Séminaire de droit constitutionnel pénalDirigée par Karine FOUCHERAnnée universitaire 2006/2007

Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence relative au

droit pénal

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I. L’utilisation « déroutante » des réserves d’interprétation_________________________6

A) Des réserves d’interprétation s’analysant en des directives de politique pénale_6

B) Des réserves d’interprétation se limitant à rappeler des évidences__________101) La simple transcription de l’intention et de la volonté du législateur____________102) De simples rappels à l’autorité judiciaire__________________________________13

II. Une mise à mal des principes constitutionnels tempérée par le rôle conféré à l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle_____________________________15

A) Des réserves d’interprétation portant atteinte aux principes constitutionnels relatifs au droit pénal______________________________________________________15

1) Les atteintes au principe de légalité des délits et des peines___________________152) Les atteintes au principe de la présomption d’innocence_____________________183) L’atteinte aux droits de la défense_______________________________________19

B) Un renforcement du rôle fondamental de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle________________________________________________________20

Bibliographie_______________________________________________________________25Décisions_____________________________________________________________25

Manuels_________________________________________________________________25Articles_______________________________________________________________25Site internet___________________________________________________________26

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Notre société est, depuis quelques années, marquée par l’apparition de nouvelles

formes de criminalité qui ont, évidemment, engendré une exigence accrue en terme de

sécurité. Le législateur est donc intervenu en conséquence afin d’adapter le droit pénal

français aux différentes évolutions de la délinquance.

La Loi « sécurité et liberté » du 2 février 1981 marque le commencement de l’inflation

législative relative à la matière pénale. Suivront nombre d’autres lois telles la Loi du 18 mars

2003 sur « la sécurité intérieure » ou la Loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice

aux évolutions de la criminalité dite « Loi Perben II ». Ces deux dernières lois ont fait couler

beaucoup d’encre et ont rencontré une certaine hostilité de la part des parlementaires de

l’opposition et des praticiens. Ainsi, elles ont toutes deux fait l’objet d’un contrôle de

constitutionnalité.

Ces deux lois pénales ont en commun de répondre à une attente sociale à savoir, remédier au

sentiment d’insécurité éprouvé par un certain nombre de citoyens au début des années 2000.

Chacune comporte aussi des dispositions portant sur des questions très éloignées les unes des

autres.

Par exemple, la Loi sur la sécurité intérieure est considérée par la doctrine comme

l’illustration d’un phénomène actuel qui change le visage du droit pénal français : la

catégorisation des individus. Effectivement, elle vise entre autres les mendiants agressifs, les

gens du voyage, les prostituées, ceux qui insultent en groupe le drapeau national, les

exploitants de mineurs ou encore ceux qui pratiquent la traite des êtres humains à des fins de

mendicité ou de prostitution.

La loi Perben II, quant à elle, tend à réprimer la criminalité et la délinquance organisée et crée

un nouveau mode de poursuite : la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

De plus, la Loi du 9 mars 2004 est analysée comme un DDOP (Dispositions Diverses d’Ordre

Pénal) et insère plus de 400 articles nouveaux ou modifiés dans le Code de Procédure Pénale

et quelques dizaines d’articles nouveaux ou modifiés dans le Code pénale ce qui soulève des

interrogations en matière de respect des droits de l’Homme. En effet, ces lois dites « fourre-

tout » ne sont jamais bien vues et sont éminemment polémiques c’est pourquoi le Conseil

Constitutionnel a été saisi par 60 députés et sénateurs dans chacun des cas. D’ailleurs, pour la

Loi Perben II, la saisine des requérants faisait plus de 20 pages, ce qui est rare.Le 13 mars

2003 le Conseil Constitutionnel a rendu une décision relative à la loi sur la sécurité intérieure.

Les juges constitutionnels ont émis 13 réserves d’interprétation.Relativement à la Loi Perben

II, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision le 2 mars 2004. Les deux saisines

contestaient six articles de la loi sur les 224 que comprend celle-ci, ce qui est peu. Les juges

constitutionnels ont jugé la loi conforme à la Constitution tout en censurant deux dispositions

et en émettant sept réserves d’interprétation.

A l’occasion du contrôle qu’il exerce sur les lois, le Conseil Constitutionnel dispose

d’une option : déclarer une disposition conforme ou non-conforme à la Constitution.

Toutefois, de sa propre initiative, il a trouvé une solution qui lui permet d’échapper au

caractère quelque peu brutal de cette alternative. Il s’agit de la technique des réserves

d’interprétation. Cette technique permet au Conseil de déclarer une disposition conforme à la

Constitution, à condition que celle-ci soit interprétée ou appliquée de la façon qu’il indique.

Cette méthode a été utilisée très tôt, dès 1959 dans deux décisions du 17 juin relative au

règlement de l’Assemblée Nationale.

Elle n’est pas propre au juge constitutionnel français : les juges constitutionnels italien,

allemand et espagnol notamment, en font eux aussi usage.

La première réserve d’interprétation exprimée à l’occasion de l’examen d’une loi ordinaire l’a

été dans la décision du 30 janvier 1968 sur la loi relative aux évaluations servant de base à

certains impôts directs locaux. Jusqu’à cette date, les réserves n’étaient pas indiquées dans le

dispositif et seule la lecture des motifs permettait de déceler leur existence. Cela pouvait poser

d’évidentes difficultés d’identification des réserves.

La technique s’est considérablement développée par la suite, surtout depuis les décisions sur

la loi sécurité-liberté (20 janvier 1981) et sur la loi entreprises de presse (11 octobre 1984).

Pour la première fois en 1984, le Conseil a mentionné dans le dispositif même de la décision

qu’il avait émis des réserves. Mais il ne l’a pas fait de manière systématique par la suite.

Depuis une période relativement récente le Conseil a adopté une méthode qu’il utilise

systématiquement et qui permet d’identifier plus clairement les réserves. En effet, depuis

2002, le dispositif indique non seulement que le Conseil a émis des réserves, mais aussi quels

sont les considérants dans lesquels ces réserves sont exprimées. La clarté avec laquelle

procède désormais le Conseil a favorisé sans conteste cette évolution.

Depuis cette date les réserves sont de plus en plus utilisées ce qui montre leur

importance tant sur le plan qualitatif que sur le plan politique.

Dans chaque décision où le Conseil formule des réserves, le dispositif rappelle que les

dispositions de la loi déclarées conformes à la Constitution ne le sont que « sous les réserves

ci-dessus indiquées ». Cette mention souligne que les réserves bénéficient d'une autorité

absolue et erga omnes. La réserve s'incorpore donc à la loi.

En outre, la réserve d’interprétation résulte d'un « pacte » implicite entre le juge

constitutionnel, d'une part, le Gouvernement, la majorité et l'opposition, d'autre part.

Evitant aux deux premiers un désaveu déplaisant, leur épargnant une censure qui pourrait

compromettre une réforme qui leur tient à cœur, la réserve d'interprétation accroît la marge de

manœuvre du juge constitutionnel et sa capacité d'influencer les autres organes de l'Etat.

