentale est attribu exclusivement au pre (9 dcisions sur 1 402, avec accord des parents) ou de faon diffrencie suivant les enfants (3 dcisions). En dfinitive, lexercice conjoint de lautorit parentale aprs la sparation des parents non maris est donc moins systmatique que dans le cadre des divorces (93 %, contre 98 %).B. DONNES JURIDIQUES RELATIVES LEXERCICE DE LAUTORIT PARENTALE

Introduite par la loi n 70-459 du 4 juin 1970 relative lautorit parentale, cette dernire a fait lobjet, au cours de ces vingt dernires annes, de plusieurs rformes qui, toutes, sont alles dans le sens dune plus grande galit : entre le pre et la mre maris, linstar de la loi de 1970 qui a remplac la puissance paternelle par lautorit parentale, mais galement entre les parents spars, quils soient ou non maris, avec les lois n 87-570 du 22 juillet 1987 (2) et n 93-22 du 8 janvier 1993 (3) qui ont spar la rsidence de lenfant de lexercice de lautorit parentale et gnralis lexercice en commun de cette autorit. La loi n 2002-305 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale sest inscrite dans le droit fil de cette volution, lun de ses objectifs ayant t dassurer(1) Lenqute a t ralise sur un chantillon constitu des ordonnances du juge aux affaires familiales statuant sur des demandes portant sur la rsidence des enfants de parents non maris et prononces entre le 13 et le 24 octobre 2003. Cet chantillon est compos de 1 402 ordonnances initiales. (2) Loi n 87-570 du 22 juillet 1987 sur lexercice de lautorit parentale. (3) Loi n 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant et instituant le juge aux affaires familiales.

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lgalit entre tous les enfants, quelle que soit la situation matrimoniale de leurs parents. Elle sest galement attache renforcer le principe de coparentalit, dvelopp notamment lors de la rforme de 1993 et qui suppose lintrt de lenfant tre lev par ses deux parents, mme lorsque ceux-ci sont spars.1. La substitution de lautorit parentale lancienne puissance paternelle

Pendant des sicles, la puissance paternelle a constitu le pilier de la famille. Ainsi, Rome, la puissance paternelle (patria potestas) est la base de la famille patriarcale. Cette dernire est soumise lautorit absolue du pre qui a droit de vie et de mort sur ses enfants qui, eux, sont dpourvus de droits. Cette conception de la famille se transforme progressivement jusqu prohiber linfanticide et la vente denfant (Ve sicle). Cette conception romaine rencontrera encore un cho sous lAncien Rgime avec les lettres de cachet qui permettent un pre de faire enfermer lenfant mineur rcalcitrant son autorit. En effet, la rvrence naturelle des enfants envers leurs parents est le lien de la lgitime obissance des sujets envers leurs souverains (1). Larticle 371 du code civil dans sa rdaction actuelle rappelle dailleurs que lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre . Pour les juristes de la Rvolution, il sagit dbranler et dabolir le modle social de lAncien Rgime pour privilgier la libert individuelle. Ils tablissent le principe de la paternit civile qui donne les mmes droits aux enfants lgitimes, naturels et adoptifs. Ils sattaquent aussi au despotisme des pres en leur supprimant le droit de dshriter leur progniture et en bannissant les lettres de cachet. Aprs labolition de la patria potestas par la loi du 28 aot 1792, le pre est oblig de runir un tribunal domestique pour faire administrer la correction paternelle. Il ne peut plus la dcider seul et sa puissance est limite au temps de la minorit de lenfant. Le code civil de 1804 reviendra sur ces avances. Dans lesprit de ses rdacteurs, la famille nexiste plus que dans le mariage et lenfant naturel reconnu ne pourra rclamer les droits de lenfant lgitime. Le code civil amorce aussi un retour une autorit plus nergique, la puissance paternelle devant sexercer dans lintrt de lenfant. En effet, ce dernier est assimil un incapable quil faut protger dans ses actes contre lui-mme et contre autrui. Le pre est ainsi prsum faire bon usage de sa puissance paternelle. Les tribunaux domestiques sont supprims, le droit de dshriter son enfant ntant pas pour autant rtabli. Ce principe est garanti par lexistence de la rserve hrditaire qui garantit aux hritiers rservataires une portion du patrimoine de leur auteur. Le pre et mari demeure seul matre dans son foyer, le principe dune autorit parentale conjointe

(1) Edit royal de 1639.

