FACULTÉ DE DROIT DE ROUEN (ANTENNE D’EVREUX)COURS DE M. LE PROFESSEUR VINCENT TCHEN

LICENCE 1 – SEMESTRE 1 (2015-2016)

TRAVAUX DIRIGÉS DE DROIT CONSTITUTIONNEL

Les textes des auteurs « classiques » reproduits par extraits dans le fascicule sont disponibles en version intégrale à l’adresse suivante : http://classiques.uqac.ca/classiques/index.php (fiable, gratuit et… légal).

Programme pour les dix séances :

THÈME 1 : MÉTHODOLOGIE...............................................................................................................................................4

THÈME 2 : LA SOUVERAINETÉ........................................................................................................................................11DOCUMENT 1 : EXTRAITS DE LA CONSTITUTION FRANÇAISE DU 4 OCTOBRE 1958................................................................11DOCUMENT 2 : SOUVERAINETÉ (DÉFINITION).......................................................................................................................................11DOCUMENT 3 : GEORGES BURDEAU, TRAITÉ DE SCIENCE POLITIQUE, LGDJ, 1967................................................................12DOCUMENT 4 : LES NOUVELLES REPRÉSENTATIONS DE LA SOUVERAINETÉ....................................................................................12DOCUMENTS 5 ET 6 : SOUVERAINETÉ ET COMPÉTENCE NORMATIVE..........................................................................................14

THÈME 3 : L’ÉTAT..................................................................................................................................................................16DOCUMENT 1 : ERNEST RENAN, QU’EST-CE QU’UNE NATION ?, 1882........................................................................................16DOCUMENT 2 : THOMAS HOBBES, LÉVIATHAN, 1651........................................................................................................................17DOCUMENT 3 : MAX WEBER, LE SAVANT ET LE POLITIQUE, 1919................................................................................................17DOCUMENT 4 : JOHN LOCKE, TRAITÉ DU GOUVERNEMENT CIVIL, 1689....................................................................................18

THÈME 4 : LE FÉDÉRALISME...........................................................................................................................................21DOCUMENT 1 : ALEXIS DE TOCQUEVILLE, DE LA DÉMOCRATIE EN AMÉRIQUE, T. I, LIVRE I, 1835..................................21DOCUMENT 2 : OLIVIER BEAUD, « PENSER LE FÉDÉRALISME », COMMENTAIRE 2007/4, P. 953-962...............................23DOCUMENT 3 : EXTRAITS DE LA CONSTITUTION AMÉRICAINE DU 17 SEPTEMBRE 1787.......................................................28DOCUMENT 4 : EXTRAITS DE LA CONSTITUTION SUISSE DU 18 AVRIL 1999.............................................................................31DOCUMENT 5 : EXTRAITS DE LA CONSTITUTION ALLEMANDE DU 23 MAI 1949......................................................................35

THÈME 5 : LA LÉGITIMITÉ DU JUGE CONSTITUTIONNEL................................................................................37DOCUMENT 1 : LOUIS FAVOREU, LA LÉGITIMITÉ DU JUGE CONSTITUTIONNEL, REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ, AVRIL-JUIN 1994, PP. 557-581.............................................................................................................................................37DOCUMENT 2 : LA LÉGITIMATION DU JUGE CONSTITUTIONNEL.....................................................................................................46DOCUMENT 3 : MAXIM TOURBE, LA CONCEPTION DU POUVOIR JUDICIAIRE CHEZ WOODROW WILSON........................52DOCUMENT 4 : LE GOUVERNEMENT DES JUGES ET LA LUTTE CONTRE LA LÉGISLATION SOCIALE AUX ETATS-UNIS. 54

THÈME 6 : LA LÉGITIMITÉ DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL........................................................................57DOCUMENT 1 : L’AUTOLIMITATION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL.........................................................................................57DOCUMENT 2 : LES DÉCISIONS DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET LE JEU POLITIQUE.........................................................57DOCUMENT 3 : PEUT-ON DÉPOLITISER LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL.....................................................................................59DOCUMENT 4 : L'INTERPRÉTATION DU JUGE DANS LA HIÉRARCHIE DES NORMES ET DES ORGANES................................63DOCUMENT 5 : LE POUVOIR DES JUGES CONSTITUTIONNELS.........................................................................................................66

THÈME 7 : LA SÉPARATION DES POUVOIRS.............................................................................................................68DOCUMENT 1 : EXEMPLES DE RÉGIMES.................................................................................................................................................68DOCUMENT 2 : MONTESQUIEU, ESPRIT DES LOIS, L. XI, CHAP. X, 1758...................................................................................68DOCUMENT 3 : LÉON DUGUIT, TRAITÉ DE DROIT CONSTITUTIONNEL, 1928 (EXTRAITS)........................................................70DOCUMENT 4 : LOUIS ALTHUSSER, MONTESQUIEU, LA POLITIQUE ET L’HISTOIRE, 1959 (EXTRAITS)...............................70

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DOCUMENT 5 : JEAN-JACQUES ROUSSEAU, DU CONTRAT SOCIAL, LIVRE III, CHAPITRE XV, 1762................................72DOCUMENT 6 : OLIVIER BEAUD, LA MULTIPLICATION DES POUVOIRS, POUVOIRS 2012/4, P. 47-59..................................73

THÈME 8 : LE CONTRÔLE DE LA VIE POLITIQUE.................................................................................................78DOCUMENT 1 : CONSTITUTION DU 4 OCTOBRE 1958, ART. 3 ET 4...............................................................................................78DOCUMENT 2 : FINANCEMENTS POLITIQUES........................................................................................................................................78DOCUMENT 3 : TRANSPARENCE FINANCIÈRE DE LA VIE POLITIQUE.............................................................................................79DOCUMENT 4 : EXTRAITS DU CODE ÉLECTORAL................................................................................................................................81DOCUMENT 5 : GROUPES D’INTÉRÊT ET FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN FRANCE......................................................83DOCUMENT 6 : LA VIE POLITIQUE MALADE DE SON FINANCEMENT4..........................................................................................84DOCUMENT 7 : TRANSPARENCE DE LA VIE PUBLIQUE......................................................................................................................85DOCUMENT 8 : LOI N° 2013-907 DU 11 OCTOBRE 2013..................................................................................................................87DOCUMENT 9 : QUAND LA TRANSPARENCE DE LA VIE POLITIQUE VIRE À LA MAUVAISE BLAGUE............................................89

La note finale en droit constitutionnel est la résultante des examens et contrôles suivants :

- Au semestre 1, le coefficient des trois matières de l’unité 1 (incluant le droit constitutionnel) est de 3, 5 pour l’examen final et 3,5 pour les travaux dirigés (le coefficient passe à 4 au semestre 2 car l’unité ne comprend que deux travaux dirigés obligatoires).

- La note de contrôle continu constitue la moyenne d’un devoir sur table et d’un devoir remis au chargé de travaux dirigés. Cette note est pondérée à la hausse par la participation.

- Les notes de travaux dirigés sont conservées à la session 2 si elles sont égales ou supérieures à 10.

- Une absence à un examen du contrôle continu entraîne une défaillance générale pour la matière et impose le passage à la session de rattrapage.

- En cas d’absence injustifiée en travaux dirigés, l’étudiant est défaillant pour l’ensemble du semestre 1 (et pas seulement pour la matière).

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Thème 1 : Méthodologie

1. Conseils généraux : présentation des thèmes du semestre ; exposé des règles du contrôle continu.

2. Organisation générale de la séance de travaux dirigés

Les travaux dirigés satisfont à cinq objectifs généraux : réviser régulièrement le cours : les thèmes sont choisis en fonction de l’avancée du cours (aucune question

nouvelle n’est introduite en travaux dirigés : il s’agit « simplement » d’aborder le cours sous un angle spécifique ou de reprendre certains points présentés en cours) ;

se préparer à l’épreuve terminale : chaque semaine, un type d’exercice qui sera proposé à l’examen final (commentaire ou dissertation) devra être préparé sur une question en relation avec le thème de la séance ;

apprendre à lire le droit en sélectionnant (et donc en « triant ») les informations des documents proposés qui apportent une valeur ajoutée par rapport au cours ;

dépasser le cours en lisant des documents qui apportent un autre éclairage ; se familiariser avec le vocabulaire, les textes juridiques, les questions d’actualité, les tendances du droit, les

commentateurs (« la doctrine », c'est-à-dire les universitaires qui effectuent leur recherche dans la discipline), etc. Seule une lecture soutenue permet d’atteindre cet objectif.

La séance s’organise selon le schéma suivant : questions générales sur chaque document (n’hésitez pas à relever les termes posant des difficultés de

compréhension ou les passages qui vous paraissent en décalage avec ce qui a été exposé en cours) ; questions sur les grandes notions du thème à retenir ; résolution collective de l’exercice à préparer (cas pratique ou dissertation).

3. Préparation à l’épreuve écrite (premier semestre)

L’épreuve finale comportera au choix un commentaire de texte dirigé (texte en relation avec le programme du cours assorti de questions) ou une dissertation. Dans les deux cas, il est fait appel aux seules connaissances du cours, tel qu’il est éclairé par les documents commentés en travaux dirigés.Chaque semaine, alternativement, un commentaire dirigé ou une dissertation seront préparés et corrigés.

A. Le commentaire dirigé

Le commentaire n’appelle pas de conseils spécifiques en dehors des conseils généraux de forme rappelés plus loin. Des consignes doivent toutefois être respectées :

aucune introduction n’est requise. la réponse ne doit pas être un prétexte à une reprise inopportune du cours et ne doit donc pas s’écarter de la

question : le hors-sujet est sanctionné par un retrait de points. la réponse doit être ordonnée de manière cohérente et structurée. il est non seulement permis mais conseillé de citer, en fonction de la question, de brefs extraits du document à

commenter pour appuyer son propos. la réponse doit toujours être argumentée par des éléments extérieurs au document (auteur, texte juridique,

décision de justice, événement historique, etc.) vus en cours ou en travaux dirigés : attention à la paraphrase (= reformuler sous une forme différente le document à commenter sans rien ajouter, c'est-à-dire ni définition, ni explication, ni renvoi à des informations juridiques).

Ces points de fond et de forme constituent des critères de notation.

B. La dissertation

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I. - Comprendre le sujet

Des étudiants échouent chaque année car ils n'ont pas lu attentivement le sujet qui leur était posé  ; leur attention a été monopolisée par un ou quelques mots, isolés du reste de l'intitulé dont ils ont déduit un sujet, ramené de manière commode à un sujet de cours. Pourtant, le sujet ne sera jamais un sujet de cours. Ces étudiants ne comprendront alors pas pourquoi ils ont obtenu une mauvaise note et seront partagés par un sentiment d'injustice car « ils avaient révisé ».Il importe ainsi de se méfier des mots du sujet qui apportent une nuance pour le détourner du sujet de cours («  les caractères du bicaméralisme britannique » ne signifie pas « le bicaméralisme britannique » ; « les Présidents de la République » n’est pas « les attributions du Président de la République »). Ne négligez donc aucun terme du sujet et demandez vous toujours ce que veut vous faire dire l’enseignant, sans le reformuler et donc le dénaturer (c'est-à-dire en le sur-interprétant, en pensant qu’il existe un « piège »).Tout sujet se réfère à des connaissances, celles-ci constituent les matériaux sur lesquels reposera le devoir. Derrière le sujet, l'étudiant doit rapidement discerner à quels développements du cours la question se rapporte. Puis il recherche quels sont les matériaux dont il a besoin ; il doit effectuer un tri, une sélection. Ainsi, le sujet « Les attributions du Président de la République » impliquera de ne pas traiter de sa désignation ou de son statut. Ajoutons que si le sujet est libellé sous forme d'interrogation (« le Président est-il un arbitre » ?) il ne faut pas le traiter comme une question de cours mais donner une réponse: oui, non, peut-être, en partie, selon les époques ou les circonstances, etc. Le correcteur attend que l'étudiant prenne position (sans donner son opinion personnelle). En tout état de cause, il ne pourra jamais être répondu par oui, puis non (sauf à se contre-dire puisque cela revient à affirmer une chose puis son contraire, et en usant d’un plan simpliste et incohérent).

II. - Réunir les matériaux

Notez immédiatement les premiers matériaux lorsqu'ils viennent à l'esprit.L'étudiant doit porter sur une ou plusieurs, feuilles de papier en utilisant uniquement le recto, c'est plus commode et plus sûr car on oublie parfois de retourner une feuille - tout ce qui lui passe par la tête, même si dans un premier temps il ne voit pas de lien nécessaire avec le sujet. Dans un premier temps il faut prendre le sujet au sens large, pour arriver à une liste dont on éliminera ensuite tout ce qui n’entre pas dans la question. A ce stade il est préférable de ne pas déjà raisonner dans la perspective d'un plan précis, le plan doit naître des matériaux et non le contraire, mais ensuite le plan peut faire surgir des matériaux nouveaux.Passer enfin en revue les éléments accumulés, biffer ceux qui n'entrent manifestement pas dans le sujet et assortir d'un point d'interrogation ceux sur lesquels on doute. Il faut continuer à noter pendant l'épreuve les idées nouvelles au fur et à mesure qu'elles apparaissent.

III. - Élaborer le plan

La dissertation comporte une introduction, deux parties (voire trois, mais trois parties prennent plus de temps et les juristes sont très conservateurs et préfèrent le plan en deux parties, qui se prêtent, dit-on, à une démonstration dynamique), et éventuellement (mais nullement nécessairement) une conclusion (une ouverture tout au plus, jamais un résumé ou un ensemble de réflexions qui ont été oubliées ou que l’on ne parvient pas à relier à un paragraphe). 1. La définition des parties, c'est-à-dire du plan, est une étape capitale: le plan témoigne de la compréhension du sujet et permet la mise en œuvre de toutes les connaissances nécessaires.L'étude des matériaux dégagés fait apparaître les idées directrices autour duquel construire le plan. il est rare qu'il n'y ait qu'un seul plan possible : généralement, on peut hésiter entre plusieurs constructions, à l'étudiant de trouver la meilleure, c'est une question de jugement.le plan doit couvrir l'ensemble du sujet et rien que le sujet (le sujet, rien que le sujet, tout le sujet). Un bon plan est spécifique, ce qui veut dire qu'il ne pourrait servir pour traiter un autre sujet. Bien entendu il existe des « plans-bateaux»: organisation - fonctionnement; la lettre - l'esprit; théorie - pratique; les constantes - les variables; avant telle date - après telle date; avantages - inconvénients; pour – contre – synthèse... ; et très fréquemment l'étudiant finira par y recourir. S’il y est recouru, il faut habiller ce prêt-à-porter aux caractéristiques du sujet. Ainsi le plan historique: avant telle date, après telle date, ne sera pas présenté aussi grossièrement, il faudra trouver une idée qui résume la dominante de chaque période (pour un sujet sur la dissolution du Parlement en France depuis 1875, il est exclu de faire un plan avant 1958/après 1958, mais la tradition défavorable à la dissolution/la dissolution réhabilitée.le plan ne doit pas déborder le sujet (le hors-sujet est la cause majeure d’échec).

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le plan doit être équilibré : souvent, les étudiants ont tendance à faire une première partie très large, parfois totalement extérieure au sujet, présentant ainsi l'ensemble d'une matière dont le sujet n'est qu'un élément (pour le sujet «  les pouvoirs du Président des États-Unis sont-ils illimités », il faut éviter le statut (ou la désignation) du Président/ses pouvoirs : la première partie est hors-sujet, la seconde, reprenant les termes mêmes du sujet, le souligne naïvement).si le sujet est formulé de façon interrogative le plan doit répondre expressément à la question posée. Pour le sujet «  Qui gouverne les États-Unis ? », il faut bannir le plan « les pouvoirs du Président/les pouvoirs du Congrès/les relations du Président et du Congrès » (= descriptif, pour partie hors sujet et ne répond pas au sujet) pour préférer « Le Président gouverne/mais il ne peut pas gouverner contre le Congrès »).lorsque le sujet est une comparaison, le plan ne doit jamais consister en une juxtaposition laissant au lecteur le soin de dégager lui-même ressemblance et originalité. Pour le sujet : « Comparez la Cour Suprême américaine et le Conseil constitutionnel français », pas de plan Cour suprême américaine/Conseil constitutionnel français mais plutôt un égal souci d'assurer l'indépendance du juge constitutionnel/des voies différentes pour assurer l'efficacité du contrôle. Dans les comparaisons, tout au plus, il peut être admis à la toute rigueur que les termes de la comparaison servent de sous-partie à chaque partie. 2. Les deux parties doivent être de même nature : pour reprendre l'heureuse formule de Jean Rivero : « on peut faire un plan I. Rond, II. Carré, ou I. Bleu, II. Rose, mais on ne doit pas faire un plan I. Rond, II. Bleu». Exemple (caricatural) de mauvais plan pour le sujet « Comment classer les régimes ? » : les régimes où le chef du Gouvernement est une femme/les régimes où le Gouvernement est responsable devant le Parlement.4. Les deux parties doivent être équilibrées : il est nécessaire que les matériaux utilisés se répartissent à peu près également entre les deux parties. Si en mettant en forme le plan on s'aperçoit qu'une partie sera deux ou trois fois plus longue que l'autre, le plan est boiteux, inadapté, il doit être abandonné. Dans cette situation, on aura intérêt à recourir à un plan en trois parties s'il apparaît que la partie la plus longue se divise aisément en deux développements qui s'harmonisent avec l'autre partie.5. Chaque partie doit être elle-même construite : chaque partie doit elle-même être structurée, les matériaux doivent être ordonnés de façon logique. Trop d'étudiants se contentent de trouver les axes du plan et se désintéressent ensuite de l'aménagement interne de chaque partie. C'est l'un des défauts les plus répandus, les connaissances sont exposées en vrac, sans lien, sans souci de démonstration et de progression du raisonnement.En tête de chaque partie doit figurer une brève introduction appelée « le chapeau» - destinée à présenter les développements qui vont suivre et à en annoncer le plan (les sous-parties). Les matériaux eux-mêmes seront distribués en deux ou trois sous-parties - l'élégance suggère d'en retenir le même nombre dans chaque partie, ce n'est pourtant pas une règle impérative - et la construction se prolongeant à l'intérieur de chaque sous-partie, les connaissances se succédant dans un certain ordre. A chaque nouvelle idée il faut passer à la ligne.Enfin, au terme de la première partie, l'étudiant doit s'efforcer de trouver une conclusion qui serve de transition avec la partie suivante. En conséquence, avant de commencer à rédiger, le plan doit être arrêté de façon aussi détaillée que possible. Cela permet de vérifier sa solidité, d'affecter tous les éléments retenus et de n'en oublier aucun.6. Les intitulés doivent être soignés : ils ne doivent pas être trop longs, faire apparaître clairement leur lien avec le sujet et correspondre à l'ensemble des matériaux qu'ils recouvrent. Veillez à utilisez un style académique et à relire une dernière fois vos titres.

IV. - Rédiger

1. La copie commence par une introduction.

a) Principes généraux

Il faut en faire un brouillon et la travailler longuement. Les étudiants mesurent mal à quel point l'introduction est importante Aussi la plupart du temps est-elle bâclée. Pourtant l'introduction n'est pas une formalité mais constitue une phase capitale de la réflexion. En outre, par définition, le correcteur commencera sa lecture par là, il y formera sa première impression Autant qu'elle soit bonne.Principe essentiel : l'introduction est destinée à présenter le sujet, pas n'importe quel sujet mais précisément celui à traiter. En conséquence, comme le plan - et plus même que celui-ci l'introduction doit être spécifique, elle n'est valable que pour un seul sujet. Le défaut majeur de la plupart des introductions est d'être passe-partout. Si par exemple le mot « parlement» figure dans l'énoncé du sujet, la quasi-totalité des copies commenceront par des généralités sur le régime parlementaire (histoire, diffusion, liens avec la démocratie.) sans tenir compte des autres éléments de la formulation du

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sujet. Heureux d'ailleurs lorsqu'on ne remonte pas à la théorie générale de la démocratie ou du pouvoir! Les étudiants construisent l'introduction d'après le principe de l'entonnoir : partir de très loin pour resserrer peu à peu sur le sujet.Il faut au contraire entrer dans le sujet dès la première phrase, et faire comme si le lecteur ne le connaissait pas, comme s'il n'avait pas lu l'intitulé ; il faut donc le lui rappeler, lui en montrer l'intérêt, les prolongements, les difficultés. Ces premières phrases doivent être pesées pour éveiller la curiosité du lecteur, le provoquer au besoin, lui donner envie d'aller plus avant. C'est difficile, en évitant d'être banal il ne faut pas tomber dans l'emphase ou la grandiloquence; n'être ni trop long, ni trop court. Souvent la forme interrogative facilitera cette entrée en matière.Si l'étudiant a hésité sur l'interprétation du sujet, l'introduction lui donnera l'occasion de s'en expliquer, de justifier son choix. Exemple : « l'égalité des chambres en France depuis 1875 ». Au sens large on peut évoquer la différence des modes de désignation des Sénateurs et des Députés pour en tirer des conclusions sur leur égalité, l'une des chambres étant plus démocratique que l'autre. Mais au sens strict - préférable ici - il vaut mieux se limiter à une comparaison des pouvoirs des chambres. Dans l'introduction on écrira donc: « certes une comparaison des modes de recrutement des deux chambres depuis 1875 ferait apparaître des différences importantes qui peuvent être interprétées comme des inégalités dans leur légitimité démocratique - la chambre haute élue au scrutin indirect étant plus loin du peuple, source du pouvoir -, mais là n'est pas l'essentiel. C'est à travers leurs attributions en effet qu'il faut rechercher dans quelle mesure on peut parler d'égalité entre les chambres... ».D'autre part, l'introduction servira aussi à préciser le sens de certains termes de l'intitulé. Exemple: « Comment peut-on assurer un contrôle efficace de la constitutionnalité des lois? ». L'étudiant doit très rapidement expliquer ce qu'il entend par « contrôle efficace » expression qui commande la compréhension du sujet et la construction du plan. Rappeler le sujet, montrer son intérêt, et par là qu'il a été compris, après ces premiers stades il faut indiquer comment sera organisée la démonstration, quelle est la problématique retenue, la progression adoptée Cette phase sert à préparer l'annonce du plan. Celui-ci doit apparaître comme l'aboutissement logique de l'introduction. Le plan doit être justifié, et ne pas apparaître sans crier gare dans les trois dernières lignes de l'introduction. A la fin de l'introduction les 2 (ou 3) parties doivent être clairement annoncées. Les correcteurs ont horreur des devinettes. Mais aussi il ne faut pas présenter à ce stade, les sous-parties, c'est-à-dire le plan intérieur de chaque partie. La rédaction de l'introduction est un moment délicat, il n'est pas facile de faire une bonne introduction, l'étudiant doit y porter beaucoup d'attention car l'enjeu est important.

b) Structure (nullement inscrite dans le marbre… mais respectée de manière intangible par les meilleurs copies)

L’attaque sans banalité (« Le sujet que nous allons traiter... », « De tous temps...», « le sujet que nous allons traiter... »). Piste possible : une citation en relation directe avec le sujet, par un paradoxe relatif au sujet (a priori), ou une idée provocante. A défaut, utiliser la technique de l’entonnoir en partant d’une idée plus générale englobant le sujet et arriver rapidement au sujet.Définition des termes qui composent le sujet ainsi que celle de leur corrélation ou de l'expression qui résulte de la réunion de l'ensemble de ces mots. Chaque mot ou chaque expression correspond en effet à un ou plusieurs points de droit. Définir les termes garantit d'être hors sujet. L'effort de définition permet de délimiter le sujet posé dès le début de l'exercice et d'identifier immédiatement ce qui ne relève pas de la question.

Délimitation du sujet (et écarter ce dont vous n’allez pas parler) et notamment (en fonction du sujet) :−  l’intérêt du sujet : pourquoi la question estelle posée ? Il peut par exemple s’agir d’un intérêt

politique, juridique, de comparaison −  historique ou droit comparé (comment fonctionnent d’autres Etats ?) −  problématique : le(s) problème(s) juridiques(s) qui se dégage(nt) du sujet. Si le sujet est énoncé sous

forme de question, ne pas la reprendre telle quelle. L’annonce du plan. Il doit logiquement découler de ce qui précède. Annoncer la première partie en faisant figurer à sa suite (I), puis la seconde partie avec (II) à sa suite.L’annonce de plan ne doit pas se résumer au recopiage des deux titres qui vont suivre, entrecoupées de « c’est pour cela que l’on verra dans une première partie ... » : c’est un style à proscrire.Optez plutôt pour ce type de phrase : « Superposition des ordres étatiques (I), participation des entités fédérées au pouvoir fédéral (II), ce sont là les deux critères de l’Etat fédéral ». Ou encore : « Au bénéfice de ces observations, nous examinerons successivement les conditions d’exercice de la dissolution (I) et ses différentes significations (II) ».  » Ou bien : « Il est logique, dans ces conditions, d’examiner successivement les causes (I) et le processus (II) de la disparition de l’Union soviétique ».

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2. La rédaction du corps du sujet se fera directement « au propre ». Le temps dont dispose le candidat n'est pas suffisant pour faire une première rédaction au brouillon. Mais on ne saurait trop conseiller d'y recourir pour les passages importants, pour les « chapeaux » des parties et pour les transitions. A chaque fois qu'il hésite l'étudiant doit esquisser une ou plusieurs rédactions.Le plan est nécessairement apparent (I, puis A, puis 1., puis a)Dernier conseil : éviter de sortir du sujet. Les développements « hors sujet » dévalorisent les meilleures copies, ils montrent que l'étudiant n'a pas compris ce qui lui était demandé, il évoque des connaissances sans rapport avec la question posée. Ainsi, le sujet « la durée du mandat présidentiel sous la Ve République », le candidat évoquera les procédures de révision permettant de réduire la durée du mandat, cela lui rappellera la révision de 1962, de là il expliquera que le Conseil Constitutionnel refuse de contrôler la loi référendaire, qu'à cette occasion G. Monnerville a parlé de forfaiture, etc.3. La conclusion en droit a peu d'importance. À ce stade les jeux sont faits, le sujet a été traité ou pas, l'essentiel a été écrit ou omis, si on a des choses importantes à dire, il ne faut pas les conserver jusque-là  : les éléments les plus intéressants doivent être exposés assez tôt dans la démonstration. On peut indiquer en quelques lignes amorcer une comparaison, porter une appréciation personnelle motivée ou évaluer des perspectives d'évolution. Surtout essayez de ne pas être banal, prohibez tout résumé de la copie et évitez d’introduire de nouvelles idées que vous n’avez pas pensé à rattacher au corps (impression d’une 3ème partie de quelques lignes) ou qui n’entraient pas dans le plan (risque de hors-sujet). En bref : mieux vaut souvent ne pas faire de conclusion (quitte à laisser l’impression que vous n’avez pas eu le temps d’en rédiger)…

Pour conclure, dix conseils basiques voire scolaires mais trop souvent oubliés pour avoir la moyenne en droit (et pas seulement en droit constitutionnel) :

1. Je soigne mon écriture en songeant au correcteur qui ne corrigera que les développements lisibles, compte tenu de la masse de copies qu’il doit évaluer (certains passages ne sont parfois pas lus, faute d’être lisibles, et donc non corrigés, sinon négativement).

2. Je veille à la cohérence de mon plan, en bannissant les plans bateaux qui pourraient convenir à tout sujet (théorie/pratique ; principes/limites) ou qui me conduise à ne pas traiter le sujet ou à faire des redites (plan chronologique, le plus souvent).

3. Avant de réfléchir à un plan, je m’interroge sur l’intention de l’auteur du sujet : que cherche t-il à me faire dire… et qu’il a dit en cours ?

4. Je soigne la rédaction de mes titres (I/II) et sous-titres (A/B).5. Je m’assure que chaque idée est appuyée par un argument (un fait historique, un auteur, une jurisprudence, un

texte etc.) et que chaque paragraphe comprend au moins un argument.6. Je veille à ce que mon introduction : explique chaque terme du sujet ; ne réponde pas au sujet (si je mets un

argument en introduction, que vais-je mettre dans le corps de ma dissertation ? Ou alors je vais le répéter) ; précise clairement où je vais conduire le correcteur.

7. Avant de rédiger, je prends deux minutes pour m’assurer que : le I et II répondent bien au sujet ; que le A et B répondent bien au I/II (j’évite ainsi le HS) ; j’ai des arguments pour chaque paragraphe.

8. Je travaille avec ma montre (exemple : 45 mn pour chaque partie) : si ma copie n’est pas terminée, je ne peux jamais prétendre à la moyenne.

9. J’explique clairement chaque argument, sans me perdre dans les détails qui pourraient être inutiles ou HS (le HS fait perdre du temps et des points ; il ne valorise jamais une copie au motif que l’étudiant démontre des connaissances).

10. Ma copie est propre, aérée (je saute des lignes pour montrer que je passe à une idée nouvelle) et relue (j’ai réservé 10 minutes à cet effet) pour éviter les fautes d’orthographe, de grammaire et de ponctuation (je n’oublie pas de vérifier notamment les règles de conjugaison avant les partiels).

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C. Considérations de forme

Les fautes d'orthographe (ponctuation et accents compris) et de grammaire (certaines plus que d’autres) sont impardonnables. Le correcteur en tient compte par un retrait de points. Exemples : confusion entre a (verbe avoir) et à (préposition) ou entre et (conjonction de coordination) et est (verbe être); absence de maîtrise des règles de base de conjugaison (accord des participes passés par exemple). De même, l'orthographe des noms propres doit être connue: général de Gaulle (et non De Gaule) ; François Mitterrand (et non Miterrand ou Mitterand)…

Enfin, le correcteur est en droit d'attendre d'un étudiant une expression écrite de qualité. Le langage parlé ou familier et l'argot doivent être bannis.

Ménagez vous toujours du temps pour relire afin d’éviter les fautes grossières. Soignez la présentation  : il n'appartient pas au correcteur de traduire votre copie (les passages illisibles… ne seront pas lus et donc pas notés, sinon négativement). De même, il ne faut pas utiliser d'abréviation (sauf celles usuelles et désignées au début  ; ex. « l’Union européenne (l’UE) »). Enfin, n'hésitez pas à aérer votre devoir en sautant des lignes entre les parties, en revenant à la ligne pour chaque idée différente.

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Thème 2 : La souveraineté

Notions à réviser : chapitre 1 du cours (la souveraineté de l’État) et notamment les questions suivantes :

comment définir la souveraineté de l’État (cf. doc. 2 et 3) ? La Constitution française, cf. doc. 1, vous paraît-elle un élément adéquat pour définir la souveraineté ?) ;

pourquoi la souveraineté est-elle au fondement de l’État ?; la souveraineté est-elle divisible ? (thème de la « souveraineté partagée », documents 4 à 6) ;

Travail à préparer : commentaire dirigé du document 4 à partir des questions suivantes :

Question 1) Commentez cette phrase : la souveraineté « désigne le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante, et en particulier de la puissance étatique. »

Question 2) Qui est « le titulaire suprême de la puissance étatique » ? Question 3) Pourquoi ne faut-il pas confondre « la souveraineté avec le souverain » ? Question 4) Si la souveraineté « c’est le caractère suprême d’une puissance au-dessus de laquelle il

n’existe aucune autre puissance » comment faut-il alors comprendre la souveraineté des organisations internationales (notamment l’Union européenne et l’ONU), le pouvoir exercé par les responsables d’une structure (par exemple une entreprise à l’égard de leurs employés ou encore une université à l’égard des étudiants) et l’autorité qu’exerce des parents à l’égard de leurs enfants mineurs ?

Document 1 : Extraits de la Constitution française du 4 octobre 1958Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (1789), art. 3. « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément. »

Titre 1 (« De la souveraineté »), art. 3 du corps de la Constitution : « La souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s'en attribuer l'exercice. »

Document 2 : Étienne Maulin, Souveraineté, in Alland (D.) et Rials (S.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003, pp. 1434« La souveraineté est une notion complexe et polysémique qui désigne de nombreuses situations politiques ou juridiques relatives soit à la légitimité du pouvoir, soit à l’exercice de prérogatives, soit à la définition de l’État. [...] Le premier usage de la souveraineté est relatif à son titulaire légitime. En ce sens, la souveraineté est un concept politique qui sert à désigner le titulaire légitime de la puissance susceptible, dans un cadre étatique qu’elle présuppose, d’être imposée unilatéralement soit par le souverain lui-même, soit par les autorités constituées en son nom. On parle ainsi de la souveraineté du monarque, du peuple, de la Nation ou lorsque le titulaire est un mixte ontologique, de souveraineté du roi en son parlement (King in Parliament) et de souveraineté de l’État [...]. Dans cette acception, la souveraineté répond alors aux principes d’unité, d’indivisibilité et d’inaliélabilité.

Le deuxième champ sémantique touche à l’exercice de la souveraineté. Il soulève le problème de l’articulation de l’ordre de la légalité qu’institue le souverain avec l’ordre de la légitimité qui l’autorise. [...]

En un troisième sens, la souveraineté est une qualité constitutive de l’étaticité de l’État, lui- même défini par différence avec les organisations infra-étatiques qu’il subjugue, comme avec les organisations supra-étatiques qu’il ignore. [...] »

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Document 3 : Georges Burdeau, Traité de science politique, LGDJ, 1967« Affirmer que le peuple est souverain c'est poser le principe de la légitimité démocratique. Mais l'organisation pratique d'un gouvernement démocratique exige davantage. Elle exige que soit identifiée la volonté qui sera tenue pour volonté du peuple souverain et, pour l'identifier, il n'est qu'un moyen, c'est de considérer son origine et la manière dont elle se forme.

De tout temps deux conceptions furent en présence, mais dont il appartint à l'époque révolutionnaire - précisément parce que, pour la première fois, se posait le problème pratique de l'aménagement d'un régime fondé sur la souveraineté du peuple - de mettre clairement en relief les conséquences opposées. Selon la première thèse, qui parait bien avoir pour elle l'autorité d'une longue tradition dans la pensée démocratique, la souveraineté réside de manière indivise dans le groupe National. Elle est une prérogative dont le sujet est la collection toute entière et à laquelle l'individu ne participe que dans la mesure de son appartenance à l'ensemble. Selon l'autre conception, au contraire, c'est en chaque individu que la souveraineté trouve son siège, si bien que la puissance souveraine du peuple ne peut être qu'une manière d'être des relations qui s'établissent entre les souverainetés individuelles.

On est assez porté aujourd'hui à voir, dans l'opposition de ces deux façons d'entendre la souveraineté, le type de la question d'école oiseuse et périmée. Ce jugement a l'avantage d'autoriser les hommes politiques à éluder une réponse, singulièrement lourde de conséquences. Mais en réalité, il n'est pas fondé, car ce n'est pas trop de dire que, du choix entre souveraineté du groupe et souveraineté de l'individu, dépend le sens du régime qui sera établi. Quelques exemples le prouveront. C'est d'abord le mode d'expression de la souveraineté qui varie : la souveraineté de la Nation s’accommode d’une représentation globale, elle s'accorde avec le suffrage censitaire ; la souveraineté de l'individu postule le suffrage universel quand ce n’est pas la démocratie directe. D’autre part, tandis que l'idée d'une souveraineté indivise répugne à la division de la volonté nationale qu'impliquent les partis, la souveraineté individuelle trouve son expression naturelle dans les groupements d'opinions ou d'intérêts. Ensuite, l'indépendance des gouvernants, que le principe d'une souveraineté du groupe entier permet de sauvegarder puisqu'il s'agit, pour eux, de statuer au nom de l'ensemble, disparaît dès lors qu'on admet que leur autorité dépend de la délégation de pouvoir que chaque citoyen individuellement leur a consenti. C'est d'ailleurs là, dans la situation politique et juridique des gouvernants, que l'opposition entre les deux conceptions relatives au siège de la souveraineté a des répercussions essentielles. On conçoit alors qu'affectant un point aussi capital de l'organisation constitutionnelle, la distinction qui nous occupe ne puisse être qualifiée de question d'école. Au vrai, c'est la conception de la démocratie qu'elle met en cause car, selon que l'une ou l'autre thèse sera retenue comme principe directeur de l'organisation de l'exercice du Pouvoir, on tracera le cadre favorable à une démocratie gouvernée ou à une démocratie gouvernante. »

Document 4 : Félicien Lemaire, Les nouvelles représentations de la souveraineté, Rivista di Filosofia, 2013, n° 13, p. 107)« Même dans les Etats unitaires, le principe d’un décentrement des pouvoirs vu à travers la décentralisation ne paraît plus en effet incongru, tant les limites du modèle centralisateur ont été perçues. Ceci est a fortiori vrai dans les Etats dits régionaux comme l’Italie ou l’Espagne où, pour des raisons historiques, l’autonomie des entités territoriales a été reconnue pour précisément éviter la dissolution de l’essentiel du lien National. A la conviction historique que c’est globalement la centralisation politique qui a permis aux Etats de se faire, s’ajoute aujourd’hui sans paradoxe la conviction tout aussi claire que c’est la décentralisation (politique pour les uns, administrative pour les autres) qui est désormais apte à éviter le délitement de l’unité politique. Etant entendu que l’excès de centralisation compromet l’unité politique. Loin des prescriptions bodiniennes, le respect d’un minimum de pluralisme apparaît dans cette logique comme un gage de survie de l’Etat, en procédant à une répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités territoriales adaptée aux histoires étatiques.

Pour autant, ce n’est pas dire que cette répartition des compétences, pour le moins décidée par le législateur, au mieux posée par le constituant, dessaisit l’Etat de son autorité sur le territoire. Les collectivités territoriales ne restent que des unités particulières de décision soumises à l’ensemble plus vaste qu’est l’Etat. Et même si en Europe, on a pu craindre que l’Etat soit supplanté par les régions (aussi bien dans le cadre de l’Union européenne que dans le cadre du Conseil de l’Europe), force est de constater qu’il n’en est rien dès lors que l’essentiel de tout ce qui touche aux collectivités territoriales et à la forme de l’Etat relève toujours de la souveraineté nationale. L’Etat demeurant le seul dispensateur du droit sur le territoire National, il faut donc voir dans les bornes ainsi dressées un mécanisme de lutte contre l’hypertrophie du pouvoir central. Un mécanisme non pas destiné à concurrencer la souveraineté de l’Etat mais à réduire son omni-compétence territoriale, tant on ne conçoit plus dans les systèmes actuels des rapports fondés sur une subordiNation complète, sans aucune autonomie pour les entités infra-étatiques.

Quoique très anciennement évoquée, cette approche doit sans conteste sa mise en lumière à l’illustration donnée par le fédéralisme américain. Le fait d’admettre qu’il puisse exister deux instances de gouvernement sans remettre en cause la souveraineté de l’Etat a en effet permis de donner forme concrète à cette idée, somme toute classique: que si la souveraineté est indivisible dans son essence, l’exercice de la souveraineté est susceptible de partage. Qu’il s’agisse de décentralisation administrative comme c’est en principe de rigueur en France, de décentralisation politique pour certains territoires en Italie, Espagne ou Royaume-Uni ou de

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fédéralisme comme en Allemagne et aux Etats-Unis, on ne nie donc plus véritablement que la conception essentialiste de la souveraineté reste la même. Les différences se lisent encore dans les formes d’Etat, dans les modalités choisies pour réaliser l’unité étatique ou la conserver, mais non point dans la lecture formelle et juridique de la souveraineté, toujours appréhendée comme indivisible. Cela semble désormais acquis ! Nonobstant les différences, il est cependant possible d’aller plus loin dans le constat du rapprochement des évolutions étatiques en notant que derrière l’entremêlement des expériences étatiques, se fait jour une tendance globale des Etats à opérer une nouvelle division du pouvoir. Suivant ce schéma, le gouvernement central est certes toujours conçu comme incontournable. Mais il se trouve quelque peu abaissé par rapport aux développements bodiniens insistant sur l’unicité de commandement et de décision car réduit à ce qu’il ne doit au fond qu’être à savoir un organe représentant l’Etat, aussi important soit-il mais pas davantage c’est-à-dire l’Etat lui-même. Tandis que les collectivités territoriales, devenues parties intégrantes du mode de gouvernement de l’Etat, se voient mécaniquement offrir une plus grande capacité de négociation, lorsque des compétences s’exerçant en concurrence avec l’Etat (central) ne sont pas constitutionnellement prévues. C’est en suivant cette même synergie que s’effacent de plus en plus les différenciations entre les modèles étatiques. Là où Machiavel et Bodin cherchaient à asseoir l’Etat par l’autorité de son commandement, on peut faire l’hypothèse que ce nouveau rapport au pouvoir solderait en quelque sorte l’évolution de l’Etat (postmoderne?), désormais suffisamment stable et sûr de lui pour accepter le pluralisme en son sein et les contestations qui y sont consubstantielles.

Cette analyse peut être poursuivie dans le cadre supranational, même si elle se heurte à un écueil supplémentaire. Car s’il est de plus en plus admis dans le cadre interne que l’exercice de la souveraineté puisse faire l’objet d’un partage, il est en revanche classique de considérer que la souveraineté est indivisible à l’extérieur de l’Etat. Ne serait-ce que parce qu’il en va du maintien même du principe de l’Etat dans l’ordre international alors que le principe de l’autonomie constitutionnelle justifie plus aisément les aménagements opérés. Cependant, on ne saurait nier que dans le cadre européen les interrogations sur la thématique d’un abandon de souveraineté au profit de l’UE soient devenues fortes.

Il est à peine nécessaire de se référer au philosophe allemand Jürgen Habermas pour savoir qu’est aujourd’hui proposé un autre rapport à l’ordre politique en sollicitant un nouveau «patriotisme constitutionnel» fondé sur des valeurs partagées par l’ensemble des citoyens européens. Chacun sait ce que cette vision renouvelée du cosmopolitisme kantien a reçu de critiques en fustigeant ce qui pour d’aucuns participe d’un désir de destruction des Etats et de mise en péril des particularismes Nationaux. Tandis que d’autres, évoquant des terminologies nouvelles («organisation supranationale postmoderne, «empire néomédiéval», «futur super Etat», «Etat-région»), sont enclins à parler d’une nouvelle forme d’Etat dont la caractéristique principale serait celle d’une «souveraineté partagée au lieu d’une souveraineté indivisible, comme dans un Etat-Nation». Mais que l’on plaide pour un fédéralisme international dépassant les Etats; ou que l’on évoque au contraire le principe d’une Fédération d’Etats-Nations maintenant les souverainetés, il est guère contestable que l’Union européenne s’inscrit en rupture du modèle westphalien des Nations et se présente comme une forme nouvelle de pouvoir. Une forme originale d’unité politique qui (…) ne correspondrait pas en propre à du «fédéralisme» au sens étatique mais qui ne s’inspirerait pas moins de ses mécanismes en préconisant tout à la fois une répartition et une mutualisation des compétences. (…)

Sans doute est-il trop tôt pour savoir si cette forme originale d’unité politique remet en cause la souveraineté ou au contraire la renouvelle. On l’a dit: dans l’opposition certainement trop manichéenne entre la théorie juridique plaidant pour un maintien de la souveraineté et l’analyse politique dressant le constat d’une déliquescence de la souveraineté, le débat est – pour l’heure du moins – insoluble. Qui contesterait en effet que la nature des transferts de compétences opérés a des conséquences sur l’existence même de la souveraineté nationale? Cependant la réponse apportée par certains partisans du cosmopolitisme ne peut manquer d’être prise au sérieux. (…) l’Europe cosmopolite ne menace pas l’Etat-Nation mais au contraire le prépare, l’aide, le modernise, le change et l’ouvre à l’ère de la mondialisation. Sous ce regard, ce principe nouveau d’une souveraineté partagée se ferait plutôt au bénéfice des Etats-Nations (…) Qu’on le veuille ou non, tout porte à croire que c’est le pari engagé dans le cadre des institutions européennes et par certains Etats qui y voient même là un biais pour restaurer une influence que l’isolement ne permet plus.