De leur côté, les requérants, c'est-à-dire en pratique l'opposition, s'ils n'obtiennent pas la

censure de la loi « sauvée » par la réserve, voient malgré tout le texte stigmatisé, car la réserve

est souvent perçue comme l'indice d'un défaut, le correctif d'une orientation répréhensible.

Elle indique en tous cas que la loi n'allait pas de soi, que sa contestation n'était pas superflue

et qu'elle n'a pas été vaine. Eux aussi y trouvent donc leur compte.

Au total, toutes les parties au procès de constitutionnalité, comme le juge lui-même, ont

quelque chose à gagner à l'existence des réserves.

Les réserves d’interprétation sont de nature diverse et la doctrine en a proposé une

classification tripartite qui est aujourd’hui communément admise. On distingue ainsi

classiquement les réserves d’interprétation neutralisantes, directives et enfin constructives.

Une réserve d’interprétation est dite neutralisante lorsqu’elle élimine une interprétation

possible qui serait contraire à la Constitution. Selon M. Samuel, chargé de mission au Conseil

Constitutionnel, la disposition contestée se trouve « vidée de son venin ».

Une réserve est dite directive lorsque l’interprétation comporte une prescription à l’égard

d’une autorité de l’Etat chargée de l’application de la loi : le pouvoir réglementaire, le juge

judiciaire, civil ou administratif… Même si l’hypothèse est plus rare, il arrive que le Conseil

l’adresse au législateur. Ces autorités seront donc chargées de veiller au respect des exigences

constitutionnelles que le Conseil rappelle.

Autrement dit, la réserve directive indique comment la loi doit être appliquée par les

destinataires de la décision du Conseil Constitutionnel.

Une réserve est dite constructive lorsque le Conseil ajoute véritablement à la loi dans le but de

la rendre aussi conforme à la Constitution.

Dans ce type de réserve, le Conseil constitutionnel ajoute au texte ce qui lui manque pour être

conforme. Le conseil utilise généralement cette technique lorsque la loi n’a pas prévu de

dispositions suffisamment précises et que ces omissions portent atteinte à des garanties

fondamentales constitutionnellement protégées.

Il s’agira donc de voir dans quelle mesure les réserves d’interprétation formulées par le

Conseil Constitutionnel permettent d’influencer le droit pénal français et si les réserves

d’interprétation sont la transcription d’un contrôle plus large de la conformité des lois à la

Constitution.

A la lecture des deux décisions précitées, il apparaît que l’utilisation des réserves

d’interprétation émises par le Conseil Constitutionnel soit quelque peu déroutante (I). De plus,

on observe une certaine mise à mal des principes constitutionnels intéressant le droit pénal qui

est fort heureusement tempérée par le rôle conféré à l’autorité judiciaire, gardienne de la

liberté individuelle (II).

I. L’utilisation «   déroutante   » des réserves d’interprétation

La question qui nous intéresse ici consiste à scruter le contenu des réserves

d’interprétation en prenant pour exemple deux décisions : celle du 13 mars 2003 et celle du 2

mars 2004 et d’examiner quel sens leur donner.

Pour certains, le Conseil constitutionnel, dans ses réserves d’interprétation, se borne à

rappeler des évidences (A). Les réserves d’interprétation s’analysent alors en des directives de

pure forme.

Cependant pour d’autres, ces réserves d’interprétation peuvent s’analyser en de véritables

directives de politique pénale (B).

A) Des réserves d’interprétation s’analysant en des directives de

politique pénale

Si ces réserves d’interprétation s’analysent en des directives de politique pénale, la

politique pénale étant un volet de la politique criminelle, il devient exact de voir dans le

conseil Constitutionnel un acteur de la politique criminelle.

Prenons pour exemples quelques réserves d’interprétation pour chacune des décisions afin de

cerner le rôle de celles-ci et par conséquent celui du Conseil constitutionnel.

Tout d’abord la décision du 13 mars 2003 :

Les articles 21 à 25 portent sur les traitements automatisés de données nominatives

utilisés par les services de la police et de la gendarmerie.

Il était soutenu par les députés et les sénateurs requérants que ces dispositions portaient

atteinte au respect de la vie privée ; qu’en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de fixer

certaines caractéristiques desdits traitements, en particulier la durée de conservation des

données, le législateur n’avait pas épuisé sa compétence ; et qu’étaient méconnus le principe

fondamental reconnu par les lois de la République en matière de droit pénal des mineurs.

En effet, dans sa décision du 29 août 2002, le Conseil Constitutionnel a dégagé un « principe

fondamental reconnu par les lois de la République » en matière de droit pénal des mineurs. Il

s’agit du principe d’atténuation de la responsabilité pénale des mineurs. Mais on ne voit pas

en quoi ce principe serait méconnu du seul fait que les dispositions contestées ne comportent

pas de limitation quant à l’âge des personnes sur lesquelles sont recueillies des informations.

Le Conseil Constitutionnel a cependant émis une réserve dans le considérant 38 : celle-ci

invite les auteurs du futur décret à prévoir une durée de conservation des faits commis par les

mineurs conciliant, d’une part, la nécessité de rechercher les auteurs des infractions et, d’autre

part, le relèvement moral et éducatif des mineurs délinquants.

On voit bien ici que le Conseil énonce une réserve directive, il invite le gouvernement à

prévoir certaines mesures, ce qui montre bien qu’il joue un rôle d’acteur quant à la politique

pénale qui sera adoptée.

L’article 113 de la loi du 13 mars 2003 insère dans le code pénal un article 433-5-1 qui

crée le délit d’outrage à l’hymne national et au drapeau au cours de manifestations organisées

ou réglementées par les autorités publiques.

Les requérants estimaient que ces dispositions portaient « une atteinte grave à la liberté

d’expression, de conscience et d’opinion » et donc à la liberté individuelle.

Dans sa réserve d’interprétation au considérant 104, le Conseil précise le sens à donner à

l’une des composantes de l’élément matériel de l’infraction en excluant du champ

d’application les œuvres de l’esprit, les propos tenus dans un cercle privé, les actes accomplis

lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par

elles. L’expression « manifestations réglementées par les autorités publiques » doit être

entendu comme se référant à des manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou

culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles

d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles accueillent.

Il oriente donc bien le juge dans son interprétation si aucun texte ne vient préciser cela plus

explicitement ainsi que le gouvernement si des règlements ou circulaires interviennent par la

suite.

En limitant le sens à donner à ces manifestations, il donne des instructions à suivre et par

conséquent oriente la politique pénale et devient acteur de la politique criminelle.

Ensuite prenons pour exemple la décision du 2 mars 2004 :

L’article 706-73 nouveau du code de procédure pénale dresse une impressionnante

liste de crimes et de délits relevant de la catégorie de la délinquance en bande organisée.