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des pre et mre, revendiqu par les rvolutionnaires, restant ignor par le code civil. Le XIXe sicle est nettement plus favorable lenfant : dune part, les tribunaux tentent de remdier aux abus de puissance paternelle ; dautre part, plusieurs lois prouvent le souci du lgislateur damliorer le sort des enfants quil sagisse de leur travail, de leur instruction et de la protection de leur intgrit physique. Cest la loi du 4 juin 1970 qui abolit la puissance paternelle et instaure la notion dautorit parentale. Par un changement significatif de vocabulaire, lancienne puissance paternelle est devenue lautorit parentale pour asseoir une galit entre les pre et mre mais galement pour modifier leur rle ducatif. En effet, ce qui tait un pouvoir sur la personne et les biens de lenfant est un devoir mis leur charge. Les rapports familiaux cessent dtre entendus en termes de puissance ou de pouvoir souverain sur la personne de lenfant. Ils font place une autorit complexe de droits et de devoirs (1). Les parents nexercent plus une domination. Dsormais, le droit jusque-l discrtionnaire est transform en une fonction faite de droits, de devoirs et de responsabilits, destine satisfaire non lintrt personnel ou familial de ses titulaires mais celui de son destinataire pour le prsent comme pour lavenir. Dautres lois sont par la suite venues moderniser, par touches successives, le droit de la famille et de lautorit parentale. La loi n 72-3 du 3 janvier 1972 rformant le droit de la filiation a cr un statut unique pour lenfant lgitime et lenfant naturel. Ce dernier a en gnral les mmes droits et les mmes devoirs que lenfant lgitime dans ses rapports avec ses pre et mre (code civil, article 334, alina 1 et 2, abrog par la loi du 4 mars 2002). Trois ans plus tard, la loi n 75-617 du 11 juillet 1975, rformant le divorce, a pos le principe de lattribution exclusive de la garde de lenfant lun des parents, la jurisprudence de la Cour de cassation admettant cependant la lgalit de la garde conjointe aprs le divorce (2). Il faudra attendre dix ans pour que la loi n 85-1372 du 23 dcembre 1985 consacre lgalit des parents dans la gestion des biens de lenfant mineur en disposant que ladministration lgale est exerce conjointement par le pre et la mre lorsquils exercent en commun lautorit parentale et, dans les autres cas, sous le contrle du juge soit par le pre, soit par la mre . La loi n 87-570 du 22 juillet 1987, dite loi Malhuret , sur lexercice de lautorit parentale, est, pour sa part, venue entriner la jurisprudence prcite de la Cour de cassation et a franchi un nouveau pas dcisif en assouplissant les effets du divorce sur le partage de lautorit parentale. Les pre et mre exercent donc conjointement leur autorit, quel que soit le devenir du couple. Dans la famille(1) Franois Terr et Dominique Fenouillet, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacits, Dalloz, 1996, n 1015. (2) Cass. Civ. 2e, 21 mars 1983, JCP 1984, d. G, II, 20163, obs. Franoise Dekeuwer-Dfossez.

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naturelle, les parents disposent dsormais de la possibilit de sadresser au juge des tutelles et de faire une dclaration conjointe en vue de lexercice en commun de lautorit parentale, rompant ainsi avec la traditionnelle attribution de lautorit parentale la mre. Avec la loi n 93-22 du 8 janvier 1993 relative ltat civil, la famille et aux droits de lenfant et instituant le juge aux affaires familiales, lautorit parentale conjointe est dsormais pose en principe tant dans la famille lgitime dsunie que dans la famille naturelle. Laccs des pres concubins lautorit parentale est reconnu et la notion de coparentalit esquisse. Il faudra toutefois attendre la loi n 2002-304 du 4 mars 2002 relative lautorit parentale pour que soit consacre sur le plan lgislatif la notion de coparentalit.2. La reconnaissance de la coparentalit travers la loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale

La loi du 4 mars 2002 relative lautorit parentale a uniformis les droits et devoirs de tous les enfants dont la filiation est tablie, a instaur une vritable coparentalit en assurant le maintien du lien de lenfant avec ses deux parents en cas de sparation et a introduit la rfrence lintrt de lenfant dans la dfinition de lautorit parentale. a) La prsomption daccord pour les actes usuels Exerant en commun lautorit parentale, les parents disposent des mmes pouvoirs. Sur ce point, la coparentalit implique donc que les dcisions soient prises conjointement par le pre et la mre. En pratique, lapplication du principe est facilite par larticle 372-2 du code civil qui dispose qu lgard des tiers de bonne foi, chacun des parents est rput agir avec laccord de lautre, quand il fait seul un acte usuel de lautorit parentale relativement la personne de lenfant . Ce texte dicte donc une prsomption daccord pour les actes usuels, valant dispense de preuve de laccord des deux parents et dcharge de responsabilit au bnfice des tiers de bonne foi. Daucuns regrettent que la loi ne se rfre pas des critres permettant didentifier les actes usuels. Cest donc au tiers ou, en cas de conflit, au juge, quil reviendra de se livrer une apprciation in abstracto et in concreto, en fonction des circonstances particulires. Larticle 3722 ntant soumis aucune condition de cohabitation des parents, il a vocation sappliquer quand bien mme ces derniers seraient spars. b) Labsence dimpact de la sparation des parents sur lexercice de lautorit parentale En nonant que les pres et mre exercent en commun lautorit parentale , larticle 372 alina 1er du code civil, dans sa rdaction issue de la loi du 4 mars 2002, consacre le principe de coparentalit. Celle-ci peut tre dfinie comme la prise en charge et lducation de lenfant par ses deux parents. La coparentalit impliquant que le pre et la mre soient parents galit, sa premire