(…) Vu de l’Etat: une manière de constater la fragmentation de l’ordre juridique et de n’envisager le pouvoir que sous une forme multitudinaire. Mais il n’est pas que le rapport à la formule de gouvernement qui change. Celle-ci n’étant qu’une conséquence du rapport nouveau à la souveraineté qui semble désormais plus se lire au pluriel qu’au singulier, on observe somme toute logiquement une transformation semblable du rapport au titulaire de la souveraineté à travers le constat pour les uns de la multiplication des citoyennetés, pour les autres – ici encore – d’une fragmentation. Citoyenneté nationale certes, citoyenneté locale ou si l’on préfère régionale mais aussi citoyenneté européenne, si ce n’est «citoyenneté mondiale» sous le prisme des nouvelles technologies à partir desquelles il est déjà convenu de parler de «citoyenneté numérique» en s’appuyant sur les solidarités de conscience nées des problèmes environnementaux, de sécurité sanitaire ou plus largement de respect des droits de l’homme qui questionnent nécessairement sur le rapport des populations à une souveraineté et une solidarité encore circonscrites à l’Etat. »

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Document 5 : Félicien Lemaire, Souveraineté et compétence normative, in Souveraineté de l'Etat et supranationalité normative, 2013, Faculté de droit d’Angers« Carré de Malberg, on le sait, distingue trois acceptions principales de la souveraineté en indiquant que ces trois acceptions, souvent enchevêtrées, ont fini par embrouiller la perception que l’on peut avoir de la souveraineté. Quels sont ces trois sens du mot souveraineté ? « Dans son sens originaire, nous dit-il, il désigne le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante, et en particulier de la puissance étatique. Dans une seconde acception, il désigne l’ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d’État, et il est par suite synonyme de cette dernière. Enfin il sert à caractériser la position qu’occupe dans l’État le titulaire suprême de la puissance étatique, et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l’organe.  » Dans la doctrine juridique, il convient de le souligner, c’est classiquement la première acception de la souveraineté, comprise comme une transcendance, un pouvoir suprême, se détachant d’une vision concrète des compétences et singulièrement de la compétence normative, qui est essentiellement retenue, sans pour autant que l’on soit parvenu à écarter entièrement les autres acceptions. (…)

Dès Bodin, en effet, on observe cette tentation de confusion, en confondant d’abord la souveraineté avec le souverain  : en l’occurrence le pouvoir royal qui, selon lui, dispose de la « plénitude de compétences » et est source de tous les pouvoirs (confusion avec la puissance de l’organe) ; ensuite en identifiant la souveraineté aux marques principales de la souveraineté et particulièrement le pouvoir de faire la loi. (…) Les effets de cette confusion se manifestent à l’évidence sur la difficulté qu’il y a à établir une définition unique et incontestable de la souveraineté. Certes, il ne s’agit pas de prétendre que toutes les difficultés résultent uniquement de la confusion entre les notions de souveraineté et compétences ou plus spécifiquement compétence normative. Mais l’analyse des différentes significations de ces notions s’avère fondamentale pour comprendre l’usage parfois abusif qui est fait de l’assimilation de ces termes et rejaillit forcément sur la représentation que l’on a en particulier de la souveraineté.

Le contenu de cette distinction souveraineté / compétence s’intègre en fait dans la dichotomie souveraineté / puissance étatique. En reprenant la réflexion de Carré de Malberg, il est possible de dire que la souveraineté est de définition négative : c’est le caractère suprême d’une puissance au-dessus de laquelle il n’existe aucune autre puissance. La compétence normative quant à elle peut faire l’objet de plusieurs définitions.

Dans son sens le plus restreint, tel que cela résulte de la réflexion de Bodin : on peut entendre par là stricto sensu le pouvoir de faire la loi, la puissance législative.

Mais il est possible d’adopter une définition plus large en ne se limitant pas au pouvoir premier du législateur, en ne faisant pas reposer la compétence normative sur le seul organe qui l’élabore, mais en incorporant tous les organes qui donnent sens ou autorité à la norme. C’est d’ailleurs une analyse aujourd’hui très en cours, et en définitive fort acceptable de considérer que la norme n’existe pas par elle-même à titre initial lorsqu’elle est produite par le législateur, et que son exécution et l’interprétation sont au centre même du processus normatif en lui donnant corps ou forme concrète. »

Document 6 : Félicien Lemaire, Souveraineté et compétence normative, in Souveraineté de l'Etat et supranationalité normative, préc.« si l’on s’en tient à la définition somme toute originaire de la souveraineté comme une compétence de la compétence, il est assez peu contesté que la souveraineté de l’État réside en réalité dans son pouvoir de se doter de la Constitution de son choix, en déterminant et fixant le rôle des différents pouvoirs constitués et donc des règles qui s’appliquent à eux. Étant entendu qu’il revient au législateur de mettre en œuvre le schéma constitutionnel. (…) l’État ne serait (…) plus qu’un acteur parmi d’autres (sociétés multinationales, pouvoirs financiers, pouvoir médiatique, pouvoir technologique, groupes de pression, etc.). De plus en plus dépendant de ses semblables, il n’aurait donc de maîtrise que dans le cadre constitutionnel. En revanche, il n’y aurait plus d’absolue indépendance au regard des États et de l’extérieur.

Sur une base réaliste, on comprend aisément cette approche. Mais son tort est d’analyser la souveraineté plus en termes de puissance ou d’attributs de compétences, forcément relatives, qu’en termes de liberté et de volonté. C’est ce que nous disait déjà Rousseau, en soulignant que la souveraineté inaliénable et donc indivisible se définit comme une volonté (…) Sieyès dit en substance la même chose : « Une Nation est indépendante de toute forme ; et de quelque manière qu’elle veuille, il suffit que sa volonté paroisse, pour que tout droit positif cesse devant elle comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif.  » Il n’y a ici rien de neuf. La souveraineté est inaliénable dès lors que le peuple en est le titulaire. Or, seul le peuple est censé incarner cette volonté souveraine sur le plan constituant. (…) C’est en définitive cette souveraineté résidant essentiellement dans le pouvoir constituant originaire du peuple qui limite les compétences de l’Union européenne.

On voit immédiatement les objections qui peuvent être formulées : l’autorité de l’État ne peut se définir uniquement comme un pouvoir constituant aux mains du peuple ! Qu’en est-il de l’exercice quotidien et factuel de la souveraineté ? Le peuple, en tant que

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véritable titulaire de la souveraineté, ne serait-il pas concrètement l’otage de la représentation nationale ?…. Que répondre à cela ? Faudrait-il rassembler en permanence le peuple ? Renoncer à toute médiation ou délégation ? Recharger la souveraineté comme l’on recharge périodiquement une batterie pour donner la pleine expression de sa puissance ? Chacun sait que cela n’est ni possible ni souhaitable. (…) On peut, de ce point de vue, se satisfaire de l’évolution plus empirique et réaliste qui s’est opérée en passant de la démocratie représentative à la démocratie semi-directe, en ne parlant plus simplement de souveraineté nationale mais en disant que la souveraineté nationale appartient au peuple. Ce qui inclut un exercice plus direct du peuple de la souveraineté. (…)

(Une autre difficulté est) de croire que la souveraineté puisse s’exprimer comme un pouvoir illimité. Or il n’est pas de pouvoir qui ne rencontre des limites. Dans l’ordre juridique étatique, les limites juridiques peuvent être définies par l’État lui-même dans sa Constitution. C’est ce qui apparaît clairement dans le bloc de constitutionnalité français. Aussi bien dans l’alinéa 15 du préambule de la Constitution de 1946 qui précise que « La France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l’organisation et à la défense de la paix », que dans la Constitution de 1958 stricto sensu, au titre XV De l’Union européenne, lorsqu’il est précisé à l’article 88-1 que « La République participe à l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ». (…) Mais on trouvera d’autres limites qui ne sont pas toujours écrites : limites sociales, politiques ou plus largement limites systémiques car consubstantielles à la démocratie et qu’il semble aujourd’hui difficile d’effacer. (…)

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Thème 3 : L’État

Notions à réviser : chapitre 1, section 2 du cours (les attributs de la souveraineté : monopole de la violence, relation avec la population, protection du territoire national, missions de « souveraineté », etc.) :

la distinction de l’État et de la Nation (document 1) ; les attributs de l’État (document 3) ; la souveraineté de l’État correspond t-elle à un transfert de volontés individuelles formalisées par le «  pacte

de société » (documents 2 et 4) ; qu’est-ce qu’un « droit fondamental » dans la théorie de Locke et pourquoi constitue t-il une limite à la

puissance de l’État en même temps qu’il assure sa légitimité ? (document 4)

Travail à préparer (dissertation) : Les hommes peuvent-ils se passer de l’État ? (le plan doit être uniquement sur la base des documents de la fiche et du cours)

Document 1 : Ernest Renan, Qu’est-ce qu’une Nation ?, 1882« La Nation moderne est donc un résultat historique amené par une série de faits convergeant dans le même sens. Tantôt l'unité a été réalisée par une dynastie, comme c'est le cas pour la France ; tantôt elle l'a été par la volonté directe des provinces, comme c'est le cas pour la Hollande, la Suisse, la Belgique ; tantôt par un esprit général, tardivement vainqueur des caprices de la féodalité, comme c'est le cas pour l'Italie et l'Allemagne. Toujours une profonde raison d'être a présidé à ces formations. Les principes, en pareils cas, se font jour par les surprises les plus inattendues. Nous avons vu, de nos jours, l'Italie unifiée par ses défaites, et la Turquie démolie par ses victoires. (…) Mais qu'est-ce donc qu'une Nation ? (…) Comment la Suisse, qui a trois langues, deux religions, trois ou quatre races, est-elle une Nation ? (…)

Dans la tribu et la cité antiques, le fait de la race avait, nous le reconnaissons, une importance de premier ordre. La tribu et la cité antiques n'étaient qu'une extension de la famille. (… Mais la) considération ethnographique n'a été pour rien dans la constitution des Nations modernes. La France est celtique, ibérique, germanique. L'Allemagne est germanique, celtique et slave. (…) La vérité est qu'il n'y a pas de race pure et que faire reposer la politique sur l'analyse ethnographique, c'est la faire porter sur une chimère. Les plus nobles pays, l'Angleterre, la France, l'Italie, sont ceux où le sang est le plus mêlé. (…) Les discussions sur les races sont interminables, parce que le mot race est pris par les historiens philologues et par les anthropologistes physiologistes dans deux sens tout à fait différents. (…) Le fait de la race, capital à l'origine, va donc toujours perdant de son importance. L'histoire humaine diffère essentiellement de la zoologie. (…)

Ce que nous venons de dire de la race, il faut le dire de la langue. La langue invite à se réunir ; elle n'y force pas. (…) l'Amérique espagnole et l'Espagne parlent la même langue et ne forment pas une seule Nation. Au contraire, la Suisse, si bien faite, puisqu'elle a été faite par l'assentiment de ses différentes parties, compte trois ou quatre langues. Il y a dans l'homme quelque chose de supérieur à la langue : c'est la volonté. La volonté de la Suisse d'être unie, malgré la variété de ses idiomes, est un fait bien plus important qu'une similitude souvent obtenue par des vexations. Un fait honorable pour la France, c'est qu'elle n'a jamais cherché à obtenir l'unité de la langue par des mesures de coercition. Ne peut-on pas avoir les mêmes sentiments et les mêmes pensées, aimer les mêmes choses en des langages différents ? (…)

La religion ne saurait non plus offrir une base suffisante à l'établissement d'une Nationalité moderne. À l'origine, la religion tenait à l'existence même du groupe social. Le groupe social était une extension de la famille. La religion, les rites étaient des rites de famille. (…) Cette religion était l'équivalent de ce qu'est chez nous (…) le culte du drapeau. Refuser de participer à un tel culte était comme serait dans nos sociétés modernes refuser le service militaire. (…) De nos jours, la situation est parfaitement claire. Il n'y a plus de masses croyant d'une manière uniforme. Chacun croit et pratique à sa guise, ce qu'il peut, comme il veut. Il n'y a plus de religion d'État ; on peut être français, anglais, allemand, en étant catholique, protestant, israélite, en ne pratiquant aucun culte. (…)

La géographie, ce qu'on appelle les frontières naturelles, a certainement une part considérable dans la division des Nations. La géographie est un des facteurs essentiels de l'histoire. (…) Peut-on dire cependant, comme le croient certains partis, que les limites

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d'une Nation sont écrites sur la carte et que cette Nation a le droit de s'adjuger ce qui est nécessaire pour arrondir certains contours, pour atteindre telle montagne, telle rivière, à laquelle on prête une sorte de faculté limitante a priori ? Je ne connais pas de doctrine plus arbitraire ni plus funeste. Avec cela, on justifie toutes les violences. (…) Non, ce n'est pas la terre plus que la race qui fait une Nation. La terre fournit le substratum, le champ de la lutte et du travail ; l'homme fournit l'âme. L'homme est tout dans la formation de cette chose sacrée qu'on appelle un peuple. Rien de matériel n'y suffit. Une Nation est un principe spirituel, résultant des complications profondes de l'histoire, une famille spirituelle, non un groupe déterminé par la configuration du sol.

Nous venons de voir ce qui ne suffit pas à créer un tel principe spirituel : la race, la langue, les intérêts, l'affinité religieuse, la géographie, les nécessités militaires. Que faut-il donc en plus ? (…)

Une Nation est une âme, un principe spirituel. Deux choses qui, à vrai dire, n'en font qu'une, constituent cette âme, ce principe spirituel. L'une est dans le passé, l'autre dans le présent. L'une est la possession en commun d'un riche legs de souvenirs ; l'autre est le consentement actuel, le désir de vivre ensemble, la volonté de continuer à faire valoir l'héritage qu'on a reçu indivis. L'homme, Messieurs, ne s'improvise pas. La Nation, comme l'individu, est l'aboutissant d'un long passé d'efforts, de sacrifices et de dévouements. Le culte des ancêtres est de tous le plus légitime ; les ancêtres nous ont faits ce que nous sommes. Un passé héroïque, des grands hommes, de la gloire (j'entends de la véritable), voilà le capital social sur lequel on assied une idée nationale. Avoir des gloires communes dans le passé, une volonté commune dans le présent ; avoir fait de grandes choses ensemble, vouloir en faire encore, voilà les conditions essentielles pour être un peuple. On aime en proportion des sacrifices qu'on a consentis, des maux qu'on a soufferts. On aime la maison qu'on a bâtie et qu'on transmet. Le chant spartiate : «Nous sommes ce que vous fûtes ; nous serons ce que vous êtes» est dans sa simplicité l'hymne abrégé de toute patrie.

Dans le passé, un héritage de gloire et de regrets à partager, dans l'avenir un même programme à réaliser ; avoir souffert, joui, espéré ensemble, voilà ce qui vaut mieux que des douanes communes et des frontières conformes aux idées stratégiques ; voilà ce que l'on comprend malgré les diversités de race et de langue. Je disais tout à l'heure : «avoir souffert ensemble» ; oui, la souffrance en commun unit plus que la joie. En fait de souvenirs Nationaux, les deuils valent mieux que les triomphes, car ils imposent des devoirs, ils commandent l'effort en commun.

Une Nation est donc une grande solidarité, constituée par le sentiment des sacrifices qu'on a faits et de ceux qu'on est disposé à faire encore. Elle suppose un passé ; elle se résume pourtant dans le présent par un fait tangible : le consentement, le désir clairement exprimé de continuer la vie commune. L'existence d'une Nation est (pardonnez-moi cette métaphore) un plébiscite de tous les jours, comme l'existence de l'individu est une affirmation perpétuelle de vie. (…) Je me résume, Messieurs. L'homme n'est esclave ni de sa race, ni de sa langue, ni de sa religion, ni du cours des fleuves, ni de la direction des chaînes de montagnes. Une grande agrégation d'hommes, saine d'esprit et chaude de cœur, crée une conscience morale qui s'appelle une Nation. Tant que cette conscience morale prouve sa force par les sacrifices qu'exige l'abdication de l'individu au profit d'une communauté, elle est légitime, elle a le droit d'exister. (…) »

Document 2 : Thomas Hobbes, Léviathan, 1651« Le seul moyen d’établir pareille puissance commune, capable de défendre les humains contre les invasions des étrangers et les préjudices commis aux uns par les autres, (...), est de rassembler toute leur puissance et toute leur force sur un homme ou une assemblée d’hommes qui peut, à la majorité des voix, ramener toutes leurs volontés à une seule volonté ; ce qui revient à dire : désigner un homme, ou une assemblée d’hommes, pour porter leur personne ; et chacun fait sienne et reconnaît être lui-même l’auteur de toute action accomplie ou causée par celui qui porte leur personne, et relevant de ces choses qui concernent la paix commune et la sécurité ; par là même, tous et chacun d’eux soumettent leurs volontés à sa volonté, et leurs jugements à son jugement. C’est plus que le consentement ou la concorde : il s’agit d’une unité réelle de tous en une seule et même personne, faite par convention de chacun avec chacun, de telle manière que c’est comme si chaque individu devait dire à tout individu : j’autorise cet homme ou cette assemblée d’hommes, et je lui abandonne mon droit de me gouverner moi-même, à cette condition que tu lui abandonnes ton droit et autorises toutes ses actions de la même manière. »

Document 3 : Max Weber, Le Savant et le politique, 1919« il faut concevoir l’État contemporain comme une communauté humaine qui, dans les limites d’un territoire déterminé – la notion de territoire étant une de ses caractéristiques – revendique avec succès pour son propre compte le monopole de la violence physique légitime. Ce qui est en effet le propre de notre époque, c’est qu’elle n’accorde à tous les autres groupements, ou aux individus, le droit de faire appel à la violence que dans la mesure où l’État le tolère : celui-ci passe donc pour l’unique source du « droit » à la violence. Par conséquent, nous entendrons par politique l’ensemble des efforts que l’on fait en vue de participer au pouvoir ou d’influencer la répartition du pouvoir, soit entre les États, soit entre les divers groupes à l’intérieur d’un même État.

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En gros, cette définition correspond à l’usage courant du terme. Lorsqu’on dit d’une question qu’elle est « politique », d’un ministre ou d’un fonctionnaire qu’ils sont « politiques », ou d’une décision qu’elle a été déterminée par la « politique », il faut entendre par là, dans le premier cas que les intérêts de la répartition, clé la conservation ou du transfert du pouvoir sont déterminants pour répondre à cette question, dans le second cas que ces mêmes facteurs conditionnent la sphère d’activité du fonctionnaire en question, et dans le dernier cas qu’ils déterminent cette décision. Tout homme qui fait de la politique aspire au pouvoir - soit parce qu’il le considère comme un moyen an service d’autres fins, idéales ou égoïstes, soit qu’il le désire « pour lui-même » en vue de jouir du sentiment de prestige qu’il confère.

Comme tous les groupements politiques qui l’ont précédé historiquement, l’État consiste en un rapport de domination de l’homme sur l’homme fondé sur le moyen de la violence légitime (c’est-à-dire sur la violence qui est considérée comme légitime). L’État ne peut donc exister qu’à la condition que les hommes dominés se soumettent à l’autorité revendiquée chaque fois par les dominateurs. Les questions suivantes se posent alors. Dans quelles conditions se soumettent-ils et pourquoi ? Sur quelles justifications internes et sur quels moyens externes, cette domination s’appuie-t-elle ? »

Document 4 : John Locke, Traité du gouvernement civil, 1689« 4. Pour bien entendre en quoi consiste le pouvoir politique, et connaître sa véri table origine, il faut considérer dans quel état tous les hommes sont naturellement. C'est un état de parfaite liberté, un état dans lequel, sans demander de permission à personne, et sans dépendre de la volonté d'aucun autre homme, ils peuvent faire ce qu'il leur plait, et disposer de ce qu'ils possèdent et de leurs personnes, comme ils jugent à propos, pourvu qu'ils se tiennent dans les bornes de la loi de la Nature.

Cet état est aussi un état d'égalité; en sorte que tout pouvoir et toute juridiction est réciproque, un homme n'en ayant pas plus qu'un autre. Car il est très évident que des créatures d'une même espèce et d'un même ordre, qui sont nées sans distinction, qui ont part aux mêmes avantages de la nature, qui ont les mêmes facultés, doivent pareillement être égales entre elles sans nulle subordination ou sujétion, à moins que le seigneur et le maître des créatures n'ait établi, par quelque manifeste déclaration de sa volonté, quelques-unes sur les autres, et leur ait conféré, par une évidente et claire ordonnance, un droit irréfragable à la domination et à la souveraineté. (…)

7. Mais, afin que personne n'entreprenne d'envahir les droits d'autrui, et de faire tort à son prochain; et que les lois de la nature, qui a pour but la tranquillité et la conservation du genre humain, soient observées, la nature a mis chacun en droit, dans cet état, de punir la violation de ses lois, mais dans un degré qui puisse empêcher qu'on ne les viole plus. Les lois de la nature, aussi bien que toutes les autres lois, qui regardent les hommes en ce monde, seraient entièrement inutiles, si personne, dans l'état de nature, n'avait le pouvoir de les faire exécuter, de protéger et conserver l'innocent, et de réprimer ceux qui lui font tort. Que si dans cet état, un homme en peut punir un autre à cause de quelque mal qu'il aura fait ; chacun peut pratiquer la même chose. Car en cet état de parfaite égalité, dans lequel naturellement nul n'a de supériorité, ni de juridiction sur un autre, ce qu'un peut faire, en vertu des lois de la nature, tout autre doit avoir nécessairement le droit de le pratiquer.

8. Ainsi, dans l'état de nature, chacun a, à cet égard, un pouvoir incontestable sur un autre. Ce pouvoir néanmoins n'est pas absolu et arbitraire, en sorte que lorsqu'on a entre ses mains un coupable, l'on ait droit de le punir par passion et de s'abandonner à tous les mouvements, à toutes les fureurs d'un cœur irrité et vindicatif. Tout ce qu'il est permis de faire en cette rencontre, c'est de lui infliger les peines que la raison tranquille et la pure conscience dictent et ordonnent naturellement, peines proportionnées à sa faute, et qui ne tendent qu'à réparer le dommage qui a été causé, et qu'à empêcher qu'il n'en arrive un semblable à l'avenir. En effet, ce sont les deux seules raisons qui peuvent rendre légitime le mal qu'on fait à un autre, et que nous appelons punition. Quand quelqu'un viole les lois de la nature, il déclare, par cela même, qu'il se conduit par d'autres règles que celles de la raison et de la commune équité, qui est la mesure que Dieu a établie pour les actions des hommes, afin de procurer leur mutuelle sûreté, et dès lors il devient dangereux au genre humain; puisque le lien formé des mains du Tout-Puissant pour empêcher que personne ne reçoive de dommage, et qu'on n'use envers autrui d'aucune violence, est rompu et foulé aux pieds par un tel homme. De sorte que sa conduite offensant toute la nature humaine, et étant contraire à cette tranquillité et à cette sûreté à laquelle il a été pourvu par les lois de la nature, chacun, par le droit qu'il a de conserver le genre humain, peut réprimer, ou, s'il est nécessaire, détruire ce qui lui est nuisible; en un mot, chacun peut infliger à une personne qui a enfreint ces lois, des peines qui soient capables de produire en lui du repentir et lui inspirer une crainte, qui l'empêchent d'agir une autre fois de la même manière, et qui même fassent voir aux autres un exemple qui les détourne d'une conduite pareille à celle qui les lui a attirées. En cette occasion donc, et sur ce fondement, chacun a droit de punir les coupables, et d'exécuter les lois de la nature. (…)

De l'état de Guerre

16. L'état de guerre, est un état d'inimitié et de destruction. Celui qui déclare à un autre, soit par paroles, soit par actions, qu'il en veut à sa vie, doit faire cette déclaration, non avec passion et précipitamment, mais avec un esprit tranquille : et alors cette déclaration met celui qui l'a fait, dans l'état de guerre avec celui à qui il l'a faite. En cet état, la vie du premier est exposée, et peut

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être ravie par le pouvoir de l'autre, ou de quiconque voudra se joindre à lui pour le défendre et épouser sa querelle : étant juste et raisonnable que j'aie droit de détruire ce qui me menace de destruction; car, par les lois fondamentales de la nature, l'homme étant obligé de se conserver lui-même, autant qu'il est possible ; lorsque tous ne peuvent pas être conservés, la sûreté de l'innocent doit être préférée, et un homme peut en détruire un autre qui lui fait la guerre, ou qui lui donne à connaître son inimitié et la résolution qu'il a prise de le perdre : tout de même que je puis tuer un lion ou un loup, parce qu'ils ne sont pas soumis aux lois de la raison, et n'ont d'autres règles que celles de la force et de la violence. On peut donc traiter comme des bêtes féroces ces gens dangereux, qui ne manqueraient point de nous détruire et de nous perdre, si nous tombions en leur pouvoir.

17. Or, de là vient que celui qui tâche d'avoir un autre en son pouvoir absolu, se met par là dans l'état de guerre avec lui, lequel ne peut regarder son procédé que comme une déclaration et un dessein formé contre sa vie. Car j'ai sujet de conclure qu'un homme qui veut me soumettre à son pouvoir, sans mon consentement, en usera envers moi, si je tombe entre ses mains, de la manière qu'il lui plaira, et me perdra, sans doute, si la fantaisie lui en vient. En effet, personne ne peut désirer de m'avoir en son pouvoir absolu, que dans la vue de me contraindre par la force à ce qui est contraire au droit de ma liberté, c'est-à-dire, de me rendre esclave... Afin donc que ma personne soit en sûreté, il faut nécessairement que je sois délivré d'une telle force et d'une telle violence; et la raison m'ordonne de regarder comme l'ennemi de ma conservation, celui qui est dans la résolution de me ravir la liberté, laquelle en est, pour ainsi dire, le rempart. De sorte que celui qui entreprend de me rendre esclave se met par là avec moi dans l'état de guerre. Lorsque quelqu'un, dans l'état de nature, veut ravir la liberté qui appartient à tous ceux qui sont dans cet état, il faut néces sairement supposer qu'il a dessein de ravir toutes les autres choses, puisque la liberté est le fondement de tout le reste; tout de même qu'un homme, dans un état de société, qui ravirait la liberté, qui appartient à tous les membres de la société, doit être considéré comme ayant dessein de leur ravir toutes les autres choses, et par conséquent comme étant avec eux dans l'état de guerre. (…)

21. Pour éviter cet état de guerre, où l'on ne peut avoir recours qu'au Ciel, et dans lequel les moindres différends peuvent être si soudainement terminés, lorsqu'il n'y a oint d'autorité établie, qui décide entre les (parties adverses) ; les hommes ont formé des sociétés, et ont quitté l'état de nature : car s'il y a une autorité, un pouvoir sur la terre, auquel on peut appeler, l'état de guerre ne continue plus, il est exclu, et les différends doivent être (tranchés) par ceux qui ont été revêtus de ce pouvoir. (…)

Des fins de la Société politique et du Gouvernement

123. Si l'homme, dans l'état de nature, est aussi libre que j'ai dit, s'il est le seigneur absolu de sa personne et de ses possessions, égal au plus grand et sujet à personne; pourquoi se dépouille-t-il de sa liberté et de cet empire, pourquoi se soumet-il à la domiNation et à l'inspection de quelque autre pouvoir? Il est aisé de répondre, qu'encore que, dans l'état de nature, l'homme ait un droit, tel que nous avons posé, la jouissance de ce droit est pourtant fort incertaine et exposée sans cesse à l'invasion d'autrui. Car, tous les hommes étant Rois, tous étant égaux et la plupart peu exacts observateurs de l'équité et de la justice, la jouissance d'un bien propre, dans cet état, est mal assurée, et ne peut guère être tranquille. C'est ce qui oblige les hommes de quitter cette condition, laquelle, quelque libre qu'elle soit, est pleine de crainte, et exposée à de continuels dangers, et cela fait voir que ce n'est pas sans raison qu'ils recherchent la société, et qu'ils souhaitent de se joindre avec d'autres qui sont déjà unis ou qui ont dessein de s'unir et de composer un corps, pour la conservation mutuelle de leurs vies, de leurs libertés et de leurs biens; choses que j'appelle, d'un nom général, propriétés.

124. C'est pourquoi, la plus grande et la principale fin que se proposent les hommes, lorsqu'ils s'unissent en communauté et se soumettent à un gouvernement, c'est de conserver leurs propriétés, pour la conservation desquelles bien des choses manquent dans l'état de nature.

Premièrement, il y manque des lois établies, connues, reçues et approuvées d'un commun consentement, qui soient comme l'étendard du droit et du tort, de la justice et de l'injustice, et comme une commune mesure capable de terminer les différents qui s'élèveraient. Car bien que les lois de la nature soient claires et intelligibles à toutes les créatures raisonnables; cependant, les hommes étant poussés par l'intérêt aussi bien qu'ignorants à l'égard de ces lois, faute de les étudier, ils ne sont guère disposés, lorsqu'il s'agit de quelque cas particulier qui les concerne, à considérer les lois de la nature, comme des choses qu'ils sont très étroitement obligés d'observer.

125. En second lieu, dans l'état de nature, il manque un juge reconnu, qui ne soit pas partial, et qui ait l'autorité de terminer tous les différends, conformément aux lois établies. Car, dans cet état-là, chacun étant juge et revêtu du pouvoir de faire exécuter les lois de la nature, et d'en punir les infracteurs, et les hommes étant partiaux, principalement lorsqu'il s'agit d'eux-mêmes et de leurs intérêts, la passion et la vengeance sont fort propres à les porter bien loin, à les jeter dans de funestes extrémités et à leur faire commettre bien des injustices; ils sont fort ardents lorsqu'il s'agit de ce qui les regarde, mais fort négligents et fort froids, lorsqu'il s'agit de ce qui concerne les autres : ce qui est la source d'une infinité d'injustices et de désordres.

126. En troisième lieu, dans l'état de nature, il manque ordinairement un pouvoir qui soit capable d'appuyer et de soutenir une sentence donnée, et de l'exécuter. Ceux qui ont commis quelque crime, emploient d'abord, lorsqu'ils peuvent, la force pour soutenir leur injustice; et la résistance qu'ils font rend quelquefois la punition dangereuse, et mortelle même a ceux qui entreprennent de la faire.

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127. Ainsi, les hommes, nonobstant tous les privilèges de l'état de nature, ne laissant pas d'être dans une fort fâcheuse condition tandis qu'ils demeurent dans cet état-là, sont vivement poussés à vivre en société. De là vient que nous voyons rarement qu'un certain nombre de gens vivent quelque temps ensemble, en cet état. Les inconvénients auxquels ils s'y trouvent exposés, par l'exercice irrégulier et incertain du pouvoir que chacun a de punir les crimes des autres, les contraignent de chercher dans les lois établies d'un gouvernement, un asile et la conservation de leurs propriétés. C'est cela, c'est cela précisément, qui porte chacun à se défaire de si bon cœur du pouvoir qu'il a de punir, à en commettre l'exercice à celui qui a été élu et destiné pour l'exercer, et à se soumettre à ces règlements que la communauté ou ceux qui ont été autorisés par elle, auront trouvé bon de faire. Et voilà proprement le droit original et la source, et du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, aussi bien que des sociétés et des gouvernements mêmes.

128. Car, dans l'état de nature, un homme, outre la liberté de jouir des plaisirs innocents, a deux sortes de pouvoirs.

Le premier est de faire tout ce qu'il trouve à propos pour sa conservation, et pour la conservation des autres, suivant l'esprit et la permission des lois de la nature, par lesquelles lois, communes à tous, lui et les autres hommes font une communauté, composent une société qui les distingue du reste des créatures; et si ce n'était la corruption des gens dépravés, on n'aurait besoin d'aucune autre société, il ne serait point nécessaire que les hommes se séparassent et abandonnassent la communauté naturelle pour en composer de plus petites.

L'autre pouvoir qu'un homme a dans l'état de nature, c'est de punir les crimes commis contre les lois. Or, il se dépouille de l'un et de l'autre, lorsqu'il se joint à une société particulière et politique, lorsqu'il s'incorpore dans une communauté distincte de celle du reste du genre humain.

129. Le premier pouvoir, qui est de faire tout ce qu'on juge à propos pour sa propre conservation et pour la conservation du reste des hommes, on s'en dépouille, afin qu'il soit réglé et administré par les lois de la société, de la manière que la conservation de celui qui vient à s'en dépouiller, et de tous les autres membres de cette société le requiert : et ces lois de la société resserrent en plusieurs choses la liberté qu'on a par les lois de la nature.

130. On se défait aussi de l'autre pouvoir, qui consiste à punir, et l'on engage toute sa force naturelle qu'on pouvait auparavant employer, de son autorité seule, pour faire exécuter les lois de la nature, comme on le trouvait bon : on se dépouille, dis-je, de ce second pouvoir, et de cette force naturelle, pour assister et fortifier le pouvoir exécutif d'une société, selon que ses lois le demandent. Car un homme, étant alors dans un nouvel état, dans lequel il jouit des commodités et des avantages du travail, de l'assistance et de la société des autres qui sont dans la même communauté, aussi bien que de la protection de l'entière puissance du corps politique, est obligé de se dépouiller de la liberté naturelle qu'il avait de songer et pourvoir à lui-même; oui, il est obligé de s'en dépouiller, autant que le bien, la prospérité, et la sûreté de la société à laquelle il s'est joint le requièrent : cela est non seulement nécessaire, mais juste, puisque les autres membres de la société font la même chose.

131. Cependant, quoique ceux qui entrent dans une société, remettent l'égalité, la liberté, et le pouvoir qu'ils avaient dans l'état de nature, entre les mains de la société, afin que l'autorité législative en dispose de la manière qu'elle trouvera bon, et que le bien de la société requerra; ces gens-là, néanmoins, en remettant ainsi leurs privilèges naturels, n'ayant d'autre intention que de pouvoir mieux conserver leurs personnes, leurs libertés, leurs propriétés (car, enfin, on ne saurait supposer que des créatures raisonnables changent leur condition, dans l'intention d'en avoir une plus mauvaise), le pouvoir de la société ou de l'autorité législative établie par eux, ne peut jamais être supposé devoir s'étendre plus loin que le bien public ne le demande. Ce pouvoir doit se réduire à mettre en sûreté et à conserver les propriétés de chacun, en remédiant aux trois défauts, dont il a été fait mention ci-dessus, et qui rendaient l'état de nature si dangereux et si incommode. Ainsi, qui que ce soit qui a le pouvoir législatif ou souverain d'une communauté, est obligé de gouverner suivant les lois établies et connues du peuple, non par des décrets arbitraires et formés sur-le-champ; d'établir des juges désintéressés et équitables qui décident les différends par ces lois; d'employer les forces de la communauté au-dedans, seulement pour faire exécuter ces lois, ou au-dehors pour prévenir ou réprimer les injures étrangères, mettre la communauté à couvert des courses et des invasions; et en tout cela de ne se proposer d'autre fin que la tranquillité, la sûreté, le bien du peuple. »

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Thème 4 : Le fédéralisme

Notions à réviser : chapitre 2, section 1 du cours et notamment :

les trois « lois » du fédéralisme ; la distinction entre l’État unitaire (sous toutes ses formes) et l’État fédéral ; la distinction entre fédéralisme et confédéralisme.

Travail à préparer : commentaire de la Constitution suisse (document 3).

Question 1 : présentez le principe de superposition des autorités fédérales et fédérées. Question 2 : présentez le principe de participation des autorités fédérées au pouvoir fédéral. Question 3 : présentez le principe d’autonomie des autorités fédérées.

Avertissement : tous les articles des Constitutions américaine et suisse reproduits ne se rapportent pas tous à l’organisation fédérale (rapport entre l’État fédéral et les États fédérés). Certains concernent l’organisation des institutions fédérales (« présidentiel » pour les États-Unis et « assemblée » pour la Suisse) et seront utilisés pour la thème n° 7 (séparation des pouvoirs).

Document 1 : Alexis de Tocqueville, De la Démocratie en Amérique, t. I, livre I, 1835« Une première difficulté dut se présenter à l'esprit des Américains. Il s'agissait de partager la souveraineté de telle sorte que les différents États qui formaient l'Union continuassent à se gouverner eux-mêmes dans tout ce qui ne regardait que leur prospérité intérieure, sans que la nation entière, représentée par l'Union, cessât de faire un corps et de pourvoir à tous ses besoins généraux. Question complexe et difficile à résoudre. Il était impossible de fixer d'avance d'une manière exacte et complète la part de puissance qui devait revenir à chacun des deux gouvernements entre lesquels la souveraineté allait se partager. Qui pourrait prévoir à l'avance tous les détails de la vie d'un peuple?

Les devoirs et les droits du gouvernement fédéral étaient simples et assez faciles à définir, parce que l'Union avait été formée dans le but de répondre à quelques grands besoins généraux. Les devoirs et les droits du gouvernement des États étaient, au contraire, multiples et compliqués, parce que ce gouvernement pénétrait dans tous les détails de la vie sociale.

On définit donc avec soin les attributions du gouvernement fédéral, et l'on déclara que tout ce qui n'était pas compris dans la définition rentrait dans les attributions du gouvernement des États. Ainsi le gouvernement des États resta le droit commun; le gouvernement fédéral fut l'exception. Mais comme on prévoyait que, dans la pratique, des questions pourraient s'élever relativement aux limites exactes de ce gouvernement exceptionnel, et qu'il eût été dangereux d'abandonner la solution de ces questions aux tribunaux ordinaires institués dans les différents États par ces États eux-mêmes, on créa une haute cour fédérale, tribunal unique, dont l'une des attributions fut de maintenir entre les deux gouvernements rivaux la division des pouvoirs telle que la Constitution l'avait établie.

Attributions du gouvernement fédéral

Les peuples entre eux ne sont que des individus. C'est surtout pour paraître avec avantage vis-à-vis des étrangers qu'une nation a besoin d'un gouvernement unique. A l'Union fut donc accordé le droit exclusif de faire la paix et la guerre; de conclure les traités de commerce; de lever des armées, d'équiper des flottes. La nécessité d'un gouvernement national ne se fait pas aussi impérieusement sentir dans la direction des affaires intérieures de la société. Toutefois, il est certains intérêts généraux auxquels

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une autorité générale peut seule utilement pourvoir. À l'Union fut abandonné le droit de régler tout ce qui a rapport à la valeur de l'argent; on la chargea du service des postes; on lui donna le droit d'ouvrir les grandes communications qui devaient unir les diverses parties du territoire.

En général, le gouvernement des différents États fut considéré comme libre dans sa sphère; cependant il pouvait abuser de cette indépendance et compromettre, par d'imprudentes mesures, la sûreté de l'Union entière; pour ces cas rares et définis d'avance, on permit au gouvernement fédéral d'intervenir dans les affaires intérieures des États. C'est ainsi que, tout en reconnaissant à chacune des républiques confédérées le pouvoir de modifier et de changer sa législation, on lui défendit cependant de faire des lois rétroactives et de créer dans son sein un corps de nobles. Enfin, comme il fallait que le gouvernement fédéral pût remplir les obligations qui lui étaient imposées, on lui donna le droit illimité de lever des taxes.

Lorsqu'on fait attention au partage des pouvoirs tel que la Constitution fédérale l'a établi; quand, d'une part, on examine la portion de souveraineté que se sont réservée les États particuliers, et de l'autre la part de puissance que l'Union a prise, on découvre aisément que les législateurs fédéraux s'étaient formé des idées très nettes et très justes de ce que j'ai nommé précédemment la centralisation gouvernementale. (…)

Pouvoirs fédéraux

Après avoir renfermé le gouvernement fédéral dans un cercle d'action nettement tracé, il s'agissait de savoir comment on l'y ferait mouvoir. Dans l'organisation de pouvoirs de l'Union, on suivit en beaucoup de points le plan qui était tracé d'avance par la Constitution particulière de chacun des États. Le corps législatif fédéral de l'Union se composa d'un Sénat et d'une Chambre des représentants. L'esprit de conciliation fit suivre, dans la formation de chacune de ces Assemblées, des règles diverses.

J'ai fait sentir plus haut que, quand on avait voulu établir la Constitution fédérale, deux intérêts opposés s'étaient trouvés en présence. Ces deux intérêts avaient donné naissance à deux opinions. Les uns voulaient faire de l'Union une ligue d'États indépendants, une sorte de Congrès, où les représentants de peuples distincts viendraient discuter certains points d'intérêt commun. Les autres voulaient réunir tous les habitants des anciennes colonies dans un seul et même peuple, et leur donner un gouvernement qui, bien que sa sphère fût bornée, pût agir cependant dans cette sphère, comme le seul et unique représentant de la nation. Les conséquences pratiques de ces deux théories étaient fort diverses.

Ainsi, s'agissait-il d'organiser une ligue et non un gouvernement national, c'était à la majorité des États à faire la loi, et non point à la majorité des habitants de l'Union. Car chaque État, grand ou petit, conservait alors son caractère de puissance indépen dante et entrait dans l'Union sur le pied d'une égalité parfaite. Du moment, au contraire, où l'on considérait les habitants des États-Unis comme formant un seul et même peuple, il était naturel que la majorité seule des citoyens de l'Union fit la loi. On comprend que les petits États ne pouvaient consentir à l'application de cette doctrine sans abdiquer complètement leur existence, dans ce qui regardait la souveraineté fédérale; car de puissance corégulatrice, ils devenaient fraction insignifiante d'un grand peuple. Le premier système leur eût accordé une puissance déraisonnable; le second les annulait.