Des règles spéciales sont prévues en ce qui concerne l’enquête, la poursuite, l’instruction et le

jugement, ainsi qu’un dispositif particulier en matière de garde à vue et de perquisitions.

Le Conseil rappelle dans les considérants 5 et 6 qu’il appartient au législateur de prévoir des

mesures d’investigation spéciales mais, pour répondre à la crainte fondée d’une utilisation

permanente des règles dérogatoires au droit commun, il insiste sur le rôle de l’autorité

judiciaire gardienne de la liberté individuelle, le principe de proportionnalité et s’appuie sur

l’article préliminaire du code de procédure pénale pour la première fois.

Le juge constitutionnel, par ces renvois à de grands principes, formule bien une directive de

politique pénale.

Le renvoi à l’article préliminaire est intéressant, il lui confère par la volonté du Conseil

Constitutionnel un statut autre que celui d’un texte introduisant simplement le code de

procédure pénale. Sa fonction interprétative est ainsi consacrée, contredisant du même coup

ceux qui ne voyaient dans ce texte qu’une déclaration d’intention à vocation pédagogique.

Il place ces principes au rang des principes traduisant une exigence constitutionnelle. Le

recours à cet article par le Conseil est en soi une directive de politique pénale, au delà du

contrôle de constitutionnalité.

L’article 706-91 nouveau du code de procédure pénale modifie le régime applicable

aux perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction dans le cadre d’une

instruction relative à des infractions commises en bande organisée.

Lorsqu’il existe un risque immédiat de disparitions des preuves ou d’indices matériels, les

investigations pourront être effectuées de nuit et même, en cas d’urgence, dans les locaux

d’habitation.

Pour éviter une atteinte excessive aux droits et libertés de chacun, le Conseil émet des

recommandations au juge d’instruction dans le considérant 56. Sa latitude d’action est

restreinte par l’interprétation donnée à « risque immédiat de disparition de preuves ou

d’indices matériels ». Ce risque n’autorise une perquisition de nuit que si elle ne peut être

effectuée à un autre moment.

Le Conseil s’autorise ainsi à encadrer l’activité du juge d’instruction dans un but de

prévention d’une atteinte excessive au principe d’inviolabilité du domicile.

On voit donc bien qu’il joue un rôle d’acteur de la politique à mettre en œuvre.

L’article 706-96 du code de procédure pénale autorise, pour certaines infractions

commises en bande organisée, le juge d’instruction après avis du ministère public à ordonner

la captation, la fixation, la transmission et l’enregistrement de paroles des personnes mises en

cause.

Le Conseil avalise cette disposition tout en complétant la loi. En effet, il indique, dans le

considérant 65, que : « le législateur a nécessairement entendu que les séquences de la vie

privée étrangères aux infractions en cause ne pouvaient en aucun cas être conservées dans le

dossier de la procédure ».

La réserve d’interprétation s’analyse en un complément législatif implicite qui montre le rôle

éminent du Conseil dans l’élaboration de la loi et qui devient donc, dans ce cas, acteur de la

politique criminelle.

Une réserve a été également émise sur la procédure de comparution sur reconnaissance

préalable de culpabilité, au considérant 107. Celle-ci réoriente radicalement la procédure.

Les requérants invoquaient la violation du principe de séparation des autorités chargées de

l’action publique et de jugement.

Le tribunal de grande instance est chargé d’homologuer ou non la proposition faite par le

Parquet mais le Conseil lui impose de le faire seulement après avoir examiné au fond et dans

la forme le dossier. Il n’y a donc aucune atteinte au principe invoqué.

De plus, il impose que l’audience d’homologation soit publique.

La nouvelle procédure conçue alors comme rapide, voire expéditive, devient par cette réserve,

complexe et beaucoup plus lente mais respectueuse des principes directeurs du procès pénal.

Le discours du Conseil constitutionnel s’apparente à une circulaire d’application d’une loi

nouvelle qui rend la procédure de plaider-coupable très difficile à mettre en œuvre puisque

trois rencontres avec des magistrats pourront être nécessaires en première instance pour juger

l’affaire, l’entretien avec le procureur de la République sur la culpabilité et la peine proposée,

l’audience d’homologation et, dans le cas d’un refus, l’audience devant le tribunal

correctionnel, voire l’ouverture d’une information.

On voit mal ce qui pourrait conduire à la préférer, hormis la gamme plus ouverte de sanctions,

à la procédure de composition pénale dans les très nombreuses hypothèses où les deux

procédures sont concurrentes.

Le Conseil préfère aujourd’hui à la censure, les conseils dispensés. Dans le cas de la

loi Perben 2, il prérédige, en partie, les circulaires d’application devenant alors acteur de la

politique pénale et donc de la politique criminelle.

Cependant, certains n’attribuent au Conseil qu’un rôle de rappel à l’ordre. Même si on peut

voir, au travers des réserves d’interprétation, une véritable fonction d’acteur de la politique

criminelle, il se borne parfois à rappeler des principes constitutionnellement protégés. Par

conséquent il ne ferait que rappeler des évidences.

B) Des réserves d’interprétation se limitant à rappeler des

évidences

Le Conseil constitutionnel, par le biais des réserves d’interprétation, doit logiquement

compléter, interpréter et canaliser la loi dans le but de la rendre conforme aux exigences

constitutionnelles. Mais dans les faits, en émettant des réserves, les juges constitutionnels se

bornent à tirer les conséquences logiques du texte sans réellement opérer de contrôle. Il

explicite seulement la loi en usant des techniques classiques d’interprétation, c’est-à-dire en se

servant des travaux préparatoires faits par les parlementaires, des principes constitutionnels,

de la législation existante et des principes généraux du droit liant les autorités chargées de

l’exécution de la loi.

En l’espèce, deux constats nous amènent à conclure que les réserves du Conseil

constitutionnel sont souvent inutiles :

1) La simple transcription de l’intention et de la volonté du législateur

En premier lieu, beaucoup de réserves du Conseil sont la simple transcription de

l’intention et de la volonté du législateur, volonté qui semblait évidente et ainsi non

retransmise de façon claire et précise dans la loi. Souvent par exemple le Conseil se base sur

les travaux préparatoires pour montrer que le législateur avait nécessairement entendu

appliquer une disposition de manière conforme à la constitution. En effet, lors des travaux

parlementaires, la condition pour qu’une disposition soit en conformité avec la constitution a

été évoquée sans avoir été retranscrite telle quelle dans la loi.