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expression rside bien dans le principe dexercice en commun de lautorit parentale. Ce principe se voit confrer la porte la plus large, puisquil est indiffrent la nature de la filiation. En matire dautorit parentale, la loi du 4 mars 2002 a ainsi t la premire dlaisser la distinction entre filiation lgitime et filiation naturelle, dont labandon a t gnralis par lordonnance du 4 juillet 2005. Le principe de coparentalit concerne donc tous les enfants, ds lors quils ont une filiation paternelle et maternelle lgalement tablie. Plus gnralement, la sparation des parents est sans incidence sur le principe dexercice en commun de lautorit parentale, comme lnonce trs clairement larticle 373-2 du code civil, alina 1er : la sparation des parents est sans incidence sur les rgles de dvolution de lautorit parentale . Le couple parental doit donc survivre au couple conjugal. Nanmoins, labsence de vie commune des parents implique que des dispositions spcifiques rgissent les modalits dexercice de lautorit parentale : la situation dun mineur dont les parents vivent ensemble est ncessairement diffrente de celle dun mineur dont les parents vivent sparment. Cest prcisment dans cette dernire hypothse que la conscration de la coparentalit est la plus significative, la loi du 4 mars 2002 semployant assurer son effectivit travers un certain nombre de mesures dont la plus emblmatique, mais aussi la plus controverse, est linstitution de la rsidence alterne. La rsidence alterne La rsidence alterne peut tre fixe par un accord des parents ou ordonne par le juge (code civil, article 373-2-9). Il sagit, incontestablement, dune mesure favorisant un maintien rel des liens de lenfant avec ses deux parents. Laccord des parents est toutefois souhaitable pour que son fonctionnement soit russi. En cas de dsaccord ou la demande de lun deux, larticle 373-2-9, alina 2, autorise le juge prescrire une rsidence alterne titre provisoire et donc exprimental. Au terme de celle-ci, il dcide de prenniser la rsidence alterne ou au contraire dy renoncer. Par ailleurs, et en tout tat de cause, la rsidence alterne nest envisageable que dans la mesure o elle est conforme lintrt de lenfant. Ainsi, par exemple, les juges nmois (Nmes, 3 juillet 2002) ont-ils refus de lordonner dans les circonstances suivantes : dans le cadre de leur divorce sur requte conjointe, des parents avaient dcid dune rsidence alterne, de trois jours en trois jours. Le pre ayant sollicit une modification pour passer dune alternance de huit jours en huit jours, les juges ont ordonn une enqute sociale. Celle-ci ayant rvl une conception ducative rigide du pre, allant jusqu des corrections voire la violence, ils ont fix la rsidence habituelle des enfants chez leur mre avec un droit de visite du pre. Dans ces circonstances, la rsidence alterne ntait en effet pas conforme lintrt des enfants. Elle nest donc en aucun cas constitutive dun droit pour les parents.

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Le droit de visite et dhbergement En disposant que chacun des pre et mre doit maintenir des relations personnelles avec lenfant et respecter les liens de celui-ci avec lautre parent , larticle 373-2 alina 2 du code civil pose le principe du maintien des liens de lenfant avec ses deux parents spars. dfaut de rsidence alterne, le respect de ce principe implique loctroi dun droit de visite et dhbergement au profit du parent avec lequel lenfant ne rside pas habituellement. La Cour de cassation (Civ. 1re, 14 mars 2006, n 05-13/360) a prcis que le parent qui exerce conjointement lautorit parentale ne peut se voir refuser un droit de visite et dhbergement que pour des motifs graves tenant lintrt suprieur des enfants . Lesdits motifs doivent en outre tre dment caractriss, ce qui est logique dans la mesure o le refus du droit de visite contrevient au principe de coparentalit. Lhomologation des accords parentaux La loi du 4 mars 2002 se montre particulirement favorable ces accords, comme en tmoignent deux dispositions. Dune part, larticle 373-2-11 du code civil enjoint au juge qui se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale de prendre en considration la pratique prcdemment suivie par les parents ou les accords antrieurement conclus par eux. Dautre part, et plus gnralement, larticle 373-2-7 du code civil prvoit que les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalits dexercice de lautorit parentale . Si les parents ne sont pas spontanment parvenus un accord, tout espoir darrter une position commune nest as pour autant exclu. Le juge pourra en effet dcider davoir recours la mdiation familiale. La mdiation familiale La mdiation familiale est expressment prvue larticle 373-2-10 du code civil, qui permet au juge davoir recours ce mode alternatif de rglement des litiges, selon la procdure dcrite aux articles 131-1 et suivants du code de procdure civile. Elle consiste pour le juge dsigner, avec laccord des parties, un tiers neutre et impartial afin de leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. L o existent des mdiateurs familiaux, la mise en uvre de la mdiation familiale est favorise. Sont rvlatrices cet gard les dcisions de la Cour dappel de Paris, relevant que cest sauf meilleur accord des parents que des mesures judiciaires sont prises et exhortant plus largement les parents avoir un dialogue responsable et rechercher, le cas chant avec laide dune mdiation familiale entreprise en dehors de toute procdure judiciaire, les solutions les plus adaptes dans lexercice dune vritable coparentalit ncessaire lquilibre et au bon dveloppement de leurs enfants (Paris, 14 fvrier 2008, RG n 07/12147).

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Lobligation de notifier le dmnagement Cette obligation dcoule de larticle 373-2, alina 3, du code civil qui impose au parent concern, ds lors que ce dmnagement implique une modification des modalits dexercice de lautorit parentale, den informer lautre parent, pralablement et en temps utile. En cas de dsaccord, celui-ci peut saisir le juge pour quil statue selon ce quexige lintrt de lenfant. Cet article a donc clairement vocation empcher le parent hbergeant dimposer lautre un loignement gographique qui rendrait impossible lexercice par ce dernier de ce droit de visite et dhbergement et risquerait, par voie de consquence, de conduire une rupture de ses liens avec lenfant.3. Lexercice de lautorit parentale : une lgislation qui a pour constante un ensemble de droits et de devoirs

Lautorit parentale est expressment vise larticle 371-1 du code civil, qui la dfinie comme un ensemble de droits et de devoirs, dans lintrt de lenfant, confi aux pre et mre, afin quils protgent lenfant dans sa scurit, sa sant et sa moralit, quils assurent son ducation et permettent son dveloppement personne. Temporaire, lautorit parentale disparat la majorit de lenfant, cest--dire son dix-huitime anniversaire ou loccasion de son mancipation (code civil, article 371-1, alina 2). Si la loi du 4 mars 2002 na pas modifi cette approche globale, elle a cherch revaloriser lautorit parentale en raffirmant limportance de la fonction parentale, tout en veillant la protection de lintrt suprieur de lenfant. Elle propose pour ce faire une nouvelle dfinition de lautorit parentale, afin de permettre aux parents dassurer conjointement lintrt et lpanouissement de leurs enfants. a) La notion dautorit parentale sur la personne de lenfant Lenfant nat faible et dmuni, si bien quil doit tre confi la protection naturelle de ses parents. Cette dpendance se traduit juridiquement par linstitution de lautorit parentale. Selon le nouvel article 371-1, alina 1er, du code civil, lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant .ARTICLE 371-1 DU CODE CIVIL SUR LAUTORIT PARENTALE

Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Elle appartient aux pre et mre jusqu la majorit ou lmancipation de lenfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit, pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa personne.