Dans cet état de choses, il arriva ce qui arrive presque toujours, lorsque les intérêts sont en opposition avec les raisonnements: on fit plier les règles de la logique. Les législateurs adoptèrent un terme moyen qui conciliait de force deux systèmes théoriquement inconciliables. Le principe de l'indépendance des États triompha dans la formation du Sénat; le dogme de la souveraineté nationale, dans la composition de la Chambre des représentants. Chaque État dut envoyer deux sénateurs au Congrès et un certain nombre de représentants, en proportion de sa population. Il résulte de cet arrangement que, de nos jours, l'État de New York a au Congrès quarante représentants et seulement deux sénateurs; l'État de Delaware deux sénateurs et seulement un représentant. l'État de Delaware est donc, dans le Sénat, l'égal de l'État de New York, tandis que celui-ci a, dans la Chambre des représentants, quarante fois plus d'influence que le premier. Ainsi, il peut arriver que la minorité de la nation, dominant le Sénat, paralyse entièrement les volontés de la majorité, représentée par l'autre Chambre; ce qui est contraire à l'esprit des gouvernements constitutionnels. Tout ceci montre bien à quel degré il est rare et difficile de lier entre elles d'une manière logique et rationnelle toutes les parties de la législation. Le temps fait toujours naître à la longue, chez le même peuple, des intérêts différents, et consacre des droits divers. Lorsqu'il s'agit ensuite d'établir une Constitution générale, chacun de ces intérêts et de ces droits forme comme autant d'obstacles naturels qui s'opposent à ce qu'aucun principe politique ne suive toutes ses conséquences. C'est donc seulement à la naissance des sociétés qu'on peut être complètement logique dans les lois. Lorsque vous voyez un peuple jouir de cet avantage, ne vous hâtez pas de conclure qu'il est sage; pensez plutôt qu'il est jeune. (…)

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De plus, il ne faut pas oublier qu'il ne dépendait pas des législateurs américains de faire une seule et même nation du peuple auquel ils voulaient donner des lois. Le but de la Constitution fédérale n'était pas de détruire l'existence des États, mais seulement de la restreindre. Du moment donc où on laissait un pouvoir réel à ces corps secondaires (et on ne pouvait le leur ôter), on renonçait d'avance à employer habituellement la contrainte pour les plier aux volontés de la majorité. Ceci posé, l'introduction de leurs forces individuelles dans les rouages du gouvernement fédéral n'avait rien d'extraordinaire. Elle ne faisait que constater un fait existant celui d'une puissance reconnue qu'il fallait ménager et non violenter. »

Document 2 : Olivier Beaud, « Penser le fédéralisme », Commentaire 2007/4, p. 953-962Remarque : toutes les notes de bas de page n’ont pas été reproduites.

Imaginons quelqu’un s’intéressant à la question du fédéralisme, pour quelque raison que ce soit, et qui veut s’en faire une première idée : il va probablement ouvrir des dictionnaires spécialisés et chercher une entrée qui corresponde à son objet d’intérêt. S’il ouvre le Dictionnaire constitutionnel, il trouvera alors une rubrique « Fédération » dans laquelle il peut lire la chose suivante : « le mot fédération indique d’abord, à son origine historique, l’acte conventionnel (foedus) par lequel deux ou plusieurs groupements politiques constituent une entité politique commune. Cette nouvelle entité est appelée fédération ou État fédéral. [...] Au contraire de la confédération, groupement dans lequel les États membres gardent (ou obtiennent) leur indépendance et qui relève donc du droit international, le concept de fédération relève du droit constitutionnel (Bruno de Witte). Pour comprendre cette dernière opposition, il faut savoir que le mot de « fédération », employé par opposition à confédération, signifie en réalité « État fédéral », comme le prouve la suite de l’article qui analyse les traits caractéristiques d’un État fédéral. Ce texte, choisi parmi cent autres possibles, illustre non seulement le fait consistant à assimiler la fédération à l’État fédéral, mais aussi et surtout – et c’est pourquoi on l’a choisi – la tendance à décrire le fédéralisme à partir de cette distinction entre l’État fédéral et la confédération d’États, comme si elle épuisait la question. Cette dernière tendance sera ici appelée la réduction de la fédération à la distinction de ces deux formes fédératives : État fédéral et confédération d’États.

Cette manière usuelle dont les juristes évoquent le phénomène fédéral a inévitablement essaimé au-delà du cercle étroit de la science juridique pour envahir aussi bien la théorie politique que le vocabulaire des acteurs politiques. Cela s’explique aisément puisque, les juristes étant réputés spécialistes de ces questions obscures, les profanes leur ont emboîté le pas en reprenant cette distinction en croyant qu’elle était indiscutable et avérée. Ainsi, les écrits de Raymond Aron portant sur les relations internationales attestent de cette prégnance du vocabulaire juridique dominant. Dans un chapitre de Paix et guerre entre les nations où il réfléchit à la façon dont à l’avenir le monde pourrait être organisé, il s’interroge notamment sur le point de savoir en quoi « différeraient, s’ils englobaient l’humanité entière, une fédération et un empire (Raymond Aron, Paix et guerre).

Contraint d’expliciter la signification du terme de fédération, il se tourne alors vers l’usage commun des juristes et résume ainsi ce que l’on trouve dans la plupart des manuels ou traités de droit public : « Selon les concepts, une confédération (Staatenbund) et une fédération (Bundesstaat) diffèrent essentiellement. La première laisse subsister la souveraineté politique des États membres, donc la pluralité des forces armées ; la seconde efface la souveraineté externe des États membres et, par suite, crée un acteur unique sur la scène internationale qui prend la place des acteurs devenus membres de l’État fédéral (Empire allemand ou États-Unis).  » Sa description est un résumé très fidèle de l’opinion de la doctrine juridique, avec cette petite nuance terminologique déjà notée (le mot de fédération est utilisé pour décrire l’État fédéral), même s’il relativise cette distinction (…).

Le vocabulaire des hommes politiques est lui aussi marqué par la dichotomie classique entre État fédéral et confédération d’États. Ainsi, le général de Gaulle, très soucieux d’utiliser des termes exacts et précis, modifia son vocabulaire lorsqu’il voulut qualifier la construction européenne. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, il lance une déclaration en faveur d’une « fédération européenne (conférence de presse du 22 juin 1951). Mais rapidement il abandonne cette expression de « fédération », en raison d’une remarque d’un initié, le juriste Marcel Prélot, qui lui fit observer que, «  par rapport à la politique préconisée, le terme de confédération [était] plus approprié car il conçoit le mot de fédération comme synonyme d’État fédéral, dont la signification n’a de sens que par opposition à celle de « confédération d’États ». Dès lors, de Gaulle, qui ne voulait évidemment pas d’un État fédéral européen, prendra très grand soin à ne plus jamais parler de « fédération » européenne, et emploiera délibérément les mots de « confédération » ou d’Europe « confédérale » pour décrire la forme institutionnelle adéquate pour la construction européenne, celle qui ne remettait pas en cause la souveraineté des États membres et donc celle de la France.

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Ces deux exemples, différents à maints égards, montrent à quel point l’argumentation relative au phénomène fédéral est littéralement aimantée par cette opposition conceptuelle entre l’État fédéral et la confédération d’États. Or, la thèse que nous voudrions soutenir dans le présent chapitre est que cette distinction, toute canonique qu’elle soit, constitue davantage un handicap qu’une aide et qu’il vaut mieux s’en débarrasser si l’on veut progresser dans la connaissance du phénomène fédéral.

Une telle idée est en lien direct avec l’autre idée exposée dans le précédent chapitre, relative à l’inutilité du concept de souveraineté pour comprendre la fédération. Ces deux thèses, qui sont d’ordre négatif et visent à « désétatiser » la notion de fédération, sont interdépendantes parce que la distinction entre l’État fédéral et la confédération d’États repose, en dernière analyse, sur le concept de souveraineté (au début du xxe siècle, Westel Willougbhy, juriste américain cultivé et d’esprit plutôt européen, ouvre son chapitre sur la « suprématie fédérale » par une discussion relative au concept de souveraineté. Après avoir défini celle-ci au sens constitutionnel du terme, comme étant à la fois suprême et indivisible, il décrit les deux branches de l’alternative  : « soit les États monades (individual States) restent souverains séparément, de sorte qu’il n’y a pas de véritable État central, mais seulement une instance gouvernementale (government) qui agit comme l’agent commun des États séparément souverains, soit il y a un État national unique, souverain, légalement omnicompétent, et un certain nombre de corps politiques subordonnés, qui peuvent être ou non appelés États, mais qui, d’un point de vue juridique, agissent comme les agents d’un État national souverain, et possèdent un tel statut politique en raison du fait qu’ils sont, en son sein (within it), les membres de ce corps national. Dans le premier cas, l’union est décrite comme étant une confédération (confederacy) ou, pour employer le terme allemand, un Staatenbund ; dans le second cas, l’union est décrite comme un État fédéral (federal State) ou Bundesstaat », The Constitutional Law of the United States, 2e éd., New York, Baker, 1910, t. I, p. 129). Par conséquent, le simple fait de remettre en cause la souveraineté ébranle le schéma classique de cette summa divisio qui repose sur la souveraineté.

Toutefois, comme il existe nombre de juristes qui, rejetant le concept de souveraineté, admettent la distinction entre ces deux formes fédératives et qu’il n’est pas possible de la ramener au seul critère de la souveraineté, il est impossible de réfuter cette distinction au seul motif que le concept de souveraineté semble inadéquat pour traiter de la fédération. La distinction entre confédération d’États et État fédéral est le « plat de résistance » dans le menu du fédéralisme dominant, et si l’on veut s’en débarrasser pour mieux comprendre le phénomène fédéral, il faut donc entrer dans le détail de l’analyse, c’est-à-dire décrire, dans un premier temps, à quoi correspond cette distinction, avant d’expliquer, dans un second temps, pourquoi une telle distinction n’est pas tenable.

I. De la distinction classique entre État fédéral et confédération

Pour se faire une première idée de la distinction entre l’État fédéral et la confédération d’États, il est commode de se référer à la manière dont on en rend compte habituellement lorsqu’on veut la présenter de façon pédagogique. On appellera ici cette sorte de prénotion la vulgate dont on tracera la généalogie en recherchant la signification dans la version savante (de la science du droit) de la distinction. C’est seulement après que l’on pourra examiner les implications juridiques qui en ont été tirées.

On empruntera à un grand connaisseur du fédéralisme, le juriste et constitutionnaliste suisse Jean-François Aubert, la description neutre et distanciée de cette dichotomie usuelle : « On dit que des États s’unissent en une confédération lorsqu’ils passent entre eux un traité, un pacte en vertu duquel ils confient à une autorité commune l’exercice de certaines de leurs compétences (plutôt de politique extérieure). Les compétences de cette autorité ne pourront s’accroître sans une révision du pacte qui requiert le consentement de tous les membres (règle de l’unanimité). Il est souvent précisé que les États fédérés gardent la faculté de quitter l’union quand il leur plaît (règle de sécession). On ajoute encore parfois que l’autorité commune n’a de rapport direct qu’avec les États membres, jamais avec leurs habitants (règle de la médiateté). »

À cette définition de la confédération par ses traits particuliers correspondrait la définition presque point pour point symétrique de l’État fédéral ; celui-ci existerait : « dès que le lien qui unit les États membres cesse d’être contractuel pour devenir statutaire. L’État fédéral a sa base, sinon historique, du moins juridique, non dans un traité, mais dans une Constitution. Ceci signifie principalement que cette base peut être modifiée à la majorité (simple ou qualifiée) sans que l’unanimité des membres soit nécessaire. D’où il découle qu’un État fédéré peut se voir retirer une compétence contre son gré. Il n’est d’ailleurs plus question pour lui de reprendre son indépendance en quittant lui-même la fédération : le droit de sécession ne lui est pas reconnu. Enfin, les organes centraux établis par la Constitution donnent des ordres immédiats à tous les habitants du pays, les gouvernements locaux n’étant plus des intermédiaires obligés  (Jean-François Aubert, « Essai sur le fédéralisme », RDP, 1963, p. 404).

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La présentation ici faite juxtapose divers critères car elle résume une vulgate qui s’est progressivement constituée sans grand souci de cohérence. Après le critère relatif au fondement juridique de l’acte fondateur (Constitution versus traité), on avance d’autres critères : le mode de révision de l’acte fondateur selon la modalité de la prise de décision (majorité versus unanimité), la nature du lien de rattachement des États membres à la fédération (droit de sécession ou non), la nature des relations entretenues par les autorités fédérales avec les citoyens des États membres (immédiateté versus médiateté). D’autres critères sont parfois ajoutés, mais il serait inutile de les énumérer de façon exhaustive ; cependant, l’un d’entre eux au moins mérite d’être évoqué car il occupe une place centrale dans maints écrits sur le fédéralisme : c’est celui selon lequel la confédération serait exclusivement une union d’États tandis que l’État fédéral serait surtout une union de peuples, ce que l’on traduit parfois en soutenant que la Constitution d’une confédération est un acte voulu par la nation tandis que le traité est une simple convention conclue entre plusieurs États à laquelle le peuple n’est pas partie prenante (ainsi, dira-t-on à propos de la Suisse, que « la Constitution de 1848 […] n’est plus, comme le pacte de 1815, une convention entre entités politiques indépendantes. C’est l’acte politique d’une nation qui affirme son unité souveraine », William Rappard, La Constitution fédérale de la Suisse, Neuchâtel, Boudry, 1948, p. 128). Comme ces divers critères ne peuvent être correctement exposés à ce stade de notre raisonnement en raison de leur nature technique, on se bornera à noter pour l’instant qu’ils tournent autour du même dénominateur commun : ils cherchent à déterminer si les États membres restent ou non juridiquement maîtres de leur destin politique quand ils entrent dans telle ou telle entité fédérale. Bref, ils servent à déterminer qui, dans ces deux figures fédératives, est souverain : les États membres ou l’entité fédérale ? Or la réponse dépendrait de la qualification juridique d’ensemble : dans le cas de l’État fédéral, c’est celle-ci, et dans le cas de la confédération, ce sont ceux-là.

Étant donné la diversité des critères retenus et leur relative hétérogénéité, on peut difficilement comprendre le succès remporté par cette opposition entre État fédéral et confédération d’États si l’on ignore, outre son utilité pédagogique, le fait qu’elle apparaît comme une explication plausible de l’histoire des expériences fédérales. En effet, malgré toute l’habileté rhétorique des juristes qui l’ont conçue, le principal objet d’une telle distinction est essentiellement de rendre compte de l’évolution de la plupart des formes fédérales historiques qui ont été, à l’origine, des confédérations avant de devenir des États fédéraux (la principale exception est fournie par les Provinces unies des Pays-Bas que l’on décrit comme une confédération qui a débouché, au moment de la Révolution française, en un État unitaire et qui n’a plus cessé de l’être depuis). Les trois exemples paradigmatiques sont les États-Unis, la Suisse et l’Allemagne. On considère en général que les Articles de la Confédération (1777-1787) ont donné naissance à une confédération, à laquelle aurait succédé en 1787-1789 l’État fédéral américain qui aurait été institué par la Constitution américaine encore en vigueur aujourd’hui. De même, la Suisse, malgré son titre trompeur de Confédération helvétique, serait devenue, avec la Constitution fédérale de 1848, un véritable État fédéral qui aurait mis fin à la Confédération fondée par le pacte de 1815. Enfin, l’Allemagne aurait connu une évolution similaire en étant organisée, après la chute du Saint Empire romain germanique, sous forme d’une confédération (la Confédération germanique, 1815-1866) qui se serait transformée, sous l’égide de la Prusse, en un État fédéral, appelé néanmoins Reich (second Reich de 1871).

C’est donc principalement pour rendre compte de ces trois épisodes historiques relatifs aux fédérations les plus connues que la distinction entre État fédéral et confédération s’est établie. Dans ces trois cas, chacune de ces mutations «  a revigoré une communauté faiblissante en lui apportant quelque chose de nouveau. C’est ce “quelque chose” qui fait toute la différence entre une confédération et un État fédéral. Autrement dit, la distinction entre l’État fédéral et la confédération est celle qui oppose une forme fédérative « faible » ou « débile » à une forme fédérative « forte » ou « renforcée » (Jean-François Aubert). Plus exactement, en vertu d’une sorte de loi d’ordre historique, le fédéralisme évoluerait de la confédération vers l’État fédéral de sorte que la description juridico-historique débouche presque toujours sur la formulation d’un jugement de valeur  : la confédération est implicitement considérée comme une forme transitoire (« L’État fédéral l’a emporté sur la confédération car il est durable, et qu’il est doté d’organes centraux qui réalisent l’unité d’action entre les pays composants. L’histoire, au contraire, montre que les confédérations étaient précaires et faibles, toujours tiraillées en sens divers par les États associés, soucieux de sauvegarder leur indépendance, ou de lutter contre les prétentions du plus puissant à l’hégémonie », Jean Brèthe de la Gressaye). Il en résulte que, comme on le constatera dans cet ouvrage à plusieurs reprises, les formes historiques correspondant aux prétendues confédérations sont présentées de façon caricaturale car leur unique vocation serait de former un tremplin vers l’État fédéral ; il n’est donc pas étonnant qu’elles n’aient guère été étudiées ni évaluées de manière neutre). Mais cette vulgate n’épuise pas son sens dans l’exposé de son utilité car elle présente aussi l’intérêt de « populariser » une version savante qui mérite d’être exposée si l’on veut connaître la véritable généalogie de cette dichotomie qui semble naturelle à beaucoup de contemporains, alors qu’elle est le résultat contingent d’une cristallisation doctrinale opérée par la science allemande du droit sous Bismarck.

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II. Une distinction inopérante

Cette distinction entre État fédéral et confédération d’États, pour courante qu’elle soit, n’a pas manqué d’être critiquée. On lui a reproché son caractère rigide et excessif qui a pour effet de déformer des réalités plus complexes et de fournir un cadre inadéquat pour décrire certaines expériences historiques. On pourrait lui reprocher également sa dimension normative, c’est-à-dire le fait qu’une distinction de nature purement doctrinale prédétermine les réponses juridiques à des questions concrètes. Elle a aussi pour effet de produire des raisonnements anachroniques dans la mesure où des juristes sont amenés à reprocher aux rédacteurs de tel ou tel pacte fédératif du début du XIXème siècle d’avoir méconnu cette distinction tranchée entre les deux formes fédératives. On pourrait aussi s’étonner de l’absence d’homogénéité de cette distinction qui se diffracte à l’infini dès qu’on scrute attentivement les diverses conséquences juridiques qui en sont déduites. Mais, plutôt que de reprendre toutes les critiques qui lui ont été adressées, on bornera notre propos à deux objections majeures : d’une part, cette distinction théorique est contraire à la pratique, et, d’autre part, elle méconnaît l’unité du fédéralisme.

B. Une théorie contraire à la pratique juridique

L’opposition entre État fédéral et confédération ne permet pas de rendre compte correctement du droit positif. Or, une théorie juridique qui contredit les faits est intenable. Le plus curieux tient à ce qu’un juriste allemand contemporain de Paul Laband et dénommé Johann Westerkamp avait parfaitement mis au jour toutes les insuffisances de cette distinction en la confrontant au droit positif et avait synthétisé la piètre opinion qu’il en avait en tenant les propos suivants : « La théorie de Laband est un résultat de la scolastique juridique, sans examen suffisant des fédérations, telles qu’elles ressortent de la pratique, et de leur droit, peut-être même sans l’idée selon laquelle une telle théorie aurait besoin d’un tel examen et que le résultat de celui-ci devrait être déterminant pour la distinction entre confédération et État fédéral. Elle opère avec des catégories juridiques et logiques générales, sans connaissance suffisamment riche des faits juridiques pertinents sur lesquels elles ont à s’appliquer.

Dans son ouvrage, le même Westerkamp multiplie les exemples prouvant que le simple exposé du droit positif détruit la construction dogmatique de Paul Laband. Ainsi, ce dernier écrit que, « dans la confédération, il ne peut être question du pouvoir législatif de l’association ; seuls les États particuliers peuvent faire des lois ». Or, si on examine de près l’activité des Diètes fédérales, on constate qu’il a existé des « centaines de lois et d’ordonnances des États généraux, du Conseil d’État et du capitaine général Leicester » contenues dans le recueil des Provinces unies ou de résolutions prises par le Congrès continental des États-Unis qui s’apparentent à un pouvoir normatif. Contrairement à ce que la doctrine dominante prétend, les lois adoptées par le pouvoir central dans une « confédération » ne sont pas toujours dépourvues de force obligatoire, et elles sont mêmes quelquefois parfaites dès leur édiction, n’ayant nulle besoin d’une exécution par les États membres. De même, et contrairement à ce que prétend Paul Laband, la confédération est déjà une corporation, une personne juridique, et il est tout à fait arbitraire de la décrire comme un simple « rapport de droit », sauf à déformer considérablement le droit positif car elle possède des éléments de nature institutionnelle ou « corporative ». Elle a la personnalité juridique, comme l’a montré avec beaucoup de conviction Louis Le Fur. Elle peut entrer en commerce juridique avec autrui, conclure des traités, envoyer des ambassadeurs, déclarer la guerre, etc., de sorte qu’il est tout à fait fondé de la percevoir « comme une unité » – particulièrement dans les relations avec les États tiers, mais aussi à l’égard de ses membres – et d’ailleurs comme « une unité plus étroite que ne peut offrir un simple rapport sociétal ». On pourrait multiplier les exemples à l’infini concernant les prétendues « confédérations » qui ne correspondent presque jamais dans la pratique au modèle établi par la doctrine.

Par ailleurs, et sans souci d’exhaustivité, on notera aussi que deux institutions cruciales pour toute entité politique sont malmenées par la distinction dominante : d’une part, le droit de se retirer de l’union fédérale (sécession), d’autre part la question de la nationalité. Dans le premier cas, on prétend que dans une confédération les États membres peuvent faire à tout moment sécession car ils sont souverains, alors que, dans un État fédéral, ils ne le pourraient pas car ils lui sont subordonnés et lui doivent obéissance. Pour Georg Jellinek, il s’agit du critère le plus déterminant dans la distinction entre les deux formes d’État ; il décrit avec emphase la différence entre les deux cas : « Sortir de la confédération, c’est, pour un membre, rompre le traité (Vertragsbruch) et non se révolter contre le pouvoir (Herrschaft). Ne pas respecter un traité peut parfois se justifier juridiquement  ; se soulever contre un pouvoir constitutionnel en place, jamais. “Il n’y a pas de clause contractuelle qui puisse mettre hors de vigueur la maxime ultra posse nemo obligatur ; et il n’y a non plus aucune clause qui puisse fixer le degré de zèle et d’effort avec lequel le traité devra être exécuté, lorsque l’intérêt propre de l’exécutant ne sera plus là pour donner toute sa force au texte souscrit et à l’interprétation qu’on en donnait primitivement.” En outre, la dissolution de n’importe quelle confédération est juridiquement possible par la volonté

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unanime des États qui la composent. Une union de droit public comme l’État, au contraire, ne peut jamais être dissoute, de manière légale, par la volonté de ses membres. Le suicide politique n’est pas une catégorie juridique.

Bref, si un État membre peut toujours quitter une confédération, car c’est une simple liaison contractuelle dont il peut se dégager en dénonçant le contrat, il ne peut pas échapper aussi facilement à la tutelle de l’État fédéral car il est pris dans un lien institutionnel, où la rupture équivaut à une désobéissance à la Constitution et à une rébellion contre l’État. Mais l’inconvénient de cette belle théorie, si séduisante par sa symétrie, est que la pratique fédérale la dément totalement. Certes, l’exemple de la guerre de Sécession américaine pourrait attester de l’impossibilité d’une sécession dans un État fédéral. Mais un contre-exemple bien embarrassant pour la même théorie est fourni par la sécession des sept cantons du Sonderbund au sein de la Confédération suisse (1847). Comme l’entité fédérale est une « confédération » au sens où l’admet la doctrine classique (pacte de 1815), on devrait s’attendre à ce que le droit de sécession fût reconnu aux cantons séparatistes, mais c’est tout le contraire qui s’est produit. En effet, la Confédération, par l’intermédiaire de la Diète fédérale, a vigoureusement prohibé cette « alliance séparée » et a tout fait pour s’opposer aux cantons dissidents. À ce propos, elle a procédé exactement comme le fera le Président des États-Unis Abraham Lincoln vis-à-vis des États du Sud sécessionnistes : elle a qualifié cette menace sécessionniste de « rébellion » et elle a recouru à l’exécution fédérale, c’est-à-dire à l’emploi de la force armée pour contraindre les cantons minoritaires à l’obéissance. Face à un tel précédent, prouvant qu’il n’y a pas de « droit » de sécession, y compris pour les membres d’une confédération, que reste-t-il du critère de la sécession ci-dessus évoqué ? Rien du tout, on doit l’admettre.

Or c’est exactement le même constat d’inadéquation de la distinction par rapport à la réalité fédérale qu’on est amené à faire quand on examine la question de la nationalité. Dans une confédération où les États membres sont souverains, il n’y a de nationalité que de type fédéré : le lien d’appartenance qu’ont les individus est celui qui les relie aux États membres et non pas à la confédération, car ils n’ont avec celle-ci qu’une relation indirecte. La question de la nationalité dans un État fédéral pose plus de problèmes à la doctrine juridique au sein de laquelle les opinions sont très variées. On retiendra seulement celle de Laband car elle est emblématique : il défend l’idée que les nationaux appartiennent à l’Empire allemand (Reich), donc à l’État fédéral, seulement de façon médiate, c’est-à-dire par l’intermédiaire de leur appartenance aux États membres, aux unités fédérées. Autrement dit, ce qu’il appelle la « relation primaire » est la nationalité procurée par l’appartenance à l’État membre, et ce n’est qu’indirectement, par ricochet, que les sujets allemands ont la nationalité de l’Empire allemand. Laband mobilise ainsi sa théorie de la médiatisation pour rendre compte de la nationalité dans l’Empire allemand, et il s’oppose par là même à la doctrine ancienne de Georg Waitz et de Robert von Mohl de la double nationalité, et de la doctrine de Max von Seydel ne reconnaissant qu’une seule nationalité, la nationalité fédérée.

Or, ici encore, cette construction est hautement critiquable et a été considérée par René Brunet, auteur d’une remarquable monographie, comme « condamnée par les faits auxquels elle est directement contraire » ; elle méconnaît le fait que, dans le cas particulier du second Reich allemand, il y a toujours nécessairement deux nationalités, l’une fédérale et l’autre fédérée, et qu’elles ne sont « ni complètement distinctes, ni complètement confondues ». Ce que manque ainsi Paul Laband dans sa description juridique de la nationalité, c’est justement « la connexion inséparable » entre les deux nationalités, fédérale et fédérée, tout simplement parce qu’il essaie de plaquer sur la nationalité sa « doctrine » de l’État fédéral. En réalité, la meilleure façon de traiter de la question de l’appartenance des ressortissants dans une fédération consiste à ne pas prendre en considération les prétendues leçons de la distinction entre État fédéral et confédération.

Enfin, si la prétendue confédération de la doctrine ressort mal en point d’une confrontation avec la pratique, la même chose peut être dite pour l’État fédéral, du moins si l’on jette un regard outre-Atlantique. En effet, le fédéralisme américain entre difficilement dans le cadre de cette dichotomie État fédéral/confédération. L’inadéquation d’une analyse stato-centrée provient ici des particularités du gouvernement fédéral qui, « vu de l’intérieur, […] n’a rien à voir avec un “État” (Élisabeth Zoller). La théorie de l’État fédéral aurait été en quelque sorte biaisée par la doctrine allemande wilhelmienne qui, réfléchissant sur la fédération à dominante monarchique, éprouvait des difficultés à rendre compte d’une République fédérale comme la fédération américaine. Si l’on examine en détail le « fédéralisme américain », il faut en conclure qu’il permet de « penser le fédéralisme en dehors de la théorie de l’État fédéral »

Ainsi, la distinction entre État fédéral et confédération brouille la perception que le juriste doit se faire de la réalité fédérale. Elle est davantage un obstacle qu’une aide à la compréhension du phénomène fédéral. D’un côté, elle présente le plus souvent la confédération de manière négative, en la décrivant soit comme une sorte d’anticipation de l’État fédéral, soit comme une forme embryonnaire d’entité politique incapable de subsister par elle-même. D’un autre côté, elle propose une conception de l’État

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fédéral qui sacrifie rituellement la dimension fédérative sur l’autel de l’État, de sorte que les juristes les plus lucides en ont souvent déduit que tout État fédéral n’est le plus souvent qu’une forme particulière d’un État décentralisé.

B. Une distinction qui gomme l’unité du fédéralisme

Le principal effet pervers de cette prétendue distinction architectonique entre État fédéral et confédération méconnaît « l’unité profonde du fédéralisme. À sa manière, l’un de ses promoteurs l’avoue lorsqu’il constate lui-même qu’il s’agit de «  deux notions complètement différentes l’une de l’autre » (Louis Le Fur). En effet, une telle distinction, telle qu’elle est établie, crée immanquablement un véritable gouffre qui sépare la forme étatique du fédéralisme (État fédéral) de sa forme interétatique (confédération). Aux yeux de n’importe quel juriste, une telle dichotomie oppose bien deux mondes : celui du droit interne (Staatsrecht) et celui du droit international (Völkerrecht), deux mondes structurés à l’époque par l’État et la souveraineté.

On ne compte plus alors les formules énonçant que l’État fédéral relève du droit constitutionnel tandis que la confédération relève du droit international. Ces formules sont d’ailleurs en partie fausses car il va de soi que chaque entité fédérale a une face externe et une face interne, et que selon la nature des rapports qu’elle entretient – tantôt vers l’intérieur, tantôt vers l’extérieur – son action ressortit tantôt au droit international, tantôt au droit public interne.

Mais le plus gênant dans cette dichotomie est son résultat : elle conduit à scinder le phénomène du fédéralisme en deux sphères étanches et étrangères l’une à l’autre, celle de l’État fédéral et celle de la confédération, entre lesquelles il n’y a presque plus rien de commun. À cet égard, Carl Schmitt a résumé en une notation lapidaire le caractère inopérant d’une telle construction scolastique : « ces formules schématiques et confortables laissent de côté la notion fondamentale commune à tout le problème et élèvent au rang de critère conceptuel n’importe quelle particularité propre à une situation politique donnée. C’est d’ailleurs la même critique que formulait Christopher Hughes, politiste anglais et fin connaisseur du système fédéral suisse, lorsqu’il objectait à ses collègues juristes qu’au lieu de décrire le fédéralisme, ils procédaient seulement à « une différenciation ». Ainsi, comme le montrent ses deux citations, la distinction classique entre État fédéral et confédération d’États réduit la question du fédéralisme à la simple typologisation des formes fédératives et elle escamote par conséquent la véritable difficulté qui est celle de l’unité de la forme fédérative, bref, l’unité du concept de fédération.

Pour ceux qui trouveraient inutilement iconoclaste cette tentative visant à remettre en cause la summa divisio entre État fédéral et confédération d’États, on s’appuiera sur les réflexions de Paul Reuter. En 1952, il s’interrogea devant des étudiants nancéiens sur la nature de la construction européenne – « fédération ou confédération ? » – et proposa la réponse suivante qui mérite d’être notée : « Après tout, les juristes vous montreront qu’il faut répondre à ces questions, car c’est l’un ou l’autre. Une confédération est fondée sur un traité et une fédération est fondée sur une Constitution. Dans ce cas, les États s’unissent, mais le régime entre leurs membres est du droit international ; l’ensemble du système est plongé dans le droit international et dans un autre cas, c’est du droit interne. Seulement les juristes ont peut-être tort ici, et n’y a-t-il pas une troisième solution. »

Il n’est pas sans intérêt de noter qu’un juriste aussi éminent a été tenté par une remise en cause globale des catégories du fédéralisme. Dans notre propre démarche, on s’est finalement borné à creuser le doute qui a effleuré un Paul Reuter et tant d’autres juristes. Une telle interrogation s’est muée en une conviction : il faut penser le fédéralisme sans l’aide des concepts d’État fédéral et de confédération qui brouillent la vue ; donc, il faut le penser autrement.

Document 3 : extraits de la Constitution américaine du 17 septembre 1787

Article ISection 1 Tous les pouvoirs législatifs accordés par cette Constitution seront attribués à un Congrès des États-Unis, qui sera composé d'un Sénat et d'une Chambre des représentants.Section 2 La Chambre des représentants sera composée de membres choisis tous les deux ans par le peuple des différents États ; dans chaque État les électeurs devront répondre aux conditions requises pour être électeur à l'assemblée la plus nombreuse de la législature de cet État.Nul ne pourra être représentant s'il n'a atteint l'âge de vingt-cinq ans, s'il n'est citoyen américain depuis sept ans et s'il ne réside, au moment de l'élection, dans l'État où il doit être élu.

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Les représentants et les impôts directs seront répartis entre les différents États qui pourront faire partie de cet Union, proportionnellement au nombre de leurs habitants, qui sera déterminé en ajoutant au nombre total des personnes libres, y compris celles qui se sont louées pour un nombre d'années déterminé, mais à l'exclusion des Indiens non soumis à l'impôt, trois cinquièmes de toutes les autres personnes. Le recensement sera effectué dans les trois ans qui suivront la première réunion du Congrès, et ensuite tous les dix ans, de la manière qui sera fixée par la loi. Le nombre des représentants n'excédera pas un pour trente mille habitants, mais chaque État aura au moins un représentant (…)Section 3 Le Sénat des États-Unis sera composé de deux sénateurs pour chaque État, choisis pour six ans par la législature de chacun, et chaque sénateur disposera d'une voix. (…)Section 7 Tous projets de loi comportant la levée d'impôts émaneront de la Chambre des représentants ; mais le Sénat pourra proposer ou accepter des amendements à y apporter comme aux autres projets de loi.Tout projet de loi adopté par la Chambre des représentants et par le Sénat devra, avant d'acquérir force de loi, être soumis au président des États-Unis. Si celui-ci l'approuve, il le signera ; sinon il le renverra, avec ses objections, à la Chambre dont il émane, laquelle insérera les objections in extenso dans son procès-verbal et procédera à un nouvel examen du projet. Si, après ce nouvel examen, le projet de loi réunit en sa faveur les voix des deux tiers des membres de cette Chambre, il sera transmis, avec les objections qui l'accompagnaient, à l'autre Chambre, qui l'examinera également de nouveau, et, si les deux tiers des membres de celle-ci l'approuvent, il aura force de loi. En pareil cas, les votes des deux Chambres seront acquis par oui et par non, et les noms des membres votant pour et contre le projet seront portés au procès-verbal de chaque Chambre respectivement. Tout projet non renvoyé par le président dans les dix jours (dimanche non compris) qui suivront sa soumission, deviendra loi comme si le président l'avait signé, à moins que le Congrès n'ait, par son ajournement, rendu le renvoi impossible ; auquel cas le projet n'acquerra pas force de loi.Tous ordres, résolutions ou votes, pour l'adoption desquels l'accord du Sénat et de la Chambre des représentants peut être nécessaire (sauf en matière d'ajournement), seront représentés au président des États-Unis, et, avant de devenir exécutoires, approuvés par lui, ou, en cas de dissentiment de sa part, adoptés de nouveau par les deux tiers du Sénat et de la Chambre des représentants, conformément aux règles et sous les réserves prescrites pour les projets de loi.Section 8 Le Congrès aura le pouvoir De lever et de percevoir des impôts (…) ; De faire des emprunts sur le crédit des États-Unis ; De réglementer le commerce avec les nations étrangères (…) D'établir une règle uniforme de naturalisation et des lois uniformes au sujet des faillites applicables dans toute l'étendue des États-Unis ; De battre monnaie (…) ; D'établir des bureaux et des routes de postes ; De constituer des tribunaux inférieurs à la Cour suprême ; (…) De déclarer la guerre  ; De lever et d'entretenir des armées (…) Et de faire toutes les lois qui seront nécessaires et convenables pour mettre à exécution les pouvoirs ci-dessus mentionnés et tous autres pouvoirs conférés par la présente Constitution au gouvernement des États-Unis ou à l'un quelconque de ses départements ou de ses fonctionnaires. (…)Section 10 Aucun État ne pourra être partie à un traité ou une alliance ou à une Confédération ; accorder des lettres de marque et de représailles ; battre monnaie ; émettre du papier-monnaie, donner cours légal, pour le paiement de dettes, à autre chose que la monnaie d'or ou d'argent ; promulguer aucun décret de confiscation, aucune loi rétroactive ou qui porterait atteinte aux obligations résultant de contrats ; ni conférer des titres de noblesse.Aucun État ne pourra, sans le consentement du Congrès, lever des impôts ou des droits sur les importations ou les exportations autres que ceux qui seront absolument nécessaires pour l'exécution de ses lois d'inspection, et le produit net de tous les droits ou imôpts levés par un État sur les importations ou les exportations sera affecté à l'usage du Trésor des États-Unis ; et toutes ces lois seront soumises à la révision ou au contrôle du Congrès.Aucun État ne pourra, sans le consentement du Congrès, lever des droits de tonnage, entretenir des troupes ou des navires de guerre en temps de paix, conclure des accords ou des pactes avec un autre État ou une puissance étrangère, ni entrer en guerre, à moins qu'il ne soit effectivement envahi ou en danger trop imminent pour permettre le moindre délai.Article IISection 1 Le pouvoir exécutif sera conféré à un président des États-Unis d'Amérique. Il restera en fonction pendant une période de quatre ans et sera, ainsi que le vice-président choisi pour la même durée, élu comme suit :Les électeurs se réuniront dans leurs États respectifs et voteront par bulletin pour deux personnes, dont l'une au moins n'habitera pas le même État qu'eux. Ils dresseront une liste de toutes les personnes qui auront recueilli des voix et du nombre de voix réunies par chacune d'elles. Ils signeront cette liste, la certifieront et la transmettront, scellée, au siège du gouvernement des États-Unis, à l'adresse du président du Sénat. Le président du Sénat, en présence du Sénat et de la Chambre des représentants, ouvrira toutes les listes certifiées, et les suffrages seront alors comptés. La personne qui aura obtenu le plus grand nombre de voix sera président, si ce nombre représente la majorité de tous les électeurs nommés. Si deux ou plusieurs personnes ont obtenu cette majorité et un nombre égal de voix, la Chambre des représentants, par scrutin, choisira immédiatement l'une d'entre elles comme président. Si aucune personne n'a obtenu la majorité nécessaire, la Chambre des représentants choisira alors le président, selon la même procédure, parmi les cinq personnes ayant obtenu le plus grand nombre de voix. Mais, pour le choix du président, les votes seront comptés par État, la représentation de chaque État ayant une voix. Le quorum nécessaire à cet effet sera constitué par la présence d'un ou de plusieurs représentants des deux tiers des États, et l'adhésion de la majorité de tous les États devra être acquise pour la validité du choix. Dans tous les cas, après l'élection du président, la personne qui aura obtenu après lui le plus grand nombre des suffrages des électeurs sera vice-président. Mais s'il reste deux ou plusieurs personnes ayant le même nombre de voix, le Sénat choisira le vice-président parmi elles par scrutin.

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(…) En cas de destitution, de mort ou de démission du président, ou de son incapacité d'exercer les pouvoirs et de remplir les devoirs de sa charge, ceux-ci seront dévolus au vice-président. Le Congrès pourra, par une loi, prévoir le cas de destitution, de mort, de démission ou d'incapacité à la fois du président et du vice-président en désignant le fonctionnaire qui fera alors fonction de président, et ce fonctionnaire remplira ladite fonction jusqu'à cessation d'incapacité ou élection d'un président. (…)Section 2 Le président sera commandant en chef de l'armée et de la marine des États-Unis, et de la milice des divers États quand celle-ci sera appelée au service actif des États-Unis. Il pourra exiger l'opinion, par écrit, du principal fonctionnaire de chacun des départements exécutifs sur tout sujet relatif aux devoirs de sa charge. Il aura le pouvoir d'accorder des sursis et des grâces pour crimes contre les États-Unis, sauf dans les cas d' impeachment.Il aura le pouvoir, sur l'avis et avec le consentement du Sénat, de conclure des traités, sous réserve de l'approbation des deux tiers des sénateurs présents. Il proposera au Sénat et, sur l'avis et avec le consentement de ce dernier, nommera les ambassadeurs, les autres ministres publics et les consuls, les juges à la Cour suprême, et tous les autres fonctionnaires des États- Unis dont la nomination n'est pas prévue par la présente Constitution, et dont les postes seront créés par la loi. Mais le Congrès pourra, lorsqu'il le jugera opportun, confier au président seul, aux cours de justice ou aux chefs des départements, la nomination de certains fonctionnaires inférieurs.Le président aura le pouvoir de pourvoir à toutes vacances qui viendraient à se produire entre les sessions du Sénat, en accordant des commissions qui expireront à la fin de la session suivante.Section 3 Le président informera le Congrès, de temps à autre, de l'état de l'Union, et recommandera à son attention telles mesures qu'il estimera nécessaires et expédientes. Il pourra, dans des circonstances extraordinaires, convoquer l'une ou l'autre des Chambres ou les deux à la fois, et en cas de désaccord entre elles sur la date de leur ajournement, il pourra les ajourner à tel moment qu'il jugera convenable. Il recevra les ambassadeurs et autres ministres publics. Il veillera à ce que les lois soient fidèlement exécutées, et commissionnera tous les fonctionnaires des États-Unis.Section 4 Le président, le vice-président et tous les fonctionnaires civils des États-Unis seront destitués de leurs charges sur mise en accusation et condamnation pour trahison, corruption ou autres crimes et délits majeurs.Article IIISection 1 Le pouvoir judiciaire des États-Unis sera conféré à une Cour suprême et à telles cours inférieures dont le Congrès pourra de temps à autre ordonner l'institution. Les juges de la Cour suprême et des cours inférieures conserveront leurs charges aussi longtemps qu'ils en seront dignes et percevront, à échéances fixes, une indemnité qui ne sera pas diminuée tant qu'ils resteront en fonctions. (…)Article V Le Congrès, quand les deux tiers des deux Chambres l'estimeront nécessaire, proposera des amendements à la présente Constitution ou, sur la demande des législatures des deux tiers des États, convoquera une convention pour en proposer ; dans l'un et l'autre cas, ces amendements seront valides à tous égards comme faisant partie intégrante de la présente Constitution, lorsqu'ils auront été ratifiés par les législatures des trois quarts des États, ou par des conventions dans les trois quarts d'entre eux, selon que l'un ou l'autre mode de ratification aura été proposé par le Congrès. Sous réserve que nul amendement qui serait adopté avant l'année mil huit cent huit ne puisse en aucune façon affecter la première et la quatrième clause de la neuvième section de l'Article premier, et qu'aucun État ne soit, sans son consentement, privé de l'égalité de suffrage au Sénat. (…)

Document 4 : extraits de la Constitution suisse du 18 avril 1999

Article 1 Le peuple suisse et les cantons de Zurich, de Berne, de Lucerne, d'Uri, de Schwyz, d'Obwald et de Nidwald, de Glaris, de Zoug, de Fribourg, de Soleure, de Bâle-Ville et de Bâle-Campagne, de Schaffhouse, d'Appenzell Rhodes-Extérieures et d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Saint-Gall, des Grisons, d'Argovie, de Thurgovie, du Tessin, de Vaud, du Valais, de Neuchâtel, de Genève et du Jura forment la Confédération suisse. (…)Article 3 Les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. (…)Article 5 L'attribution et l'accomplissement des tâches étatiques se fondent sur le principe de subsidiarité. (…)Art. 42 Tâches de la Confédération. La Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Constitution.Art. 43 Tâches des cantons. Les cantons définissent les tâches qu'ils accomplissent dans le cadre de leurs compétences.Art. 43-1 Principes applicables lors de l'attribution et de l'accomplissement des tâches étatiques. 1 La Confédération n'assume que les tâches qui excèdent les possibilités des cantons ou qui nécessitent une réglementation uniforme par la Confédération.2 Toute collectivité bénéficiant d'une prestation de l'Etat prend en charge les coûts de cette prestation.3 Toute collectivité qui prend en charge les coûts d'une prestation de l'Etat décide de cette prestation.4 Les prestations de base doivent être accessibles à tous dans une mesure comparable.5 Les tâches de l'Etat doivent être accomplies de manière rationnelle et adéquate.Art. 44 Principes. 1 La Confédération et les cantons s'entraident dans l'accomplissement de leurs tâches et collaborent entre eux.2 Ils se doivent respect et assistance. Ils s'accordent réciproquement l'entraide administrative et l'entraide judiciaire.