Donnons des exemples pour mieux comprendre :

Le Conseil constitutionnel, dans la décision de 2003, donnent la définition précise et

conforme à la constitution de plusieurs termes, définition qui ressort des débats

parlementaires. Il en ainsi par exemple de l’expression « personnes passibles de poursuites »

de l’article 75 de la loi déférée. Cette disposition prévoit le retrait de la carte de séjour

temporaire de l’étranger passible de certaines poursuites pénales. Le Conseil précise que le

maintien ou la délivrance d’un titre de séjour temporaire peut être subordonnée à l’absence de

menace pour l’ordre public. Cependant, après avoir étudié les travaux parlementaires, le

Conseil, pour répondre aux griefs des requérants, considère que l’expression critiquée doit

s’entendre comme visant les personnes ayant commis les faits qui les exposent à des

poursuites et non pas celles qui en sont seulement soupçonnées. En effet, les requérants

redoutaient que soient incluses dans cette définition les personnes seulement soupçonnées, ce

qui aurait pu conduire à des retraits de cartes de séjour abusifs.

Le Conseil constitutionnel a fait de même avec une expression de l’article 113 de la loi

déférée. Cet article instituait un délit d’outrage au drapeau national ou à l’hymne national lors

des manifestations publiques organisés ou réglementés par les autorités publiques. Le C.C a

précisé dans sa décision de 2003 l’expression « manifestations publiques organisés ou

réglementés par les autorités publique » en se fondant sur les travaux préparatoires :

« l’expression « manifestations réglementés par les autorités publiques », éclairée par les

travaux parlementaires, doit être entendue comme se référant à des manifestations publiques

à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois

et règlements à des règles d’hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu’elles

accueillent. » En effet, il ressortait des travaux préparatoires que le législateur a voulu viser

les manifestations régies par l’article 23 de la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 et le décret

n°97-646 du 31 mai 1997, c’est-à-dire les « manifestations sportives, récréatives et culturelles

à but lucratif dont le public et les personnels qui concourent à leur réalisation peuvent

atteindre plus de 1500 personnes ». Quant aux « manifestations organisées par les autorités

publiques », il s’agit des cérémonies publiques, préséances, honneurs publics ou militaires, au

sens du décret n°89-655 du 13 septembre 1989.

Nous pouvons aussi citer le considérant 26 de la décision de 2003 où le Conseil

constitutionnel énonce encore une fois « le législateur n’a pas entendu écarter » et  »il ressort

des débats parlementaires ». Ici il s’agissait d’opérer une conciliation entre deux exigences

constitutionnelles (vie privée et ordre public) afin de rendre conforme à la constitution la

création de nouveaux fichiers informatisés. Le Conseil affirme alors : « Considérant, enfin,

ainsi qu'il ressort des débats parlementaires, que la loi du 6 janvier 1978 susvisée (loi

informatique et liberté), que le législateur n'a pas entendu écarter, s'appliquera aux

traitements en cause ». Certains diront qu’il est étrange de subordonner la constitutionnalité

d’une disposition législative à la réserve qu’elle n’a pas entendu écarter l’application de la loi

du 6 janvier 1978, comme on peut le croire un instant à la lecture de la décision du Conseil

constitutionnel qu’elle l’aurait pu. De plus, aucun effet concret ne paraît s’attacher à la réserve

dans la mesure où la loi faisait explicitement référence à la consultation de la CNIL, lors de

l’élaboration des mesures d’application et au droit d’accès organisé par l’intermédiaire de la

CNIL.

Cette façon d’agir du Conseil ne s’arrête pas à la décision de 2003. En revanche, il le fait

moins fréquemment et moins ouvertement en 2004. On peut citer en exemple la réserve du

considérant 65 à propos des sonorisations et fixations d’images de certains lieux et véhicules

du nouvel article 706-101 du code de procédure pénale. Pour le Conseil constitutionnel, vu

que l’article 706-101 limite le contenu du procès verbal aux seuls enregistrements utiles à la

manifestation de la vérité, « le législateur a nécessairement entendu que les séquences de la

vie privée étrangères aux infractions en cause ne puissent en aucun cas être conservées dans

le dossier de la procédure ». Une critique de cette réserve paraît s’imposer : on voit bien mal

comment cette réserve pourrait être respectée.

En effet, il semble bien difficile d’analyser immédiatement, c’est-à-dire en tout début de

procédure, les enregistrements et de couper les séquences de la vie privée étrangères à

l’information qui a été ouverte.

Nous avons vu avec tous ces exemples que le Conseil constitutionnel comble

seulement un oubli ou une imprécision sans réellement rendre conforme à la constitution une

disposition puisqu’elle l’était déjà dans la pensée du législateur. Evidemment, cela est

nécessaire, car comment les destinataires de la loi (citoyens, police et gendarmerie,

juridictions qui doivent sanctionner son irrespect) pourraient deviner qu’il faut comprendre

cette disposition de telle façon et pas d’une autre ? C’est au législateur qu’il revient d’écrire

une loi accessible et compréhensible pour tout le monde afin de ne pas créer une insécurité

juridique. Le Conseil, par ses réserves, prévient ainsi une application inappropriée de la loi et

concourt à une meilleure sécurité juridique en assurant l’information du public et une égale

application de la loi.

2) De simples rappels à l’autorité judiciaire

En deuxième lieu, le Conseil constitutionnel fait tout au long des deux décisions

étudiées de simples rappels destinés à l’autorité judiciaire quant à l’application de principes

généraux du droit pénal. Ce sont des rappels qui ne servent a priori à rien. En effet, tous ces

principes sont nécessairement et naturellement appliqués par le juge pénal. Il incombe au juge

pénal de les appliquer systématiquement. Les rappels faits par le Conseil deviennent alors

inutiles.

Ainsi, le Conseil constitutionnel rappelle qu’ »il appartiendra au juge pénal, lors du prononcé

de la peine prévue par l’article 50 (crée par la loi de 2003) en matière de racolage public, de

tenir compte du principe énoncé par l’article 122-2 du code pénal, selon lequel nul n’est

pénalement responsable s’il a agi par contrainte »

Il en est de même pour le prononcé des peines prévues à l’article 53 (occupation

illicite de terrains par des nomades), pour lequel le juge pénal devra faire application, dans le

respect des droits de la défense, des principes généraux énoncés aux articles 121-3 ( « il n’y a

point de délit sans intention de le commettre ») et 122-3 du code pénal (« n’est pas

pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle

n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte »).

Concernant l’article 64 (exploitation de la mendicité), le Conseil constitutionnel a

estimé qu'en l'absence de précision sur l'élément intentionnel de l'infraction, « il appartiendra

au juge de faire application des dispositions générales de l'article 121-3 du code pénal qui

dispose qu'" il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre " ».

Une autre réserve de ce style a été dégagée par un auteur (Schoettl) alors qu’elle n’est

pas considérée comme en étant une par le Conseil constitutionnel. En effet, elle n’apparaît ni

dans les motifs ni dans le dispositif. L’auteur a interprété le considérant 80 dans un sens précis

qui fait alors de lui une réserve. Nous nous rangerons ici à son avis. Par ce considérant, selon

l’auteur, le Conseil constitutionnel met en exergue le principe selon lequel l’existence des

éléments constitutifs d’une infraction spéciale doit écarter l’application de la disposition

générale : « Considérant que le délit défini à l'article 65 vise, par ses éléments constitutifs,

des agissements distincts de ceux mentionnés à l'article 312-1 du code pénal ; que le moyen

tiré d'une double incrimination manque [dès lors] en fait » , puisque le juge devra faire

application de la disposition spéciale postérieure, qui prévaut évidemment sur la disposition

générale antérieurement édictée par le législateur, et non faire application des deux

dispositions.