Alors que le code civil prcise expressment que cette autorit parentale appartient aux pre et mre , lavant-projet de loi sur lautorit parentale et les

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droits des tiers propose, son article 4, de remplacer lexpression pre et mre par celle de parents au premier alina de larticle 373-3 du code civil, consacr lexercice de lautorit parentale en cas de sparation. Avant de poursuivre plus en dtail lexamen de cette notion dautorit parentale, il est utile de sinterroger sur la porte relle de ce glissement smantique. Il apparat demble que les expressions de pre et mre et de parents sont utilises indiffremment dans le code civil. Ainsi, alors que larticle 371-3 de ce code dispose que lenfant ne peut, sans permission des pre et mre, quitter la maison familiale , larticle 373-2-11 du mme code prvoit pour sa part que lorsquil se prononce sur les modalits dexercice de lautorit parentale, le juge prend notamment en considration la pratique que les parents avaient prcdemment suivie . Preuve ultime, sil en tait besoin, de lquivalence totale entre ces deux expressions : la table alphabtique du code civil loccurrence parents renvoie directement son lecteur pre et mre . Cest pourquoi, lauteur du prsent rapport juge la modification smantique opre par lavant-projet de loi inutile et propose, dans un souci de stabilit de la norme juridique, de conserver la rdaction actuelle. Ainsi, les parents ou pre et mre sont cotitulaires de lautorit parentale et le resteront galit et part entire pour exercer leur rle, dans la dure, aux cts de leur enfant. Ils lamneront ensemble vers lge adulte en laidant, en le conseillant et en laccompagnant dans sa vie familiale, scolaire et sociale. Attribut de la paternit et de la maternit, lautorit parentale permet aux parents de lenfant de mener bien leur tche de protection et dducation. Ce sont dsormais les deux aspects de lautorit parentale. En effet, les prrogatives accordes aux parents ont, en premier lieu, une finalit de protection du corps et des biens de lenfant. Larticle 371-1, alina 2, du code civil en dcline les diffrents aspects que sont sa scurit, sa sant et sa moralit. La loi rappelle ainsi que les parents sont ses dfenseurs lgaux et ses protecteurs naturels. Ces prrogatives visent, en second lieu, conforter les pre et mre dans leur rle dducateur afin dassurer le dveloppement de lenfant en leur accordant des droits et des devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Avec la recherche de lpanouissement de lenfant, on est loin du pouvoir accord aux pres dans le code civil de 1804 qui leur permettait dorganiser la dtention du mineur, avec ordre darrestation dlivr par le prsident du tribunal darrondissement. De cette poque, il ne reste gure que le texte, toujours plac en tte du chapitre consacr lautorit parentale pour son caractre symbolique, en vertu duquel lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses pre et mre (code civil, article 371).

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b) La protection de lenfant Les parents sont investis dune mission gnrale de protection des intrts du mineur, mission qui recouvre en ralit trois aspects : la scurit, la sant, la moralit. En premier lieu, afin de prserver la scurit de leurs enfants, les parents disposent de plusieurs prrogatives qui touchent successivement : la fixation du domicile familial : ce sont les parents qui fixent la rsidence de la famille et donc de lenfant, sachant quils ont le droit dexiger que ce dernier habite rellement avec eux. Pour sa scurit, il est entendu que lenfant ne peut pas quitter le domicile familial sans laccord de ses parents (code civil, article 371-3), lesquels peuvent vrifier sa correspondance et ses communications (1), en tenant compte toutefois de son ge et des murs. De mme, ils peuvent organiser et contrler ses dplacements. Par consquent, une autorisation familiale doit tre donne par exemple pour que lenfant parte en colonie de vacances, loccasion de chaque voyage ou court sjour effectu par lenfant sans ses parents, mme sil sagit dune simple sortie scolaire. Si les parents ont le droit de vivre avec leurs enfants, seule une dcision judiciaire peut les en priver. Aussi lenfant nest-il retir de son milieu familial quen cas de ncessit, si le juge des enfants prend les mesures dassistance ducative adquates. le consentement au mariage : en vertu de larticle 144 du code civil, les jeunes filles et les garons ne peuvent se marier avant dix-huit ans rvolus. Nanmoins, le procureur de la Rpublique du lieu de clbration du mariage peut accorder des dispenses dge pour des motifs graves (le plus souvent la grossesse de la jeune fille). Le lgislateur donne aux parents un droit de veto loccasion du projet matrimonial de leur enfant. En effet, si les deux parents sopposent au mariage, la clbration doit tre retarde. En cas de dissentiment entre le pre et la mre, laccord dun seul dentre eux est suffisant, car ce partage vaut consentement (code civil, article 148). Lautorisation tant discrtionnaire, il nexiste aucun recours contre un refus. le choix du tuteur : le code civil attribue au parent survivant, sil a conserv au jour de sa mort lexercice de ladministration lgale ou de la tutelle, le droit de choisir, par testament, le tuteur de lenfant mineur (code civil, article 397). le consentement ladoption : assurer la scurit de lenfant peut aller, dans des cas extrmes, jusqu accepter de le confier une famille adoptive. Par le biais du consentement ladoption, les parents sefforcent ainsi de veiller aux intrts futurs dun enfant auquel ils ne peuvent pas prodiguer les soins ncessaires. Cet acte tant dune importante gravit, lorsque la filiation est tablie(1) Sous rserve du droit de ne pas simmiscer arbitrairement ou illgalement dans sa vie prive ou sa correspondance, reconnu par larticle 16 de la convention internationale des droits de lenfant.