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3 Les différends entre les cantons ou entre les cantons et la Confédération sont, autant que possible, réglés par la négociation ou par la médiation.Art. 45 Participation au processus de décision sur le plan fédéral. 1 Les cantons participent, dans les cas prévus par la Constitution fédérale, au processus de décision sur le plan fédéral, en particulier à l'élaboration de la législation.2 La Confédération informe les cantons de ses projets en temps utile et de manière détaillée; elle les consulte lorsque leurs intérêts sont touchés.Art. 46 Mise en oeuvre du droit fédéral. 1 Les cantons mettent en œuvre le droit fédéral conformément à la Constitution et à la loi.2 La Confédération et les cantons peuvent convenir d'objectifs que les cantons réalisent lors de la mise en oeuvre du droit fédéral; à cette fin, ils mettent en place des programmes soutenus financièrement par la Confédération. 3 La Confédération laisse aux cantons une marge de manoeuvre aussi large que possible en tenant compte de leurs particularités. Art. 47 Autonomie des cantons. 1 La Confédération respecte l'autonomie des cantons.2 Elle laisse aux cantons suffisamment de tâches propres et respecte leur autonomie d'organisation. Elle leur laisse des sources de financement suffisantes et contribue à ce qu'ils disposent des moyens financiers nécessaires pour accomplir leurs tâches. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral. 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire.2 La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral.Art. 51 Constitutions cantonales. 1 Chaque canton se dote d'une constitution démocratique. Celle-ci doit avoir été acceptée par le peuple et doit pouvoir être révisée si la majorité du corps électoral le demande.2 Les constitutions cantonales doivent être garanties par la Confédération. Cette garantie est accordée si elles ne sont pas contraires au droit fédéral.Art. 52 Ordre constitutionnel. 1 La Confédération protège l'ordre constitutionnel des cantons.2 Elle intervient lorsque l'ordre est troublé ou menacé dans un canton et que celui-ci n'est pas en mesure de le préserver, seul ou avec l'aide d'autres cantons.Art. 53 Existence, statut et territoire des cantons. 1 La Confédération protège l'existence et le statut des cantons, ainsi que leur territoire.2 Toute modification du nombre des cantons ou de leur statut est soumise à l'approbation du corps électoral concerné et des cantons concernés ainsi qu'au vote du peuple et des cantons.3 Toute modification du territoire d'un canton est soumise à l'approbation du corps électoral concerné et des cantons concernés; elle est ensuite soumise à l'approbation de l'Assemblée fédérale sous la forme d'un arrêté fédéral.4 La rectification de frontières cantonales se fait par convention entre les cantons concernés.Art. 54 Affaires étrangères. 1 Les affaires étrangères relèvent de la compétence de la Confédération.2 La Confédération s'attache à préserver l'indépendance et la prospérité de la Suisse; elle contribue notamment à soulager les populations dans le besoin et à lutter contre la pauvreté ainsi qu'à promouvoir le respect des droits de l'homme, la démocratie, la coexistence pacifique des peuples et la préservation des ressources naturelles.3 Elle tient compte des compétences des cantons et sauvegarde leurs intérêts.Art. 55 Participation des cantons aux décisions de politique extérieure. 1 Les cantons sont associés à la préparation des décisions de politique extérieure affectant leurs compétences ou leurs intérêts essentiels.2 La Confédération informe les cantons en temps utile et de manière détaillée et elle les consulte.3 L'avis des cantons revêt un poids particulier lorsque leurs compétences sont affectées. Dans ces cas, les cantons sont associés de manière appropriée aux négociations internationales.Art. 56 Relations des cantons avec l'étranger. 1 Les cantons peuvent conclure des traités avec l'étranger dans les domaines relevant de leur compétence.2 Ces traités ne doivent être contraires ni au droit et aux intérêts de la Confédération, ni au droit d'autres cantons. Avant de conclure un traité, les cantons doivent informer la Confédération.3 Les cantons peuvent traiter directement avec les autorités étrangères de rang inférieur; dans les autres cas, les relations des cantons avec l'étranger ont lieu par l'intermédiaire de la Confédération.Art. 57 Sécurité. 1 La Confédération et les cantons pourvoient à la sécurité du pays et à la protection de la population dans les limites de leurs compétences respectives.2 Ils coordonnent leurs efforts en matière de sécurité intérieure. (…)Art. 63 La Confédération légifère sur la formation professionnelle. (…)Art. 64 La Confédération fixe les principes applicables à la formation continue. (…)Art. 69 La culture est du ressort des cantons. (…)Art. 72 Eglise et Etat. 1 La réglementation des rapports entre l'Eglise et l'Etat est du ressort des cantons. (…)Art. 73 Développement durable La Confédération et les cantons oeuvrent à l'établissement d'un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l'être humain. (…)Art. 74 Protection de l'environnement La Confédération légifère sur la protection de l'être humain et de son environnement naturel contre les atteintes nuisibles ou incommodantes. (…)Art. 82 Circulation routière. 1 La Confédération légifère sur la circulation routière. (…)Art. 89 Politique énergétique 1 Dans les limites de leurs compétences respectives, la Confédération et les cantons s'emploient à promouvoir un approvisionnement énergétique suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement, ainsi qu'une consommation économe et rationnelle de l'énergie. (…)

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Art. 91 Transport d'énergie 1 La Confédération légifère sur le transport et la livraison de l'électricité. (…)Art. 92 Services postaux et télécommunications. 1 Les services postaux et les télécommunications relèvent de la compétence de la Confédération. (…)Art. 93 Radio et télévision (…) 1 La législation sur la radio et la télévision ainsi que sur les autres formes de diffusion de productions et d'informations ressortissant aux télécommunications publiques relève de la compétence de la Confédération. (…)Art. 98 Banques et assurances. 1 La Confédération légifère sur les banques et sur les bourses en tenant compte du rôle et du statut particuliers des banques cantonales. (…)Art. 99 Politique monétaire. 1 La monnaie relève de la compétence de la Confédération; le droit de battre monnaie et celui d'émettre des billets de banque appartiennent exclusivement à la Confédération. (…)Art. 110 Travail. 1 La Confédération peut légiférer sur la protection des travailleurs; sur les rapports entre employeurs et travailleurs (…), sur le service de placement (…)Art. 121 Législation dans le domaine des étrangers et de l'asile. 1 La législation sur l'entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l'établissement des étrangers et sur l'octroi de l'asile relève de la compétence de la Confédération. (…)Art. 122. 1 La législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confédération. (…)Art. 123. 1 La législation en matière de droit pénal et de procédure pénale relève de la compétence de la Confédération. (…)Art. 127. 1 Les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, sont définis par la loi. Art. 128 Impôts directs. 1 La Confédération peut percevoir des impôts directs (…)Titre 5 Autorités fédérales(…) Chapitre 2 Assemblée fédéraleSection 1 OrganisationArt. 148 Rôle de l'Assemblée fédérale et bicamérisme 1 L'Assemblée fédérale est l'autorité suprême de la Confédération, sous réserve des droits du peuple et des cantons.2 Elle se compose de deux Chambres, le Conseil national et le Conseil des Etats, dotées des mêmes compétences.Art. 149 Composition et élection du Conseil national 1 Le Conseil national se compose de 200 députés du peuple.2 Les députés sont élus par le peuple au suffrage direct selon le système proportionnel. Le Conseil national est renouvelé intégralement tous les quatre ans. (…)Art. 150 Composition et élection du Conseil des Etats 1 Le Conseil des Etats se compose de 46 députés des cantons. (…) Chapitre 3 Conseil fédéral et administration fédéraleSection 1 Organisation et procédureArt. 174 Rôle du Conseil fédéral Le Conseil fédéral est l'autorité directoriale et exécutive suprême de la Confédération.Art. 175 Composition et élection 1 Le Conseil fédéral est composé de sept membres.2 Les membres du Conseil fédéral sont élus par l'Assemblée fédérale après chaque renouvellement intégral du Conseil national.3 Ils sont nommés pour quatre ans et choisis parmi les citoyens et citoyennes suisses éligibles au Conseil national. (…)Art. 176 Présidence 1 La présidence du Conseil fédéral est assurée par le président ou la présidente de la Confédération.2 L'Assemblée fédérale élit pour un an un des membres du Conseil fédéral à la présidence de la Confédération et un autre à la vice-présidence du Conseil fédéral.3 Ces mandats ne sont pas renouvelables pour l'année suivante. Le président ou la présidente sortants ne peut être élu à la vice-présidence.Art. 177 Principe de l'autorité collégiale et division en départements 1 Le Conseil fédéral prend ses décisions en autorité collégiale. (…)Section 2 CompétencesArt. 180 Politique gouvernementale 1 Le Conseil fédéral détermine les buts et les moyens de sa politique gouvernementale. Il planifie et coordonne les activités de l'Etat. (…)Art. 181 Droit d'initiative Le Conseil fédéral soumet à l'Assemblée fédérale des projets relatifs aux actes de celle-ci.Art. 182 Législation et mise en oeuvre 1 Le Conseil fédéral édicte des règles de droit sous la forme d'une ordonnance, dans la mesure où la Constitution ou la loi l'y autorisent.2 Il veille à la mise en oeuvre de la législation, des arrêtés de l'Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales. (…)Chapitre 41 Tribunal fédéral et autres autorités judiciaires (…)Art. 188 Rôle du Tribunal fédéral 1  Le Tribunal fédéral est l'autorité judiciaire suprême de la Confédération.2  La loi règle l'organisation et la procédure.3  Le Tribunal fédéral s'administre lui-même.Art. 189 Compétences du Tribunal fédéral 1  Le Tribunal fédéral connaît des contestations pour violation: du droit fédéral; du droit international; du droit intercantonal ; des droits constitutionnels cantonaux; de l'autonomie des communes et des autres garanties accordées par les cantons aux corporations de droit public; des dispositions fédérales et cantonales sur les droits politiques.

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Document 5 : extraits de la Constitution allemande du 23 mai 1949

Article 30 [Répartition des compétences entre la Fédération et les Länder] L'exercice des pouvoirs étatiques et l'accomplissement des missions de l'Etat relèvent des Länder, à moins que la présente Loi fondamentale n'en dispose autrement ou n'admette un autre règlement.Article 31 [Primauté du droit fédéral] Le droit fédéral prime le droit de Land. (…) Article 51 [Composition] (1) 1Le Bundesrat se compose de membres des gouvernements des Länder, qui les nomment et les révoquent. 2Ils peuvent se faire représenter par d'autres membres de leur gouvernement.(2) Chaque Land a au moins trois voix, les Länder qui comptent plus de deux millions d'habitants en ont quatre, ceux qui comptent plus de six millions d'habitants en ont cinq, ceux qui comptent plus de sept millions d'habitants en ont six.(3) 1Chaque Land peut déléguer autant de membres qu'il a de voix. 2Les voix d'un Land ne peuvent être exprimées que globalement et seulement par des membres présents ou leurs suppléants. (…)Article 70 [Répartitions des compétences législatives entre la Fédération et les Länder] (1) Les Länder ont le droit de légiférer dans les cas où la présente Loi fondamentale ne confère pas à la Fédération des pouvoirs de légiférer.(2) La délimitation des compétences de la Fédération et des Länder s'effectue selon les dispositions de la présente Loi fondamentale relatives aux compétences législatives exclusives et concurrentes.Article 71 [Compétence législative exclusive de la Fédération, notion] Dans le domaine de la compétence législative exclusive de la Fédération, les Länder n'ont le pouvoir de légiférer que si une loi fédérale les y autorise expressément et dans la mesure prévue par cette loi.Article 72 [Compétence législative concurrente de la Fédération, notion] (1) Dans le domaine de la compétence législative concurrente, les Länder ont le pouvoir de légiférer aussi longtemps et pour autant que la Fédération n'a pas fait par une loi usage de sa compétence législative.(2) Le droit de légiférer lorsque et pour autant que la réalisation de conditions de vie équivalentes sur le territoire fédéral ou la sauvegarde de l'unité juridique ou économique dans l'intérêt de l'ensemble de l'Etat rendent nécessaire une réglementation législative fédérale.(3) 1Lorsque la Fédération a fait usage de sa compétence de législation, les Länder peuvent adopter des dispositions législatives qui s'en écartent en matière de chasse (sauf le droit des permis de chasse) ; protection de la nature et conservation des sites (sauf les principes généraux du droit de la protection de la nature, le droit de la protection des espèces ou celui des espaces naturels marins) ; (4) Une loi fédérale peut décider qu'une réglementation législative fédérale pour laquelle il n'existe plus de nécessité au sens de l'alinéa 2 peut être remplacée par du droit de Land.Article 73 [Compétence législative exclusive de la Fédération, liste des matières] (1) La Fédération a la compétence législative exclusive dans les matières ci-dessous :1. affaires étrangères ainsi que défense, y compris la protection de la population civile ;2. nationalité dans la Fédération ;3. liberté de circulation et d'établissement, régime des passeports, déclarations de domicile et cartes d'identité, immigration et émigration, et extradition ;4. monnaie, (…) ;5. unité du territoire douanier et commercial, traités de commerce et de navigation, libre circulation des marchandises, échanges commerciaux et monétaires avec l'étranger, y compris la police des douanes et des frontières ;5a. protection du patrimoine culturel allemand contre son transfert à l'étranger ;6. navigation aérienne ; 6a transport sur des chemins de fer ; (…) 7. postes et télécommunications ;8. statut des personnels au service de la Fédération et des collectivités de droit public dépendant directement de la Fédération ;9. concurrence (…) ;9a. prévention des dangers du terrorisme international au moyen de l'Office fédéral de police criminelle, lorsqu'il y a danger menaçant plusieurs Länder, que la compétence d'une autorité de police de Land n'apparaît pas clairement ou qu'une autorité administrative suprême de Land demande la prise en charge ;10. coopération de la Fédération et des Länder a) en matière de police criminelle,b) pour protéger l'ordre constitutionnel libéral et démocratique, l'existence et la sécurité de la Fédération ou d'un Land (protection de la constitution), etc) pour protéger contre des menées sur le territoire fédéral qui, par l'emploi de la force ou des préparatifs en ce sens, mettent en danger les intérêts extérieurs de la République fédérale d'Allemagne, ainsi que création d'un office fédéral de police criminelle et répression internationale de la criminalité (…)Article 74 [Compétence législative concurrente de la Fédération, liste des matières] La compétence législative concurrente s'étend aux domaines ci-dessous : droit civil, droit pénal, organisation judiciaire, procédure judiciaire (…), état civil ; droit des associations ; droit de séjour et d'établissement des étrangers ; réfugiés ; assistance sociale (sauf le droit des hospices) ; (…)Article 79 [Modifications de la Loi fondamentale] 1La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte. 2 En ce qui concerne les traités internationaux ayant pour objet un règlement de paix, la préparation d'un règlement de paix ou l'abolition d'un régime d'occupation, ou qui sont destinés à servir la défense de la République fédérale, il suffit, pour mettre au clair que les dispositions de la Loi fondamentale ne font pas obstacle à la conclusion et à la mise en vigueur des traités, d'un supplément au texte de la Loi fondamentale qui se limite à cette clarification.(2) Une telle loi doit être approuvée par les deux tiers des membres du Bundestag et les deux tiers des voix du Bundesrat.(3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l'organisation de la Fédération en Länder, au principe du concours des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite. (…)

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Thème 5 : La légitimité du juge constitutionnel

Notions à réviser : titre 2, chapitre 2 et notamment :

typologie du contrôle de constitutionnalité (par voie d’action ou d’exception) ; juridictions constitutionnelles ; légitimité du juge constitutionnel.

Travail à préparer (dissertation) : Pourquoi ne doit-on pas craindre un « gouvernement des juges » ?

Document 1 : Louis Favoreu, La légitimité du juge constitutionnel, Revue internationale de droit comparé, avril-juin 1994, pp. 557-581La question de la légitimité du juge constitutionnel a été posée dès le début du siècle, notamment dans le célèbre ouvrage d'Edouard Lambert, sur le « gouvernement des juges aux États-Unis » (Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Paris 1921) ainsi que dans maintes études américaines. En fait, cependant, la question a été renouvelée par l'apparition et le développement du modèle européen de justice constitutionnelle, dans la mesure où celle-ci est désormais rendue non par des juges ordinaires mais par un juge constitutionnel spécialement créé à cet effet. Elle l'a été aussi du fait que les circonstances ont changé : après les terribles expériences nazi et fasciste, il n'est plus possible de soutenir avec vraisemblance que le législateur ne peut mal faire.

Compte tenu des enseignements du droit comparé — qui ont ici une importance capitale — on peut dire que la légitimité du juge constitutionnel à quatre éléments : le système politique et constitutionnel dans lequel il s'insère et auquel il s'adapte ; les fonctions qu'il assume ; la composition de la juridiction ; et enfin, le fait que le juge constitutionnel n'a pas le dernier mot.

I. La légitimité du juge constitutionnel tient au système constitutionnel et politique dans lequel il s'insère

Bien qu'il soit utile d'établir des « modèles », il est évident que tout système de justice constitutionnelle n'est transposable que si le contexte d'insertion s'y prête et accepte, en quelque sorte, le mécanisme mis en place. On peut même considérer que la légitimité de la justice constitutionnelle va découler en premier lieu de l'adaptation du modèle choisi au contexte institutionnel et politique.

A. La légitimité peut être, tout d'abord, fonction de l'histoire

II s'agit évidemment ici d'évoquer le cas des pays dans lesquels, après des périodes de dictature, il est apparu absolument nécessaire et évident d'instituer un contrôle juridictionnel des lois afin de mettre hors de portée des majorités les droits fondamentaux.

Comme le dit E. Garcia de Enterria : « L'effondrement du système de justice constitutionnelle... conduisit la l’Allemagne surgie de cette seconde post-guerre, sensibilisée par la "perversion de l'ordonnancement juridique", accomplie avec le nazisme, à adopter, encore qu'avec de très import antes variations, le système kelsénien. La Constitution italienne de 1948 fait le même choix. On peut considérer également que l'Espagne, la Grèce et le Portugal, après les périodes de dictature qu'ont connues ces trois pays, ont opté, sans hésitations, pour un système de justice constitutionnelle incluant le contrôle juridictionnel des lois, afin de se prémunir contre le retour à de tels régimes, et pas seulement parce que les Constitutions modernes comportent désormais ce système ou ce mécanisme.

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En France, en revanche, la tradition historique est en sens inverse. En effet, les régimes démocratiques de la IIIe et IVe République excluent l'existence d'un contrôle juridictionnel des lois. Le grand théoricien du droit public français classique Raymond Carré de Malberg expose longuement dans les deux volumes de « La contribution à la théorie générale de l'État» (1920-1922), les raisons et les justifications de cette exclusion, qui repose essentiellement sur la sacralisation de la loi, la méfiance envers les juges héritée de celle éprouvée à l'égard des Parlements de l'Ancien régime.Toutefois, pendant la guerre, au sein de la Résistance, un certain nombre d'hommes appartenant à des tendances politiques diverses, ont inscrit dans leurs projets de nouvelle Constitution un système de contrôle de constitutionnalité des lois. Mais à la Libération, si l'un des trois grands partis de la coalition qui domine l'Assemblée constituante — le M.R.P. — souhaite, comme ses homologues allemands et italiens de la démocratie chrétienne, instaurer une justice constitutionnelle, la gauche communiste et socialiste (qui constitue l'autre partie de la coalition) y est hostile par tradition, car en France, le contrôle de constitutionnalité des lois est historiquement une revendication des partis conservateurs.

Et si la gauche a changé d'avis sous la Ve République, lorsqu'elle était dans l'opposition, c'est parce que les conditions de fonctionnement du régime politique s'étaient profondément transformées.

B. La légitimité du contrôle juridictionnel des lois est fonction du type de fonctionnement des régimes politiques

On constatera, tout d'abord, que les pays d'Europe occidentale dotés d'un système de contrôle de constitutionnalité des lois ont un régime parlementaire ou semi-parlementaire. (Et) dans tous ces pays — sauf un (Italie) — il y a une majorité parlementaire et gouvernementale stable, forte et soudée qui se traduit par la constitution d'un bloc : majorité des députés + gouvernement + (parfois) Chef de l'État, face auquel se trouve l'opposition. Et cette opposition a alors besoin d'un contrepoids, c'est la justice constitutionnelle. Il y a une sorte de logique institutionnelle qui aboutit à faire naître ou se développer une institution par réaction contre la trop grande puissance d'une autre institution.

Le cas français est une parfaite illustration de ce phénomène. Sous la IIIe et la IVe République, il n'y a pas de majorité stable : les majorités se font et se défont tous les six ou sept mois, parce qu'il n'y a pas de grands partis et que les majorités sont nécessairement des coalitions de petits partis. De ce fait, ces majorités ne sont pas bien dangereuses pour l'opposition ; et à la limite il n'y a pas d'opposition puisque tel parti aujourd'hui dans l'opposition sera demain (c'est-à-dire au plus dans quelques mois) dans la majorité et vice-versa. Mais dès lors que s'institue — sous la Ve République — une majorité stable et durable (et donc une opposition), la nécessité d'un contrôle de constitutionnalité des lois s'impose notamment parce qu'on ne pourra pas défaire rapidement ce qui a été fait par la majorité précédente. C'est pourquoi les partis de gauche en France se convertissent au contrôle de constitutionnalité des lois (…).

Reste alors, le cas de l'Italie qui ne connaît pas de majorité stable et durable au sein du Parlement. En fait, on peut dire que c'est ici la faiblesse du Parlement qui appelle une intervention de la Cour constitutionnelle susceptible de pallier l'absence de choix décisifs du législateur. La Cour tend à apparaître comme un « co-législateur » ou même comme un législateur. Et, en ce sens, on ne peut manquer d'être frappé par l'abondance des ordonnances de renvoi des juges ordinaires à la Cour constitutionnelle (voir supra) et du nombre de décisions rendues à propos d'une loi déterminée : on est alors en droit de se poser la question de savoir s'il n'est pas demandé ainsi au juge constitutionnel de compléter ou de corriger la législation issue du Parlement. (…)

Ainsi, en définitive, le contrôle de constitutionnalité des lois est soit un contrepoids à une majorité parlementaire trop puissante, soit un substitut à une majorité parlementaire inexistante. Dans les deux cas, sa légitimité n'est pas mise en doute.

C. La question de légitimité se posera avec plus ou moins d'acuité selon que le contrôle juridictionnel des lois est organisé de telle ou telle façon : la légitimité peut dépendre de la technique juridictionnelle employée

II semble ici que deux problèmes peuvent être soulevés dont l'un seulement prête à discussion car l'autre est apparemment tranché : tout d'abord, contrôle diffus (à l'américaine) ou contrôle concentré (à l'européenne) ? Ensuite contrôle préventif ou contrôle répressif ?

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a) La technique américaine du contrôle diffus est sans doute moins apte, en Europe, à assurer la légitimité du contrôle juridictionnel des lois que la technique européenne du contrôle concentré.

M. Cappelletti a déjà, de manière convaincante, donné les raisons de cette meilleure adaptation et souligné la « sagesse » de cette solution « européenne » (6) : « (...) les rares et habituellement très brèves expérience que certains pays de tradition romano-germanique ont faite avec le contrôle "diffus" de justice constitutionnelle — ainsi pendant quelques années, la République de Weimar et également l'Italie de 1948 à 1956 — n'ont pas été encourageantes du tout. Les juges d'Europe continentale sont habituellement des magistrats de "carrière" peu aptes à assurer une tâche de contrôle des lois, tâche qui, nous le verrons, est inévitablement créatrice et va beaucoup plus loin que leurs fonctions traditionnelles de "simples interprètes" et de fidèles serviteurs des lois. L'interprétation même des normes constitutionnelles, et spécialement du noyau central de celles-ci qu'est la déclaration des droits fondamentaux ou "Bill of Rights", est normalement très différente de l'interprétation des lois ordinaires, elle demande une approche qui se conjugue mal avec la traditionnelle "faiblesse et timidité" du juge de modèle continental ». (…)

b) Le problème du moment du contrôle (a priori ou a posteriori) est, en revanche, beaucoup plus sujet à discussion. Du moins, à notre avis, car pour beaucoup de spécialistes la cause est entendue : le contrôle a posteriori est le seul valable et admissible, et le contrôle a priori est une hérésie dont on espère que la France se guérira rapidement. Le problème est donc toujours posé de manière unilatérale : on fait le procès du contrôle a priori ; mais jamais celui du contrôle a posteriori considéré comme évidemment supérieur au premier et insusceptible d'être remis en cause.

Dans ce rapport, nous allons mettre à l'épreuve les deux techniques, et non pas seulement l'une d'entre elles, au regard uniquement de la question de la légitimité.

Le contrôle préventif ou a priori fait moins l'objet d'un procès que d'une condamnation sans procès.

En effet, c'est sans examen préalable sérieux que ce type de contrôle est condamné essentiellement pour deux raisons : d'une part, il n'est pas satisfaisant du point de vue technique car le juge ne dispose pas d'un temps d'examen suffisant et d'autre part, une loi non appliquée n'a pas encore révélé ses imperfections ou irrégularités constitutionnelles (mais on omet généralement de rappeler en contrepartie, ses avantages ainsi que les inconvénients techniques du contrôle a posteriori) ; d'autre part, le contrôle est illégitime car il met en cause ou gêne l'exercice de la souveraineté parlementaire en s'interposant entre le vote et la promulgation de la loi. En conséquence de quoi, du moins jusqu'à une époque récente, le système français de justice constitutionnelle, et lui seul, était globalement condamné ou rejeté dans le purgatoire des contrôles de caractère politique. Comme il a été écrit au rapporteur « le contrôle a priori ou préventif des lois n'est admissible, ni légitime constitutionnellement dans un système parlementaire à moins qu'il ne soit expressément prévu dans la propre Constitution (...). Il ne manque pas d'être significatif que ce contrôle — le seul, en outre — soit prévu dans une Constitution comme la française qui ne répond pas pleinement au système parlementaire ».

Ce propos — qui est très significatif quant à la conception que l'on a à l'étranger du système français — appelle deux observations : d'une part, comme il a déjà été souligné, la France est en bonne compagnie dans la catégorie des régimes semi-parlementaires ou (et) semi-présidentiels puisqu'on peut y classer également l'Autriche et le Portugal ; d'autre part, et surtout, la Constitution française est loin d'être la seule à prévoir un contrôle a priori : il y a au moins les Constitutions autrichienne, allemande, portugaise et même espagnole, qui prévoient (ou prévoyaient) un contrôle préalable.

On peut noter, par exemple, que saisi entre le vote et la promulgation du texte de loi sur l'interruption de grossesse, le Tribunal constitutionnel de Karlsruhe, non seulement a suspendu l'exécution de la loi mais l'a ensuite annulée, sans que la loi ait jamais été appliquée. De même, saisi avant promulgation du texte de loi organique d'harmonisation du processus autonomique, le Tribunal constitutionnel espagnol s'est déclaré compétent et a annulé la loi sans qu'elle soit jamais entrée en application. Il avait d'ailleurs fait de même auparavant pour un projet de loi organique relatif aux élections locales.

On remarquera, enfin, que la Cour autrichienne exerce ce contrôle a priori depuis 1925 (au temps où Kelsen était membre de la Cour) et qu'elle a rendu une soixantaine d'arrêts en trente ans, dont certains récemment. A t-on entendu dire que les Cours allemande, autrichienne et espagnole n'exerçaient pas un véritable contrôle de la constitutionnalité des lois ou que le contrôle était illégitime ?

En quoi, d'ailleurs, le contrôle a priori serait-il illégitime ? Un premier argument peut être tiré de ce que le contrôle préventif fait intervenir le juge constitutionnel dans le processus législatif. Mais, à cela, on peut répondre tout d'abord que le Chef de l'Etat

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intervient aussi dans ce processus par la promulgation (en Allemagne fédérale, par exemple, en bloquant la promulgation, le Président de la Fédération a obligé le Parlement à revoir sa loi et ceci n'est pas considéré comme illégitime) (…)

A vrai dire, c'est surtout un second argument qui est avancé, argument qui fait appel à un élément supplémentaire : la saisine a priori par des organes politiques. Ceci est clairement exprimé par M. Cappelletti : « La saisine réservée à quelques personnages politiques et, depuis 1974, à un certain nombre de membres du Parlement aussi, accentue le caractère « politique » et obscurcit la nature «judiciaire» du Conseil; elle fait du Conseil un organe assez hybride où les caractéristiques du législateur, d'une « troisième Chambre » législative, prédominent sur celles du juge, et il s'agit évidemment d'une troisième Chambre sans une quelconque base électorale. De cette façon le Conseil m'apparaît immensément plus vulnérable à cette objection récurrente vis-à-vis de n'importe quel système de contrôle judiciaire des lois, le manque de légitimité démocratique ».

On remarquera que ce reproche peut être adressé à tous les systèmes de contrôle abstrait des normes, et en tout cas, à tous les systèmes de contrôle préalable.

Certes la France est plus exposée au risque évoqué par M. Cappelletti car le contrôle a priori déclenché par des organes politiques est la principale forme de contrôle. Mais, s'il est exact qu'au moment de l'alternance en 1981-1982, le Conseil constitutionnel a été exposé à de vives critiques notamment lors de l'affaire des nationalisations, il est à remarquer que ses décisions ont été scrupuleusement appliquées et que son autorité est, en définitive, sortie renforcée de cette épreuve (13). Par ailleurs, il n'y a plus de discussions ou de controverses pour les lois qu'il a examinées, alors qu'avec un système de contrôle a posteriori, on en serait à s'interroger sur la constitutionnalité des grandes réformes des nationalisations, de la décentralisation, de la planification, etc. (…)

Il convient de se demander maintenant si le contrôle a posteriori est lui-même à l'abri de tout reproche du point de vue de la légitimité. Une première question peut être posée : est-il moins attentatoire aux pouvoirs et prérogatives du législateur de faire tomber a posteriori une loi et tout l'édifice juridique qu'elle soutient (et qui a été établi conformément à la volonté du législateur) que d'empêcher une loi inconstitutionnelle d'entrer en vigueur et de donner la possibilité au législateur de la corriger ? (…)

Est-il alors plus légitime de légiférer à la place du législateur pour éviter de rompre la continuité de la vie juridique que de corriger les textes du législateur avant qu'ils ne s'appliquent ? Par ailleurs l'autorité du législateur est-elle renforcée lorsque, comme dans le cas italien, des centaines de recours sont formulés (parfois en une seule année) contre une loi après sa mise en application ? Cela ne va-t-il pas permettre en définitive au juge constitutionnel de corriger et même de refaire la loi par une série d'interprétations à l'aide de sentences « manipulatives » additives ou substitutives ?

Dans ce dernier cas, on en arrive pratiquement à une élaboration du droit par le juge, ce qui est peu légitime au regard du système des sources du droit en vigueur en Europe continentale ; alors que dans le cas du contrôle préventif, le législateur reste maître des corrections à apporter à son texte qui ensuite aura un caractère définitif et inattaquable, du moins dans le système français.

Cette dernière précision est nécessaire car certaines modalités d'exercice peuvent en effet poser le problème de la légitimité du contrôle préventif.

Ainsi, lorsque, comme en Espagne, le Tribunal constitutionnel saisi d'un recours a priori, ne se voit imposer aucun délai pour statuer : la décision du législateur peut alors être suspendue pendant un an ou plus (comme dans l'affaire de la loi d'harmonisation du processus autonomique en Espagne) et à la limite, le juge constitutionnel peut suspendre une loi jusqu'à la fin d'une législature. Alors qu'en France, le délai impératif d'un mois supprime ce risque et ces inconvénients.

De même, l'avantage d'un contrôle a priori est qu'il coupe court très vite à la contestation sur la régularité de la loi, tandis que si un contrôle a posteriori est possible malgré un contrôle a priori (comme c'était le cas en Espagne) cela pose un sérieux problème et annule les bénéfices du contrôle a priori.

D. La légitimité du contrôle juridictionnel des lois pourra être contesté en considération des caractères mêmes du texte constitutionnel ou des normes de référence, soit que le texte soit trop flou ou imprécis, soit qu'il soit trop ancien, soit que le texte soit à fois trop imprécis et trop ancien. Il est alors reproché au juge constitutionnel de disposer d'une trop grande liberté d'appréciation compte tenu de l'état du texte ou des normes de référence, et donc de se substituer illégitimement au constituant en définissant lui-même les normes de référence ou en les actualisant.

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Le cas français est, de ce point de vue, particulièrement intéressant et significatif dans la mesure où le texte même de la Constitution contient peu de dispositions précises applicables aux individus et où il est nécessaire de faire référence à la Déclaration de 1789 et au Préambule de la Constitution de 1946.

Et l'on peut donner une bonne illustration de l'attitude critique précédemment évoquée en citant une étude émanant d'un membre de la doctrine appartenant à un courant peu favorable au contrôle juridictionnel des lois : « Tout a été dit sur la liberté que laissent au Conseil constitutionnel des dispositions ambiguës, vagues, parfois contradictoires, dont il détermine discrétionnairement la valeur juridique et les conditions d'application. De cette liberté dans le choix, l'interprétation et l'application des « principes à valeur constitutionnelle », on a fréquemment souligné les conséquences» politiques : le risque d'un gouvernement des juges ; on a moins insisté sur les conséquences juridiques : l'incertitude qui s'attache à l'existence, à la consistance, à la valeur et à la portée des normes constitutionnelles. Principes introuvables, principes à géométrie variable, principes au contenu élastique ou aux effets aléatoires... : la souplesse et la flexibilité des normes applicables découlent inexorablement de la subjectivité de l'interprétation par le juge des dispositions constitutionnelles » (D. Loschak). (…)

E. La légitimité peut être fonction de la structure de l'État

II est à peine besoin de noter que dans les États Fédéraux, la nécessité et donc la légitimité du contrôle juridictionnel des lois sont encore plus évidents que dans les autres États : ainsi en est-il en Autriche et en Allemagne. Encore doit-on constater que même dans les États qui n'ont pas à proprement parler, une structure fédérale, cette nécessité se fasse clair ement jour. Ainsi en est-il en Italie, en Espagne et même au Portugal : mais il est vrai qu'il s'agit d'États quasi-fédéraux, ou de ce que l'on a appelé des États régionaux.

Mais le contrôle juridictionnel des lois est également indispensable dans des États comme la Belgique afin d'assurer un équilibre entre communautés ethniques et linguistiques. Et, même en France, le contrôle des lois apparaît comme un moyen de garantir l'équilibre constitutionnel entre l'État et les collectivités territoriales, et c'est donc une justification supplémentaire de sa légitimité.

II. La légitimité du juge constitutionnel tient aux fonctions qu'il assume

A divers titres, le contrôle juridictionnel des lois peut contribuer à mieux faire fonctionner des régimes démocratiques et en ce sens sa légitimité peut être mieux reconnue si on met l'accent sur ses effets bénéfiques, non seulement dans le domaine juridique mais également dans le domaine politique.

Pour la clarté de l'exposé, seront distinguées une série de fonctions, mais bien évidemment certaines sont très proches les unes des autres et il peut y avoir quelque arbitraire à les différencier aussi nettement.

A. Le contrôle juridictionnel des lois permet de faire trancher en termes juridiques des conflits d'ordre politique

Lorsque majorité et opposition s'affrontent sur des questions import antes sans que les électeurs soient appelés à trancher, il est évident que le recours au juge constitutionnel pour le faire statuer sur la loi adoptée par la majorité a la vertu d'apaiser le débat et de le rendre plus serein. Parfois même, dès lors que la décision du juge constitutionnel est rendue, la controverse s'éteint.

Maints exemples pourraient être donnés dans les divers pays. Il est un problème notamment qui s'est trouvé posé en même temps en Allemagne, en Autriche, en France et en Italie : celui de la constitutionnalité de l'avortement ou de l'interruption volontaire de grossesse. La controverse était vive, notamment en Allemagne et en France, tant au Parlement que dans l'opinion. Mais dès lors que les décisions ont été prises par les juges constitutionnels — essentiellement au début de 1975 — il y a eu un apaisement de la querelle même si, dans certains pays, elle n'a pas cessé complètement.

Il en a été de même en France pour l'affaire des nationalisations : la fièvre est montée au cours du deuxième semestre de 1981, puis elle est retombée début 1982 avec la décision du Conseil constitutionnel.

Il y a pacification de la vie politique par le contrôle juridictionnel des lois parce que l'opposition a à sa disposition un moyen de s'assurer que la majorité ne franchit pas les limites fixées par la Constitution et donc que les règles fondamentales, sur lesquelles il y a eu consensus à un moment donné de l'histoire du pays, ne seront pas remises en cause du moins sans son accord.

B. La régulation et l’authentification des changements politiques ou alternance

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Un changement de majorité au Parlement et au gouvernement intervenant après plusieurs années de gestion par une formation politique opposée, peut provoquer un état de tension dû tant à l'esprit de revanche de l'équipe qui arrive au pouvoir qu'à son souci de défaire aussi vite que possible ce qui a été fait par la précédente équipe. Ceci peut se produire au cas d'alternances contrastées comme en France, en Espagne, au Portugal ou même en Allemagne et en Autriche.

L'existence d'un contrôle juridictionnel des lois aura pour effet d'éviter un trop fort retour de balancier susceptible de rompre l'équilibre constitutionnel.

Les lois votées par la nouvelle majorité devront rester dans le cadre constitutionnel. Il y aura une régulation c'est-à-dire une canalisation du flot des réformes, le juge constitutionnel indiquant celles qui peuvent être faites par la loi et celles qui exigent une révision de la Constitution.

Ceci est évidemment de nature à gêner la majorité qui ne pourra mener à bien toutes les réformes prévues. Mais, d'une part, les réformes qui, après recours au juge constitutionnel, auront été déclarées conformes à la Constitution seront en quelque sorte authentifiées, et bénéficieront donc d'une autorité supplémentaire ; d'autre part, il sera bien commode parfois pour l'équipe au pouvoir de prendre prétexte d'une possible censure du juge constitutionnel pour ne pas faire adopter une réforme qu'elle avait pourtant promise à ses électeurs.

Par ailleurs, l'opposition a le sentiment qu'avec le contrôle juridictionnel des lois elle pourrait éviter d'être écrasée ou victime d'une revanche de la nouvelle majorité.

La France de 1981-1982 a vécu pour la première fois une alternance ou changement de majorité contrastée, et la fonction du contrôle juridictionnel des lois est apparue comme vraiment essentielle alors surtout que jusque-là, il n'y avait eu ni véritable alternance, ni contrôle juridictionnel des lois.

C. Le renforcement de la cohésion de la société politique

(…) Le prestige de la Constitution est rehaussé par le contrôle juridictionnel des lois et les valeurs fondamentales qu'elle contient sont désormais respectées et mises en œuvre. Il y a aussi une vertu pédagogique du contrôle juridictionnel des lois car les problèmes constitutionnels sont, de son fait, exposés publiquement et contradictoirement. (…) le contrôle juridictionnel des lois assuré par les cours constitutionnelles aboutit à familiariser les citoyens avec les notions constitutionnelles qui, sinon, resteraient assez lointaines.

D. La diffusion et l’enracinement des droits fondamentaux

Cette fonction est évidemment très proche de la précédente : mais elle ajoute une dimension supplémentaire à travers l'idée d'une pénétration ou d'une imprégnation des diverses branches du droit par l'idéologie ou la philosophie des droits fondamentaux. (…)

Le degré de pénétration de la doctrine des droits fondamentaux constitutionnels au sein des diverses branches du droit est cependant fonction de la force de persuasion de la Cour constitutionnelle à l'égard des tribunaux ordinaires et des mécanismes qui lui permettent d'assurer sinon d'imposer l'adoption de sa doctrine (mécanismes très efficaces en Allemagne fédérale par exemple ; nettement moins ailleurs) ; et aussi de la manière dont est enseigné le droit constitutionnel jurisprudentiel dans les universités ou dans les écoles de formation des fonctionnaires ou des magistrats.

E. La fonction précédente implique évidemment que soit remplie la mission de protection des droits fondamentaux

C'est une des principales justifications du contrôle juridictionnel des lois et historiquement, comme nous l'avons vu, la raison de la création de la justice constitutionnelle en Allemagne fédérale et en Italie.

F. L'adaptation de la Constitution

Une Constitution qui vieillit et qui est trop rigide pour être modifiée et révisée aisément, constitue potentiellement un danger pour la démocratie car elle appelle des changements brutaux. Par son action progressive le contrôle juridictionnel des lois peut faciliter l'adaptation et l'évolution de la Constitution.

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A cet égard, on peut relever que la France aurait pu faire l'économie de quelques Constitutions si elle avait disposé d'un contrôle juridictionnel des lois. (…)

III. La légitimité du juge constitutionnel tient à la composition des juridictions constitutionnelles

La légitimité de la justice constitutionnelle- est souvent mise en cause à propos de la composition des juridictions constitutionnelles — qu'il s'agisse des Cours suprêmes placées au sommet d'un édifice juridictionnel ou des Cours et tribunaux constitutionnels — chargés de rendre cette justice. On avancera deux propositions, la première étant descriptive et la seconde se voulant plus constructive : la composition des juridictions constitutionnelles conditionne la légitimité de la justice constitutionnelle ; la recherche de la légitimité impose un certain type de composition des juridictions constitutionnelles.

A. La composition des juridictions constitutionnelles conditionne la légitimité de la justice constitutionnelle

(…) Il est aujourd'hui admis généralement d'une part, que la composition des juridictions constitutionnelles est adaptée à leur mission, et d'autre part, que leur crédibilité et donc leur légitimité est fonction essentiellement du mode de désignation des juges constitutionnels.

1. — Les juridictions constitutionnelles appartiennent au même genre que les juridictions ordinaires mais non à la même espèce.

Les questions soumises aux juridictions constitutionnelles se situent au plus haut niveau : celui où se rejoignent droit et politique. Il s'agit de problèmes relatifs à l'organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics ou bien au système de production de normes ; ou bien encore de se prononcer sur ce qu'on appelle des « choix de société », d'une importance capitale pour les individus. En outre, les décisions des juridictions constitutionnelles mettent en cause souvent les actes des autorités les plus élevées de l'État, et notamment les lois du Parlement, qui sont considérées comme exprimant la volonté générale.