Ainsi, lorsque les éléments constitutifs en seront réunis, le délit institué par l’article 65 de la

loi déférée, relatif à la mendicité agressive, écarte l’application de l’article 312-1 du CP,

relatif à l’extorsion de fonds.

En 2004, le juge constitutionnel invite l’autorité judiciaire à veiller au respect des

principes rappelés à l’article préliminaire du code de procédure pénale (considérant n°6) alors

que celle-ci a l’obligation de les respecter en toute circonstance. Au considérant 18, elle fait

une fois de plus référence au principe selon lequel « il n’y a point de délit sans intention de le

commettre » et qui doit s’appliquer au délit d’aide au séjour irrégulier d’un étranger en

France. Ceci est une évidence et n’apporte rien, si ce n’est de rappeler qu’il incombe au

ministère public non seulement de rapporter la preuve de l’élément matériel de l’infraction,

mais aussi celle de son élément intentionnel. Cette obligation n’est en rien spécifique du délit

d’aide au séjour d’un étranger en situation irrégulière.

Toutes les directives que le Conseil constitutionnel a formulé dans ces deux décisions

ne seraient alors que de pure forme.

Par conséquent, il serait légitime de croire que le Conseil constitutionnel veut uniquement

donner l’apparence d’opérer un contrôle par les réserves d’interprétations qu’il émet, réserves

d’interprétation qui semblent ne servir à rien et qui parfois n’en portent que le nom.

Mais en réalité, le Conseil ne fait que répondre aux griefs souvent infondés des requérants

(qui constituent souvent l’opposition politique et donc qui défèrent la loi pour tenter de la

bloquer) dans le but d’apaiser les tensions que provoquent certaines lois.

Ainsi certains affirment que le Conseil constitutionnel deviendrait, suite à ces deux décisions,

un acteur de la politique pénale. D’autres, en revanche, ne considère pas cette manière d’agir

comme un renforcement de son contrôle. Par le biais de cette technique, au contraire, il va

même jusqu’à mettre en péril certains principes constitutionnels intéressant le droit pénal au

lieu d’annuler les dispositions contestées. De plus, malgré son rôle d’acteur, il s’en remet un

peu trop à la sagesse de l’autorité judiciaire.

II. Une mise à mal des principes constitutionnels tempérée par le rôle conféré à l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle

On l’a vu précédemment, les réserves d’interprétation utilisées par le Conseil

constitutionnel dans les deux décisions étudiées se bornent généralement à rappeler des

évidences, à préciser des orientations qui « tombent quasiment sous le sens ». De plus,

certaines réserves d’interprétation mettent quelque peu à mal certains principes relatifs au

droit pénal pourtant constitutionnellement protégés (A). Néanmoins, le renforcement du rôle

de gardien de la liberté individuelle conféré au juge judiciaire permet de contrebalancer cette

mise à mal des principes (B).

A) Des réserves d’interprétation portant atteinte aux principes

constitutionnels relatifs au droit pénal

Cependant, certaines réserves d’interprétation mettent quelque peu à mal certains

principes relatifs au droit pénal pourtant constitutionnellement protégés. Il en va ainsi par

exemple, du principe de légalité des délits et des peines, du principe du respect de la

présomption d’innocence ou des droits de la défense.

1) Les atteintes au principe de légalité des délits et des peines

Les deux lois déférées au Conseil Constitutionnel sont généralement décrites comme

étant des « monstres juridiques » dans la mesure où les dispositions nouvelles qu’elles

apportent modifient profondément le droit pénal et la procédure pénale. Les requérants, dans

leurs différentes saisines, mettaient en avant un risque non négligeable d’atteinte au principe

de légalité des délits et des peines car les nouvelles infractions insérées dans les codes

n’étaient définies que de manière floue.

Par exemple, dans la décision du 2 mars 2004, la définition des infractions relevant de

la criminalité et de la délinquance organisées a été fortement critiquée par les requérants. En

effet, la notion de bande organisée permet la mise en œuvre d’une procédure pénale que l’on

peut qualifier de dérogatoire pour toutes les infractions énoncées à l’article 1er de la loi Perben

II. Cet article introduit dans le code de procédure pénale un article 706-73 instituant quinze

infractions de nature très différentes qui vont des actes de terrorisme à l’aide au séjour d’un

étranger en situation irrégulière en passant par le vol ou la traite des êtres humains. La notion

de bande organisée pose ici problème puisque la loi déférée établit une distinction entre la

notion de bande organisée en tant que circonstance aggravante ou la bande organisée ab initio,

c’est-à-dire se déclenchant dès le début de la procédure comme ce sera le cas ici en

application des dispositions de la loi. Par conséquent la suite de la procédure sera dérogatoire

du droit commun et la procédure extraordinaire s’applique dès lors que la circonstance de

bande organisée est présente. Il est à craindre qu’en raison du flou de la définition de la notion

de bande organisée la procédure pénale « bis » soit trop souvent mise en œuvre.

L’inquiétude des requérants relativement à la présence du vol dans cette liste d’infractions est

une bonne illustration de cette imprécision de la notion de bande organisée. En effet, dans son

Considérant 17, le Conseil Constitutionnel a émis une réserve d’interprétation selon laquelle :

« Considérant que, parmi les infractions ne portant pas nécessairement atteinte aux

personnes, figure le vol lorsqu’il est qualifié de crime ; que, toutefois, si le vol commis en

bande organisée trouve sa place dans cette liste, il ne saurait en être ainsi que s’il présente

des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires en matière de

procédure pénale prévues à l’article 1er de la loi déférée… » Ainsi, le Conseil Constitutionnel

estime qu’une procédure dérogatoire peut être lancée pour des cas de vols s’ils présentent

« des éléments de gravité suffisants » et laisse le soin à l’autorité judiciaire de contrôler cela.

On ne peut qu’être d’accord avec Christine Lazerges lorsqu’elle écrit que cette réserve fait

montre d’une grande imprécision. A quoi correspondent exactement « des éléments de gravité

suffisants » ? Il apparaît ainsi que, faute de précision, le Conseil Constitutionnel a consacré

une insécurité juridique en en appelant simplement à la sagesse des magistrats tout en avouant

« la perméabilité de la frontière entre des infractions nécessitant une procédure extraordinaire

et celles bénéficiant de la procédure de droit commun ».

Il en va de même pour la décision rendue le 13 mars 2003. En effet, la loi sur la

sécurité intérieure introduit une somme considérable de nouvelles infractions qui seront

difficiles à interpréter strictement en raison du flou de leur définition.