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lgard des deux parents, lun et lautre doivent consentir cette adoption (code civil, article 348, alina 1er). Lorsquelle nest tablie qu lgard dun seul, celuici donne le consentement ladoption (code civil, article 348-1). En deuxime lieu, garants de la sant de leurs enfants, les parents ont, aux termes de larticle 371-1, alina 2, du code civil, le droit et le devoir de protger lenfant mineur non mancip dans sa sant. Il leur appartient de solliciter tout acte mdical ou toute intervention chirurgicale sur la personne de leur enfant. Ces derniers ont toute latitude pour consulter le corps mdical, choisir un traitement, demander ladmission de lenfant lhpital ou encore consentir une opration. Tenus de protger lenfant, ils sont garants de sa sant et de son intgrit physique. Issu de la loi n 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et la qualit du systme de sant, larticle L. 1111-4 du code de la sant publique dispose que toute personne prend, avec le professionnel de sant et compte tenu des informations et des prconisations quil lui fournit, les dcisions concernant sa sant et qu aucun acte mdical ni aucun traitement ne peut tre pratiqu sans le consentement libre et clair de la personne . Le patient mineur ne pouvant, en principe, consentir lui-mme un acte mdical, en raison de son incapacit juridique, ce droit est exerc par ses parents et constitue la contrepartie des devoirs et responsabilits qui leur incombent et lun des attributs de lautorit parentale. Reprenant une disposition du code de dontologie mdicale, larticle R. 4127-42 du code de la sant publique voque galement le consentement des parents en prvoyant qu un mdecin appel donner des soins un mineur [] doit sefforcer de prvenir ses parents ou son reprsentant lgal et dobtenir leur consentement . Ce mme article apporte toutefois un double temprament au rle jou par les parents : il prvoit, dune part, que le consentement du mineur doit tre recherch sil est apte exprimer sa volont et participer la dcision et, dautre part, que, si le refus dun traitement par la personne titulaire de lautorit parentale risque dentraner des consquences graves pour la sant du mineur, le mdecin dlivre les soins indispensables. Deux cas de figure doivent tre distingus : en cas dexercice conjoint de lautorit parentale : lautorisation donne par un seul des parents est suffisante. En revanche, en cas de traitements plus invasifs, voire dangereux, ou dinterventions affectant lavenir de lenfant, le consentement de chaque parent est requis. Il revient alors au mdecin dapprcier au cas par cas la nature de lacte envisag ; en cas dexercice unilatral de lautorit parentale : le parent titulaire de lautorit parentale prend seul les dcisions relatives la sant de lenfant. Lautre parent conserve toutefois le droit et le devoir de surveiller lentretien et lducation de lenfant et doit tre inform des choix importants relatifs la vie de ce dernier (code civil, article 373-2-1, alina 3). ce titre, il doit donc tre averti en cas dintervention chirurgicale grave et devrait pouvoir sopposer une opration non mdicalement justifie en saisissant le juge aux

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affaires familiales, voire le juge des enfants, sil estime que la sant du mineur est en danger (code civil, article 375). Enfin, afin de protger la moralit de leurs enfants, les parents ont le devoir denseigner lenfant le respect des normes. Si le contenu positif de cette obligation est difficile cerner, des sanctions peuvent cependant tre encourues. Peuvent ainsi tre mises en place des mesures dassistance ducative, lorsque la moralit de lenfant est en danger (code civil, article 375). De plus, si les parents se soustraient, sans motif lgitime, leurs obligations lgales au point de compromettre la moralit de leur enfant mineur, ils peuvent tre punis de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende (code pnal, article 227-11). Plusieurs cas de retrait de lautorit parentale renvoient galement des questions de moralit : parents coauteurs ou complices dun crime ou dun dlit commis par lenfant, ivrognerie, toxicomanie, vente darmes illicites, inconduite notoire, dlinquance (code civil, article 378 et 378-1). Le devoir de protection qui incombe aux parents les oblige aussi viter toute utilisation abusive de limage de leur enfant. Le fait, par exemple, de dtenir limage ou la reprsentation de son enfant lorsque celle-ci prsente un caractre pornographique est puni de deux ans demprisonnement et de 30 000 euros damende (code pnal, article 227-23, alina 4). Sont galement punissables les parents qui provoquent lenfant lusage de stupfiants (code pnal, article 22718) ou de boissons alcooliques (code pnal, article 227-19). Il en va de mme sils conduisent lenfant sur le chemin de la dlinquance (code pnal, article 227-21) ou sils favorisent sa corruption (code pnal, article 227-22). c) Lducation de lenfant Lducation est au centre de la fonction parentale, bien que son contenu reste toutefois difficile cerner. la fois droit et devoir, lducation implique de guider lenfant dans la construction de sa personnalit, dans le choix de ses tudes ou de son mtier, en matire scolaire, religieuse, morale ou professionnelle. Lducation recouvre ainsi deux grandes dimensions : lducation scolaire et professionnelle, dune part, et lducation religieuse, dautre part. En premier lieu, lducation scolaire et professionnelle trouve une traduction concrte dans lobligation dinstruction. Introduite en France par la loi Ferry du 28 mars 1882, lobligation scolaire est dsormais inscrite dans le code de lducation (articles L. 131-1 L. 131-12). Obligation de droit public, le devoir dducation est impos par ltat aux parents dans lintrt des mineurs. Prcisment, ils doivent veiller instruire leurs enfants. De son ct, la convention internationale des droits de lenfant insiste sur la rgularit de la frquentation scolaire, lassiduit et le droit un enseignement pour tous. Aux termes de larticle L. 131-1 du code de lducation, lobligation dinstruction simpose aux enfants de six seize ans, quils soient franais ou trangers.