Ces juridictions ne peuvent donc avoir la même composition que les juridictions ordinaires sous peine de voir leur légitimité contestée, par ceux qu'elles contrôlent, c'est-à-dire essentiellement les gouvernants. En conséquence, les magistrats professionnels qui composent normalement les juridictions ordinaires, n'ont pas leur place naturelle au sein des juridictions constitutionnelles, du moins à titre principal.

Et c'est là que se situe d'ailleurs la première fausse croyance fort répandue il y a quelques années en France par exemple — mais aussi dans d'autres pays — selon laquelle seule la qualité de magistrat professionnel garantirait l'indépendance et l'impartialité des juridictions et notamment des juridictions constitutionnelles.

Il est bien connu que même les magistrats britanniques, dont pourtant le prestige est considérable, ne se voient pas reconnaître — et ne se reconnaissent pas eux-mêmes — l'aptitude nécessaire à un contrôle de constitutionnalité des lois. (…)

Le fait que les juridictions constitutionnelles n'ont pas la même composition que les juridictions ordinaires ne leur enlève pas leur caractère de juridiction : ce n'est pas parce que les juridictions constitutionnelles ne sont pas composées de magistrats professionnels parvenus à ce stade à la suite d'un déroulement normal de carrière qu'elles ne peuvent être qualifiées de juridictions car la qualification de juridiction ne dépend pas exclusivement de critères forgés pour les juridictions ordinaires.

D'ailleurs, il existe de nombreuses juridictions ordinaires, dans divers pays (notamment en France mais aussi en Grande-Bretagne) qui ne sont pas composées de magistrats professionnels, sans que leur soit refusée la qualité de juridiction.

2. — Si l'on étudie la composition des principales juridictions constitutionnelles (…) on constate qu'un certain nombre de traits caractéristiques se retrouvent presque systématiquement qui concernent tant le mode de désigNation des juges que les qualités de ces juges eux-mêmes.

a) Le mode de désignation des juges constitutionnels. Les juges constitutionnels sont toujours désignés par des autorités politiques. Ils sont soit désignés par le gouvernement seul (Canada, Japon, Norvège, Danemark), soit par le pouvoir exécutif avec l'accord d'une assemblée (États-Unis, Brésil), soit par une assemblée avec le Roi (Belgique), soit par une assemblée (Portugal), soit par les deux assemblées (Allemagne), soit par l'exécutif et le Parlement (Autriche, France), soit enfin par l'exécutif, le législatif et le judiciaire (Italie, Espagne).

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Il est aussi connu que, quelles que soient les précautions juridiques prises (majorité qualifiée par exemple), les nominations sont toujours le résultat d'un processus politique. (…)

Ce mode de désignation des juges constitutionnels par des autorités politiques pour des motifs politiques, loin de constituer une tare des systèmes de justice constitutionnelle, est au contraire une qualité et même une nécessité : car la légitimité de la justice constitutionnelle repose en grande partie sur cette technique de désigNation, ainsi qu'il est admis aujourd'hui de manière générale. (…)

Des préoccupations autres que strictement politiques sont parfois présentes dans le processus de désigNation des juges constitutionnels : il s'agit — officieusement — de représenter telle ou telle partie de la population (ainsi aux États-Unis) ou officiellement, de faire une place à telle communauté ou société distincte (les deux juges québécois au sein de la Cour suprême canadienne ; les six juges de chaque communauté en Belgique).

Ces diverses préoccupations — de nature politique ou autre — ne font que traduire le souci de rendre adaptable ou crédible la juridiction constitutionnelle chargée d'imposer son interprétation de la Constitution aux gouvernants : la légitimité de la justice constitutionnelle est fonction de son acceptation par ceux qu'elle va contrôler et aussi par l'opinion.

b) Les qualités des juges constitutionnels. L'utilisation de telle ou telle technique de désigNation des juges constitutionnels ne suffit pas à assurer la crédibilité de ceux-ci : encore faut-il que les juges choisis présentent un certain nombre de qualités ou caractéristiques.

Il semble que six critères ou paramètres puissent être retenus, étant entendu qu'ils ne sont pas nécessairement associés ou réunis dans un même cas et qu'ils ont une importance très différente : l'âge, le sexe, la qualification professionnelle ou universitaire, la sensibilité politique, l'appartenance à une communauté linguistique ou religieuse ou ethnique, leurs antécédents.

Les deux premiers critères ne semblent pas jouer un très grand rôle dans le processus de légitimation de la désigNation.

L'âge n'est pas considéré comme un facteur important de légitimité. On peut constater que les juges constitutionnels ne sont pas généralement nommés avant 50 ans : mais cela ne saurait être considéré comme une règle car cela varie selon les juridictions. Même si fréquemment — du moins en France — les juges constitutionnels sont dénommés « les sages », on ne peut affirmer qu'un âge avancé renforce la crédibilité des juges constitutionnels : il peut être parfois, au contraire, une cause de contestation de la juridiction constitutionnelle.

L'absence de toute femme au sein des juridictions constitutionnelles est aujourd'hui critiquée et la Cour suprême américaine comme le Conseil constitutionnel français ont récemment accru leur légitimité en accueillant dans leurs rangs la première femme, juge constitutionnel.

Toutefois, en dehors de ces cas-là, la question de savoir si un homme ou une femme sera nommé ne revêt pas une importance particulière et la légitimité d'une juridiction constitutionnelle ne dépendra pas d'une répartition équilibrée entre hommes et femmes.

La question se pose différemment à propos de la qualification technique des juges constitutionnels. Il est en effet généralement considéré qu'il doit s'agir de juristes et même de juristes chevronnés faute de quoi la crédibilité de l'institution, et donc sa légitimité, pourrait être mise en cause. Et effectivement, dans la grande généralité des cas, cette qualité de juriste sera exigée.

En fait, cette exigence ne me paraît pas à elle seule susceptible de produire l'effet recherché : un juge constitutionnel non juriste mais doté d'une forte personnalité et d'une solide expérience dans la gestion des affaires publiques pourra renforcer davantage le crédit de la justice constitutionnelle qu'un juriste technicien. Il y a des juges non juristes au sein du Conseil constitutionnel français et de la Cour d'Arbitrage de Belgique. Il y en a eu jusqu'après la guerre au sein de la Cour suprême des États-Unis.

La sensibilité politique a évidemment une importance beaucoup plus grande car elle donne l'impression aux forces politiques qu'elles sont représentées au sein de l'organe de contrôle et qu'elles peuvent lui faire confiance de ce fait. Il en va de même de l'appartenance à un groupe ou communauté linguistique, religieux ou ethnique ; cela rassure et donne confiance dans les hypothèses où c'est nécessaire, c'est-à-dire au cas de société plurielle ou pluri-composée. (…)

B. La recherche de la légitimité impose un certain type de composition

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II ne s'agit ici que de formuler quelques observations ou réflexions que peut inspirer l'examen des diverses expériences, en se risquant à une tentative de systématisation. On peut estimer que la recherche de légitimité de la justice constitutionnelle conduit à privilégier trois objectifs, d'importance différente, dans la détermiNation de la composition des juridictions constitutionnelles : le pluralisme, la représentativité, la complémentarité.

1. — D'une manière ou d'une autre, l'important est que l'organe chargé de la justice constitutionnelle ait une composition pluraliste, c'est- à-dire qu'une seule tendance ou sensibilité ne soit pas exclusivement représentée en son sein, faute de quoi ledit organe n'aura pas de véritable légitimité. (…)

Comment obtenir ce pluralisme nécessaire à la légitimité de la juridiction constitutionnelle ? Deux conditions au moins doivent être réunies.

Une des premières conditions de réussite est sans doute le renouvelle ment régulier des membres de la juridiction constitutionnelle. En effet, à la différence des juridictions ordinaires, les juridictions constitutionnelles sont composées de juges nommés assez tard (vers les cinquante ans) et le plus souvent pour une durée déterminée et relativement courte ; le juge constitutionnel ne fait normalement pas carrière ; il n'est juge constitutionnel que pour un temps. La Cour suprême des États-Unis fait exception, encore que l'on puisse noter qu'un tiers des juges en fonction dans les quarante ans qui ont suivi la Seconde Guerre, n'ont guère dépassé les quinze ans d'exercice, et qu'en moyenne, il y a eu un renouvellement à la Cour tous les 22 mois.

La seconde condition est que le système de nomination et de renouvellement soit à même, en quelque sorte, de « fabriquer » ou de produire le pluralisme. (…)

2. — La question est très proche de la précédente, quoiqu'un peu différente : pour conférer une légitimité à la juridiction constitutionnelle, sa composition peut avoir à tenir compte de la nécessité de représenter des tendances ou des parties de la population.

S'agissant des tendances ou sensibilités politiques, le problème est de savoir s'il faut les représenter toutes. (…) Ceci exprime le fait que l'institution de la justice constitutionnelle ne fonctionne bien que si ceux qui sont soumis au contrôle (c'est-à-dire les gouvernants et ceux qui, dans l'opposition, ont vocation à les remplacer) ont le sentiment qu'ils participent à la désignation des membres de l'organe de contrôle : les contrôlés doivent avoir le sentiment qu'ils sont associés à la désignation des contrôleurs. (…)

3. — Ceci touche davantage la question des compétences techniques et des expériences des juges constitutionnels.

Il semble que la crédibilité de la justice constitutionnelle soit atteinte lorsque l'une des composantes est sur-représentée voire exclusivement représentée. Aussi une juridiction constitutionnelle composée de juristes « purs », c'est-à-dire n'ayant pas eu d'autres activités dans les domaines politiques ou syndicaux, ne serait pas sans doute pleinement acceptée. A l'inverse, si les « politiques » dominaient trop, il y aurait aussi contestation de la composition. (…)

En définitive, c'est un dosage et un équilibre satisfaisant entre les diverses expériences qui doit être trouvé pour assurer au juge constitutionnel un maximum de crédibilité. (…)

IV. LA LEGITIMITE DU JUGE CONSTITUTIONNEL TIENT A CE QU'IL N'A PAS LE DERNIER MOT

Ce qui fonde la légitimité du juge constitutionnel c'est que, normale ment le contrôle qu'il exerce et la censure qu'il peut prononcer à l’encontre d'un texte législatif, ne s'analysent pas comme un verrou ou un barrage, mais comme un aiguillage : c'est-à-dire que l'obstacle opposé par le juge constitutionnel à une loi ordinaire n'est pas définitif et peut être levé par le vote d'une loi constitutionnelle ; en conséquence, le contrôle de constitutionnalité joue le rôle d'un aiguillage en orientant les réformes vers la voie normative adéquate, en l'occurrence, la voie constitutionnelle. C'est ainsi que j'avais expliqué quelle était la véritable signification du contrôle de constitutionnalité en m'appuyant sur les idées de Kelsen et d'Eisenmann selon lesquels toute inconstitutionnalité, même de fond, peut s'analyser en définitive en une incompétence du législateur ordinaire, car seul le constituant aurait pu prendre la (ou les) disposition(s) censurées. Car comme le souligne Eisenmann dans sa thèse, « la question en son fond reste de procédure : prononcer l'inconstitutionnalité d'une norme légale, c'est dire que dérogeant par son objet ou son contenu à la Constitution, cette norme aurait dû être posée en la forme constitutionnel ». (…)

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Le doyen Vedel est allé dans le même sens : « C'est la plénitude du pouvoir de révision constitutionnelle qui légitime le contrôle de la constitutionnalité des lois. A celui qui se plaint que la loi votée par des représentants de la Nation ne soit pas souveraine, comme la Nation elle-même, on répond que la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Cette formule justifie le contrôle de constitutionnalité, mais elle n'a cette vertu que parce qu'elle sous-entend que l'obstacle que la loi rencontre dans la Constitution peut être levé par le peuple souverain ou ses représentants s'ils recourent au mode d'expression suprême : la révision constitutionnelle. Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme Constituant, peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts ».

Au cours de l'été 1993, la question est devenue d'actualité en France, lorsque le ministre de l'Intérieur, quelques jours après la décision du Conseil constitutionnel censurant la loi sur la maîtrise de l'immigration, a fait valoir que seule une loi constitutionnelle reprenant ce qui venait d'être censuré, permettrait de mettre en application les Accords de Schengen. Ceci a déclenché un débat d'autant plus confus que c'était la première fois qu'une telle question était posée et que certains y ont vu une atteinte à l'autorité du Conseil constitutionnel (…). En effet, il y a déjà soixante-dix ans, Edouard Lambert faisait état des amendements constitutionnels adoptés pour tourner certains arrêts de la Cour suprême des États-Unis ; et, en Autriche, on ne compte plus aujourd'hui les lois constitutionnelles ayant cet objet (47). Il est parfaitement légitime, en effet, de demander au pouvoir constituant son interprétation de la Constitution et de reprendre la parole après une annulation par le juge constitutionnel. (…) »

Document 2 : Rapport sénatorial, 29 et 30 septembre 2006 (la légitimation du juge constitutionnel : le nécessaire renouvellement du concept de légitimation)« La mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité en France s'est heurtée à la conception de la loi adoptée par la doctrine française du 19ème siècle. Bien que fondée sur une lecture erronée des idées de 1789, cette conception opposait la légitimité démocratique, dont jouissait la loi, à l'absence de légitimité démocratique d'un juge nommé par les autorités politiques.

A cet égard la réaction de Raymond Carré de Malberg à la contribution de Hans Kelsen lors du débat qui s'est déroulé en 1928 à l'Institut International de Droit Public sur la question de la sanction juridictionnelle des principes constitutionnels est emblématique : « Or du moment que les constituants de 1789-1791 partaient de l'idée que, par le Parlement, c'est la Nation elle-même, faite de la totalité de ses membres civiques, qui légifère, ils entraient dans une voie qui devait logiquement les conduire à écarter toute possibilité de discussion et de recours tendant à infirmer les lois, fût-ce pour cause d'inconstitutionnalité. Le souverain est toujours égal à lui-même. Que le corps national des citoyens soit idéalement représenté par une Constituante ou par la Législature ordinaire, c'est toujours, en définitive, le même maître qui opère. Et parce que cette maîtrise ne comporte pas de variations suivant le nom, législatif ou constituant, sous lequel elle s'exerce, il n'est aucunement concevable, en raison, qu'une tierce autorité quelconque puisse être appelée à s'interposer entre le souverain, auteur de la Constitution, et un législateur qui, à son tour, ne fait qu'un avec ce même souverain. »

Pour justifier l'instauration du modèle européen de justice constitutionnelle il a fallu construire une légitimité appuyée sur des théories permettant de concilier la fonction juridictionnelle des juges constitutionnels avec les modèles traditionnels de légitimation. Ce processus constitue une légitimation théorique du juge constitutionnel.

Dans le système juridique français, cette légitimation théorique a dû être fortement sollicitée pour pouvoir être adaptée aux spécificités françaises. Toutefois le développement du contentieux constitutionnel a mis en lumière les limites de cette légitimation théorique ce qui en impose l'actualisation au regard des principes fondamentaux dégagés par la pratique juridictionnelle (A).

Le renouvellement du concept de légitimation du juge constitutionnel ne saurait pour autant s'affranchir de la demande de légitimation démocratique. Néanmoins, dans le cadre de la justice constitutionnelle, la recherche d'une légitimation démocratique ne peut fournir de solution aux questions particulières que soulève le contentieux constitutionnel. Dès lors le recours à la légitimation démocratique ne saurait s'affranchir des limites qu'elle recèle (B) notamment parce que ce processus ne peut assurer la protection des droits et libertés fondamentaux.

C'est pourquoi les juges constitutionnels, à l'image des constituants de 1789, ont diversifié le concept de légitimation en ayant recours à la légitimation par des normes suprêmes déduites de l'instauration d'un régime de démocratie constitutionnelle  : l'existence d'un « pouvoir-devoir » de préserver les valeurs juridiques rattachées à la Loi fondamentale (C).

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A. L'ACTUALISATION DE LA LÉGITIMATION THÉORIQUE

L'installation des juges constitutionnels dans le paysage des démocraties européennes a nécessité la construction d'une légitimation théorique justifiant l'étendue des pouvoirs conférés à une autorité non élue et, par conséquent, dépourvue de légitimité démocratique. Cette légitimation a été élaborée par l'inventeur du modèle européen de justice constitutionnelle, Hans  Kelsen, puis reprise par la suite notamment par Charles Eisenmann et les constitutionnalistes français. Les deux théories les plus utilisées pour concilier le contrôle de constitutionnalité des lois avec le régime des démocraties représentatives sont les théories du «  législateur négatif » et celle dite de « l'aiguilleur ».

La première présente l'action du juge constitutionnel comme limitée à la soustraction de normes de rang législatif et la seconde, dérivée de la première, analyse l'intervention des juridictions constitutionnelles comme destinée à indiquer la procédure à suivre pour adopter la norme contrôlée. Ces deux théories sont liées car c'est uniquement parce que l'action du juge constitutionnel se limite à une intervention législative négative qu'elle peut être décrite comme indiquant la procédure à suivre. Si le juge intervenait de manière positive sur la norme législative, il deviendrait impossible de s'en tenir au modèle de l'aiguilleur car la finalité de l'intervention ne serait plus uniquement d'ordre procédural.

Or, l'analyse du contentieux constitutionnel devant les juridictions européennes chargées du contrôle de constitutionnalité des lois montre l'incapacité de la théorie du législateur négatif à expliquer les interventions normatives des juges constitutionnels. Il faut en effet élargir la perspective et ne pas se cantonner au modèle français dont les aspects rudimentaires dénotent parmi les modalités du contrôle exercé par les autres juridictions constitutionnelles européennes.

La mise en oeuvre du contrôle de constitutionnalité a posteriori, soit par saisine directe exercée par les citoyens, soit par voie d'exception au cours d'un litige, a donné naissance à un contentieux sans commune mesure avec celui qui se déroule devant le Conseil constitutionnel. Les données recueillies scellent l'invalidation de la théorie du législateur négatif qui ne revêt plus qu'un intérêt historique, mais figure encore parmi les justifications avancées par certains auteurs.

L'invalidité de la théorie du législateur négatif s'explique aisément. La saisine par voie d'exception du juge constitutionnel lui impose de trancher des questions normatives complexes qui ne peuvent être résolues par la simple annulation, notamment parce qu'il serait dangereux de paralyser une législation en matière pénale. Les juges sont alors amenés à opérer un tri parmi les interprétations des dispositions en vigueur et parfois à rectifier ces interprétations dans l'attente d'une intervention des assemblées législatives. Les juridictions procèdent également à des aménagements en remplaçant certaines dispositions législatives, dans le respect des objectifs formulés par le législateur, afin de rendre les textes déférés conformes à la Constitution. Ces interventions demeurent limitées à des circonstances spécifiques et ne visent pas à déposséder le législateur de ses compétences. Elles sont justifiées par la fonction de « gardien de la Constitution » confiée aux juridictions constitutionnelles.

En conséquence, l'action des juges constitutionnels ne peut être décrite que par une autre théorie, celle du « législateur dérivé ». Les juridictions constitutionnelles exercent une fonction de « législateur dérivé », qui est toujours successive à l'intervention du législateur et sur un objet déjà déterminé par les choix du législateur parlementaire. Pour autant, il n'y a pas de concurrence entre la fonction du législateur parlementaire et celle du juge constitutionnel mais complémentarité. Leur prétendue concurrence ne repose que sur la confusion des éléments politiques et juridiques présents dans l'exercice de ces deux fonctions.

La création de normes est une activité juridique, la fonction législative, même si elle utilise la création de normes, est une activité principalement politique. Le fait que la juridiction constitutionnelle et le législateur parlementaire utilisent la technique de la création normative ne doit pas masquer les différences de nature des fonctions qu'ils exercent.

En effet le législateur parlementaire jouit d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire de l'opportunité de ses interventions. En revanche, dès lors qu'il choisit d'instituer une norme, il ne peut s'affranchir du complexe de limites découlant des prescriptions de la Constitution. Quant au juge constitutionnel, il ne contrôle pas directement la fonction exercée par le législateur parlementaire, ce contrôle ressortit au contrôle politique et se trouve lié, dans les démocraties, à la procédure élective. La juridiction constitutionnelle contrôle la conformité de la législation produite par le Parlement à la Charte fondamentale. Ce dernier contrôle n'est qu'indirectement politique, dans la mesure où il affecte le résultat d'une action politique, mais il n'a pas de finalité politique. Il se réalise par une série d'actions juridiques qui débouche parfois sur la création de normes nouvelles.

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Nous pouvons d'ailleurs remarquer que la saisine a priori du Conseil constitutionnel est de nature a entretenir la confusion entre les fonctions juridique et politique pour au moins deux raisons. La première est, d'évidence, la proximité immédiate entre les débats politiques et la saisine parlementaire du Conseil constitutionnel qui fait de celle-ci une arme destinée à prolonger les affrontements partisans. La seconde provient de la nature du contrôle a priori qui place le juge dans une position intenable car il doit anticiper les significations qui seront conférées au texte contrôlé, sans pouvoir prévoir les interactions liées à la succession des contextes normatifs. Il en résulte que le caractère nécessairement arbitraire de ce travail de «  divination » normative est alors fréquemment interprété comme résultant d'une prise de position politique.

La légitimation théorique du juge constitutionnel ne peut donc s'appuyer sur des théories invalidées par la pratique juridictionnelle. Au surplus le prétendu antagonisme entre démocratie et contrôle de constitutionnalité repose sur une conception de la loi, expression de la volonté générale, dont la légitimité a elle-même été construite par référence à l'acception révolutionnaire de la loi.

Or nous avons précédemment mis en évidence le caractère erroné de cette interprétation des conceptions de 1789. Par conséquent, il nous faut renouveler le concept de légitimation de la fonction juridictionnelle des cours constitutionnelles autour des deux axes qui se sont dégagés, la légitimation démocratique et la légitimation par l'invocation de normes suprêmes. Toutefois, au moment de tenter d'identifier les fondements d'une légitimité démocratique du contrôle de constitutionnalité, il est indispensable de prêter attention aux limites inhérentes à ce procédé de légitimation en matière de justice constitutionnelle.

B. LES LIMITES DE LA LÉGITIMATION DÉMOCRATIQUE

L'argumentation portant sur la légitimation du juge constitutionnel est très souvent faussée dès l'origine par l'adoption de la prémisse selon laquelle, dans l'histoire constitutionnelle française, il existerait « l'idée, inscrite dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et jamais contestée à l'époque contemporaine, que la loi est l'expression de la volonté générale ». Mais nous avons établi que l'intention des constituants n'a jamais été de faire de la loi un acte « sacré » parce qu'il émanait de la volonté générale. Au contraire, il s'agissait de créer les conditions pour que les citoyens participent, directement ou par représentation, à l'élaboration de cet acte de volonté nouveau pour le droit français. Le rejet de cette prémisse va nous permettre de montrer qu'il n'y a pas de contradiction entre légitimation démocratique et contrôle de constitutionnalité. Néanmoins ce procédé de légitimation ne peut être utilisé sans limites en matière de justice constitutionnelle en raison de son défaut de pertinence pour assurer la protection des droits fondamentaux.

La réflexion des constituants de 1789 était rendue nécessaire par le fait qu'ils se sont trouvés face à une tradition de l'Ancien régime où la loi était un acte de souveraineté qui excluait le peuple de son élaboration. Le souci de la légitimation démocratique a donc conduit les députés de la Constituante à instaurer un processus de confection de la loi qui y associe le peuple. C'est de là que découle la relation entre expression de la volonté générale et nécessité de la participation des citoyens afin d'établir une légitimité démocratique. Cette relation apparaît clairement dans les débats aux Etats généraux puis à l'Assemblée nationale, qu'il s'agisse de l'adoption de la Constitution ou de la confection de la loi.

En premier lieu, il faut mentionner la motion adoptée par les Etats généraux, le 17 juin 1789, à la suite de la « révolution » des députés du Tiers Etat qui ont estimé qu'ils incarnaient la Nation française. Parmi les cinq motions qui ont été mises à la délibérationc'est la motion de l'abbé Sieyès qui a été adoptée. Ce texte comporte le passage suivant : « De plus, puisqu'il n'appartient qu'aux représentants vérifiés de concourir à former le vœu national, et que tous les représentants vérifiés doivent être dans cette Assemblée, il est encore indispensable de conclure qu'il lui appartient, et qu'il n'appartient qu'à elle, d'interpréter et de présenter la volonté générale de la Nation ». La représentation de la volonté générale est ensuite qualifiée, dans la même délibération, comme étant « une et indivisible » afin d'établir qu'« aucun des députés, dans quelque ordre ou classe qu'il soit choisi, n'a le droit d'exercer ses fonctions séparément de la présente Assemblée ». (…)

Les constituants, s'ils ont ainsi mis en place une légitimation démocratique de la Constitution, n'ont pas pour autant appliqué ce processus de légitimation à toute intervention du peuple ou à tout acte adopté à la suite de la manifestation de la volonté générale. Tout au contraire, l'intention des constituants de ne pas considérer la loi ordinaire comme un acte de souveraineté est attestée par les débats aux Etats généraux puis à l'Assemblée nationale. Leur argumentation est fondée sur la distinction, explicite dans les diverses délibérations, entre volonté constituante et volonté législative ou, formulé d'une autre manière, entre pouvoir constituant et pouvoir constitué. (…)

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La seconde branche de l'alternative s'impose en raison de sa conformité aux principes du constitutionnalisme qui attribuent au peuple le pouvoir constituant originaire, et distinguent pouvoir constituant et pouvoirs constitués. La conception de la légitimation démocratique, en 1789, était associée au constitutionnalisme. Elle plaçait la Constitution au dessus de la loi qui est l'expression d'une volonté générale constituée et non constituante. Il en résulte qu'en assurant le respect de la volonté générale constituante, le juge constitutionnel n'a pas besoin de légitimation démocratique propre. Il tire sa légitimité de la fonction qu'il exerce en assurant la protection de la représentation de la volonté générale constituante : la Constitution.

Dès lors, la légitimation démocratique directe du juge constitutionnel a perdu de sa pertinence en raison du recours au procédé constituant : la représentation de la volonté constituante par la Constitution a pour contrepartie la légitimation conséquente de tout organe assurant son respect et sa prééminence. Il n'y a pas d'opposition entre légitimité démocratique et contrôle de constitutionnalité mais complémentarité. Toutefois, le « gardien de la Constitution » ne saurait tirer sa légitimité, même indirecte, du seul lien avec la volonté populaire. En effet, comme l'avaient aperçu les constituants de 1789, la Constitution est un document particulier dont le contenu ne se limite pas à recueillir l'expression de la volonté générale constituante à un moment donné. Si la volonté constituante était recueillie sans condition, à tout moment, rien ne pourrait empêcher le processus de légitimation démocratique de justifier l'adoption d'un régime dégénérant en tyrannie.

L'acte constituant, même s'il est un acte de souveraineté, s'insère dans une tradition juridique et recueille un certain nombre d'éléments provenant de la culture juridique nationale. Une nouvelle fois, les constituants de 1789 ont montré l'exemple en refusant de faire table rase des conceptions antérieures. Ils ont ainsi permis d'introduire dans le nouveau droit public des éléments de la culture juridique nationale qui sont venus conférer à la Constitution une légitimité d'une autre nature, analogue à la légitimation par le recours à des normes suprêmes. Ces éléments proviennent de la tradition juridique élaborée et transmise au cours de l'histoire des institutions. En corollaire cette légitimation par l'application de normes suprêmes est transférée sur le gardien de la Constitution, le juge constitutionnel. Toutefois, une telle légitimation se trouve assortie de l'obligation, qui incombe alors au juge constitutionnel, de préserver les valeurs juridiques contenues dans la Loi fondamentale.

C. LE « POUVOIR-DEVOIR » DE PRÉSERVER LES VALEURS JURIDIQUES CONTENUES DANS LA LOI FONDAMENTALE

Les inconvénients inhérents à la légitimation démocratique proviennent de limites techniques. D'une part, les normes constitutionnelles ne permettent de conditionner que le contenu de la loi ordinaire et non les actes émanant du pouvoir constituant originaire. D'autre part, le recours au procédé de légitimation démocratique n'entraîne pour la Constitution que des contraintes formelles quant à sa validité : la participation du peuple à l'acte constituant. Ces contraintes ne permettent pas de conditionner le contenu de la Constitution de manière à lui permettre d'offrir des garanties suffisantes pour les citoyens, principalement celles de ne pas être soumis à un régime tyrannique.

Les constituants de 1789 étaient pleinement conscients de ces difficultés. C'est la raison pour laquelle ils avaient décidé de placer la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en tête de la Constitution afin qu'elle en conditionne le contenu à partir de l'identification de normes issues du droit naturel. La stratégie de justification adoptée en 1789 constitue toujours un élément pertinent pour la légitimation du juge constitutionnel car, comme nous l'avons établi, sa légitimité provient de sa fonction de gardien de la Constitution. Il en résulte deux conséquences. En premier lieu la légitimité du juge constitutionnel est une légitimité dérivée, qui découle de celle de la Constitution (1°). En second lieu c'est en assurant au mieux la garantie juridictionnelle de la Loi fondamentale que le juge constitutionnel légitime sa présence et sa fonction au sein des pouvoirs constitués. Le bon exercice de cette fonction impose non seulement d'assurer la prééminence des normes constitutionnelles, mais également de dégager et d'appliquer les normes supérieures qui protègent les droits fondamentaux. Cela revient à garantir, en toutes circonstances, les droits de la personne humaine en plaçant leur protection hors d'atteinte du constituant originaire (2°).

1°- La légitimité du juge constitutionnel est une légitimité dérivée de celle de la Constitution

Le point de départ du processus de légitimation du juge constitutionnel est donc la légitimation de la Constitution. Pour en cerner les caractéristiques, il s'avère pertinent d'examiner le processus de légitimation de la Constitution adopté en 1789 car, non seulement l'origine du constitutionnalisme européen se situe précisément à cette période, mais encore la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen fait partie de notre droit positif.

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Là encore, le « rapport du comité chargé de préparer le travail de la constitution » nous fourni de précieuses indications. La prémisse de la réflexion des députés de la Constituante était la définition d'une Constitution qui, selon le comité  : « n'est autre chose qu'un ordre fixe et établi dans la manière de gouverner ; que cet ordre ne peut exister, s'il n'est appuyé sur des règles fondamentales, créées par le consentement libre et formel d'une Nation ou de ceux qu'elle a choisis pour la représenter. Ainsi une constitution est une forme précise et constante de gouvernement (…)

Si la satisfaction de l'exigence de légitimation démocratique a été obtenue par l'attribution au peuple du pouvoir constituant originaire, une autre forme de légitimation de la Charte fondamentale a été utilisée : l'invocation de principes supérieurs, extérieurs à la Constitution, et qui s'imposent à elle. (…)

Les constituants ont alors déterminé des moyens, relatifs au contenu de la Constitution, permettant d'éviter la mise en place d'un régime despotique (…) Le comité a ensuite établi les conditions à respecter pour que la nouvelle Constitution permette d'atteindre les objectifs fixés. Les constituants ont ainsi affirmé : « Pour qu'une constitution soit bonne, il faut qu'elle soit fondée sur les droits des hommes, et qu'elle les protège évidemment ; il faut donc, pour préparer une constitution, connaître les droits que la justice naturelle accorde à tous les individus. Il faut rappeler les principes qui doivent former la base de toute espèce de société, et que chaque article de la constitution puisse être la conséquence d'un principe. (…)

Ce passage est essentiel car il explique les liens que les constituants ont entendu établir entre la Constitution et la Déclaration des droits. Cette dernière était indissolublement liée à la Loi fondamentale en explicitant le contenu « des droits naturels inaliénables et sacrés de l'Homme » et conditionnait la validité de la Constitution au respect des « principes qui doivent former la base de toute espèce de société ». Le fait que les députés du comité chargés de préparer le travail de la Constitution aient indiqué la nécessité absolue de connaître les droits que la justice naturelle accorde à tous les individus, montre que la légitimation démocratique ne saurait à elle seule assurer la protection de chacun des membres du corps social. La décision de protéger leurs droits trouve sa source dans une norme supérieure extérieure au droit positif, la justice étant « une volonté perpétuelle et constante de rendre à chacun de qui lui est dû ».

Les transformations sociales que nous avons vécues depuis la Révolution n'ont en rien affecté ces principes  : l'obligation de protéger les droits des membres d'un corps social en toutes circonstances nécessite toujours un engagement dont la source se trouve à l'extérieur du système juridique et hors d'atteinte du processus de légitimation démocratique. Il est aujourd'hui habituel de nier, au nom du positivisme, toute influence extérieure au processus formel de création du droit au sein d'un système juridique. La conséquence de cette position est le renoncement à la garantie des droits des membres du corps social, leur protection étant abandonnée à l'appréciation contingente des constituants.

Dès lors, la légitimation de l'action constituante passe par le recours au processus de légitimation démocratique accompagné de l'engagement de respecter les droits de la personne humaine, tels que la culture juridique les a dégagés au cours des siècles. Nous avons établi que la légitimation du juge constitutionnel était une légitimation dérivée, provenant de celle de la Constitution. En conséquence, c'est en assurant non seulement le respect des normes de la Loi fondamentale, mais également celles qui expriment les obligations qui s'imposent au constituant afin de garantir les droits des individus, que la juridiction constitutionnelle assure sa propre légitimation. (…) Par la suite, au sein de leurs cultures juridiques, de nombreux états ont adopté des valeurs et principes analogues afin de garantir les droits fondamentaux. Ces valeurs et principes n'étant pas toujours explicites, la légitimité du juge constitutionnel est indissociable de son engagement à assurer la protection des personnes en dégageant les normes suprêmes qui garantissent cette protection en toutes circonstances.

2°- Le juge constitutionnel doit assurer la protection de la personne humaine en toutes circonstances

Le fait que la légitimité du juge constitutionnel soit non seulement associée à sa fonction de gardien de la Constitution mais également à la protection des droits fondamentaux impose une redéfinition de la fonction juridictionnelle des juridictions constitutionnelles. La garantie juridictionnelle de la Constitution ne suffit pas pour assurer en toutes circonstances la protection des droits de la personne humaine.

En effet, si le juge constitutionnel veut satisfaire pleinement le désir de légitimité existant dans nos systèmes juridiques, il ne doit pas se contenter d'assurer la suprématie des normes constitutionnelles, il doit également protéger les fondements juridiques de la Loi fondamentale, à savoir les principes et valeurs qui justifient et conditionnent son adoption. Dans le système juridique français, ces principes sont formulés dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Dans d'autres systèmes juridiques, ces

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principes sont soit explicitement contenus dans la Charte fondamentale, soit implicitement associés au régime de démocratie constitutionnelle notamment par l'entremise de la protection des droits fondamentaux.

S'il désire protéger la personne humaine, le juge constitutionnel est tenu d'identifier le complexe de normes associé à ce type de régime. L'étude des contentieux devant les juridictions constitutionnelles a mis en évidence un corpus constitutionnel révélant une typologie des normes constitutionnelles se répartissant en trois catégories, les règles, principes et valeurs.

La première distinction s'opère entre règle et principe. En effet derrière chaque règle se trouve un principe, qu'il soit ou non énoncé, car : « Des principes pratiques sont des propositions renfermant une détermination générale de la volonté, à laquelle sont subordonnées plusieurs règles pratiques. Ils sont subjectifs ou forment des maximes, quand la condition est considérée par le sujet comme valable seulement pour sa volonté ; mais ils sont objectifs et fournissent des lois pratiques, quand la condition est reconnue comme objective, c'est-à-dire comme valable pour la volonté de tout être raisonnable».

L'analyse du fonctionnement de l'entendement humain proposée par E. Kant permet d'expliquer les modalités de création des normes juridiques, actes de volonté générés par cet entendement. Les normes qualifiées de règles sont subordonnées, au sein d'un ordre juridique donné, à la signification objective des « principes pratiques », c'est-à-dire aux « lois pratiques ». Il appartient aux juridictions constitutionnelles, qui sont les autorités chargées de l'interprétation authentique des Chartes fondamentales, d'identifier ces principes de l'ordonnancement normatif.

Les nécessités du contrôle de constitutionnalité des lois ont amené les juges constitutionnels à mettre en évidence une troisième catégorie de normes juridiques : les valeurs juridiques. Les valeurs juridiques sont des normes idéales, dans le sens de concepts idéels, constituant les références ultimes qui permettent d'orienter un système juridique en servant de fondement à l'énonciation de ses principes constitutifs.

La fonction de ces valeurs juridiques au sein du contentieux constitutionnel débouche sur la mise en place d'un « système de limites juridiques essentielles ». Cette qualification est adaptée aux modalités de leur mise en oeuvre. En effet l'action de ces normes repose sur l'instauration d'obligations négatives : les valeurs s'opposent à toute tentative de les remettre en cause alors que, par ailleurs, elles n'imposent pas un mode de réalisation préalablement déterminé. Il est possible de dégager un modèle de l'application des valeurs juridiques dans le contentieux constitutionnel.

En premier lieu, pour qu'une valeur juridique intervienne comme paramètre du contrôle de constitutionnalité, il faut que le législateur lui porte atteinte car, dans le cas contraire, il n'existe pas d'obligation de l'appliquer. Ce n'est que dans cette situation et, uniquement en fonction de cette situation, que le juge constitutionnel détermine la manière dont la valeur juridique, qui voit ses prescriptions contredites, doit être mise en oeuvre : le juge formule alors la règle juridique appliquant cette valeur à l'espèce considérée.

Ensuite, pour vérifier la conformité de la législation contrôlée à la valeur juridique concernée, le juge procède à la confrontation de cette loi avec la règle juridique appliquant la valeur juridique au cas concret qui lui est soumis. Pour ce faire il utilise les principes logiques de subsomption ou du rapport de condition à conséquence. A chacune des étapes, le juge constitutionnel est amené à justifier le raisonnement qui l'amène à adopter une interprétation donnée, et, sans être lié de manière absolue par ses décisions précédentes, il est tenu de donner les raisons d'une interprétation différente.

Enfin, la place prééminente assignée à une valeur en conflit avec une autre est relative. En effet, elle dépend des autres valeurs concernées par le conflit ainsi que de la situation juridique à laquelle elles s'appliquent. Même si deux valeurs de même « puissance normative » sont en conflit dans deux situations juridiques différentes, la valeur prééminente dans la première situation peut être amenée à s'incliner devant la seconde dans la deuxième situation. Dans ce cas les valeurs juridiques sont toutes des normes juridiques valides, et, malgré la position hiérarchique supérieure de l'une par rapport à l'autre, cela ne débouche pas sur l'annulation de la norme inférieure, car cette hiérarchie matérielle intervient entre des normes qui ne tirent pas leur validité du rapport qui les relie, mais de leur appartenance à la catégorie formelle des normes constitutionnelles.

L'identification et la défense des valeurs constituent une fonction cardinale des régimes de démocratie constitutionnelle. Elle constitue le corollaire de la reconnaissance du pouvoir constituant du peuple. L'exercice de cette fonction ressortit à la compétence du juge, gardien de la Constitution, qui protège ainsi les valeurs adoptées par le peuple, constituant. Il importe peu que les valeurs soient explicitement consacrées par la Loi fondamentale dès lors qu'elles sont implicitement mais nécessairement associées au

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régime de démocratie constitutionnelle et à la protection de la personne humaine. Cette fonction révèle de la sorte, à travers l'activité interprétative entendue comme un acte de volonté, un important pouvoir créateur utilisé par les juges constitutionnels pour assurer la prééminence des valeurs juridiques et trancher les conflits entre ces valeurs en faisant prévaloir les valeurs essentielles sur d'autres moins fondamentales.

En raison de l'exercice de cette fonction, les juridictions constitutionnelles bénéficient d'une légitimation dérivée. Le juge constitutionnel respecte les deux processus de légitimation identifiés : la légitimation démocratique, en assurant le respect de la volonté du peuple ; la légitimation par l'application de normes suprêmes, par l'observation des valeurs, système de limites juridiques essentielles. Au cœur de ce système figure la protection de la personne humaine.

Les juridictions constitutionnelles ont ainsi le « pouvoir-devoir » d'imposer le respect des droits fondamentaux de la personne humaine. L'accomplissement de cette obligation est précisément la source de leur légitimité. Il serait en effet erroné de se contenter de la seule légitimité démocratique de la Constitution qui peut conduire, sous la pression d'événements politiques contingents, à ce qu'une majorité du groupe social choisisse de porter atteinte au droits fondamentaux. Il incombe alors aux juges constitutionnels de ne pas céder à la démagogie qui s'analyse comme la satisfaction des pulsions individuelles exacerbées et identifiées à un objet commun. Tout au contraire, les juridictions constitutionnelles doivent conforter et défendre les valeurs associées à un régime de démocratie constitutionnelle, fondé sur la protection conjointe des droits fondamentaux et de l'intérêt général du groupe social.

Le pouvoir d'agir de la sorte est attribué aux juridictions constitutionnelles en raison du processus qui est à l'origine des démocraties constitutionnelles. C'est la raison de leur existence, indispensable au bon fonctionnement de ces régimes démocratiques. Le processus se trouve parfaitement illustré par le cas français : les conditions de l'adoption de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen montrent qu'il ne peut y avoir de démocratie constitutionnelle sans engagement initial de respecter la personne humaine, obligation qui doit être au centre du système juridique ainsi constitué. Ce respect ne peut être assuré par une conception uniquement positiviste de la fonction juridictionnelle des juridictions constitutionnelles. A la légitimation dérivée démocratique il est indispensable d'associer la légitimation par le respect des normes suprêmes, reconnues comme droits naturels inaliénables et imprescriptibles de la personne humaine comme cela a été mis au jour par les révolutionnaires de 1789.

Document 3 : Maxim Tourbe, La conception du pouvoir judiciaire chez Woodrow Wilson (accessible sur http://juspoliticum.com/La-conception-du-pouvoir.html; les notes en bas de page, non reproduites, y sont disponibles)

« (…) Au début des années 1910, la critique progressiste du pouvoir judiciaire atteint son paroxysme, la meilleure illustration étant la campagne présidentielle de Theodore Roosevelt, dont l’un des thèmes majeurs fut la proposition d’une censure populaire de certaines décisions judiciaires. Cette critique se présente sous la forme d’une véritable attaque contre le «  gouvernement des juges », expression dont on sait qu’elle a été spécifiquement élaborée pour décrire la situation américaine du début du XXe siècle. En France, c’est Édouard Lambert qui a popularisé l’expression mais, une dizaine d’années auparavant, on trouve chez Louis Boudin, un auteur progressiste américain, une notion qui s’en approche : « Government by Judiciary », que Lambert cite et traduit lui-même par « gouvernement par le judiciaire » [186].