C’est par exemple le cas de l’article 50 de la loi du 18 mars 2003 qui tente de distinguer

racolage actif et racolage passif. Selon les termes de l’article : « le fait par tout moyen , y

compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en

vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération ou d’une promesse

de rémunération, est puni de 2 mois et 3750€ ». Il semble qu’il n’y ait pas de définition de

l’élément matériel ni de l’élément intentionnel dans cette disposition.

Dans ses Considérants 61 & 62, le Conseil Constitutionnel ne voit pas d’atteinte aux règles

constitutionnelles, ni au principe de légalité des délits et des peines : « dès lors que les

dispositions définissent en termes clairs et précis le délit de racolage public ». Cette position

s’explique dans la mesure où les juges constitutionnels considèrent que l’élément moral de

l’infraction de racolage porte sur l’offre publique des services sexuels contre rémunération et

non sur le seul fait de déambuler de façon équivoque sur la voie publique.

De plus, les juges constitutionnels ont estimé que les peines encourues ici n’étaient pas

manifestement disproportionnées. En effet, la personne reconnue coupable de racolage

encourt un maximum de deux mois d’emprisonnement. Ce quantum de deux mois se situe en

dessous de la peine la plus basse prévue par le droit commun en matière de délits. Il

« appartiendra cependant à la juridiction compétente de prendre en compte, dans le prononcé

de la peine, la circonstance que l’auteur a agi sous la menace ou par contrainte ». Le Conseil

Constitutionnel vise ici la contrainte ou la menace exercée par un proxénète. Cette réserve

d’interprétation est d’autant plus surprenante que la contrainte, selon l’article 122-2 du Code

Pénal1, apparaît comme une cause d’irresponsabilité, interdisant donc tout prononcé d’une

sanction, et non comme une cause d’atténuation de la peine. Ainsi, quel intérêt de prendre en

compte la contrainte dans le prononcé de la peine sachant qu’aucune peine ne pourra être

prononcée?

L’article 53 de cette même loi relatif aux gens du voyage a posé plusieurs problèmes aux

requérants. En effet, ces derniers estimaient que ces dispositions instaurant un délit

d’occupation sans titre d’un terrain mettaient à mal plusieurs principes constitutionnellement

protégés. Il en va ainsi du principe de nécessité des délits et des peines qui serait malmené en

raison de l’absence d’élément intentionnel et du principe de la responsabilité pénale

personnelle puisque certaines personnes occupant le terrain pourraient ne pas être consciente

« d’user de la propriété d’autrui sans autorisation du titulaire ». Les requérants avançaient

1 Article 122-2 C.Pén : « N’est pas pénalement responsable la personne qui a agi sous l’empire d’une force ou d’une contrainte à laquelle elle n’a pu résister ».

également que cet article portait une atteinte disproportionnée aux droits des gens du voyage

en imposant des restrictions trop importantes à leur mode de vie nomade.

Le Conseil Constitutionnel a ici émis une réserve d’interprétation. Il a tout d’abord énoncé

que l’article 53 n’était pas contraire à l’article 9 DDHC mais a tenu à rappeler que « les

principes généraux du droit pénal énoncés aux articles 121-3 et 122-3 du Code Pénal2

doivent s’appliquer dans le respect des droits de la défense ». Toutefois, il sera certainement

très difficile pour les personnes mises en cause dans de tels cas de faire reconnaître devant les

tribunaux l’absence d’élément intentionnel pour l’occupation du terrain et l’on peut donc

penser que cette réserve d’interprétation restera sans effet. De plus, les articles du code pénal

visés par le Conseil Constitutionnel dans cette réserve s’appliquent à toutes les infractions

existant en droit français mais on peut penser que l’erreur comme cause d’irresponsabilité se

heurtera certainement à l’adage « Nul n’est censé ignoré la loi » laissant ainsi le champ libre

aux juges de déclarer toutes les personnes occupant le terrain en cause coupables du délit

d’occupation sans titre d’un terrain.

2) Les atteintes au principe de la présomption d’innocence

Le principe de la présomption d’innocence est l’un des grands principes intéressant le

droit pénal français. Ce principe a d’ailleurs été consacré plusieurs fois en droit français : à

l’article 9 DDHC, à l’article 9-1 al 1er du Code Civil et à l’article Préliminaire du Code de

Procédure Pénale. De plus, le Conseil Constitutionnel l’a clairement consacré dans sa décision

« Sécurité et liberté » des 19 et 20 janvier 1981.

Depuis la Révolution de 1789, le principe de la présomption d’innocence apparaît comme le

rempart face à l’arbitraire et a été, depuis lors, sans cesse rappelé et protégé. Cependant,

certaines réserves d’interprétation émises par le Conseil Constitutionnel dans ses décisions du

13 mars 2003 et du 2 mars 2004 bousculent un peu les conceptions que l’on se faisait du

principe de présomption d’innocence.

En effet, la réserve d’interprétation énoncée pour l’article 75 de la loi sur la sécurité

intérieure autorisant le retrait du visa ou de la carte de séjour temporaire d’un étranger

soupçonné d’avoir commis certains faits peut être analysée comme remettant en cause le

respect de la présomption d’innocence. Les requérants arguaient qu’un retrait de visa ou de

carte de séjour temporaire pouvait donc être possible même en l’absence de condamnation et

2 Article 121-3 al 1er C.Pén : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».Article 122-3 C.Pén : « N’est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu’elle n’était pas en mesure d’éviter, pouvoir légitimement accomplir l’acte . »

ce en-dehors de toute intervention de l’autorité judiciaire et qu’un simple soupçon suffisait

pour le retrait de ces papiers administratifs.

Le Conseil Constitutionnel a nié l’atteinte au principe de la présomption d’innocence. Mais il

a tout de même émis une réserve d’interprétation en contradiction avec la présomption

d’innocence en estimant, dans son considérant 84, qu’il faut « entendre par personnes

passibles de poursuites les seuls étrangers ayant commis les faits qui les exposent à l’une des

condamnations prévues par les dispositions du Code pénal auquel renvoie l’Art 75 de la loi ».

Si les personnes mises en cause sont seulement « passibles de poursuites » et qu’elles ont

« commis des faits qui les exposent à des condamnations » c’est qu’elles n’ont pas encore été

jugées ni condamnées et sont donc, selon les principes en vigueur, toujours présumées

innocentes. Dans ce cas pourquoi imposer à des innocents des mesures aussi restrictives ?

Il en va de même pour les articles 21 & 25 de la Loi du 18 mars 2003 relatifs à la mise en

œuvre de fichiers faisant appel aux traitements automatisés de données personnelles et

nominatives recueillies pendant l’enquête préliminaire ou de flagrance ou pendant une

commission rogatoire pour tout crime ou délit ou contravention de la 5e classe. L’article 21

autorise le procureur à prescrire le maintien des données même après des décisions de relaxe

ou de classement sans suite. On peut y avoir une brèche supplémentaire à la présomption

d’innocence puisqu’une personne innocente verra ses informations personnelles conservées

pour la seule raison qu’un soupçon a un jour pesé sur elle.