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Dans ce cadre strictement dfini par la loi, il appartient aux pre et mre de choisir le type dducation quils entendent donner leur enfant. Ce droit est confr galement par larticle 26, 3, de la Dclaration universelle des droits de lhomme, qui dispose que les parents ont, par priorit, le droit de choisir le genre dducation donner leurs enfants . La loi recommande, en ce sens, de recourir prioritairement aux tablissements denseignement (code de lducation, article L. 122-1, alina 2), quils soient publics ou privs. Il revient aussi aux parents de choisir lorientation gnrale donner aux tudes de leurs enfants (choix des langues, des filires denseignement), tant prcis que lenfant doit dsormais tre associ leurs dcisions selon son ge et son degr de maturit (code civil, article 371-1, alina 3). Pour autant, lobligation scolaire ne signifie pas lobligation de scolariser lenfant dans un tablissement denseignement. Les parents peuvent en effet dcider de sacquitter eux-mmes de cette tche ducative, de confier lenfant un prcepteur ou dopter pour un enseignement par correspondance (1). Il est enfin fait obligation aux parents de seconder leurs enfants jusquau moment de leur entre dans la vie professionnelle, notamment par une aide pcuniaire due mme lorsque lenfant est majeur (code civil, article 371-2, alina 2). En second lieu, lducation religieuse est, quant elle, une prrogative parentale laquelle lenfant peut tre associ. En effet, le choix de la religion (ou la dcision dlever lenfant dans aucune religion), le suivi de son enseignement et de ses pratiques appartiennent aux parents. Cette libert des parents est notamment garantie par la convention internationale des droits de lenfant qui affirme dans son article 14-2 que les tats parties respectent le droit et le devoir des parents ou, le cas chant des reprsentants lgaux de lenfant, de guider celui-ci dune manire qui corresponde au dveloppement de ses capacits. En principe, les pre et mre dcident ensemble de lducation religieuse quils entendent donner leur enfant. Si, dans lintrt de ce dernier, lexercice de lautorit parentale a t confi lun des deux, celui-ci ne dispose cependant pas dun pouvoir discrtionnaire en la matire. Lautre parent conserve le droit et le devoir de surveiller lducation de lenfant (code civil, article 373-2-2, alina 3). Mais, si le choix de la religion appartient aux parents, lenfant peut interfrer dans leur dcision, en exprimant ses propres convictions sur la question. Dailleurs, larticle 14-1 de la convention internationale des droits de lenfant ly invite, stipulant que les tats parties respectent le droit de lenfant la libert de pense, de conscience et de religion . En outre, larticle 371-1, alina 3, du code civil impose dsormais aux parents dassocier lenfant aux dcisions qui le concernent, selon son ge et son degr de maturit . Le plus souvent, le juge aux affaires familiales attendra que lintress atteigne lge de la majorit afin quil puisse exercer lui-mme son choix. Ainsi, pour tre baptise selon les Tmoins de

(1) Article L131-2 du code de lducation : Linstruction obligatoire peut tre donne soit dans les tablissements ou coles publics ou privs, soit dans les familles par les parents, ou lun dentre eux, ou toute personne de leur choix . Linstruction tant obligatoire pour les enfants des deux sexes, franais et trangers, entre six ans et seize ans, cette possibilit offerte aux parents de sacquitter eux-mmes de cette tche ducative couvre galement lenseignement secondaire.

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Jhovah, malgr lopposition de lun de ses parents, une jeune mineure a d attendre ses dix-huit ans (1). d) Lobligation dentretien Lobligation dentretien symbolise pour les parents la mission, non seulement dlever leurs enfants, mais galement de les nourrir et de les entretenir proportion des ressources de chaque parent et des besoins de lenfant. Il sagit-l dune obligation lgale dordre public laquelle les parents de lenfant ne peuvent pas renoncer, sauf dmontrer quils sont dans limpossibilit matrielle de le faire. Cette obligation doit tre resitue dans le cadre juridique de larticle 27 de la convention internationale des droits de lenfant qui dispose que les enfants ont droit un niveau de vie suffisant pour permettre leur dveloppement physique, mental, spirituel, moral et social, dans les limites des possibilits financires de leurs parents. Cest la proximit familiale du crancier et du dbiteur qui justifie loctroi daliments. Lexistence du lien de parent en ligne directe entre parents et enfants, rend les premiers dbiteurs et les seconds cranciers dune obligation alimentaire. Celle-ci recouvre tout ce qui englobe les besoins vitaux et va mme au-del dun devoir de fournir des prestations pcuniaires : elle concerne toute lducation de lenfant. Compte tenu du fait que cette obligation dcoule du lien de filiation, les pre et mre y sont tenus mme en cas de retrait de lexercice de lautorit parentale. Ce devoir parental avait t considr comme une consquence de lunion matrimoniale, dans la mesure o les rdacteurs du code civil ne concevaient les liens de famille que dans le mariage. Cette disposition, prvue initialement pour les enfants lgitimes larticle 203 du code civil toujours en vigueur (2), avait nanmoins t tendue tous les enfants en raison du principe dgalit des filiations, nonc dans le code civil par le lgislateur en 1972 larticle 334, alina 1er, aujourdhui abrog. La mme ide est toutefois raffirme dans le nouvel article 310-1 du code civil, qui prne une galit de traitement entre tous les enfants dans leurs rapports avec leurs pre et mre. Lintroduction de cette disposition marque la volont du lgislateur de placer tous les enfants sur un pied dgalit. La loi du 4 mars 2002 a galement rig en principe le fait que lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant (code civil, article 371-1) avec comme corollaire lobligation pour les parents de contribuer lentretien de lenfant proportion de leurs ressources (code civil, article 371-2), donc dassumer une obligation alimentaire. Lobligation dentretien des enfants mineurs et majeurs est dsormais rattache lautorit parentale, sans que lon ait apprcier la nature de la filiation.