La notion de « gouvernement des juges » a, depuis lors, connu un grand succès en France, mais son écho est resté faible aux États-Unis, assez paradoxalement. (…) Si l’on s’essaye à lui donner un contenu, comme l’entreprend Michel Troper, on pourrait dire que le gouvernement des juges signifie, latissimo sensu, « toute situation dans laquelle des magistrats, quels qu’ils soient, [...] paraissent disposer d’un pouvoir politique excessif, c’est-à-dire paraissent capables de s’opposer soit à des décisions, soit à des hommes politiques » ; stricto sensu, elle n’est utilisée qu’«  à propos des seuls juges constitutionnels, dès lors qu’ils exercent le pouvoir législatif », mais, s’appliquant ainsi à tout système où existe un contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois, l’appellation « gouvernement des juges » n’est utilisée par certains auteurs « que si le juge fait un mauvais usage de son pouvoir, c’est-à-dire s’il l’emploie contre la volonté du législateur » ; enfin, strictissimo sensu, le gouvernement des juges « serait celui dans lequel les juges ne se contenteraient pas d’une participation au pouvoir législatif, mais exerceraient la totalité du pouvoir », l’expression étant alors employée comme équivalant à une forme de gouvernement, « par exemple une variété d’aristocratie » [189]. « Dans tous les cas », explique Gwénaële Calvès, « c’est un double phénomène qui se trouve pointé du doigt : le rôle excessif, dans le processus de création judiciaire du droit, des valeurs personnelles de magistrats non élus et

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politiquement irresponsables ; la portée abusive des décisions rendues, qui franchissent les limites de la sphère juridictionnelle pour s’imposer – de manière presque définitive – aux deux autres pouvoirs de l’État fédéral, mais aussi aux États fédérés et à toutes les personnes publiques. Le juge qui gouverne statue en fonction de ce qui lui semble souhaitable ou opportun, et il impose cette appréciation au pays tout entier » [190].

L’emploi de l’expression « gouvernement des juges » pour décrire ici la critique progressiste du pouvoir judiciaire se justifie pour trois raisons : elle fut inventée pour décrire, précisément, cette période historique ; une notion presque similaire est employée par certains auteurs progressistes (Government by Judiciary) ; enfin, les différents sens de la notion de gouvernement des juges, tels qu’ils viennent d’être exposés, correspondent exactement aux arguments développés au sein du mouvement progressiste. Mais, avant d’évoquer les différents aspects de la critique progressiste du gouvernement des juges, un rappel du contexte jurisprudentiel dans lequel cette critique s’est développée s’avère nécessaire.

La jurisprudence de la Cour suprême a connu un tournant décisif dans les années 1880. Alors qu’elle s’y était refusée pendant plusieurs années, la Haute juridiction fédérale a finalement cédé à « la pression croissante des individualités et des groupes aux dépens desquels s’opérait l’extension du pouvoir de police » [191], en enrichissant le contenu de la notion de due process of law, au point de l’ériger en critère du caractère « raisonnable », c’est-à-dire constitutionnel, de la législation, spécialement économique et sociale [192]. Cette utilisation de la clause du due process et d’autres principes en découlant – comme la liberté contractuelle –, par les juridictions et la Cour suprême en particulier, permettait au juge d’invalider un certain nombre de lois pour des motifs que lui seul semblait maîtriser. Les juridictions des États fédérés, comme le révèle le nombre des exemples cités dans l’étude d’Édouard Lambert, ont très tôt emboîté le pas à la Cour suprême. (…)

À partir de la fin du XIXe siècle et jusqu’à la « fin du gouvernement des juges » à l’époque du New Deal [198], le judicial review semble avoir ainsi changé de nature, cessant de n’être, comme auparavant, qu’un « simple contrôle de compétence  » – en d’autres termes, « un examen de l’aptitude du législateur à traiter certains sujets, et non de l’exercice qu’il avait fait de cette aptitude  » –, pour se transformer en une véritable « soumission du pouvoir législatif à la tutelle du pouvoir judiciaire  » [199]. Certains auteurs portent cependant un regard plus nuancé sur cette période du « gouvernement des juges », en minimisant l’intensité de cette « tutelle » judiciaire. Celle-ci, en premier lieu, ne semblait pouvoir être durable. (…)

Selon ces auteurs américains (…) les juges paraissent disposer d’un pouvoir politique excessif, en « envahissant » le domaine propre du politique. Plus précisément, est invoquée l’idée selon laquelle les juridictions font un mauvais usage de leur pouvoir de judicial review. Cette idée repose d’abord sur le postulat de la prépondérance de l’élément humain dans l’exercice de la fonction juridictionnelle, contrairement à la fiction d’un « gouvernement par les lois ». Dans son étude sur l’histoire constitutionnelle des États-Unis, Jacques Lambert souligne que « les Américains ont prétendu faire un gouvernement de lois et non d’hommes ; mais parce que les lois n’ont de vie que par ceux qui les interprètent, ils ont fait un gouvernement de légistes » [208]. (…)

Reconnaître que le juge n’est pas la simple bouche de la loi constitutionnelle ne suffit cependant pas à démontrer qu’il fait un mauvais usage de son pouvoir. C’est pourquoi, après avoir observé le caractère irréductible de l’élément humain dans l’exercice de la fonction juridictionnelle, les progressistes tentent de caractériser « l’usurpation de pouvoir » dont se seraient rendus coupables les juges américains au tournant du XXe siècle, en s’arrogeant un pouvoir de nature législative. C’est cette distinction entre la fonction des juges et celle du législateur qu’invoque Louis Boudin, selon qui les premiers « ne sont pas censés disposer d’un pouvoir d’appréciation tel qu’ils puissent agir selon leur propre conception du bien public » [213]. Dans cette perspective, poursuit-il, on est contraint d’admettre que la jurisprudence des cours de justice fédérales et étatiques, en ce début de XXe siècle, constitue une « usurpation du pouvoir législatif » aboutissant à un « despotisme judiciaire », car « [l]’essence du despotisme est le droit d’un petit nombre de faire les lois ou de contrôler leur confection, sans être responsable devant le peuple » [214]. Dans l’esprit de Boudin, le principe démocratique exige donc, semble-t-il, que le pouvoir législatif ne soit exercé que par ceux qui tiennent leur fonction de l’élection. Cela ne signifie cependant pas que le judicial review soit, en lui-même, illégitime ; le reproche que cet auteur adresse aux juges de ce début de XXe siècle est d’avoir abandonné une forme de retenue judiciaire, de sorte que le judicial review, conçu à l’origine comme un « pouvoir extraordinaire destiné à être utilisé dans des circonstances extraordinaires et pour des motifs extraordinaires », est devenu « un pouvoir ordinaire utilisé par les juridictions sans hésitation comme l’une de leurs fonctions habituelles » [215]. (…)

En résumé, on peut dire que ces auteurs entendent montrer que l’attitude des cours de justice correspond à une usurpation de pouvoir, qui les a conduit à exercer, par une forme de contrôle d’opportunité des actes législatifs, une «  législation judiciaire » injustifiable du point de vue démocratique. Comme l’écrit J. Allen Smith, l’un des auteurs progressistes les plus véhéments à

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l’encontre du pouvoir de judicial review, « [a]vec les progrès de la démocratie, il devient de plus en plus évident qu’un système qui remet ce pouvoir immense entre les mains d’un corps insusceptible d’être soumis au contrôle populaire, est une menace constante pour la liberté » [217]. (…) De cette acception du gouvernement des juges – conçu comme un exercice abusif de la fonction juridictionnelle – à celle selon laquelle il s’agirait d’une nouvelle forme de gouvernement – en particulier une forme d’aristocratie –, il y a un pas que certains progressistes n’hésitent pas à franchir. (…)

Les transformations du système constitutionnel états-unien, avec l’avènement de la « suprématie judiciaire », contre laquelle le juge Harlan avait tenté de mettre en garde au début de la période du « gouvernement des juges », apparaît donc comme une réalité aux yeux de nombreux progressistes en ce début de XXe siècle (dans son opinion dissidente jointe, Harlan écrivait que «  c’est au Congrès, non au pouvoir judiciaire, de dire que la législation est appropriée, c’est-à-dire adaptée le mieux possible à la fin poursuivie. Le pouvoir judiciaire ne saurait, sans s’écarter de nos institutions, s’ingérer dans le pouvoir discrétionnaire du législateur, ni dicter au Congrès la façon d’exercer les pouvoirs qui lui sont conférés. Cela constituerait une usurpation pure et simple des fonctions d’un organe de même rang, qui, si elle devait se reproduire souvent avec un assentiment chaque fois renouvelé, entraînerait un changement radical dans notre système de gouvernement »). (…)

2) La mise en évidence par les progressistes du conservatisme des juges

La critique progressiste du gouvernement des juges ne se situe pas uniquement sur le terrain purement constitutionnel du non-respect des limites de la fonction juridictionnelle. Si ces auteurs et acteurs de la vie politique s’opposent, souvent énergiquement, à la jurisprudence des tribunaux américains, c’est aussi – et peut-être surtout – en raison de l’orientation politique conservatrice de celle-ci. Les lois censurées correspondaient pour la plupart à celles que soutenait, précisément, le mouvement progressiste dans sa dimension politique. Ainsi, et même si l’on considère, comme André et Suzanne Tunc, que le nombre des décisions d’inconstitutionnalité rendues par la Cour suprême ne fut jamais très élevé, on doit reconnaître que «  ces décisions frappaient souvent des lois importantes, et elles frappaient toujours des lois de réglementation économique ou de progrès social. La Cour apparut ainsi – et elle fut dans une assez large mesure – “la citadelle du conservatisme”, au mauvais sens du mot  » [230]. (…)

Parmi les observateurs français du système constitutionnel des États-Unis, c’est Tocqueville qui, avant Édouard Lambert, avait mis en évidence le conservatisme « naturel » des légistes en général, et des juges en particulier. « En Amérique  », écrivait-il, « il n’y a point de nobles ni de littérateurs, et le peuple se défie des riches. Les légistes forment donc la classe politique supérieure et la portion la plus intellectuelle de la société. Ainsi, ils ne pourraient que perdre à innover : ceci ajoute un intérêt conservateur au goût naturel qu’ils ont pour l’ordre  » [232]. Les progressistes qui critiquent le pouvoir judiciaire se saisiront pleinement de ce thème du conservatisme des juges, en invoquant d’ailleurs, pour certains d’entre eux, l’autorité de Tocqueville. (…)

En deuxième lieu, le raisonnement juridique lui-même est associé au conservatisme, dans une perspective assez peu éloignée de la description tocquevillienne des tendances observées chez les légistes. Un certain nombre de progressistes ont tendance à considérer le raisonnement juridique comme essentiellement statique et figé, niant la réalité sociale et par conséquent naturellement conservateur. Cette conception apparaît assez bien sous la plume d’un John Dewey, regrettant la tendance des décisions judiciaires à « sanctifier ce qui est ancien », en adoptant la « logique absolutiste des formes syllogistiques rigides ». Selon le philosophe américain, des principes juridiques tels que le libre exercice du droit de propriété ou la liberté contractuelle ont été forgés dans le contexte particulier du XVIIIe siècle, lorsque l’émancipation de l’industrie et du commerce vis-à-vis des restrictions héritées du système féodal en Europe était une nécessité sociale ; or, cet individualisme libéral ne correspond plus aux nécessités du XXe siècle, dont la tendance est plutôt une recherche de la justice sociale au moyen de politiques d’inspiration plus «  collectiviste ». (…)

En troisième lieu, le conservatisme des juges s’explique, selon ces auteurs, par l’influence qu’exercent les milieux social et professionnel auxquels ils appartiennent. Gustavus Myers, auteur en 1912 d’une étude sur l’histoire de la Cour suprême, écrivait que cette histoire n’est rien d’autre que le reflet des conflits entre « l’ordre capitaliste » et ses opposants. La Cour se situe, pensait-il, aux côtés des forces économiques dominantes, non pas en raison de la vénalité et de la corruption de ses membres, dont l’honnêteté ne peut être mise en cause, mais tout simplement parce que les juges subissent l’influence la plus efficace qui soit, celle de la classe sociale à laquelle ils appartiennent [240]. Il y avait sans doute là une grande part de vérité (…) »

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Document 4 : Luc Heuschling, note sur l’ouvrage d’Edouard Lambert (Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, Giard, 1921)« Est-il bien nécessaire de présenter l’ouvrage ? L’exercice peut paraître superfétatoire tant le livre et surtout son titre sont célèbres. Traduite de l’américain — en 1911 L.B. Boudin parlait du « government by judiciary » —, l’expression française « gouvernement des juges » est devenue un lieu commun auréolé de la force de l’évidence. Il est familier à la fois aux juristes et aux non-juristes. Son succès a été instantané. Dès la publication du livre, et jusque sous la IVe République, le concept de gouvernement des juges va saper les efforts de tous ceux qui, au nom de « l’Etat de droit (Rechtsstaat) » — autre discours importé de l’étranger —, souhaitent établir en France le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. Alors que la greffe du discours de l’Etat de droit est rejetée (du moins dans un premier temps), le discours du gouvernement des juges, qui, quant à lui, peut s’appuyer sur la vieille défiance jacobine à l’égard des juges, s’acclimate pour de bon, et ce notamment parmi les partisans de la gauche (sur ce dernier aspect cf. par ex. C. Brami, Des juges qui ne gouvernent pas. Retour sur les idées constitutionnelles de R. Pinto, L’Harmattan, 2005). C’est seulement aujourd’hui que cette stigmatisation de la justice constitutionnelle perd de sa vigueur, sous l’impact précisément de la vision plus confiante dans le juge véhiculée par l’idéal de l’État de droit. Pourtant, de temps à autre, le vieux démon de la méfiance refait encore surface... A l’étranger, l’idée du gouvernement des juges (« Juristocracy », « Rule of Judges », « Richterstaat », etc.) est également connue. Il n’est d’ailleurs pas rare de voir les auteurs étrangers citer l’expression française comme si, nonobstant ses racines américaines, ce syntagme traduisait un souci (si ce n’est une obsession) et un concept spécifiquement français.

Pourtant, aussi célèbre et populaire que fût son titre, le livre partage le sort de tant d’ouvrages classiques, qui est de ne pas être lu, de ne plus être lu. D’ailleurs, l’ouvrage était introuvable. Sa puissance mythique grandissait au fur et à mesure que son mystère s’épaississait... L’initiative de Frank Moderne vient donc opportunément combler une lacune de l’édition et des bibliothèques françaises. Or que découvre le lecteur du XXIe siècle en plongeant dans le livre de Lambert ? D’abord une surprise. A première vue, le lecteur pourrait s’attendre à un livre sur le fonctionnement de la justice constitutionnelle aux États-Unis ainsi que sur sa dérive, à partir de 1883, vers un « gouvernement des juges ». Or, selon les dires de son auteur (énoncés à la p. 236), le but premier du livre est d’effectuer « une étude d’ensemble des sources du droit américain », tout ce qui précède n’étant qu’une enquête « préliminaire » (sic). Il s’agit pour Lambert d’ôter aux juristes français les œillères du dogme révolutionnaire du légicentrisme qui, dans des études de droit étranger, les empêchent de voir le rôle crucial joué par la jurisprudence à l’égard, voire à l’encontre de la législation. Il entend rompre avec la posture méthodologique de certains comparatistes anciens qui, en identifiant le droit à la loi, réduisaient le droit comparé à la législation comparée. « L’heure est venue chez nous – écrit Lambert (p. 256) – où la législation comparée doit faire place à la jurisprudence comparative ». Ainsi, l’ouvrage se veut, dans ses 40 dernières pages, un véritable manifeste programmatique pour la science du droit comparé. De ce point de vue, le livre de Lambert reflète et en même temps participe à cette double mutation que connaît la science française du droit comparé dans les années 1920 : l’ouverture de la recherche à la fois aux sources non-écrites du droit et à des pays autres que la France et l’Allemagne (les comparaisons franco-allemandes ayant longtemps, dans le sillage de la guerre perdue de 1870, monopolisé l’intérêt des comparatistes français).

Mais, comme l’on sait, ce n’est pas à ce titre que l’ouvrage est entré dans la postérité. Sa notoriété est due à la thématique du « gouvernement des juges » ou – la formule s’y trouve également – du « gouvernement par les juges ». De sa plume alerte et vive, dans laquelle son engagement en faveur de la législation ouvrière transparaît nettement, Lambert dresse un tableau saisissant de l’état du « contentieux constitutionnel » américain (le terme se trouve p. 42, 47, 58) au tournant des XIXe et XXe siècles. On trouve dans le livre un exposé détaillé des tensions traversant le champ de la justice constitutionnelle avec, d’un côté, l’étude des prérogatives, des méthodes de raisonnement et de la tonalité fortement anti-sociale de la jurisprudence des juges (étatiques et fédéraux) et, de l’autre, les palliatifs de ceux qui visent à défendre l’interventionnisme de l’Etat contre l’épée de Damoclès de la censure judiciaire (élection des juges, recall des juges, révision de la Constitution, etc.). Au titre de la radioscopie du pouvoir des juges américains, Lambert insiste sur la synergie subtile entre, d’un côté, leur prérogative d’invalider une loi pour vice d’inconstitutionnalité et, de l’autre, leur « simple » pouvoir d’interprétation de la loi. L’existence du premier rejaillit sur le second en ce qu’il en accroît le potentiel déconstructionniste : le pouvoir d’interprétation peut devenir, selon Lambert, un véritable « substitut du contrôle de constitutionnalité » (p. 130 sq.). Ainsi, la Cour suprême fédérale a certes refusé de contrôler la validité des révisions constitutionnelles ; selon Lambert, elle a toutefois réussi à paralyser les effets de la section V du 14e amendement par la voie d’une simple interprétation. Ce que l’on appelle interprétation (ou « construction » dans les pays anglo-saxons) ne recouvre donc pas forcément la même réalité d’un pays à l’autre. Lambert esquisse ici une classification intéressante en distinguant d’abord, selon le critère des familles juridiques, entre la France et les pays anglo-saxons, puis, à l’intérieur de ce dernier groupe, entre l’Angleterre et les Etats-Unis. Ces derniers connaîtront, selon lui, l’étendue maximale du pouvoir d’interprétation à raison de l’effet

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amplificateur ou contagieux du contrôle de la validité des lois. Il s’agit là d’une piste de recherche qui n’a rien perdu de son acuité à l’heure actuelle. Quel est, en effet, l’impact de paramètres tels que l’existence de textes, la culture juridique du pays, la formation des juges, les attentes du public, le contexte politique, etc., sur l’amplitude du pouvoir, en soi élastique, de l’interprétation du droit ?

L’ouvrage décrit ainsi la situation du droit américain, en jetant l’anathème sur le tournant pris par la jurisprudence à partir de 1883 (les « Civil Rights Cases » inaugurant la dérive vers le « gouvernement des juges »). La signification exacte du terme clé « gouvernement des juges » n’est pas d’une parfaite clarté, ni chez Lambert, ni a fortiori dans les débats subséquents. En effet, où se situe, en terme théoriques et non historiques (avant/après 1883), cette ligne rouge à ne pas franchir par les juges ? Quand le « gouvernement » devient-il celui « des juges » ? Quand un juge se met-il à « gouverner » ? (Ces deux formulations ne sont pas absolument identiques comme l’on verra). Lorsque le juge a du pouvoir (1.) ? Lorsqu’il a trop de pouvoir (2.) ? Ou lorsqu’il utilise mal son pouvoir (3.) ? (…) Lambert retient en général — surtout lorsqu’il applique le concept de gouvernement des juges au droit américain — la seconde hypothèse (p. 16, 221). La frontière entre l’idéal de la vraie justice et sa dérive pathologique ne se situe pas entre le juge dépourvu de tout pouvoir (à l’instar du juge bouche de la loi) et le juge muni de pouvoirs discrétionnaires. Aux États-Unis, l’idéal est un « gouvernement » (government) où les trois pouvoirs sont en équilibre, où chaque pouvoir participe, à sa façon, au gouvernement. Ce qui est dès lors interdit, ce n’est pas que les juges gouvernent (cela va de soi puisqu’il font partie du « government »), mais qu’ils gouvernent trop, qu’ils acquièrent une position par trop dominante. A l’idéal de la balance se substitue alors la réalité d’une suprématie. Le gouvernement n’est plus anonyme (ou collectif): il est désormais celui «des juges». La prévalence, pour le débat américain, de la 2e définition du mot « gouvernement des juges » ressort également de la thérapeutique préconisée par Lambert. Puisque le « gouvernement des juges » est né à partir de 1883, il faut et il suffit, pour rétablir le cours normal des choses, de revenir à la situation d’avant 1883. On notera ici que Lambert ne préconise pas de revenir à la situation d’avant 1803 (décision Marbury v. Madison) : l’évitement du gouvernement des juges n’implique pas l’interdiction du contrôle de la constitutionnalité des lois en soi. Il s’agit « juste » de modérer l’usage de ce pouvoir, en le restreignant notamment à la protection des dispositions d’ordre institutionnel de la Constitution (répartition fédérale des compétences, etc.). Lambert va jusqu’à évoquer, de façon incidente (à travers les exemples cités de l’Australie et du Canada, p. 231 note 2), la solution — dont Kelsen se fera plus tard le héraut — d’exclure les droits de l’homme des normes de référence du contrôle de constitutionnalité.

Toutefois, à certains moments, Lambert se rapproche de la 1re définition au prix de se contredire. Ainsi, lorsqu’il est amené à tirer des enseignements de l’expérience américaine pour la IIIe République (p. 220 sq.), il estime d’une part que, une fois institué, le contrôle de constitutionnalité échappe à toute limite ou contre-pouvoir. « Quand il [le contrôle] y a pénétré [dans la Constitution], on ne saurait, ni l’y maintenir dans un rôle limité, ni l’en extirper par des voies pacifiques et constitutionnelles » (p. 228). Il estime d’autre part que, s’il l’on souhaite la construction d’un État providence — ce qui est son cas —, il faut rejeter un tel contrôle. Ainsi, le gouvernement des juges ne peut être évité qu’à condition de récuser le principe même du contrôle de constitutionnalité. Dès lors, en traversant l’Atlantique, le terme « gouvernement des juges » a changé sensiblement de fonction chez Lambert et chez nombre de ses lecteurs français : appliqué aux États-Unis, l’anathème du gouvernement des juges vise à prohiber une certaine extension du pouvoir de contrôle des juges ; appliqué à la France, il vise au contraire à s’opposer à la reconnaissance même du contrôle. Cette différence se reflète du reste dans la nuance sémantique que l’on peut observer entre, d’un côté, l’usage du substantif de « gouvernement des juges » et, de l’autre, l’usage du verbe (« les juges gouvernent »), ce dernier usage s’étant ajouté dans le débat français. On a là un énième exemple illustrant le constat, bien connu des comparatistes, que lors d’une soi-disant « transplantation » ou « greffe » (métaphores qui, dans certains cas, sont réductrices) l’objet « réceptionné » ne correspond pas forcément à l’objet « expédié »...

A l’heure actuelle, bien sûr, dès lors que le contrôle de constitutionnalité existe en droit français, la fonction du terme « gouvernement des juges » s’est sensiblement déplacé dans le débat français, soit vers la stigmatisation de certaines «dérives» de ce contrôle (ce qui nous rapproche du débat américain), soit, paradoxalement, comme l’a montré Michel Troper (in S. Brondel et alii, op. cit.), vers la légitimation du statu quo (l’envers de la signification n°2). La question de savoir où se situe exactement la ligne rouge, et s’il est d’ailleurs possible de dégager une telle frontière — ce dont on pourrait parfois douter à la lecture du livre de Lambert —, reste controversée, à la fois en France et aux États-Unis. »

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Thème 6 : La légitimité du Conseil constitutionnel

Travail à préparer :

Le juge constitutionnel est-il condamné à subir le jeu politique Commentaire dirigé de l’extrait de la décision n° 80-127 DC du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1981

(document 1) :1) Définissez le « pouvoir général d'appréciation et de décision (…) du Parlement » (voir sur ce point les

notions examinées dans d’autres parties du cours) ;2) Pourquoi est-ce qu’il n'appartient pas à un juge constitutionnel « de substituer sa propre appréciation »

à celle d’un Parlement ?3) Comment faut-il comprendre l’adverbe « manifestement » (dernière ligne) ?4) Pourquoi la question de la nécessité des peines attachées aux infractions est-il sensible ?5) Les sources constitutionnelles balisent-elles le pouvoir d’appréciation du juge constitutionnel ?

Document 1 : L’autolimitation du Conseil constitutionnel1) Cons. const., déc. n° 74-54 DC du 15 janvier 1975 : « l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen »

2) Cons. const., déc. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981 : « l'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen ; dans le cadre de cette mission, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer sa propre appréciation à celle du législateur en ce qui concerne la nécessité des peines attachées aux infractions définies par celui-ci, alors qu'aucune disposition du titre Ier de la loi n'est manifestement contraire au principe posé par l'article 8 de la Déclaration de 1789 ».

Document 2 : Jacques Meunier, Les décisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique, Pouvoirs, avr. 2003« En France, depuis 1958, « la règle constitutionnelle laisse libre de ne pas solliciter (le Conseil constitutionnel). Quels que soient le contenu ou la procédure d’adoption d’une loi, les autorités de saisine peuvent donc « jouer le contrôle » ou participer à son évitement, utiliser le Conseil ou s’en jouer. Elles détiennent un atout qu’elles sont seules à posséder, mais que rien ne les oblige à exploiter. Dans le jeu institutionnel, la règle n’impose jamais de « couper ». L’image peut sembler prédéterminer la manière de rendre compte de la pratique des autorités de saisine et occulter l’importance du rôle qu’y occupent les décisions du Conseil. Considérer la saisine comme un « coup », c’est en effet supposer une « instrumentalisation » du contrôle. Cette idée est aujourd’hui largement admise : la saisine n’est pas décidée pour assurer le respect de la Constitution, encore moins pour satisfaire d’éventuels objectifs du Conseil en matière de régulation. Elle obéit à la logique du jeu politique, lequel impose de tirer parti des atouts dont on dispose. Dotées d’une arme sans équivalent, les minorités parlementaires sont tenues de s’en servir. Ce que la Constitution leur permet, elles doivent le faire puisque c’est possible sans risque et qu’il n’existe pas d’alternative offrant un résultat équivalent.

La saisine serait ainsi un coup obligé, non pas bien sûr directement par une disposition juridique particulière, mais par les contraintes du jeu que la Constitution instaure, de ses buts et des moyens disponibles pour les atteindre. La perspective du gain (la censure de la loi), les enjeux dérivés (les bénéfices politiques d’une opposition résolue qui s’affiche) et, peut-être surtout, la simple existence d’une ultime voie de recours imposeraient d’aller au bout du possible pour faire échec à la loi.

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Loin de constituer une faiblesse du système, cette instrumentalisation du contrôle est au contraire la meilleure garantie de son efficacité. L’impact de la règle issue de l’activité de contrôle, c’est-à-dire son aptitude à assurer la régulation du jeu politique, suppose que le comportement des acteurs obéisse à des règles implicites sur la manière de jouer. Ou bien l’application spontanée de la règle, ou bien la saisine du Conseil constitutionnel pour en empêcher la violation. Le second terme étant évidemment la garantie du premier. Car si la participation du Conseil constitutionnel à la production normative ne se mesure pas seulement à la densité de ses interventions, encore faut-il que la saisine fonctionne comme un instrument de la régulation, c’est-à-dire que l’intérêt des joueurs les incite à faire usage de leur atout pour obtenir la censure de tout comportement qui s’écarterait des règles fixées par le Conseil. S’il n’est pas nécessaire de le saisir, puisque cette seule éventualité produit un effet dissuasif, encore faut-il qu’il le soit effectivement lorsque la dissuasion échoue. C’est la certitude de cette conséquence qui assure l’effet dissuasif. Sans elle les producteurs de normes ne se soumettraient pas à une volonté présumée du Conseil constitutionnel mais à sa volonté réelle, autant qu’il serait convié à l’exprimer par l’une ou l’autre des autorités de saisine.

Ainsi, non seulement « le juridique tient le politique en état, [en ce que] le fonctionnement du système politique dépend désormais de la manière dont fonctionnent un certain nombre de mécanismes juridiques et que l’on ne peut donc expliquer telle ou telle particularité constatée à tel moment sans faire référence à la combinaison et au jeu des règles juridiques » (Louis Favoreu), mais, réciproquement, le politique tient le juridique en l’état, car les mécanismes juridiques ne peuvent produire leur effet régulateur qu’autant que subsistent le jeu politique et l’intérêt qu’il confère aux décisions du Conseil.

Cependant, si on prend le jeu au sérieux, il ne faut sous-estimer ni sa complexité ni le niveau des joueurs. Ces derniers ne jouent pas leurs atouts simplement parce qu’ils les possèdent. Ils ne saisissent pas non plus le Conseil comme on lance les dés, attendant du hasard un résultat favorable. Il n’y a peut-être pas de stratégie de la saisine mais certainement une tactique, et si celle-ci peut sans réserve être qualifiée de « politique », elle obéit à des évaluations qui n’ont sans doute pas le simplisme qu’on leur prête couramment. Le raisonnement instrumentaliste courant suppose en effet deux choses. D’une part, que l’obtention d’une décision de censure de la loi constitue toujours un gain ; d’autre part, que la saisine ne comporte elle- même aucun risque, de telle sorte que même la perspective d’une décision contraire serait toujours préférable à l’abstention.

Or, sur le premier point, il n’est pas invraisemblable qu’une censure, même probable, soit parfois trop coûteuse pour être recherchée. Soit qu’elle génère des contraintes juridiques insupportables, soit qu’elle suppose un argumentaire impliquant un positionnement politique inopportun.

Quant au second point, il est paradoxal d’imaginer une censure de la loi procurant un bénéfice politique à ses initiateurs, sans que, symétriquement, sa validation n’engendre pour eux aucun coût si l’entreprise échoue18. On doit d’ailleurs remarquer que c’est seulement sur le terrain politique qu’un label de constitutionnalité comporte des enjeux. Il ne confère aucune préséance juridique à la loi certifiée conforme et ne la met même pas à l’abri d’une mise en cause ultérieure (cf. infra). Le jeu, ici, est à somme nulle. L’échec d’un coup profite à l’adversaire et toute saisine offre donc au gouvernement, coauteur et défenseur de la loi, l’occasion d’une «surcoupe» avantageuse. L’incertitude des conséquences invite à la prudence dans l’usage des ressources. (…)

Lorsque le Conseil constitutionnel se prononce sur une disposition non contestée d’une loi soumise à son examen, l’instance échappe aux requérants : le juge met le pied dans la porte et l’ouvre d’autorité. Il en va de même, dans une moindre mesure, lorsqu’il soulève d’office un moyen que les requérants n’ont pas envisagé ou se sont abstenus d’invoquer.

On peut trouver d’excellentes justifications à ces pratiques et, notamment, les considérer comme parfaitement normales au regard de la Constitution ou des spécificités de la juridiction constitutionnelle. Il reste qu’elles prennent le contre-pied d’une double limite que s’impo- sent les juridictions ordinaires : ne pas statuer ultra petita et ne juger, en principe, du bien-fondé d’une demande qu’au regard des arguments qu’elle contient. (…)

Le procédé n’est pas sans avantage. Non seulement bien sûr pour le Conseil, mais aussi pour d’autres acteurs dans certaines configurations du jeu qu’il contribue de la sorte à enrichir. Le premier, d’abord, se donne ainsi les moyens de faire échec aux « petits jeux » des requérants, s’ils étaient tentés de limiter son rôle à des bénéfices qu’ils voudraient être seuls à définir. Et, le cas échéant, il formule de sa propre initiative et autant que de besoin les principes utiles à son activité, lesquels inciteront à le saisir dans l’avenir des manquements que ces principes pourraient subir. Quant aux requérants, ils y trouvent l’occasion de quelques jolis coups, au premier rang desquels, naturellement, la faculté d’obtenir l’élimiNation de dispositions qu’il serait politiquement coûteux de mettre explicitement en cause. Car le jeu, ici, n’impose pas d’annonces, et la valeur d’un atout peut rester dissimulée ; on peut en tirer profit sans l’étaler.

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Parallèlement, le gouvernement se voit offrir le confort d’une surveillance quasi automatique de sa majorité. Il n’a besoin ni de solliciter le Conseil pour contrer certaines initiatives intempestives, ni même de les critiquer durant la procédure législative : la vigilance du juge y suppléera.

Enfin, l’attitude du Conseil constitutionnel permet un coup impossible en contentieux administratif : obtenir du juge qu’il lave du soupçon d’irrégularité des dispositions politiquement controversées. Cette faculté n’est couramment utilisée qu’en matière de contrôle des traités, dans le cadre de la procédure de l’article 54, par le président de la République ou, plus rarement, le Premier ministre. Mais on en trouve aussi quelques applications à des lois ordinaires à l’initiative de ce dernier. (…) »

Document 3 : Jean-Baptiste Pointel, Peut-on dépolitiser le Conseil constitutionnel ?, temps-present.fr, 2013« Le Conseil constitutionnel possède un statut étrange dans les institutions de la Ve République. Expression type du juge politique, il n’est ni totalement un tribunal ni totalement un organe politique. Cet être hybride n’a eu de cesse d’être critiqué, sur le fondement de sa composition et de ses pouvoirs.

Avant 1971, le Conseil ne présentait qu’un très faible intérêt, autre que celui d’assurer une retraite à un personnel politique devenu « gênant »1. Son rôle était simplement d’être un arbitre de la procédure législative, pour éviter les empiètements de la loi sur les prérogatives du gouvernement. Le Conseil constitutionnel n’avait comme vocation que de prévenir des dérives des anciennes Républiques2.

À cela, il lui était aussi attribué la tâche de juge électoral pour les élections parlementaires, présidentielles et les référendums Nationaux3. L’idée est simple : il est nécessaire d’avoir un arbitre pour ces types de contentieux. Néanmoins, les juges judiciaire et administratif, dans leur juridisme intransigeant, appréhendent difficilement la réalité des contingences politiques4. C’est pourquoi l’arbitrage est assuré par d’anciens hommes politiques irréprochables. Il s’agit donc des anciens présidents de la République et des personnes nommées par les représentants des institutions, au-dessus des querelles partisanes : les présidents des assemblées parlementaires et le Président de la République.

En 1962, le Conseil constitutionnel s’est « suicidé » en refusant de se prononcer sur la validité du référendum instituant l’élection du Président de la République au suffrage universel direct5. La procédure utilisée par le Général de Gaulle ne permettrait, selon ses opposants, qu’à agir dans le champ législatif et non à réformer la Constitution6. Le Conseil constitutionnel oppose à sa légitimité de pouvoir instituée celle du peuple français réuni en pouvoir constituant : si le référendum est adopté, c’est qu’implicitement, le peuple souverain accepte aussi une réforme constitutionnelle qui veut que le référendum permette de modifier la Constitution7. Si le Conseil constitutionnel ne disparaît pas, il n’est plus que rarement saisi pour des décisions sans grands enjeux. Cet organe devient, dans les esprits, une maison de retraite de luxe.

La montée en puissance du Conseil constitutionnel

Cependant, l’histoire du droit raffole des « Lazare ». À l’occasion de sa décision sur la liberté d’association, le Conseil constitutionnel va non pas tant renaître que réellement naître8. Reprenant une jurisprudence du Conseil d’État9, le juge constitutionnel intègre dans ses normes de références les différents préambules et renvois. Il forge alors le concept de «  bloc de la constitutionnalité »10. Désormais, il n’est plus un seul juge de la procédure législative mais il peut aussi censurer une loi qui ne respecterait pas les droits et libertés fondamentales : « la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution »11. En l’espèce, le Conseil constitutionnel découvre que la « liberté d’association » est un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, solennellement proclamé par le préambule de la IVe République, auquel le préambule de la présente Constitution renvoie. Ce qui amène alors la critique du pouvoir de cet organe hybride. En effet, par ces censures – et surtout par l’usage de réserves d’interprétation12 – le Conseil n’est-il pas en réalité un co-législateur13 ? Son pouvoir est celui énorme, puisqu’il peut opposer au Parlement des principes qu’il a le loisir de découvrir14 ! À ceci répond la fine analyse du Doyen Vedel, qui a eu le plaisir de siéger dans cette prestigieuse cour : le juge constitutionnel n’est qu’un aiguilleur15. Il indique, en effet, si la procédure législative n’est pas adaptée pour adopter certaines mesures. Alors, il est nécessaire de procéder par la révision constitutionnelle, ce qui n’est qu’une autre procédure plus rigoureuse16. Le malaise ne viendrait que si le Conseil

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pouvait poser des limites au pouvoir constituant. La question de la supra-constitutionnalité17 viendra encore hanter le débat avec la place du droit de l’Union européenne dans la fameuse hiérarchie des normes18.

Deux nouvelles étapes ont été franchies récemment. La première est l’instauration de la Question prioritaire de constitutionnalité, entrée en vigueur en 2010. Le Conseil ne pouvait se prononcer sur une loi qu’avant qu’elle ne soit promulguée, sur saisine des seuls parlementaires et du Président de la République19. Désormais, n’importe quel justiciable, au cours d’un procès, peut contester la validité de la loi qui lui est applicable20. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel peut connaître des lois que ses membres ont pu adopter. Quid du conflit d’intérêt alors ? Un ancien Président ou parlementaire acceptera-t-il de se déjuger et d’admettre qu’une loi à laquelle il a consentie est en réalité invalide ? Et vice-versa, pour un opposant notoire, par exemple. Certes, la procédure régissant la Question prioritaire et les règles habituelles de la récusation21 peuvent suffire à limiter grandement les risques. Il n’empêche que, théoriquement, le malaise ne fait que s’accroître. La seconde étape ressort, de manière plus surprenante, d’un contrôle électoral : l’invalidation des comptes de campagnes 2012 de Nicolas Sarkozy, président sortant et membre du Conseil constitutionnel, a eu l’effet d’un séisme22.

Le Conseil constitutionnel n’avait qu’une tâche assez modeste : il s’agissait seulement de vérifier, en appel, si la décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques était fondée23. En ne faisant que confirmer une décision prise par une autorité administrative indépendante, émanant dans sa composition des plus hautes juridictions françaises24, le Conseil constitutionnel a pourtant pris une décision aux conséquences politiques très lourdes. Le premier parti politique d’opposition se voit refuser le remboursement de 11 millions d’euros, pour le motif du dépassement du montant autorisé. Cet acte est perçu par certains comme l’expression de l’indépendance du Conseil constitutionnel25 – il a sanctionné directement un de ses membres, quand bien même ce dernier ne siégeait pas. Pour d’autres, il s’agit d’une attaque politique du pouvoir en place pour empêcher l’alternance. En réalité, est-ce que la décision du Conseil constitutionnel est en cause  ? Une solution inverse aurait entraîné une réciproque toute aussi violente : ce juge politique conteste une formation indépendante issue des hautes juridictions !

L’impact d’une posture en théorie du droit

Ces affaires ont provoqué un certain émoi dans la communauté des juristes. Deux camps s’opposent traditionnellement autour du Conseil constitutionnel : l’un pour le supprimer, l’autre pour le transformer en juridiction indépendante « classique ». Toute actualité est bonne pour rappeler ces positions. Pour bien les comprendre, il est nécessaire de rendre compte du fondement théorique qui leur donne naissance. Il s’agit d’une opposition classique, en théorie du droit, entre les normativistes et les décisionnistes26.

Le normativisme considère que le droit est un ensemble de normes27. Il est possible de découvrir le sens de ces dernières par l’interprétation juridique. Cette dernière est un acte de pure connaissance. Il existe donc une science du droit pure, expurgée de la politique et des considérations sociaux-économiques. Il est possible, grâce à la logique, au concept de hiérarchie des normes et à l’imputation causale, de tirer la signification des normes juridiques. Si une législation est le produit de choix politique, tel n’est pas le cas d’une décision d’un tribunal. Ce dernier, certes, réalise un acte de volonté, mais il s’agit d’une connexion des éléments réels à la proposition juridique, de l’imputation de la règle juridique au cas concret. En somme, le juge est la bouche de la loi28. Il ne fait pas de la politique. Il permet donc l’expression du jeu politique dans le respect du pacte social qu’est la Constitution. Dès lors, il est nécessaire, pour qu’advienne un réel juge constitutionnel, de lui conférer une indépendance par rapport au politique. Cela survient dans sa composition : à l’instar de la Cour constitutionnelle allemande29, seuls des juristes reconnus pour leur intégrité morale devraient siéger au Conseil constitutionnel. Les mauvaises langues soulignent que les professeurs de droit préconisant cette solution se verraient bien siéger dans ce tribunal constitutionnel.

L’opposition classique au normativisme est le décisionnisme30. Cette théorie diverge essentiellement sur la question de l’interprétation juridique. Cette dernière n’est pas un acte de pure connaissance, mais en réalité un acte de volonté. Il s’agit d’un acte politique, libre de donner n’importe quel sens au texte juridique envisagé. En cela, l’autorité ayant le plus de pouvoir n’est pas le législateur mais le juge. En effet, grâce à l’interprétation, il crée la signification d’une norme, donc crée la règle de droit31. Dès lors, quelle que soit la composition du Conseil constitutionnel, il s’agit d’un organe qui va agir de manière voilée dans le champ politique32. La Constitution n’est qu’une barrière de papier. Lorsque le Conseil constitutionnel se prononce, ce sont les institutions démocratiques qui sont affaiblies. La démocratie doit ici être entendue non comme l’expression d’un État de droit garantissant des libertés fondamentales ; elle est l’expression du vote des citoyens, le fait que le Parlement élu puisse agir conformément à la volonté générale exprimée dans les scrutins33. Une telle conception de la démocratie est incompatible avec l’existence du Conseil constitutionnel34. Ce dernier doit donc disparaître. Une posture intermédiaire propose le maintien de cet organe, dont les anciens

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Présidents de la République devraient être la pierre angulaire35. Eux peuvent garantir l’expression de la politique dans un cadre juridique réduit à ses seules nécessités. Ne sont-ils pas, durant leur mandat, les garants de la Constitution36 ?

Ces solutions semblent assez peu satisfaisantes : grâce aux théories réalistes de l’interprétation37, il apparaît clairement que l’acte de volonté des juges est libre. S’il pèse sur eux des contraintes argumentatives38, ils possèdent un champ d’action quasi infini par l’acte de qualification juridique39, notamment. Néanmoins, peut-on se satisfaire de la disparition d’un juge constitutionnel et au dévoiement des majorités parlementaires ? La première moitié du XXe siècle est marquée par ces dérives qui ont justifié le besoin d’un contrôle de constitutionnalité40. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel fonctionne, bon an mal an. Est-ce que l’hypocrisie que dénoncent les décisionnistes voile encore l’esprit des citoyens ? Pourquoi la France semble-t-elle se complaire dans une telle situation ? L’unique modification sérieusement envisagée est de supprimer les membres de droit du Conseil constitutionnel que sont les anciens présidents de la République41.