3) L’atteinte aux droits de la défense

Tout accusé a droit à être défendu par un avocat, quelque soit le moment de la

procédure. La question du moment de l’intervention de l’avocat pendant la garde à vue est

quelque peu problématique dans la mesure où la Loi Perben II modifie grandement les règles

de procédure applicables à la garde à vue pour les infractions relevant de l’article 706-73 du

code de procédure pénale. En effet, cette loi instaure une procédure dérogatoire du droit

commun.

Pour le Conseil Constitutionnel, les différents délais d’intervention de l’avocat en garde à vue

ne doivent pas procéder de « discriminations injustifiées » et doivent être « assurées aux

justiciables des garanties égales, notamment quant au respect du principe des droits de la

défense ». Le Conseil Constitutionnel rappelle que « constitue un droit de la défense, le droit

de la personne gardée à vue à s’entretenir avec un avocat au cours de celle-ci ». Cependant,

les modalités de l’entretien auquel à droit une personne gardée à vue ne portent-elle pas

atteinte aux droits de la défense ? En effet, la loi Perben II repousse, pour certaines

infractions, l’entretien avec l’avocat à la 24e heure, à la 48e heure ou même à la 72e heure de

garde à vue et ce dernier ne peut s’entretenir avec son client qu’une trentaine de minutes sans

avoir d’ailleurs la possibilité d’avoir accès au dossier. On peut donc se demander si le simple

fait d’avoir accès à un avocat suffit pour garantir le respect des droits de la défense. En effet,

ne devrait-on pas non plus se préoccuper des modalités dans lesquelles cet accès à l’avocat est

fixé avant de déclarer que les droits de la défense sont pleinement respectés en matière de

garde à vue ?

Pour conclure cette section, on ne peut qu’être d’accord avec la doctrine lorsqu’elle voit

dans les réserves d’interprétation une sorte d’affaiblissement du contrôle du principe de

légalité des délits et des peines et du principe de la présomption d’innocence dans la mesure

où faute de « retirer le venin » de la loi, elles favorisent et encouragent même le

développement d’une procédure pénale dérogatoire imprécise. En effet, le flou des définitions

données par le législateur ne permet pas de distinguer avec certitude quelle infraction relève

du droit commun ou de la procédure extraordinaire. Il semble que le Conseil Constitutionnel

s’en remette totalement à l’autorité judiciaire tout en utilisant les réserves d’interprétation

comme des moyens d’orientation de la procédure criminelle.

B) Un renforcement du rôle fondamental de l’autorité judiciaire

gardienne de la liberté individuelle

Souvent, la conformité d'une disposition législative aux principes constitutionnels n'est

ni acquise, ni exclue par avance. Tout dépendra de la manière dont ce « droit en instance »

dont seul est saisi le Conseil constitutionnel s'inscrira dans la réalité (décrets d'application,

pratiques administratives, jurisprudence...).

La constitutionnalité d’une disposition repose donc sur l’application qu’en fait le juge. Il va

être garant de cette constitutionnalité. Cela vaut également pour les dispositions conformes

sous réserves. En effet, la réserve s'incorpore à la loi. Mais une disposition législative ayant

fait l'objet d'une réserve d'interprétation du Conseil n'existera dans l'ordre juridique que pour

autant que la réserve sera suivie d'effets. Par conséquent, le juge pénal doit appliquer les

réserves émises par le Conseil constitutionnel. Il doit avoir présent à l'esprit que, si le Conseil

n'avait pas émis telle réserve sur une disposition législative, il n'aurait pas permis sa

promulgation.

On touche ici à la force et à la faiblesse des réserves.

En émettant une réserve le Conseil constitutionnel laisse s’échapper dans le champ juridique

une disposition qui, interprétée autrement qu’il l’a fait, n’est pas conforme à la constitution.

C’est alors le destinataire de la réserve qui devient, en quelque sorte, le dépositaire du respect

de la constitution. Le juge ordinaire, qui n’est pas juge de la conformité à la constitution,

devient le garant de celle-ci. En effet, lorsqu’une réserve s’adresse aux autorités

juridictionnelles, il s’agit de véritables « appels lancés au Conseil d’Etat et à la Cour de

cassation pour qu’ils contrôlent si la loi est appliquée conformément à l’interprétation qu’il en

a donnée ». C’est une invitation directe adressée aux juges ordinaires d’exercer un contrôle de

constitutionnalité (contrôle a posteriori). C’est aussi un acte de confiance de la part du juge

constitutionnel et une conséquence inévitable du contrôle de constitutionnalité à la française

(contrôle a priori, abstrait, large ou exhaustif, actionné exclusivement par des acteurs

politiques, dans un contexte toujours politique). Il en est ainsi lorsque le juge constitutionnel

affirme que telle disposition ne sera pas contraire à la constitution puisque le juge pénal doit

appliquer tel principe général du droit pénal (cf I )B))ou doit agir de telle manière. Au lieu de

préciser (ajouter à) une disposition, le Conseil constitutionnel préfère décharger son fardeau

de garant de la constitutionnalité sur le juge ordinaire.

La confiance que le Conseil constitutionnel a envers les juges ordinaires est encore

plus grande lorsque les réserves qu’il émet laissent une marge d’appréciation considérable à

l’autorité judiciaire ou lorsque le Conseil n’émet pas de réserves alors qu’il aurait peut-être

dû. On peut citer par exemple le considérant 18 de la décision de 2004 qui traite du délit

d’aide au séjour irrégulier d’un étranger en France commis en bande organisée. Le Conseil

constitutionnel exclut toute poursuite contre les organismes humanitaires d’aide aux étrangers

qui serait fondée sur ce délit et donc sur une procédure d’exception. Malheureusement, le

Conseil constitutionnel ne donne pas la définition précise de l’expression « organisme

humanitaire d’aide aux étrangers », ce qui laisse une grande marge d’appréciation à l’autorité

judiciaire. L’autorité judiciaire va devoir deviner ce qu’entend le Conseil par « organisme

humanitaire » pour que cela soit conforme à la constitution, mais encore faut-il qu’il prête

attention au contrôle de conformité…

Le même constat peut se faire avec la réserve d’interprétation du considérant 17

concernant le vol qualifié de crime quand il a été commis en bande organisée : « il doit s’agir

d’un vol qui présente des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures

dérogatoires en matière de procédure pénale prévues à l’art 1 de la loi. Dans le cas

contraire, ces procédures spéciales imposeraient une rigueur non nécessaire au sens art 9

DDHC. Il appartiendra à l’autorité judiciaire d’apprécier l’existence de tels éléments de

gravité dans le cadre de l’application de la loi déféré. » On constate dans cette réserve

d’interprétation, comme nous l’avons dit précédemment, une imprécision de la part du C.C

quant à l’expression « éléments de gravité suffisants ». Il abandonne à l’autorité judiciaire

cette question très lourde de conséquence plutôt que de retirer le vol de la liste des infractions

dites de grande criminalité organisée.