(1) Cass. Civ. 1re, 11 juin 1991, D. 1991, p. 525. (2) Aux termes duquel les poux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, lobligation de nourrir, entretenir et lever leurs enfants.

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4. Le primat de lintrt de lenfant

Cette notion de lintrt de lenfant occupe dsormais une place centrale dans le droit international comme dans notre droit interne. En effet, le simple rappel des textes internationaux et nationaux permet de mettre en vidence limportance du critre de lintrt de lenfant dans toute dcision le concernant et en particulier dans les dcisions qui portent atteinte la cellule familiale normale, cest--dire celle que constitue lenfant vivant avec ses parents qui le protgent en exerant lautorit qui leur est reconnue cet effet. Si ce critre est expressment utilis dans la convention relative aux droits de lenfant ainsi que dans certains articles du code civil, il rsulte parfois uniquement de lapplication que les juridictions font de certains textes par ailleurs silencieux sur le sujet, tant la notion dintrt de lenfant est difficile apprhender juridiquement. a) Une notion difficile apprhender juridiquement Lensemble des prrogatives parentales doit tre exerc conformment lintrt de lenfant, cl de vote des rformes rcentes du droit de la famille. En effet, cest en raison du respect qui est d lenfant que le lgislateur confie des missions ses parents. Dans les textes antrieurs, les droits et devoirs de ces derniers taient dj conus dans cet esprit, mais traduisaient davantage un pouvoir de commandement pour les parents et un devoir dobissance pour les enfants. Alors que la notion de lintrt de lenfant tait jusqu prsent absente de la dfinition de lautorit parentale, rfrence y est faite demble dans le premier texte encadrant les prrogatives parentales (code civil, article 371-1, alina 1er). Les droits et devoirs des parents ont expressment pour finalit lintrt de lenfant . Depuis la loi du 4 mars 2002, lintrt, le bien-tre et lpanouissement de lenfant sont les objectifs essentiels respecter mme, et surtout, sils divergent de ceux des parents. Outre une rfrence lintrt de lenfant dans larticle fondamental 371-1, alina 1er, du code civil, la loi y renvoie de multiples reprises, quil sagisse dentretenir des relations avec un tiers (code civil, article 371-4, alina 2) ;de maintenir les relations entre frres et surs, ou exceptionnellement dorganiser la sparation de la fratrie (code civil, article 371-5) ; de se prononcer sur un changement de rsidence des parents spars (code civil, article 373-2, alina 3) ; dhomologuer les accords parentaux (code civil, article 373-2-7, alina 2) ou encore de confier lenfant un tiers (code civil, article 373-3, alina 2). Afin de garantir lintrt de lenfant, la socit veille la protection du mineur, mme contre ses parents, en organisant un contrle social, en mettant en place des mesures dassistance ducative voire en le confiant des tiers. Cependant, si la philosophie gnrale de la loi permet de tenir compte des sentiments exprims par lenfant, des rsultats denqutes sociales, des accords

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parentaux, de laptitude des parents assumer leur rle (code civil, article 373-2-11), les textes nationaux et internationaux qui fondent lintrt de lenfant ne prvoient pas expressment les critres propres en apprcier prcisment les contours. Notion magique (1) contenu variable (2), insaisissable, fuyante, changeante (3), lintrt de lenfant ressemble une bote o chacun met ce quil souhaite trouver (4). Cest pourtant cette notion, que la loi elle-mme a renonc dfinir, qui sous-tend dsormais la logique de lexercice de lautorit parentale. Le Doyen Carbonnier avait ce titre soulign le danger de lutilisation dune notion si difficile cerner : Rien de plus fuyant, de plus propre favoriser larbitraire judiciaire (5). Selon lui, lintrt de lenfant est une notion contenu variable en raison de la diversit des interprtes de cette notion : les parents, le juge aux affaires familiales, le lgislateur et, dans une moindre mesure, les grandsparents et les enfants eux-mmes. Quoi quil en soit, dans la recherche de ce fil conducteur, le juge aux affaires familiales est toutefois souverain. Il peut notamment dcider que le choix de la rsidence alterne implique une coparentalit relle, efficace et rejeter la demande sil estime quelle ne satisfait pas les intrts de lenfant, car celui-ci est trs jeune et a besoin de repres stables et scurisants (6) ou encore parce que lalternance de rsidence peut tre dstabilisatrice pour lui (7). b) Une notion rgie par de nombreux textes internationaux et nationaux Adopte par acclamation par lAssemble gnrale des Nations unies le 20 novembre 1989 New York, la convention relative aux droits de lenfant a t signe par tous les tats du monde et ratifie par 192 tats. Seuls les tats-Unis et la Somalie, qui lont signe respectivement en fvrier 1995 et en mai 2002, ne lont pas ratifie mais ont indiqu leur intention de le faire. Cette convention solennise laccession de lenfant au statut de sujet de droits. La France fait partie du groupe des premiers signataires : elle a sign la convention le 26 janvier 1990 et celle-ci est entre en vigueur pour la France le 6 septembre 1990. Cette convention, qui peut juste titre tre qualifie duniverselle, sapplique donc en France depuis prs de quinze ans. La mise en uvre des principes quelle nonce sest progressivement traduite par une volution de la lgislation franaise sur de nombreux points.