Le pragmatisme de la pensée scandinave

Le prisme théorique du réalisme scandinave permet d’obtenir une tierce analyse42. Ce qu’il faut, selon ces derniers, c’est surtout éviter à tout prix l’émergence de métaphysique dans le droit. Celle-ci naît lorsque l’on dissimule ses idées sous couvert d’analyse scientifique. Il s’agit d’éléments de langage que l’on ne peut démontrer par l’expérience empirique43. En effet, il est impossible de démontrer la vérité d’une valeur. Aucune valeur ne peut être logiquement déduite des faits de la nature44. Un savoir ne motive aucune action. Il explique simplement les conditions de réalisation d’une action. Elle ne devient vectrice d’action que si une motivation est ajoutée45. Ainsi, identifier qu’il va pleuvoir et que prendre un parapluie permet d’éviter de recevoir la pluie sur son corps demeure connaissances. On ne peut en déduire qu’il faut prendre un parapluie. Pour cela, il est nécessaire de rajouter une posture : je souhaite ne pas être mouillé. À la suite de Max Weber, la plupart des positivistes ont compris l’exigence de scientificité en établissant une séparation stricte entre les faits scientifiques d’une part et le politique d’autre part46. Or, cela va bien au-delà de l’objectif initial et est tout simplement un idéal irréalisable. En effet, il n’est pas possible de s’abstraire de son cadre de pensée, de ses positionnements politiques. Tout être agissant possède des valeurs, il n’est pas possible de s’en abstraire dans une recherche scientifique47. Néanmoins, et c’est là la posture la plus scientifique, nous avons à les reconnaître et les rendre explicite. Ainsi, le raisonnement scientifique devient hypothétique : dans ce cadre de pensée clairement défini, tel événement se produit48. La guerre contre la métaphysique et pour la scientificité du droit n’implique donc pas la recherche d’une posture idéale du scientifique au-dessus des contingences politiques. L’idée d’un droit pur est en soi métaphysique. Par contre, une posture scientifique révèle la marge de manœuvre qui existe et permet donc de discuter sur les choix politiques effectués ainsi que sur les valeurs qui les conditionnent49.

Appliquons une telle vision au Conseil constitutionnel. Y faire siéger seulement des magistrats permettrait-il d’y faire triompher le droit au détriment du politique ? Cela est une mascarade, puisque les juges professionnels prennent eux aussi des positions politiques. Pire, ils effacent souvent leurs choix derrière une interprétation qui se veut «  neutre ». En cela, les décisionnistes ont raison de pointer ce risque. Cependant, est-il impossible d’obtenir un juge constitutionnel le plus indépendant possible du politique ? En pratique, le statut hybride du Conseil est une chance réelle. En effet, il lui est difficile de faire croire à tout le monde qu’il ne se prononce qu’en droit, à cause de sa composition. La suspicion est permanente. Or, pour justifier ses décisions, le Conseil constitutionnel doit être encore plus attentif aux arguments juridiques avancés et à marquer le plus possible son détachement des influences politiques exercées. En somme, il doit affirmer une posture de juge qui lui est toujours contestée 50. Demeurant sur le fil, le Conseil est obligé de bien faire son travail, de la manière la plus scrupuleuse. Il est sans cesse soumis au tribunal citoyen de l’opinion publique, qui l’observe sans concession. La légitimité du juge constitutionnel français est précaire, c’est pourquoi il est obligé d’agir stratégiquement51. La contestation régulière de sa légitimité est en fait la meilleure garantie de l’indépendance réelle du Conseil constitutionnel.

Notes

1# « Sa raison d’être était d’offrir une retraite confortable aux anciens présidents, mais surtout de contraindre au silence d’éventuels gêneurs. En effet, les incompatibilités empêchent d’être membre du Conseil constitutionnel et d’exercer certaines fonctions (électorales en particulier), et le statut de membre du Conseil implique un devoir de réserve, c’est-à-dire limite la liberté d’expression. » Marie-Anne Cohendet, Droit constitutionnel, 2e éd., Paris, Montchrestien, coll. « Focus Droit », 2002, point 5-1, p. 32 ; Jean Gicquel et Jean-Éric Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, LGDJ, coll. « Montchrestien », 2013, n° 1541, pp. 749-750.

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2# Les principales compétences du Conseil constitutionnel étaient, à l’origine, le contrôle des règlements intérieurs des assemblées pour éviter tout excès de pouvoir (art. 61) et la « délégalisation » d’une disposition présente dans une loi, alors qu’elle relève du domaine réglementaire (art. 37 al. 2 ). Le contrôle de la loi ordinaire visait alors à éviter a priori les empiètements législatifs, en complément à l’article 37 alinéa 2, si le contentieux n’était pas déjà tranché durant la procédure législative (art. 41 al. 2). En complément, le Conseil constitutionnel a la tâche de protéger toute modification insidieuse de la Constitution, en contrôlant systématiquement les lois organiques (art. 61) et, potentiellement, les engagements interNationaux (art. 54).

3# Respectivement : art. 59, art. 58 et art. 60.

4# Cette méfiance est très française. Elle s’explique historiquement par le rôle joué par les Parlements d’Ancien Régime (équivalents à des cours suprêmes régionales), lesquelles ont fait obstacle à de nombreuses réformes et maintenu la France dans un conservatisme. De surcroît, l’indépendance des juges était problématique. Le spectre du « gouvernement des juges » est omniprésent dans les esprits dans toute la première moitié du XXe siècle. Enfin, la traditionnelle image du juge « bouche de la loi », trouvée chez Montesquieu, a permis de dénier toute immixtion politique de la justice.

5# Décision n° 62-20 DC du 06 novembre 1962, Loi relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962

6# L’article 11 de la Constitution disposait alors que : « Le Président de la République […] peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ». Le Général De Gaulle y voyait la terminologie de la IIIe République. En effet, parmi les trois lois constitutionnelles de 1871, celle du 25 février est « relative à l’organisation des pouvoirs publics ». En 9 brefs articles, elle précise quelles sont les institutions constitutionnelles, nommément l’Assemblée nationale, le Sénat et le Président de la République, et les modalités électorales de ce dernier. C’est dans ce sens que le Général interprète l’article 11. V. son discours du 20 septembre 1962 : « [Le texte] prévoit aussi, de la façon la plus simple et la plus claire, que le Président de la République peut proposer au pays, par voie de référendum, tout projet de loi. Je souligne, tout projet de loi concernant l’organisation des pouvoirs publics. Ce qui englobe, bien évidemment, le mode d’élection du Président. ». Une interprétation concurrente était proposée, notamment par les parlementaires : l’article 11 ne peut servir pour altérer le texte suprême. Pour modifier une disposition constitutionnelle, il est nécessaire de recourir à la procédure prévue par l’article 89, sur la révision constitutionnelle, qui conditionne tout référendum à l’accord préalable des chambres parlementaires. Ceci est corroborée par une analyse systémo-téléologique : quel est l’intérêt de prévoir l’article 89 si le même résultat est obtenu par l’article 11, avec même une procédure allégée ?

7# La doctrine constitutionnelle distingue traditionnellement le souverain primaire ou originaire (le peuple, réuni par référendum) et celui secondaire ou délégué (les parlementaires réunis en Congrès). Le fait que le peuple, en tant que souverain, confirme l’usage d’une compétence d’un magistrat constitutionnel transforme cette pratique en norme constitutionnelle. V. sur ce sujet Olivier Beaud, « Le souverain », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 33-45.

8# Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association

11# Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie 

13# Le législateur est l’organe qui édicte la loi. Formellement, il s’agit du Parlement (Assemblée nationale et Sénat). Or, le Conseil constitutionnel participe aussi à son édiction. A minima, il est un co-législateur négatif, en ce qu’il peut s’opposer à l’entrée en vigueur d’une loi. Avec la possibilité d’exprimer des réserves d’interprétation, qui ont la même valeur que la loi, le juge constitutionnel a la possibilité d’apposer l’équivalent fonctionnel d’amendement au texte législatif. En cela, il participe aussi à la rédaction de la loi. Néanmoins, par auto-limitation, le Conseil ne désire pas embrasser pleinement un rôle de co-législateur.

15# Sa principale tâche est résumée par l’expression popularisée par le Doyen Vedel : le juge constitutionnel n’est qu’un « aiguilleur », qui indique la voie qu’il faut emprunter, quelle est la procédure correcte pour parvenir au résultat escompté et ne sanctionne non pour interdire mais pour orienter vers la procédure adaptée : est-ce la loi ordinaire ou une réforme constitutionnelle ? V. Georges Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme ? », Pouvoirs n° 45, 1988, pp. 149-165; ainsi que « Débat : Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 79-97. Pour être exact, la théorie de l’aiguilleur provient du doyen Favoreu : « Les décisions du Conseil

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constitutionnel dans l’affaire des Nationalisations », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger (RDP) 1982, p. 419 ; « Débat : Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 71-77.

16# La révision constitutionnelle prévue par l’article 89 requiert, en plus du vote à la majorité des chambres parlementaires (Assemblée nationale et Sénat), l’adoption soit par référendum, soit par le Congrès (l’ensemble du Parlement) alors à la majorité qualifiée des trois cinquièmes. Rappelons que, selon le texte constitutionnel, le recours au Congrès est une dérogation au principe qu’est la soumission de la révision au référendum.

17# La supra-constitutionnalité est l’idée qu’il existe des normes supérieures (supra) à la constitution, qui limitent donc le pouvoir constituant dans les modifications qu’il peut apporter. Cela peut être un relent de droit naturel (il existe un droit supérieur hors de la portée humaine, par exemple divin). Il peut aussi s’agir de contraintes juridiques pesant sur le pouvoir constituant dérivé, afin d’éviter une dérive contraire à l’avis du peuple souverain. Le problème apparaît lorsque cette supra-constitutionnalité est reconnue, mais que la procédure référendaire n’est pas prévue par les textes ou bien est formellement interdite (comme en Allemagne).

19# Art. 61 alinéa 2 de la Constitution.

23# Décision n° 2013-156 PDR du 04 juillet 2013,

24# La commission est composée de trois membres de la Cour de cassation, trois conseillers d’État et trois membres de la Cour des comptes. Ils sont nommés pour 5 ans renouvelables, par décret du Premier ministre (actuellement, décret du 30 avril 2010, sur proposition des présidents de ces cours suprêmes. La commission bénéficie du statut d’autorité administrative indépendante et ses membres sont inamovibles durant la durée de leur mandat. »

Document 4 : Alexandre Viala, L'interprétation du juge dans la hiérarchie des normes et des organes, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 6, janvier 1999 « Les interprétations conformes rédigées par le Conseil constitutionnel dans ses considérants ont été une cible idéale pour dénoncer les abus du contrôle de constitutionnalité. On peut s'en étonner dans la simple mesure où l'interprétation juridictionnelle de la loi n'est pas née avec l'apparition en 1959 des décisions de conformité sous réserve. Ne devrait-on pas s'inquiéter davantage du pouvoir normatif de la jurisprudence du juge ordinaire qui reconstruit la loi au détour de son application à des espèces dont le recensement est bien plus impressionnant que la petite douzaine de décisions rendues en moyenne chaque année par le juge constitutionnel sur le fondement de l'article 61 de la Constitution ? Même si dans la doctrine, on se souvient de certaines attaques portées contre les excès de la jurisprudence des juridictions ordinaires, le procès dressé contre les réserves d'interprétation a toujours été plus facile à instruire. Le contexte dans lequel sont rédigées les réserves, ainsi que leur formulation qui se dérobe difficilement à la vigilance du lecteur, mettent ces décisions particulières davantage en point de mire que les interprétations normatives du juge de l'application de la loi : les réserves sont prononcées solennellement avant que la loi ne soit promulguée, ce qui donne à penser que leur auteur s'arroge indûment un pouvoir de colégislation. Pourtant, dépourvues de la garantie formelle d'être suivies par les autorités administratives et juridictionnelles, elles ne sont finalement que des suggestions faites à celles-ci d'interpréter la loi de telle ou telle façon. En dernière analyse, c'est l'interprétation normative du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui s'imposera effectivement dans l'ordre juridique. La charge « offensive » de l'interprétation normative du juge ordinaire, exercée sur la loi comme texte de référence, est plus efficace que l'impact de l'interprétation conforme du juge constitutionnel, exercé sur la loi comme texte contrôlé.

La décision des 17, 18 et 24 juin 1959 permet donc de faire le départ entre deux formes différentes d'interprétation juridictionnelle. Il y a celle, traditionnelle, par laquelle le juge détermine la signification du « texte d'en haut », celui qu'il est amené à appliquer. Il y a celle, iconoclaste, à travers laquelle le juge propose la signification que le texte contrôlé, le « texte d'en bas », devrait revêtir au moment ultérieur de son application. La première est normative puisqu'en accompagnant le texte dans son application, elle lui donne la signification qui s'impose réellement. C'est l'interprétation que le juge constitutionnel retient de la constitution, au moment du contrôle a priori de la loi ; c'est celle que le juge ordinaire retient de la loi au moment de son application. La seconde, l'interprétation conforme, n'est pas normative, car la signification qu'elle dégage s'attache à un texte qui n'est pas encore appliqué. Elle ne peut s'imposer réellement dans l'ordre juridique. C'est celle dont le juge constitutionnel a le monopole lorsqu'il assortit de réserves d'interprétation sa déclaration de conformité.

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Si l'interprétation est le moyen détourné mais naturel par lequel le juge complète l'oeuvre du Constituant ou du législateur, si elle fait dépendre la hiérarchie des normes du travail du juge, on voudrait néanmoins rappeler qu'elle reste dans sa forme traditionnelle, une source secondaire. L'interprétation normative du juge de l'application reste toujours exposée au désaveu du Constituant ou du législateur qui peuvent souverainement mettre en échec une jurisprudence qui les gêne. Elle reste soumise à la hiérarchie des organes (I). Quant à l'interprétation conforme du juge constitutionnel, qui reste soumise à la suprématie de l'organe constituant, et qui vise moins le législateur que ses organes d'application, elle indique la signification que ces derniers devrait dégager de la loi dans le respect de la constitution. Elle veille au respect de la hiérarchie des normes (II).

I - L'interprétation normative reste soumise à la hiérarchie des organes

En relisant les grands auteurs et en s'appuyant sur les sources doctrinales bien connues de la théorie de la justice constitutionnelle, on parvient sans mal à éteindre le feu des passions qu'occasionne le débat sur la légitimité du juge constitutionnel et à lever les doutes sur la possibilité de marier l'existence d'un juge de cette nature avec le principe de la séparation des pouvoirs. Avec Kelsen, on conçoit aisément que la question du contrôle de constitutionnalité trouve naturellement sa place dans un discours de logicien. Si un ordre juridique est une hiérarchie de normes dont chaque étage a la double propriété de puiser sa validité dans celui qui lui est supérieur et de fonder la validité de celui qui lui est inférieur, il n'est pas de moyen plus naturel que d'installer un gardien à chacun de ces échelons, pour que l'image pyramidale ne cède la place à celle d'une tour brisée. Que serait une constitution sans son gardien ? Fondant la validité de l'acte législatif, elle permettrait au législateur d'adopter une loi ayant un certain contenu tout en lui laissant le loisir d'adopter une loi au contenu contraire, ce qui mettrait à mal la cohérence du système. Cette constitution serait « un voeu sans force obligatoire ». Aussi, avec Charles Eisenmann, on se rend finalement compte que le contrôle de constitutionnalité n'est rien d'autre qu'un contrôle de procédure. Lorsque la marche du parlement est entravée, il s'agit simplement d'entendre le coup de sifflet du juge constitutionnel non comme un veto, mais comme un incident de procédure qui indique au législateur ordinaire la voie à emprunter pour donner naissance à ce qui a été momentanément arrêté : le législateur ordinaire doit alors « se changer » et revêtir le costume du législateur constitutionnel. Le contenu de « sa » loi n'aura pas été jugé ; il aura été conduit à naître dans les formes requises par la répartition des compétences que la hiérarchie des normes a établie. C'est ce scénario tranquille qui semble se dérouler aujourd'hui sous nos yeux s'agissant de l'entrée dans l'ordre juridique du principe de parité. Voilà une règle dont le gardien de la hiérarchie des normes a fait implicitement comprendre au souverain, à deux reprises, qu'elle ne peut voir le jour qu'en la forme constitutionnelle et non législative. Si par la suite, des obstacles viennent troubler la tranquillité du scénario, ils seront alors imputables aux hésitations du Constituant, non à l'aiguillage du juge. La logique conduit à ce que ce rôle de répartition des compétences confié au juge constitutionnel par la doctrine normativiste, trouve à être assumé à l'échelon inférieur, par le juge ordinaire chargé d'apprécier la légalité des actes administratifs. En annulant de tels actes ou en soulevant leur illégalité par voie d'exception, le juge administratif comme le juge pénal font comprendre à l'administration, qu'elle a pris des dispositions qui n'auraient dû figurer que dans une loi. De même, lorsque le juge judiciaire annule des contrats, il fait comprendre au législateur qu'il faudrait changer la loi pour mettre à l'abri d'annulations contentieuses, d'autres contrats de même nature.

Néanmoins, la perfection mécanique de cette fonction d'aiguillage se dérègle dans les eaux troubles de l'interprétation, activité naturelle à laquelle le juge ne peut pas résister. Dans son travail apparemment simple de répartition verticale des compétences, le juge en effet, ne peut pas statuer sans déterminer lui-même le contenu de ce que la norme de référence impose de faire et de ne pas faire à l'organe d'application. Ce faisant, c'est alors le juge qui sous couvert d'une simple fonction d'aiguillage, se substitue à l'organe dont il applique les textes, pour déterminer la compétence normative de l'organe inférieur. Néanmoins, ce renversement de la hiérarchie des organes, opéré par le pouvoir d'interprétation juridictionnelle, n'est pas irréversible : le juge n'a pas le dernier mot car son interprétation du texte de référence peut à tout moment être renversée par l'écriture d'un nouveau texte. Ce sera celui que le Constituant adopte pour désavouer l'interprétation du juge constitutionnel (A). Ce sera celui qui sera voté par le législateur pour contourner l'interprétation du juge ordinaire (B).

A - L'interprétation normative du juge constitutionnel est soumise au dernier mot du Constituant

La fonction apaisante de la lecture normativiste du contrôle de constitutionnalité, ne peut pas dissiper les doutes qu'ont permis de mettre en lumière les découvertes de l'école réaliste. Si la neutralité du juge constitutionnel est garantie par sa fonction d'aiguilleur, elle est mise à rude épreuve dès lors qu'on sait que cette fonction, comme tout travail auquel se livre celui qui dit le droit, ne préserve pas son titulaire de l'irrésistible devoir naturel d'interprétation, qui loin d'être une opération cognitive est un acte de volonté. Assimiler le fait de censurer la loi à un simple avertissement lancé à la représentation nationale qui se verrait reprocher

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d'avoir emprunté la voie législative ordinaire au lieu d'emprunter la procédure constitutionnelle, reviendrait à dépeindre les normes et leur hiérarchie sous les aspects d'un dessin géométrique où tout ce qui concerne la répartition des compétences normatives entre deux rangs superposés serait clairement et définitivement gravé. En réalité, force est d'admettre que le juge est amené, pour savoir si le contenu de telle disposition adoptée par le Parlement relève de la compétence du Constituant ou de celle du législateur ordinaire, à déterminer ce que la constitution réserve exclusivement au premier et ce qu'elle concède au second. Cet effort de volonté auquel le juge n'échappe pas est d'autant plus indispensable qu'une constitution, rédigée par des hommes ayant toujours le désir et le souci de statuer sur le long terme, contient des termes suffisamment généraux, souples et imprécis pour accueillir les interprétations ultérieures qui seront à même de garantir l'adaptation du texte suprême au temps et à l'évolution de la société. L'indétermiNation du texte constitutionnel, secret de sa viabilité, ouvre toujours une brèche immense à son gardien : le pouvoir - considérable - d'interprétation. Faut-il alors faire son deuil d'une lecture normativiste du contrôle de constitutionnalité qui avait pourtant le grand mérite de présenter le gardien de la constitution comme le gardien de la séparation des pouvoirs ? Faut-il déplorer que ses explications rassurantes ne résistent pas aux conclusions perspicaces des théories sur l'interprétation qui, en mettant à nu le pouvoir normatif de la jurisprudence, nous conduiraient à admettre que loin de garantir la séparation des pouvoirs entre le Constituant et le législateur ordinaire, le juge constitutionnel la perturbe ou tout au moins en change les données ? Autrement dit, la réalité du pouvoir d'interprétation serait-elle devenue l'argument idéal pour servir à instruire le procès en légitimité du Conseil constitutionnel pour lequel la théorie de l'aiguilleur ne serait plus d'aucun secours ?

On sait que de tels doutes ne sont pas permis car la théorie de l'aiguilleur a trouvé son relais efficace dans la thèse souvent soutenue par le doyen Vedel du « lit de justice ». Utilisée pour désigner le siège qu'occupait le roi dans les séances solennelles du Parlement sous l'Ancien Régime, représentant la présence et l'intervention du Souverain qui se saisit d'un problème d'interprétation pour surmonter une difficulté décelée par le Magistrat, l'expression évoque l'idée qu'en tout état de cause, le juge et son interprétation sont subordonnés au souverain. Adaptée aux enjeux actuels du contrôle de constitutionnalité, elle sert à décrire la manifestation du pouvoir constituant comme celui d'une chambre d'appel désavouant l'interprétation que le juge constitutionnel a retenue de la constitution. La jurisprudence du juge constitutionnel n'étant pas souveraine, son contrôle par le Constituant s'analyse presque en une sorte de « référé » constitutionnel. Ce mécanisme, illustré par la révision constitutionnelle du 25 novembre 1993 destinée à mettre en échec l'interprétation que le Conseil avait retenue du 4ème alinéa du préambule de 1946 relatif au droit d'asile dans sa décision du 13 août 1993, permet de vérifier que l'activité du Conseil, nonobstant son redoutable pouvoir d'interprétation, ne bouleverse toujours pas la séparation des pouvoirs ni ne porte atteinte à la souveraineté du peuple et s'insère dans la hiérarchie des organes. Un « lit de justice » peut d'ailleurs autant désavouer l'interprétation conforme de la loi que l'interprétation normative de la constitution. Ainsi, par la révision du 25 novembre 1993, le nouvel article 53-1 de la constitution qui fait de l'asile non seulement un droit de l'homme mais aussi une prérogative de l'Etat, était aussi bien destiné à revenir sur l'interprétation par le Conseil du 4ème alinéa du préambule de 1946 qu'à contourner une réserve d'interprétation faisant d'une disposition de la loi du 24 août 1993 une prescription obligeant l'Etat à procéder à l'examen de la situation des demandeurs d'asile nonobstant ses engagements internationaux. Sous « surveillance » du Constituant, l'interprétation conforme de la loi peut être autant contrôlée que l'interprétation normative de la constitution. Certes, comme on le verra plus loin, le législateur ordinaire, premier organe concerné par l'interprétation conforme de la loi, n'a pas sur ces réserves d'interprétation le « dernier mot » dont dispose le législateur constitutionnel sur les interprétations normatives de la constitution. En revanche, la hiérarchie des organes est telle que le législateur ordinaire peut vaincre les interprétations normatives de la loi dégagées par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation.

B - L'interprétation normative du juge ordinaire est susceptible de désaveu législatif

La valeur, certes supra-décrétale, mais infra-législative des principes généraux du droit s'explique par la place subordonnée qu'occupe, au regard du législateur, l'organe juridictionnel dont ils émanent. Voilà une source prétorienne du droit à laquelle le législateur peut déroger. C'est parce que le juge administratif est un organe infra-législatif que les principes généraux du droit qu'il dégage ont une valeur infra-législative.

L'interprétation normative de la loi retenue dans une décision juridictionnelle obéit à la même logique de subordination. On prendra deux exemples dans lesquels la jurisprudence de la Cour de cassation s'est trouvée désavouée par le Parlement. A chaque fois, celui-ci adopte une loi dont les dispositions vont à rebours de l'interprétation que la cour suprême de l'ordre judiciaire avait retenue de la loi ancienne.

C'est d'abord le mécanisme qui peut animer l'esprit d'une loi de validation rétroactive qui, sans annuler les décisions du juge ordinaire passées en force de chose jugée, met en échec la jurisprudence sur le fondement de laquelle ces décisions ont été prises.

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En validant les actes susceptibles de tomber sous le coup de cette jurisprudence, le Parlement prive celle-ci de son effectivité. Alors que l'autorité de la chose jugée dans le dispositif des décisions juridictionnelles reste intacte au nom de la séparation des pouvoirs, la chose interprétée dans les motifs perd toute sa force. La jurisprudence n'est pas protégée par l'autorité de la chose jugée car étant le fruit de l'interprétation, elle exerce une fonction normative qui n'est pas le monopole de la fonction juridictionnelle. Or, l'autorité de la chose jugée est l'élément spécifique qui permet de définir l'acte juridictionnel. Le mécanisme des lois de validation, qui met en échec la jurisprudence des cours suprêmes des ordres judiciaire et administratif sans annuler les décisions de justice passées en force de chose jugée sous peine d'enfreindre la constitution, montre bien que les motifs juridictionnels ne sont pas, contrairement au dispositif, protégés par l'autorité de la chose jugée. (…)

II - L'interprétation conforme veille au respect de la hiérarchie des normes

(…) La réception du droit vivant qui revient à décerner à l'interprétation normative du juge ordinaire un label de constitutionnalité, montre que le Conseil, chargé d'examiner la loi, étend son domaine de contrôle sur l'interprétation normative du juge ordinaire. Les théories réalistes de l'interprétation nous ayant enseigné que la loi se saisit davantage dans le résultat de l'interprétation dégagée par les organes d'application que dans les termes du texte écrit, il devient normal conformément à la hiérarchie des normes, que le gardien de la constitution émette à l'endroit du juge ordinaire des directives d'interprétation. Ce faisant, il devance les autorités judiciaires et administratives qui auront le redoutable pouvoir d'imposer leur interprétation normative, en leur indiquant le chemin à suivre pour lire et appliquer la loi dans les limites de la constitutionnalité.

(…) Si l'on suit l'école réaliste qui situe le droit dans le comportement effectif des organes d'application et dans le résultat du processus d'interprétation, le contrôle de constitutionnalité a priori s'exerce alors sur une matière incomplète : la loi déférée, qui n'a pas encore été interprétée par ses organes d'application, n'est qu'un texte dont le Conseil ignore la signification que les tribunaux lui attribueront. Pour faire simple, le Conseil n'a pas accès à l'interprétation normative du juge ordinaire, sauf lorsqu'il est en situation exceptionnelle d'examiner le droit vivant comme on vient de l'étudier précédemment. Un auteur italien, Riccardo Guastini, avait bien montré que si le Parlement est soumis au contrôle de constitutionnalité, si le gouvernement est soumis au contrôle de légalité, seules les cours suprêmes administratives et judiciaires, en déterminant en dernier ressort la signification de la loi, exercent un pouvoir normatif échappant au contrôle juridictionnel. Soumise à la hiérarchie des organes par l'éventuel désaveu législatif, tout comme l'interprétation du Conseil est soumise au dernier mot du Constituant, l'interprétation normative des cours suprêmes n'est pas soumise à la hiérarchie des normes. La théorie réaliste de l'interprétation soulève ainsi, de manière intéressante, la question du contrôle de constitutionnalité de l'interprétation normative du juge ordinaire. L'interprétation conforme est susceptible d'y apporter une réponse : le seul instrument dont dispose un juge constitutionnel organiquement détaché des tribunaux reste celui des décisions de réserve. Il permet de saisir la loi de façon préventive, telle qu'elle est susceptible d'être interprétée par ses organes d'application, ce qui s'avère utile lorsque le texte déféré ne présente en soi aucun vice l'entachant d'inconstitutionnalité. (…) »

Document 5 : Michel Troper, Le pouvoir des juges constitutionnels, 7 avril 2010 « Comment décident les juges ? Cette question ne se pose pas tout à fait dans les mêmes termes que pour les parlements, les chefs d’États, les militaires ou encore les chefs d’entreprise. Cela tient avant tout au fait que l’on a longtemps considéré en France que les juges ne décident pas réellement, mais qu’ils se bornent – ou devraient se borner – à appliquer le droit. Cette doctrine remonte à Montesquieu, qui écrivait que « la puissance de juger est en quelque façon nulle » et que « le juge n’est que la bouche qui prononce les paroles de la loi ». Elle s’est prolongée chez Beccaria, puis chez Kant, Condorcet et bien d’autres, qui voyaient dans le jugement un syllogisme, dont la prémisse majeure est la loi, la mineure, le fait et la conclusion la sentence. Le pouvoir du juge, qui reçoit les deux prémisses, est donc nul ; et l’on pourrait aussi bien le remplacer par un automate. Bien que personne ne soutienne aujourd’hui la thèse du syllogisme judiciaire, l’idée dominante est encore que la fonction du juge est d’appliquer et non de créer du droit. La question a une portée considérable dans une société démocratique où, par hypothèse, le monopole de l’exercice du pouvoir, c’est-à-dire de la création du droit, doit être dans les mains du peuple ou de ses représentants.

Or, il est difficile d’y répondre par le seul examen des décisions. Elles sont certes motivées et se présentent comme l’application de règles préexistantes, mais l’on sait bien qu’une décision entièrement différente aurait pu être également et aussi bien motivée, et prétendre, avec une égale vraisemblance, appliquer le droit. Certains vont jusqu’à soupçonner les juges de prendre d’abord la décision, pour des raisons d’opportunité, et d’en chercher les motifs ensuite. Ceux qui apparaissent dans le texte de l’arrêt ne seraient donc qu’une justification a posteriori. La portée de la question et sa difficulté sont encore plus grandes quand c’est du juge

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constitutionnel et tout particulièrement du Conseil constitutionnel français, qu’il s’agit, d’abord parce que ses décisions ont des enjeux politiques considérables, mais aussi parce que les textes constitutionnels nous livrent peu d’informations. Quoique un peu plus développée aujourd’hui, la motivation est très brève par rapport à celle des cours constitutionnelles étrangères (quelques pages, contre parfois plusieurs centaines). Il en va de même au Conseil d’État ou à la cour de Cassation, mais ces juridictions donnent accès à divers documents préparatoires, conclusions de rapporteurs publics ou d’avocats généraux, qui permettent de compléter la lecture des arrêts. Au Conseil constitutionnel, par contre, de tels documents n’existent pas et le Conseil ne publie ni les rapports, ni même le nom du rapporteur. Les décisions sont signées de tous les membres qui ont participé à la décision, mais on ignore comment ils ont voté et même si un vote a eu lieu. (…)

(Un ancien membre du Conseil constitutionnel, Pierre Joxe, a proposé) des remèdes. L’un est de revoir le mode de nomination des conseillers, l’autre de publier des opinions séparées, quelquefois appelées « dissidentes » comme on le fait à la cour suprême des États-Unis et en Europe, notamment à la cour constitutionnelle espagnole ou à la Cour européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire des textes dans lesquels un juge expose les raisons pour lesquelles il se sépare de ses collègues, en général – mais pas seulement – quand il a été favorable à une décision contraire et qu’il a été mis en minorité. Sur ces deux points, son avis n’est malheureusement pas partagé par la plupart de ses collègues.

L’un des arguments qu’on oppose aux opinions séparées est qu’elles constitueraient une atteinte au secret du délibéré. Pourtant, les délibérations sont secrètes dans presque tous les systèmes juridiques, y compris ceux qui autorisent les opinions séparées. En réalité, l’auteur d’une opinion séparée ne révèle rien des propos tenus au cours du délibéré et le lecteur ne saura jamais si les arguments invoqués dans le texte de l’opinion ont été ou non avancés en séance. Une autre idée est que la possibilité de publier une opinion séparée rendrait plus difficile la réalisation d’un consensus et enlèverait aux décisions une part de leur autorité et au Conseil sa « majesté » (…). Cette idée révèle surtout la conception que ses auteurs se font du droit et des juges. Si en effet les juges se bornent à appliquer le droit et si leur raisonnement obéit à la logique, leurs décisions sont vraies ou fausses  ; ce ne sont pas des opinons et elles doivent apparaître comme le produit d’un consensus. Il n’y a même pas lieu de voter ou, si l’on vote, de révéler le partage des voix. Toute opinion dissidente porterait en effet atteinte à ce mythe, donc à la majesté du juge. Il n’y a donc rien d’étonnant à ce que seuls ceux qui admettent le caractère politique de l’institution et de ses décisions acceptent de les considérer comme des opinions. Pourtant, leur respectabilité ne tient pas seulement à cette unanimité de façade, qui ne trompe d’ailleurs personne, mais bien plutôt à la qualité de l’argumentation et à l’accueil que lui font les autres acteurs.

Or, l’introduction des opinions séparées, bien loin d’affaiblir cette respectabilité, la renforcerait de plusieurs façons  : elle contraindrait la majorité à rédiger les décisions avec plus de précision et de rigueur de manière à se prémunir contre les arguments contraires ; elle permettrait aux conseillers minoritaires de préparer les évolutions futures ; elle inciterait les autorités de nomination à choisir des personnalités assez qualifiées pour participer à un débat de ce type. Peut-être pourrait-on aussi envisager de sortir de la contradiction qu’il y a à feindre de prendre la décision pour le produit d’un raisonnement proprement juridique, sans faire de la compétence une condition de la nomination. »

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Thème 7 : La séparation des pouvoirs

Notions à réviser : titre 3, chapitres 1 et 2 et notamment :

théorie de la séparation des pouvoirs : principe, objet, mise en œuvre (documents 2, 4 et 5) ; limite de la « théorie » de la séparation des pouvoirs (documents 3 et 4) ; régimes parlementaire, d’assemblée et présidentiel : en se bornant à analyser les Constitutions,

identification des autorités investies du pouvoir exécutif et législatif en Suisse, aux États-Unis et en France (document 1) et des interactions entre ces pouvoirs publics pour comprendre comment ces Constitutions organisent leurs rapports (« confusion » pour la Suisse ; séparation « souple et équilibrée » pour la France ; séparation « stricte » pour les États-Unis).

tableau ci-dessous à remplir.

Suisse (Constitution 1999, notamment articles 174 suiv.)

États-Unis (Constitution 1787)

France (Constitution 1958, notamment articles 12, 20 alinéa 2, 39 et 49)

Pouvoirs publics constitutionnels

exécutiflégislatif

Dissolution du « Parlement » par l’exécutif (oui ou non)Modalités de nomination

chef du gouvernementgouvernement

Modalités de destitution

chef du gouvernementgouvernement

Modalités générales de contrôle de l’exécutif par le « Parlement »Initiative des textes de loiProcessus général d’adoption des lois

Travail à préparer (dissertation) : Comparez le régime parlementaire et le régime présidentiel.

Document 1 : exemples de régimes traditionnellement présentés comme parlementaire (France), d’assemblée (Suisse) et présidentiel (États-Unis)Les Constitutions sont reproduites dans la fiche du thème 4 (États-Unis et Suisse) et dans le plan de cours (France).

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Document 2 : Montesquieu, Esprit des lois, L. XI, chap. X, 1758

« Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs: la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes, ou juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger, et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'État. (…) Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté; parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement.Il n'y a point encore de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire: car le juge serait législa teur. Si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. (…)La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du corps du peuple dans certains temps de l'année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'autant que la nécessité le requiert. De cette façon, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n'étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profession, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les magistrats. Il faut même que, dans les grandes accusations, le criminel, concurremment avec la loi, se choisisse des juges; ou du moins qu'il en puisse récuser un si grand nombre, que ceux qui restent soient censés être de son choix. (…)Les deux autres pouvoirs pourraient plutôt être donnés à des magistrats ou à des corps permanents, parce qu'ils ne s'exercent sur aucun particulier; n'étant, l'un, que la volonté générale de l'État, et l'autre, que l'exécution de cette volonté générale. (…) Ainsi, la puissance législative sera confiée, et au corps des nobles, et au corps qui sera choisi pour représenter le peuple, qui auront chacun leurs assemblées et leurs délibérations à part, et des vues et des intérêts séparés.Des trois puissances dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle. Il n'en reste que deux; et comme elles ont besoin d'une puissance réglante pour les tempérer, la partie du corps législatif qui est composée de nobles est très propre à produire cet effet.Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance exécutrice fût confiée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, parce que les deux puissances seraient unies; les mêmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre. (…)Si la puissance exécutrice n'a pas le droit d'arrêter les entreprises du corps législatif, celui-ci sera despotique; car, comme il pourra se donner tout le pouvoir qu'il peut imaginer, il anéantira toutes les autres puissances. (…) Mais si, dans un État libre, la puissance législative ne doit pas avoir le droit d'arrêter la puissance exécutrice, elle a droit, et doit avoir la faculté d'examiner de quelle manière les lois qu'elle a faites ont été exécutées (…)La puissance exécutrice, comme nous avons dit, doit prendre part à la législation par sa faculté d'empêcher; sans quoi elle sera bientôt dépouillée de ses prérogatives. Mais si la puissance législative prend part à l'exécution, la puissance exécutrice sera également perdue. Si le monarque prenait part à là législation par la faculté de statuer, il n'y aurait plus de liberté. Mais, comme il faut pourtant qu'il ait part à la législation pour se défendre, il faut qu'il y prenne part par la faculté d'empêcher. (…)Voici donc la constitution fondamentale du gouvernement dont nous parlons. Le corps législatif y étant composé de deux parties, l'une enchaînera l'autre par sa faculté mutuelle d'empêcher. Toutes les deux seront liées par la puissance exécutrice, qui le sera elle-même par la législative. Ces trois puissances devraient former un repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement nécessaire des choses, elles sont contraintes d'aller, elles seront forcées d'aller de concert.La puissance exécutrice ne faisant partie de la législative que par sa faculté d'empêcher, elle ne saurait entrer dans le débat des affaires. Il n'est pas même nécessaire qu'elle propose, parce que, pouvant toujours désapprouver les résolutions, elle peut rejeter les décisions des propositions qu'elle aurait voulu qu'on n'eût pas faites. (…)Il pourrait arriver que la loi, qui est en même temps clairvoyante et aveugle, serait, en de certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la Nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. C'est donc la partie du corps législatif, que nous venons de dire être, dans une autre occasion, un tribunal nécessaire, qui l'est encore dans celle-ci; c'est à son autorité suprême à modérer la loi en faveur de la loi même, en prononçant moins rigoureusement qu'elle. »

Document 3 : Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 1928 (extraits)« L’expression “ séparation des pouvoirs ” n’est pas employée une seule fois par Montesquieu, et nulle part il n’est question d’organes représentatifs exerçant au nom de la Nation les différentes prérogatives de la souveraineté. (...) Jamais Montesquieu n’a exposé une théorie de la séparation des pouvoirs impliquant une séparation absolue des organes exerçant la fonction exécutive et la

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fonction législative. Il estime qu’il doit exister une action continuelle des deux pouvoirs l’un sur l’autre, une véritable collaboration. (...) De ce qui n’était dans la pensée de Locke et de Montesquieu qu’un procédé d’art politique pour assurer l’équilibre des forces politiques et protéger la liberté, l’Assemblée de 1789 voulut faire une théorie de la souveraineté et de la représentation divisée de cette souveraineté. Elle ne vit dans Montesquieu que les formules générales, et non point la description si exacte de l’action réciproque que la couronne et le Parlement doivent exercer l’un sur l’autre. »

Document 4 : Louis Althusser, Montesquieu, la politique et l’histoire, 1959 (extraits)Le texte de Montesquieu « est célèbre. Qui ne connaît la théorie qui veut qu'en tout bon gouvernement on distingue rigoureusement le législatif de l'exécutif et du judiciaire ? Qu'on assure l'indépendance de chaque pouvoir pour recevoir de cette séparation les bienfaits de la modération, de la sécurité et de la liberté ? (…) Par là, Montesquieu toucherait enfin, pour les uns à la sphère du politique comme tel, et montrerait son génie dans une théorie de l'équilibre des pouvoirs, si bien disposés que le pouvoir soit la limite même du pouvoir, résolvant ainsi une fois pour toutes le problème politique qui tient tout entier dans l'usage et l'abus du pouvoir; pour les autres aux problèmes politiques de l'avenir, qui sont moins ceux de la monarchie en général que ceux du gouvernement représentatif et parlementaire. La suite des temps serait comme la caution de cette interprétation. Ne vit-on pas tout le siècle chercher dans Montesquieu des arguments pour ébranler l'ordre monarchique, justifier les Parlements, et jusqu'à la convocation des États généraux ? La Constitution américaine de la fin du siècle et la Constitution de 1791 elle-même, sans parler de celles de 1795 et de 1848, n'ont-elles pas consacré dans leurs attendus et leurs dispositions ces principes de la séparation des pouvoirs voulue par Montesquieu ? Ces deux thèmes : l'essence du pouvoir, l'équilibre des pouvoirs, ne sont-ils pas encore des thèmes actuels, toujours repris et toujours débattus, dans les mots mêmes fixés par Montesquieu ?

Je voudrais conduire à penser qu'il s'agit là pour la plus grande part d'une illusion historique, et en donner les raisons. Dans cet esprit, je veux d'abord dire tout ce que je dois aux articles du juriste Charles Eisenmann. J'en voudrais reprendre ici l'essentiel avant d'en prolonger les conclusions.

La thèse d'Eisenmann est que la théorie de Montesquieu, et tout particulièrement le célèbre chapitre sur la Constitution d'Angleterre, a engendré un véritable mythe: le mythe de la séparation des pouvoirs. Il s’est trouvé toute une école de juriste au début du XXème siècle, qui prirent prétexte d’un certain nombre de formules isolées de Montesquieu, pour lui prêter un modèle théorique purement imaginaire. L’idéal politique de Montesquieu coïnciderait avec un régime dans lequel serait rigoureusement assurée cette séparation des pouvoirs : l’exécutif (le roi, ses ministres), le législatif (la chambre basse et la chambre haute) et le judiciaire (le corps des magistrats). Chaque pouvoir recouvrirait très exactement une sphère propre, c’est-à-dire une fonction propre, sans interférence aucune. Chaque pouvoir dans chaque sphère serait assuré par un organe rigoureusement distinct des autres organes. Non seulement il ne saurait se concevoir aucun empiètement de l’exécutif sur le législatif ou le judiciaire, ou aucun empiètement réciproque de même nature ; mais encore aucun des membres composant un organe ne saurait appartenir à un autre organe. Par exemple, non seulement l’exécutif ne aurait intervenir dans le législatif par des propositions de loi ou dans le judiciaire par des pressions, etc., non seulement aucun ministre ne saurait être responsable devant le législatif, mais encire aucun membre du législatif ne saurait, à titre personnel, assumer des fonctions exécutives et judiciaires, c’est-à-dire devenir ministre ou magistrat, etc. Je laisse de côté le détail de cette logique, toujours vivante dans certains esprits.

La première audace d'Eisenmann a consisté à montrer que cette fameuse théorie n'existait tout simplement pas chez Montesquieu. Il suffit de lire attentivement ses textes pour découvrir en effet :

1. Que l'exécutif empiète sur le législatif puisque le roi dispose du droit de veto.

2. Que le législatif peut, dans une certaine mesure, exercer un droit de regard sur l'exécutif, puisqu'il contrôle l'application des lois qu'il a votées, et, sans pourtant qu'il soit question de “ responsabilité ministérielle ” devant le Parlement, demander des comptes aux ministres.