On peut citer un dernier exemple de réserve, de 2003 cette fois-ci, qui laisse encore une

marge de manœuvre considérable au juge pénal. Le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur

l’article 28 de la loi déférée, ce qui constitue une réserve d’interprétation : l’examen médical

sur l’auteur d’une agression sexuelle pourra ne pas être ordonnée par l’autorité judiciaire en

l’absence de contact physique avec la victime. L’utilisation du verbe « pouvoir » n’écarte

donc pas la possibilité d’un tel examen. En clair, l’examen sera pratiqué ou non selon le bon

vouloir de l’autorité judiciaire.

Donnons maintenant un exemple de réserve que le Conseil constitutionnel aurait pu (et

même dû ?) émettre mais ne l’a pas fait. Cet exemple provient d’un auteur (Joël Boyer). La loi

de 2003 a crée des fichiers informatisés « d’élucidation ». Les requérants remettaient en cause

la violation du principe de finalité des fichiers. L’auteur précité s’est ainsi demandé pourquoi

le Conseil constitutionnel n’avait pas indiqué, par le biais d’une réserve d’interprétation, que

ces « fichiers d’élucidation » n’étaient pas des « fichiers d’antécédents » et ne devaient pas se

substituer au casier judiciaire national. Par conséquent, les informations qu’ils comportent ne

devraient pas figurer au dossier pénal lors d’un procès. Le principe de finalité aurait sûrement

été mieux assuré par une réserve d’interprétation reprenant cette argumentation. Sans doute

cette abstention du Conseil constitutionnel exprime-t-elle une confiance à l’égard des

pratiques des magistrats de l’ordre judiciaire, gardien de la liberté individuelle.

L’importance que donne le Conseil constitutionnel à l’autorité judiciaire se voit aussi au

niveau du renvoi aux garanties résultant du rôle conféré à l’autorité judiciaire (c’est-à-dire

gardienne de la liberté individuelle), renvoi qui est récurrent tout au long des deux décisions.

On peut citer par exemple la réserve du considérant 6 de la décision de 2004 où le Conseil

constitutionnel insiste sur le rôle de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle :

« C’est sous réserve que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de

l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, et que les restrictions qu’elles

apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la

vérité, proportionnelles à la gravité et à la complexité des infractions commises et

n’introduisent pas de discriminations injustifiées ; qu’il appartient à l’autorité judiciaire de

veiller au respect de ces principes, rappelés à l’article préliminaire du CPP, dans

l’application des règles de procédure pénale spéciales instituées par la loi. »

Au considérant 56 de la décision de 2004, le Conseil constitutionnel donne encore de

l’importance à l’autorité judiciaire qui est positionnée ici en gardienne du principe

d’inviolabilité du domicile. En l’espèce, il était question des enquêtes de flagrance. Le

Conseil constitutionnel a validé les procédures de perquisitions, visites domiciliaires et saisies

de pièces à conviction en dehors des horaires légaux « à condition que l’autorisation de

procéder à ces opérations émane de l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté

individuelle. » Autrement dit, ces procédures sont conformes à la constitution seulement si

l’intervention de l’autorité judiciaire est prévue.

Au considérant 65, les mesures de sonorisations et de fixations d’images de certains lieux ou

véhicules doivent s’opérer sous contrôle de l’autorité judiciaire. Il en est de même pour la

création de nouveaux fichiers informatisés par la loi de 2003 : la constitutionnalité des

dispositions est admise au regard de deux conditions. L’une d’entre elle est le contrôle opéré

par le procureur de la république (l’autre étant le respect des conditions fixées par la loi

informatique et liberté de 1978). L’intervention du procureur de la république permet en fait à

elle seule de justifier les atteintes portées aux principes constitutionnels en cause.

Concernant la Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, procédure

introduite par la loi de 2004, les requérants invoquaient la violation du principe de séparation

des autorités de poursuite et de jugement. Le Conseil constitutionnel la juge conforme dès

lors que le président du TGI ou le magistrat délégué par lui conserve toute liberté

d’appréciation pour homologuer ou refuser d’homologuer la peine proposée par le procureur

et acceptée par le prévenu. Dans cette réserve, le Conseil invite donc l’autorité judiciaire à

exercer la plénitude du pouvoir d ‘appréciation qui incombe au juge du fond (ce qui constitue

une garantie de l’autorité judiciaire).

Aussi, à propos du délai tardif d’intervention de l’avocat au cours d’une garde à vue

lors de la mise en place de la procédure extraordinaire en cas de bande organisée, le Conseil

précise que le procureur doit « contrôler la qualification ».

Ceci montre bien encore une fois que le Conseil constitutionnel se décharge sur l’autorité

judiciaire.Mais il difficile de croire que cette réserve sera facilement applicable : comment le

procureur pourrait-t-il contrôler cette qualification à un stade de la procédure où il est le plus

souvent avisé de la situation par l’officier de police judiciaire et ce simplement au téléphone ?

Cela donne à l’officier de police judiciaire des pouvoirs considérables sur ce type de

procédure.

Donc malgré cette réserve d’interprétation qui impose au procureur de contrôler la

qualification de l’infraction, le Conseil ne fait que donner une garantie qui dans les faits ne

pourra pas être réelle.

En définitive, le C.C procède souvent de la façon suivante : soit il déclare conforme à

la constitution une disposition sous réserve que le juge ordinaire applique certains principes

qu’il rappelle dans ses réserves, soit il déclare conforme à la constitution les mesures d’une

disposition sous réserve qu’elles soient conduites dans le respect des prérogatives de l’autorité

judiciaire, gardienne de la liberté individuelle et donc sous réserve que l’intervention de

l’autorité judiciaire soit prévue. Il s’agit d’une protection procédurale et non substantielle.

L’autorité judiciaire est par conséquent déterminante pour déclarer une disposition conforme à

la constitution. En effet, c’est l’application qu’elle fera des directives du C.C ou sa seule

intervention qui rendront une disposition conforme à la constitution. Le C.C donne ainsi

beaucoup d’importance à l’autorité judiciaire, tout d’abord en lui transférant en quelque sorte

le contrôle de conformité dès lors que son intervention est prévue, ensuite en renforçant son

rôle fondamental de gardienne de la liberté individuelle. Cela fait beaucoup de poids sur le

dos de la seule autorité judiciaire !

Pour conclure nous pouvons citer une phrase de Christine Lazerges concernant la

décision de 2004 et qui vaut également pour celle de 2003 : « Mises bout à bout, les réserves

d’interprétation du C.C […] interrogent sur sa mission tout en révélant de sérieuses

hésitations sur le contenu  des lois » qui ont fait l’objet des deux décisions du C.C

commentées.

Bibliographie

Décisions

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Site internet

www.conseil-constitutionnel.fr (Communiqués de presse et commentaires au cahier)