(1) Jean Carbonnier, note sous cour dappel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spc. P. 675. (2) Jean Carbonnier, Les notions contenu variable dans le droit franais de la famille , in C. Perelman et R. Vander Elst, Les notions contenu variables en droit, Bruxelles, 1984, p. 99, spc. p. 104. (3) O. Bourguignon, J.-L. Rallu, I. Thry, Du divorce et des enfants, INED, 1985, p. 34, par I. Thry. (4) F. Dekeuwer-Dfossez, rflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille , revue trimestrielle de droit civil, 1995, p. 249, spc. p. 265. (5) Jean Carbonnier, note sous cour dappel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spc. P. 675. (6) CA Douai, 18 avril 2002, Juris-Data, n 179312. (7) CA Nmes, 3 juillet 2002, AJ famille 2002, 339.

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De son ct, le Conseil de lEurope a men son terme, le 25 janvier 1996, une procdure complmentaire celle qui a conduit ladoption de la convention internationale relative aux droits de lenfant. Il a labor une convention europenne sur lexercice des droits des enfants, entre en vigueur le 1er juillet 2000 et signe par vingt-quatre tats membres du Conseil et quatre tats non europens. Si la France a sign cette convention, elle ne la pas ratifie. La convention internationale relative aux droits de lenfant Avant mme la convention de New York, les droits de lenfant avaient t lobjet de la Dclaration de Genve, adopte par la Socit des Nations en 1924, puis dune dclaration approuve lunanimit par lAssemble gnrale des Nations unies, le 20 septembre 1959. Mais le caractre dclaratoire de ces textes les privait de tout caractre contraignant. La convention de New York ne se contente pas de confrer un caractre contraignant au socle minimal de principes dfinis en 1959 qui insistait simplement sur la ncessit daccorder lenfant une protection spcifique : elle pose le principe selon lequel lenfant est une personne et, ce titre, lui reconnat des droits civils, sociaux et culturels, mais aussi des liberts publiques directement inspires des droits de lhomme. Malgr les compromis qui ont d tre concds pour permettre la ratification de la convention par le plus grand nombre dEtats(1), les droits quelle nonce contribuent transformer le statut de lenfant, qui nest plus seulement objet de protection mais devient avant tout sujet de droits. Les principes gnraux sont la non-discrimination dans la mise en uvre des droits de lenfant (article 2), la prise en compte de lintrt suprieur de lenfant (article 3), le droit la vie, la survie et au dveloppement (article 6) et la prise en considration des opinions de lenfant sur toute question lintressant (article 12). Une srie de liberts et de droits civils sont reconnus lenfant : droit un nom et une nationalit (article 7) ; droit la prservation de cette identit (article 8) ; libert dexpression (article 13) ; libert de pense, de conscience et de religion (article 14) ; libert dassociation et de runion pacifique (article 15) ; protection de la vie prive (article 16) ; accs linformation (article 17). La convention dtaille aussi les droits sociaux et culturels des enfants : outre le droit la survie et au dveloppement (article 6) et un niveau de vie permettant ceux-ci (article 27), elle affirme les droits la sant, aux services mdicaux (article 24) et la scurit sociale (article 26) et reconnat aux enfants handicaps le droit une vie pleine et dcente (article 23). Les enfants ont droit lducation, y compris la formation et lorientation. Ils on droit aussi au repos, aux loisirs et des activits rcratives et culturelles (article 31), tandis(1) Ainsi, la dfinition de lenfant, qui conditionne le champ dapplication de la convention, tient compte des diffrences juridiques, culturelles et religieuses : un enfant sentend de tout tre humain g de moins de dix-huit ans, sauf si la majorit est atteinte plus tt en vertu de la lgislation qui lui est applicable .

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quils ont le droit dtre protgs, notamment, contre lexploitation conomique (article 32), lusage des drogues (article 33) et lexploitation sexuelle (article 34). Larticle 30 reconnat des droits spcifiques aux enfants appartenant une minorit ethnique, religieuse ou linguistique, la France, qui ne reconnat pas les minorits ayant mis une rserve sur cette disposition. De nombreuses stipulations ont trait aux conditions de vie de lenfant dans sa famille ou, en cas de ncessit, hors de celle-ci : larticle 5 reconnat aux parents de lenfant, ou sa famille largie, la responsabilit, le droit et le devoir de lorienter et de le conseiller dans lexercice de ses droits; larticle 9 charge les tats de veiller ce que lenfant ne soit pas spar de ses parents, sauf si cette sparation est ncessaire dans lintrt suprieur de lenfant ; dans ce cas, lenfant garde le droit dentretenir des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si ce droit est contraire son intrt suprieur. Afin de prserver ces droits, la runification familiale (ou regroupement familial ) doit tre considre avec bienveillance par les tats (article 10) et ces derniers doivent lutter contre les dplacements et les non-retours illicites denfants (article 11). Lenfant a le droit dtre protg par ltat contre toute forme de violence (article 19), ce q