3. Que le législatif empiète sérieusement sur le judiciaire, puisque, dans trois circonstances particulières, il s'érige en tribunal : en toutes matières les nobles, dont il faut garder la dignité de tout contact avec les préjugés des magistrats populaires, seront jugés par leurs pairs de la chambre haute; en matière d'amnistie; et en matière de procès politiques, qui seront traduits devant le tribunal de la chambre haute, sur accusation de la chambre basse.

On voit mal comment concilier pareilles et si importantes interférences des pouvoirs avec la prétendue pureté de leur séparation.

La seconde audace d'Eisenmann a consisté à montrer qu'en vérité il ne s'agissait pas chez Montesquieu de séparation, mais de combinaison, de fusion, et de liaison des pouvoirs. Le point essentiel de cette démonstration consiste à bien entendre d'abord que le pouvoir judiciaire n'est pas un pouvoir au sens propre. Ce pouvoir est invisible et comme nul, dit Montesquieu. Et, de fait, le juge

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n'est pour lui qu'une vue et qu'une voix. C'est un homme dont toute la fonction consiste à lire et à dire la loi. On peut discuter cette interprétation, mais on doit du moins reconnaître que dans les matières où le juge risquait d'être autre chose qu'un code animé, Montesquieu a pris soin d'édicter des garanties non plus juridiques, mais politiques : il suffit de voir par exemple qui juge les délits et les crimes des nobles et les procès politiques ! Ces précautions prises, qui transfèrent ce que le judiciaire peut avoir d'effets politiques à des organes proprement politiques, le reste du judiciaire est bien comme nul. Nous nous trouvons alors en face de deux pouvoirs : l'exécutif et le législatif. Deux pouvoirs, mais trois puissances, pour reprendre un mot de Montesquieu lui-même. Ces trois puissances sont : le roi, la chambre haute et la chambre basse. C'est-à-dire : le roi, la noblesse et le “ peuple ”. C'est ici qu'Eisenmann montre de façon très convaincante que le véritable objet de Montesquieu est précisément la combinaison, la liaison de ces trois puissances. Qu'il s'agit avant tout d'un problème politique de rapports de forces, et non pas d'un problème juridique concernant la définition de la légalité et ses sphères.

Ainsi s'éclaire le fameux problème du gouvernement modéré. La véritable modération n'est ni la stricte séparation des pouvoirs, ni le souci et le respect juridiques de la légalité. A Venise, par exemple, on a bien trois pouvoirs et trois organes distincts : mais le mal est que ces trois organes sont formés par des magistrats du même corps; ce qui ne fait guère qu'une même puissance (EL, XI, 6). On a beau dire ainsi que le despotisme est le régime où un seul gouverne, sans règles ni lois, ou que le despote paraît dans tout prince ou ministre qui passe outre à la loi, et commet un abus de pouvoir. Ce n'est pas au fond ce qui est en cause, car nous savons de ces régimes où le despotisme règne à l'ombre des lois mêmes, et c'est, dit Montesquieu, la pire des tyrannies. La modération est tout autre chose : elle n'est pas le simple respect de la légalité, elle est l'équilibre des pouvoirs, c'est-à-dire le partage des pouvoirs entre les puissances, et la limitation ou modération des prétentions d'une puissance par le pouvoir des autres. La fameuse séparation des pouvoirs n’est donc que le partage pondéré du pouvoir entre des puissances déterminées : le roi, la noblesse, le “ peuple ”.

Je pense que les remarques que j'ai présentées sur le despotisme permettent d'aller au-delà de ces conclusions pertinentes. Car cet éclaircissement pose lui-même une question: au profit de qui le partage se fait-il ? En se contentant de révéler, sous les dehors mythiques de la séparation des pouvoirs, l'opération réelle d'un partage du pouvoir entre différentes forces politiques, on risque, me semble-t-il, de nourrir l'illusion d'un partage naturel, qui va de soi et répond à une équité d'évidence. On est passé des pouvoirs aux puissances. Les termes ont changé ? Le problème reste le même : il ne s'agit jamais que d'équilibre et de partage. C'est là le dernier mythe que je voudrais dénoncer.

Ce qui peut éclairer sur le sens de ce partage et de ses arrière-pensées, c'est, une fois bien entendu qu'il s'agit chez Montesquieu de combinaison de puissances et non de séparation des pouvoirs, d'examiner quels sont, parmi tous les empiétements possibles d'un pouvoir sur l'autre, parmi toutes les combinaisons possibles des pouvoirs entre eux, les empiétements et les combinaisons absolument exclus. Or j'en vois deux, qui sont de première importance.

La première combinaison exclue est que le législatif puisse usurper les pouvoirs de l'exécutif, ce qui consommerait de soi et sur le champ la perte de la monarchie dans le despotisme populaire. Or l'inverse n'est pas vrai. Montesquieu admet que la monarchie puisse subsister, et même conserver sa modération, si le roi détient, outre l'exécutif, le pouvoir législatif. Mais, que le peuple soit prince, tout est perdu.

La seconde combinaison exclue est plus célèbre, mais à mon sens tenue pour trop évidente, et, de ce fait, mal pénétrée. Elle concerne la détention du judiciaire par l'exécutif, par le roi. Montesquieu est formel : cette disposition suffit à faire sombrer la monarchie dans le despotisme. Si le roi jugeait lui-même... la Constitution serait détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants anéantis... (EL, VI, 5) et l'exemple que cite Montesquieu, dans les pages qui suivent, est celui de Louis XIII, voulant juger lui-même un gentilhomme (EL, VI, 5). Il suffit de rapprocher cette exclusion et sa raison (si le roi juge, les corps intermédiaires sont anéantis) d'une part de la disposition qui cite les nobles devant le seul tribunal de leurs pairs, d'autre part des malheurs dont le despote réserve le privilège aux grands, pour apercevoir que cette clause particulière qui prive le roi du pouvoir de juger importe avant tout à la protection des nobles contre l'arbitraire politique et juridique du prince, et qu'encore une fois le despotisme, dont Montesquieu nous menace, désigne une politique très précisément dirigée d'abord contre la noblesse.

Si nous voulons bien nous retourner maintenant vers le fameux équilibre des puissances, nous pouvons, je crois, avancer une réponse à la question : à l'avantage de qui s'opère le partage ? Si l'on considère non plus les forces invoquées dans la combinaison de Montesquieu, mais les forces réelles existant de son temps, on doit bien constater que la noblesse gagne à son projet deux avantages considérables : elle devient directement, en tant que classe, une force politique reconnue dans la chambre haute; elle devient aussi, tant par la clause qui exclut du pouvoir royal l'exercice du jugement, que par cette autre clause qui réserve ce pouvoir à la chambre haute, quand des nobles sont en cause, une classe dont l'avenir personnel, la position sociale, les privilèges et les distinctions sont garantis contre les entreprises du roi et du peuple. De la sorte, dans leur vie, dans leurs familles et dans leurs biens, les nobles seront à l'abri, tant du roi, que du peuple. On ne saurait mieux garantir les conditions de la pérennité d'une classe décadente à qui l'histoire arrachait et disputait ses anciennes prérogatives. La contrepartie de ces assurances, c'est une autre assurance, mais cette fois à l'usage du roi. L'assurance que le monarque sera protégé par le rempart social et politique de la noblesse contre les révolutions populaires. L'assurance qu'il ne se trouvera pas dans la situation du despote abandonné, seul, en face de son peuple et de ses passions. S'il veut bien entendre la leçon du despotisme, le roi comprendra que son avenir vaut bien une

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noblesse.

Non seulement cette noblesse servira de contrepoids au “ peuple ”, puisque, par une représentation hors de proportion avec le nombre et les intérêts du grand nombre, elle équilibrera la représentation du peuple dans le législatif, mais encore cette noblesse, par son existence, ses privilèges, son lustre et son luxe, voire sa générosité, enseignera au peuple, jour après jour dans la vie concrète, que les grandeurs sont respectables, qu'il existe une structure dans cet État, qu'il est loin de la passion au pouvoir, que dans l'espace médiocre des monarchies la distance des conditions sociales et la durée de l'action politique sont de longue haleine : bref de quoi décourager à jamais toute idée de subversion.

Je ne vois rien en tout cela qui éloigne de l'inspiration fondamentale du théoricien de la monarchie et du despotisme. Le régime de l’avenir est, certes, sur bien des points, différent des monarchies de l'Europe contemporaine. Celles-ci se ressentent encore de leur origine, et leur constitution rudimentaire est encore primitive : elles sont mal armées pour combattre le danger de despotisme qui les menace et pour résoudre les problèmes complexes du monde moderne. Mais on peut dire qu'elles contiennent en elles-mêmes, dans leur structure politique et sociale, tout ce qu'il faut pour satisfaire à cette exigence. La représentation du peuple elle- même qui paraît jurer avec tout son passé, et qui a fait croire que Montesquieu était républicain de cœur et prenait le parti du Tiers, est dans l'esprit de la monarchie. Qu'on lise le chapitre 8 du Livre XI, dont le 6e parle précisément de la Constitution anglaise : on y verra que le principe des représentants d'une Nation dans une monarchie, principe totalement étranger aux anciens, comme celui d'un corps de noblesse, appartient aux origines mêmes du gouvernement gothique, la meilleure espèce de gouvernement que les hommes aient pu imaginer (EL, XI, 8). C'est pourquoi Montesquieu peut dire de ce gouvernement qui paraît regarder l'avenir que les Anglais l'ont trouvé dans les bois de leur passé (EL, XI, 6).

L'analyse de la Constitution anglaise conduit donc, pour l'essentiel, au même point que l'examen de la monarchie et du despotisme; au même point que certaines raisons des principes théoriques de l'adversaire des doctrinaires du contrat social : au choix politique de Montesquieu.

Ce choix politique, deux raisons peuvent le masquer. D'abord le mode de réflexion de Montesquieu, la pureté et l'abstraction juridiques de ses analyses politiques. Je crois avoir montré, par un examen un peu attentif, que le juridisme de Montesquieu exprime lui-même, à sa manière, son parti pris. Mais ce choix peut aussi se trouver dissimulé par l'histoire : celle qui nous sépare de Montesquieu; et celle que Montesquieu a vécue. Pour bien comprendre ce choix, il faut le saisir en lui-même et dans l'histoire que Montesquieu vivait dans celle qu'il croyait vivre, et qui pourtant, elle aussi, se jouait dans son dos. »

Document 5 : Jean-Jacques Rousseau, Du Contrat social, Livre III, chapitre XV, 1762« Dans une cité bien conduite chacun vole aux assemblées ; sous un mauvais gouvernement nul n’aime à faire un pas pour s’y rendre ; parce que nul ne prend intérêt à ce qui s’y fait, qu’on prévoit que la volonté générale n’y dominera pas, et qu’enfin les soins domestiques absorbent tout. Les bonnes lois en font faire de meilleures, les mauvaises en amènent de pires. Sitôt que quelqu’un dit des affaires de l’État : que m’importe ? on doit compter que l’État est perdu."

L’attiédissement de l’amour de la patrie, l’activité de l’intérêt privé, l’immensité des États, les conquêtes, l’abus du gouvernement ont fait imaginer la voie des députés ou représentants du peuple dans les assemblées de la Nation. C’est ce qu’en certains pays on ose appeler le tiers État. Ainsi l’intérêt particulier de deux ordres est mis au premier et au second rang, l’intérêt public n’est qu’au troisième."

La souveraineté ne peut être représentée, par la même raison qu’elle ne peut être aliénée ; elle consiste essentiellement dans la volonté générale, et la volonté ne se représente point : elle est la même, ou elle est autre ; il n’y a point de milieu. Les députés du peuple ne sont donc ni ne peuvent être ses représentants, ils ne sont que ses commissaires ; ils ne peuvent rien conclure définitivement. Toute loi que le peuple en personne n’a pas ratifiée est nulle ; ce n’est point une loi. Le peuple anglais pense être libre ; il se trompe fort, il ne l’est que durant l’élection des membres du parlement ; sitôt qu’ils sont élus, il est esclave, il n’est rien. Dans les courts moments de sa liberté, l’usage qu’il en fait mérite bien qu’il la perde. [...]

« Quoi ! la liberté ne se maintient qu’à l’appui de la servitude ? Peut-être. Les deux excès se touchent. Tout ce qui n’est point dans la nature a ses inconvénients, et la société civile plus que tout le reste. Il y a de telles positions malheureuses où l’on ne peut conserver sa liberté qu’aux dépens de celle d’autrui, et où le citoyen ne peut être parfaitement libre que l’esclave ne soit extrêmement esclave. Telle était la position de Sparte. Pour vous, peuples modernes, vous n’avez point d’esclaves, mais vous l’êtes ; vous payez leur liberté de la vôtre. Vous avez beau vanter cette préférence ; j’y trouve plus de lâcheté que d’humanité."

"Je n’entends point par tout cela qu’il faille avoir des esclaves ni que le droit d’esclavage soit légitime, puisque j’ai prouvé le contraire. Je dis seulement les raisons pour quoi les peuples modernes qui se croient libres ont des représentants, et pour quoi les

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peuples anciens n’en avaient pas. Quoi qu’il en soit, à l’instant qu’un peuple se donne des représentants, il n’est plus libre, il n’est plus.

Tout bien examiné, je ne vois pas qu'il soit désormais possible au souverain de conserver parmi nous l'exercice de ses droits, si la cité n'est très petite. Mais si elle est très petite, elle sera subjuguée ? Non. Je ferai voir ci-après [...] comment on peut réunir la puissance extérieure d'un grand peuple avec la police aisée et le bon ordre d'un petit État. »

Document 6 : Olivier Beaud, La multiplication des pouvoirs, Pouvoirs 2012/4, p. 47-59

Quand on définit largement le pouvoir, on le décrit comme «un phénomène de commandement et d’obéissance, faisant naître une

relation inégalitaire (asymétrique) entre les gouvernants et les gouvernés » (Armel Le Divellec et Michel de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, 8e éd., Paris, Sirey, 2011).

Quand le droit constitutionnel tente de saisir cette notion, il considère que ce terme de pouvoir « renvoie plus précisément à l’exercice de la souveraineté et présente un caractère originel : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, dont sont investis certains

organes, qui constituent les pouvoirs publics » (Pierre Avril et Jean Gicquel, Lexique de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2011, p. 97). Mais on imagine aisément que la définition n’est pas univoque chez les juristes de droit constitutionnel qui ont aussi tendance à opposer le « pouvoir-organe » au « pouvoir-fonction », la fonction se référant à l’usage d’une prérogative juridique (exemple : le pouvoir législatif, c’est le pouvoir d’édicter un acte juridique appelé loi), tandis que l’organe se réfère à l’autorité chargée de cette fonction (on dira, par exemple, que le Parlement est l’organe législatif). Cette ambivalence du mot de pouvoir – fonction ou bien organe – est à l’origine d’une multitude de malentendus, notamment à propos de la signification exacte du concept de « séparation des pouvoirs », objet de la présente livraison.

Une chose est implicitement commune à toutes ces acceptions du terme de pouvoir : elles présupposent qu’il est affecté à l’État et qu’il est de nature politique. Voilà très schématiquement exposée ce qu’on pourrait appeler, sans acception péjorative, la vulgate constitutionnaliste. En nous invitant à traiter de « la multiplication des pouvoirs », la revue Pouvoirs nous suggère de prendre quelque liberté à l’égard de cette façon traditionnelle de présenter les pouvoirs en droit constitutionnel. On ne va pas s’en priver en montrant, d’une part, que Maurice Hauriou, en réfléchissant à une formulation hétérodoxe de la séparation des pouvoirs, avait été précurseur en matière d’invention de pouvoirs inédits, et, d’autre part, qu’il est possible, de nos jours, d’inventorier quelques pouvoirs susceptibles de concurrencer le pouvoir politique.

I. Une tentative ancienne de penserla multiplication des pouvoirs : Hauriou et la séparation des pouvoirs

Dans Principes de droit public, son grand ouvrage de théorie de l’État parfois cité, mais rarement lu, Maurice Hauriou envisage une théorie de la séparation matérielle des pouvoirs dans ses développements sur le « régime civil de l’État » qu’il définit comme « le régime de liberté et d’égalité institué par l’organisme politique afin que l’automatisme de la société économique puisse jouer à l’intérieur de l’État » (la première édition (1910) vient d’être rééditée chez Dalloz, 2010).

A. Séparation des pouvoirs économique et politique

Ce régime repose sur une série de séparations dont certaines portent sur une grande variété de pouvoirs qui ont pour caractéristiques de ne pas toujours être des pouvoirs étatiques. On le comprend vite quand on examine la première de ces séparations, celle entre le pouvoir économique et le pouvoir politique. Dans la préface à la seconde édition de ces Principes, Hauriou écrit que « le phénomène de l’État doit être considéré comme spécial, déterminé et limité, toutes les organisations politiques des nations ne méritent pas le nom d’État. Il n’y a État, au sens propre du mot, que lorsque, dans une nation, s’est instauré le régime civil, c’est-à-dire, lorsque le pouvoir politique de domination s’est séparé de la propriété privée , a revêtu l’aspect d’une puissance publique ». Autrement dit, l’État moderne, constitué à l’occidentale, repose sur la « séparation fondamentale entre le pouvoir politique et le pouvoir économique » qui est fondé sur le principe suivant : « aucun mélange de

propriété et de souveraineté ». Hauriou a exposé cette distinction dansun chapitre fondamental de ce livre qui s’intitule «

L’équilibre politico- économique » dans lequel il décrit la coexistence des deux pouvoirs.Le « pouvoir économique réside dans la faculté de procurer autour de soila subsistance », tandis que « le pouvoir politique consiste dans la facultéde créer des situations juridiques avantageuses qui ensuite fournissent à l’occupant des ressources alimentaires ». Dans ce qu’il appelle le régime d’État, qui n’est ni communiste (collectiviste) ni féodal, « le pouvoir économique et le pouvoir politique sont séparables et généralement séparés ». Certes, les capitalistes détiennent le pouvoir économique carils disposent de la propriété et de l’argent, « ils font travailler et salarientle travail », mais ils n’ont pas nécessairement le pouvoir politique quipeut appartenir à d’autres hommes, les

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gouvernants. Il en résulte que« les uns profiteront des capitalistes, les autres des hommes politiques, le reste bénéficiera des mesures générales qui auront été prises, des lois protectrices qui auront été votées. Dans cet état d’équilibre, une certaine liberté peut s’établir pour la majorité des individus, et il peut se constituer une classe moyenne ». Mais « au contraire, hors du régime d’État, aussi bien dans les institutions patrimoniales qui l’ont précédé, que dans la société collectiviste qui menace de le suivre, ces garanties de liberté disparaissent parce que le pouvoir politique et le pouvoir économique retombent dans les mêmes mains. Sous le régime féodal, c’est une observation classique que propriété et souveraineté sont confondues. Or, propriété signifiant pouvoir économique et souveraineté pouvoir politique, cela revient à dire que le même homme puissant dispose à la fois de la terre, qui est la richesse du moment, et des situations juridiques ». Selon Hauriou, la première des séparations, cette séparation fondamentale qui repose sur l’opposition entre propriété et souveraineté, a permis de sortir de la féodalité, d’un côté, mais, de l’autre, elle permet de tracer une ligne de démarcation entre l’État capitaliste et l’État collectiviste.

Si l’on devait actualiser cette pensée, on pourrait examiner le destin des nationalisations sous les différentes Républiques, que ce soit en 1936 ou en 1982. Acte de souveraineté, la nationalisation est un acte d’intrusion du pouvoir politique dans le domaine de l’économie. On pourrait penser, à première vue, qu’elle illustre la concentration des pouvoirs politiques et économiques – si l’on veut l’absorption du pouvoir économique par le pouvoir politique – et qu’elle serait un contre-exemple à la thèse de la séparation. Mais une telle interprétation ne vaudrait que pour le cas, qui s’est révélé historiquement, d’une nationalisation intégrale de la propriété individuelle et des moyens de production, comme cela s’est produit en Union soviétique et dans les régimes communistes. Toutefois, dans le cas de plusieurs démocraties occidentales, l’Angleterre et la France d’après-guerre par exemple, la nationalisation est limitée et partielle ; elle ne couvre pas tout le champ de l’économie et ne menace donc pas le principe de séparation ici évoqué. D’une certaine manière, on pourrait relire les décisions du Conseil constitutionnel de 1982 (sur les nationalisations) et de 1986 (sur les privatisations) à la lumière de ce principe de séparation de ces deux types de pouvoir.

B. Les contre-forces

Cette séparation architectonique entre les deux puissances politique et économique doit être fortifiée, selon Hauriou, par d’autres séparations, qualifiées métaphoriquement de «contre-forces». Parmi ces autres « séparations », le juriste toulousain considère que les plus importantes pour le droit public sont « la séparation du pouvoir militaire et du pouvoir civil, du pouvoir religieux et du pouvoir civil, la séparation des pouvoirs constitutionnels, la séparation du gouvernement et de l’administration, la séparation de

l’individu et de l’État ». Ainsi, à côté de la séparation classique, la « séparation des pouvoirs constitutionnels » entre le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, s’en ajoute une autre : une séparation matérielle qui a pour effet d’inclure d’autres pouvoirs dans l’analyse juridique. Si l’on devait effectuer la généalogie de cette conception matérielle, il ne serait pas très difficile de montrer que Maurice Hauriou a tout simplement repris beaucoup des intuitions de Montesquieu.

1) La séparation des pouvoirs administratif et gouvernemental

La première extension des pouvoirs résulte de la nouvelle conception des fonctions de l’État. À l’instar de maints autres auteurs, Hauriou distingue entre la fonction gouvernementale et la fonction administrative. Une telle distinction, fréquente en doctrine, a pour objet de dédoubler le pouvoir exécutif dont l’unité a paru problématique à beaucoup de juristes et qui souffre de l’équivocité remarquable du terme d’exécution en droit public. « La fonction gouvernementale – écrit-il – se caractérise par son but, qui est de veiller au salut de l’État. Administrer, c’est assurer la marche des services publics régulièrement organisés, y compris les services de la police. Il y a, entre le gouvernement et l’administration,la différence de ce qui est nouveau, imprévu, accidentel, avec ce quiest déjà vu, prévu et habituel. Les services administratifs parent aux besoins habituels du pays, le gouvernement aux besoins accidentels; l’administration représente la routine de la conduite, le gouvernement,les grandes affaires exceptionnelles.  » On sait que d’autres auteurs, notamment Georges Burdeau et René Capitant, ont donné une autre signification à cette distinction, mais ce qui compte ici, c’est l’intuition selon laquelle la distinction entre le gouvernement et l’administration recouvre une distinction entre deux pouvoirs. On songe évidemment à l’existence du pouvoir gouvernemental, pouvoir politique par essence, mais il serait

judicieux de se rappeler que, dès le début du XXème siècle, des praticiens éclairés – Henri Chardon par exemple – ont noté l’émergence d’un véritable « pouvoir administratif ». Un tel pouvoir est nié par le droit constitutionnel qui enseigne la subordination théorique de l’administration au gouvernement. L’article 20, alinéa 2 dispose de façon très emphatique que « [le gouvernement] dispose de l’administration [...] ». Mais on sait que le pouvoir administratif existe et que les bureaux obéissent plus souvent aux circulaires qu’aux décrets ou aux lois. On le sait tellement bien qu’une science, dite la science administrative, a pour principal objet d’étudier les manifestations particulières de ce pouvoir spécifique dont dispose l’administration qui, surtout en France, s’introduit dans les interstices du maillage législatif et réglementaire pour imposer son point de vue aux administrés, véritables sujets de l’administration. Même si les choses ont évolué, et que l’on peut se féliciter de l’avènement de la citoyenneté administrative, visant à dégager l’administré du seul statut de « sujet », il reste néanmoins plausible de parler d’un « pouvoir administratif » qui apparaît souvent comme le concurrent du pouvoir politique. (…)

2) La séparation des pouvoirs civil et militaire

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L’autre extension résulte d’une autre séparation interne à l’État, entre le pouvoir civil et le pouvoir militaire. Cette séparation joue un rôle fondamental dans l’histoire du constitutionnalisme européen car elle se décline sous la forme du principe de subordination du pouvoir militaire au pouvoir civil. Il ne suffit pas, écrit Hauriou, d’avoir une force organisée pour protéger et défendre la société

civile, « il s’agit de la maintenir dans son rôle et de l’empêcher de devenir un instrument d’oppression ». Il faut domestiquer cette puissance matérielle qu’est la force militaire et faire en sorte, d’une part, que «le gouvernement de la société civile» soit civil, et, d’autre part, que « la force armée soit à la disposition du gouvernement civil, qu’elle lui soit subordonnée et obéissante, que celui-ci dispose librement de son emploi ». Parmi les subtilités que les juristes ont réussi à inventer pour limiter le pouvoir militaire (…) il y en a deux que Maurice Hauriou met en valeur, le cantonnement territorial à Rome et le « cantonnement juridique » du pouvoir militaire qui l’enserre dans un certain cercle d’activités. Le juriste insiste sur le fait que «la force armée ne se met jamais en mouvement elle-même » et que, « si elle est mue par le pouvoir civil, ce n’est que sur réquisition écrite d’autorités ayant qualité à cet effet ». La prédominance du pouvoir militaire sur le pouvoir civil ne peut intervenir qu’à titre d’exception et en cas de guerre ou de troubles : tel est précisément le cas de l’état de siège. L’exception ici confirme la règle.

Certes, il n’y a rien dans la Constitution de la Ve République qui, explicitement, reconnaît cette séparation du pouvoir civil et du pouvoir militaire. Mais ce principe n’en existe pas moins et détermine la pratique constitutionnelle. La subordination du second au premier se lit non seulement dans la disposition classique selon laquelle le président de la République nomme aux emplois militaires (art. 13), mais surtout dans la formule de l’article 20 (al. 2) : « [le gouvernement] dispose [...] de la force armée. » Par ailleurs, c’est le gouvernement qui déclare l’état de siège, et c’est le Parlement qui le proroge (art. 36), ce qui confirme l’idée selon laquelle la force militaire ne peut être mue que par ordre du gouvernement civil. Il s’agit désormais d’un principe constitutionnel non écrit, au sens où il ne figure pas, expressis verbis, dans la Constitution de 1958. On en trouve cependant l’origine dans cette superbe disposition de la Constitution de 1791 aux termes de laquelle « la force publique est essentiellement obéissante : nul corps armé ne peut délibérer » (art. 12, titre IV, «De la force publique»). Le constitutionnalisme est donc né de la reconnaissance de l’existence d’un pouvoir militaire, d’une force armée, qu’il faut subordonner au pouvoir civil.

3) La séparation des pouvoirs civil et religieux [ou temporel et spirituel]

Tout aussi instructives sont les remarques de Maurice Hauriou sur la séparation entre pouvoir civil et pouvoir religieux. Il soutient que, dans le cas de la rivalité entre l’État et l’Église, la solution du concordat serait vouée à l’échec en raison de l’égale prétention des deux partiesà la centralisation absolue. Mais surtout, explique-t-il, « il ne s’agit pas 53 seulement d’une rivalité de pouvoir entre deux gouvernements, mais aussiet surtout d’une différence d’esprit et d’une véritable incompatibilité du régime civil avec le christianisme ». En effet, si la loi de 1905 a dégradé l’Église en pouvoir privé, «qui cesse d’être un pouvoir officiel dans l’État» l’important est ailleurs: ces deux sociétés sont incompatibles:« L’une s’oriente de plus en plus vers la jouissance des biens de ce monde,et [...] l’autre reste fidèle à l’ascétisme chrétien. » Si l’on devait poursuivrela démonstration, la question de la laïcité est une suite logique de cette séparation fondamentale entre le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel.Le problème est de savoir d’ailleurs comment se matérialise aujourd’huile pouvoir spirituel. Le déclin du catholicisme et de l’Église catholique,en tant qu’institution, apparaît comme une évidence, mais on sait qu’il existe aujourd’hui diverses puissances religieuses qui, alliées à des formesde communautarisme, menacent la laïcité. Il serait bien imprudent de penser que la question de la séparation entre pouvoir temporel et pouvoir spirituel ne serait plus d’actualité. Elle s’est déplacée en France et nese limite plus à l’affrontement traditionnel entre l’État et l’Église dèslors que le pluralisme religieux est un fait acquis ayant des traductions institutionnelles en raison de la représentation des autres religions (protestante, juive et musulmane).

Il ressort de ce qui précède que la conception matérielle de la séparation des pouvoirs promue par Hauriou a pour principal intérêt de réintroduire, dans l’analyse constitutionnelle, des pouvoirs traditionnellement écartés. Écartés soit parce qu’on les considère comme des puissances «privées» – c’est le cas des forces économiques –, soit parce qu’on les considère comme des puissances « sociales » – les syndicats ou les partis politiques, ou l’Église –, soit enfin parce que ces pouvoirs, bien que relevant de l’État, ne sont pas perçus comme étant stricto sensu « constitutionnels » : on songe ici au pouvoir militaire ou au pouvoir de l’administration. Cette extension des pouvoirs a pour corollaire celle de la notion de Constitution qui, de strictement politique, devient chez Hauriou et d’autres auteurs, la Constitution sociale, voire la Constitution économique de la France.

II. Penser aujourd’hui la multiplication des pouvoirs

On pourrait cependant reprocher à notre propos d’être gravement inactuel car la première édition des Principes de droit public remonte à 1910. Il est vrai, certes, qu’Hauriou ne pouvait imaginer l’émergence ni des puissances transnationales – les entreprises multinationales qui font leur apparition dans les années 1950 et 1960 –, ni celle des fameuses ONG, ni celle plus récente encore de la puissance du réseau internet, qui semblent toutes attester de l’effritement du pouvoir étatique.

A. L’émergence d’un pouvoir financier ?

Ces importantes évolutions ne remettent pas en cause l’actualité du cadre global de la réflexion d’Hauriou dans la mesure où celui-70

ci repose sur la distinction entre État et société telle qu’elle résulte de l’avènement du capitalisme. Que l’on sache, ce dernier est toujours bien vivant. Il est même triomphant dans une certaine mesure puisque ses excès, révélés par la crise économique de 2008, ont signalé à ceux qui l’avaient oublié l’existence du pouvoir de la finance, qu’on appellera ici conventionnellement « pouvoir

financier ». Au début du XXème siècle, Hauriou ne pouvait évidemment pas penser un tel « pouvoir financier », résultante impressionnante d’un monde économique, globalisé et numérique. On objectera, bien sûr, que ce terme peut paraître vague, voire ambigu car on connaît le succès rencontré, entre-deux-guerres, par le thème du complot de la finance contre les citoyens.

Il s’agit plus sérieusement d’inviter à penser la concurrence que subit la puissance de l’État de la part des « forces du marché » (…). Il s’agirait de saisir comment les « forces du marché », véhiculées par les banques et la bourse, défient la souveraineté de l’État ou, si l’on veut, de comprendre comment le pouvoir financier, entendu comme un pouvoir à la fois privéet transnational, a pu s’opposer victorieusement à la puissance publique. C’est l’ampleur de la crise qui a appris aux citoyens du monde occidentalque les finances publiques sont désormais soumises aux diktats des banques privées. En effet, les États ont désormais recours à celles-ci pour financer leurs dettes publiques galopantes et elles y empruntent à des taux d’intérêt fixés par le « marché ». Le pouvoir financier apparaît alors comme étant l’équivalent du pouvoir que détient tout créancier vis-à-vis de son débiteur ; le spectre de la faillite des États met à mal l’un des adages les plus anciens du droit public français : « L’État ne fait pas faillite. »

Le pouvoir financier semble donc en mesure d’imposer aux États le paiement de ses dettes. Mais, inversement, la puissance des banques apparaît de façon paradoxale, en creux, car lorsqu’elles sont elles-mêmes près de faire faillite, elles paraissent en mesure d’imposer le secours de l’État. En effet, on peut interpréter de cette façon les différentes lois de sauvegarde des banques que de nombreux États ont été obligés d’édicter à l’automne 2008 pour éviter la contagion de la faillite de la banque Lehmann brothers (jugée pourtant en bonne santé par les agences de notation). Les économistes nous ont doctement expliqué que les États ont racheté des créances toxiques pour solvabiliser les établissements financiers. C’est une autre manière de dire que les États ont en effet sauvé certaines banques dont la gestion a été follement imprudente. Le pouvoir financier revêt ici la forme d’un acteur irresponsable qui s’avère incapable de gérer son patrimoine et qui doit être mis sous tutelle par l’État. En France, « la loi de finances rectificative pour le financement de l’économie » en date du 16 octobre 2008, a donc prescrit que, pour « garantir la stabilité du système financier français », l’État devait apporter sa garantie aux établissements financiers levant des fonds ou aux sociétés de refinancement. On peut certes interpréter une telle loi comme témoignant d’une réserve ultime de souveraineté car l’État est le garant en dernier ressort du bon fonctionnement du système économique, mais on peut tout aussi bien l’interpréter comme une loi prise sous contrainte (un cas de nécessité, un Notfall disent les Allemands), dictée par les forces aveugles du marché. En d’autres termes, le pouvoir financier se manifeste négativement, mais il se manifeste quand même.

B. L’apparition de nouveaux pouvoirs territoriaux ?

En outre, la multiplication des pouvoirs résulte d’un phénomène bien connu qui est celui de l’encerclement de l’État unitaire par le double phénomène de la construction européenne et de la décentralisation.

1) L’émergence d’un pouvoir supranational [ou européen]

L’observateur éclairé sait bien qu’on ne peut pas aujourd’hui considérer que le siège du pouvoir se situe uniquement au sommet de l’État. Il suffit de voir que la première chose que doit faire le président de la République française, nouvellement élu, c’est d’aller rendre visite au chancelier allemand pour la bonne et simple raison que l’Allemagne représente le principal partenaire de la France dans le cadre de l’Union européenne. La seule question qui se pose est de savoir si les prérogatives exercées par les instances de l’Union sont, juridiquement parlant, des « pouvoirs », étant entendu cependant qu’il s’agit de prérogatives « conjointement » exercées par les représentants des États membres de l’UE. Or, lorsqu’on dispose d’enquêtes détaillées sur l’emprise du droit communautaire, désormais appelé droit de l’Union européenne, sur le droit national, les leçons sont claires. La construction européenne a affecté les prérogatives du Parlement tout en renforçant, paradoxalement, la domination du pouvoir exécutif dans le

cadre de la Vème République. On sait désormais que la loi française peut être définie, au regard du droit de l’UE comme étant à la fois « contestable », et donc non souveraine, ou encore que le mécanisme de transposition des directives de l’UE se fait au détriment du domaine de la loi (art. 34), et que la législation nationale est largement d’origine «européenne». Ceci est fort connu, mais cela signifie surtout que l’État français est devenu aussi un État-membre de l’Union européenne. Si l’on reprend la définition

donnée par Charles Eisenmann du pouvoir politique, à savoir « un pouvoir de prendre des décisions libres à portée collective », on voit mal comment ne pas appliquer ce concept aux organes de l’Union européenne (Charles Eisenmann, « La justice dans l’État » [1961], Écrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques, Paris, Panthéon-Assas, 2002, p. 161). Pour prouver le contraire, il faudrait faire la démonstration selon laquelle les décisions ne sont pas libres et qu’elles seraient dictées par les États membres selon une sorte de mandat impératif. La multiplication des cas où les instances dirigeantes de l’Union, conformément aux traités, prennent des décisions à la majorité, infirme une telle hypothèse. Par voie de conséquence, il faut penser cette imbrication des ordres juridiques comme une coexistence de pouvoirs, le pouvoir européen d’un côté et le pouvoir étatique de l’autre. C’est en ce sens que l’européanisation de la politique s’inscrit nécessairement dans le cadre ici fixé de la « multiplication des pouvoirs ».

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2) L’émergence d’un pouvoir local ?

Quant au pouvoir «local», il désigne celui désormais détenu par les collectivités territoriales en vertu des lois de décentralisation (1982, 1983)et de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 modifiant l’article 72de la Constitution et étendant leurs compétences. Ce qu’on a appeléla constitutionnalisation de la décentralisation signifie, sans conteste,un renforcement de la puissance des collectivités territoriales vis-à-vis de la puissance de l’État dans la mesure où elles sont mieux protégées contre l’immixtion normative de l’État et où l’on peut soutenir que leur puissance n’est plus la puissance dérivée et «secondaire» dont parlait Raymond Carré de Malberg (La Loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931). Mais, d’un autre côté, quand on passe des principes constitutionnels à la mise en œuvre concrète du pouvoir local, cette puissance des collectivités territoriales reste limitée et bornée. L’étude de la répartition des compétences entre État et collectivités locales montre une véritable fragilité vis-à-vis de la puissance de l’État et une incontestable dépendance vis-à-vis de la puissance centrale, même si le principe de libre

administration des collectivités territoriales constitue une véritable « liberté politique ». Si l’on devait rechercher les manifestations de pouvoir local, il faudrait davantage s’orienter en direction de la constitution de certaines baronnies où de puissants féodaux ont réussi à se doter d’une clientèle et ont été en mesure de résister à toute immixtion d’instances centralisatrices (…)

C. La justice, un contre-pouvoir ou un pouvoir ?

Dans un plaidoyer en faveur du « retour de l’État régulateur », un économiste influent écrivait : « Un État moderne, c’est tout d’abord un État qui garantit l’existence de contre-pouvoirs démocratiques, qu’il s’agisse de l’institution judiciaire aussi bien que des médias. » (Philippe Aghion, Le Monde, 6 juillet 2000) Pourtant selon la conception initiale de la justice figurant dans la Constitution de 1958 de la Vème République, il s’agissait d’un « pouvoir refusé  » (Jean Foyer, «Le pouvoir refusé», Pouvoirs, n°16, La Justice, février 1981). Depuis lors, les choses ont bien changé si l’on en juge par l’émergence récente d’un véritable pouvoir judiciaire sous la Vème République. À cet égard, on songe immédiatement aux révisions constitutionnelles, et notamment à celles relatives à la réforme du Conseil supérieur de la magistrature (1993 et 2008). Mais tout autant que les changements formels du texte constitutionnel, c’est la pratique judiciaire qui a changé. De ce point de vue, le phénomène qui atteste le mieux de cette fin de la mise sous tutelle de la justice est la prise de conscience, par les magistrats du siège, de leur indépendance. Ceux-ci disposaient déjà, de jure, de l’indépendance. Il leur a suffi, note Guy Carcassonne, de l’avoir pratiquée de facto (La Constitution, 10e éd., Paris, Seuil, 2011, p. 306-308). Ainsi, c’est autant la pratique judiciaire que les textes constitutionnels ou organiques qui permettent d’évoquer l’existence d’un pouvoir judiciaire. Enfin et surtout, la justice – et il faut ici entendre la justice pénale – s’est saisie, dans les vingt dernières années, de la prérogative essentielle de contrôler les gouvernants. Là réside, à notre avis, le pouvoir « inédit » de la justice. Elle ne se contente plus de vérifier la régularité des actes – et l’on sait la révolution que constitue la transformation du Conseil constitutionnel en juridiction chargé de décider a posteriori si une disposition de loi est ou non contraire à la Constitution –, mais elle examine la licéité de la conduite des gouvernants au regard du droit pénal. Comme en Italie, cette nouvelle forme de contrôle judiciaire prend la forme d’un « contrôle de la vertu ». Comme l’a bien expliqué Alessandro Pizzorno, auteur de cette belle formule, c’est l’absence de grande alternative politique et le déclin du Parlement comme forum d’espace public qui ont conduit à accorder une telle attention à la « moralité » des hommes politiques. Ainsi, cette ascension de la justice, née du « sentiment [des citoyens] de ne pouvoir peser sur l’État, a conduit à la crise morale et à la stratégie de la victime. Et la justice est

apparue comme le moyen détourné d’une action politique efficace » (Lucien Karpik, « Nouvelle justice, nouvelle démocratie », in Hubert Dalle et Daniel Soulez-Larivière (dir.), Notre justice, Paris, Robert Laffont, 2002, p. 418).

Il faut donc bien comprendre que la promotion de la justice sous la Vème comme pouvoir politique, d’ailleurs relayée par la presse qui joue ici un rôle d’adjuvant est le résultat mécanique de la concentration des pouvoirs opérée par un système institutionnel et par la loi d’airain du fait majoritaire dont l’effet déterminant est de réduire grandement la portée de contrôle parlementaire des gouvernants. Jusqu’à preuve du contraire, la révision de 2008 n’a pas encore modifié sur ce point la situation antérieure. Rien d’étonnant alors que les citoyens, désemparés et impuissants, s’adressent à la justice pour tenter de rééquilibrer un système foncièrement déséquilibré.

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Thème 8 : Le contrôle de la vie politique

Notions à réviser : titre 3, chapitre 3 (modalités du droit de vote ; financement de la vie politique ; modalités du scrutin ; statut des partis politiques ; financement de la vie politique ; moralisation de la vie politique).

Le thème sera examiné sous deux angles : le financement de la vie politique (partis ; électeurs) ; la transparence de la vie politique. Remarque : le financement et le contrôle des élections du Président de la République en France seront examinés au semestre 2.

Travail à préparer (dissertation) : L’encadrement de la vie politique est-il légitime au regard des exigences de démocratie et de représentation ?

Document 1 : Constitution du 4 octobre 1958, art. 3 et 4 (plan de cours)

Document 2 : Bernard Maligner, Droit des financements politiques, Juris-classeur administratif, 2014, fascicule n° 80 (extraits)« Depuis la fin du XIXe siècle, des systèmes de financements des partis politiques et des campagnes électorales n'ont cessé d'être institués dans de nombreuses démocraties.

En cette matière, la Grande-Bretagne fait figure de pionnier. Dès 1883 en effet, elle se dote d'un dispositif de plafonnement des dépenses électorales. Une loi de 1949, modifiée en 1961 et en 1983, réglemente ce plafonnement qui varie suivant les circonscriptions et les élections. En mars 1975, sur la base d'une résolution du Parlement, les partis politiques d'opposition représentés à la Chambre des communes sont susceptibles de bénéficier d'une subvention proportionnelle au nombre de sièges et des voix obtenues aux élections générales (3 600 livres par an et par siège et 3,5 livres pour 100 voix) destinée à subvenir aux activités parlementaires des partis.

Précédée par la Suède en 1966, mais devançant Israël et la Finlande de deux ans, la République fédérale allemande a instauré un système, considérablement développé par une loi du 28 janvier 1994, de financement public dégressif en fonction du nombre de voix obtenues aux élections parlementaires (équivalant à 1,3 DM par voix jusqu'à 5 millions de voix, 1 DM pour chaque parti au-delà de ce seuil à la condition d'avoir recueilli 0,5 % des voix). Il est à remarquer que le montant des fonds publics ne pouvait excéder celui des ressources propres des partis lesquelles sont constituées, à titre principal, de dons de personnes physiques et de cotisations, d'ailleurs déductibles des impôts, dans une certaine proportion (équivalant à 6 000 DM). L'aide publique ne peut dépasser une limite qui était fixée en 2005 à 133 millions d'euros par an. Des scandales financiers liés au financement de la CDU en Allemagne ont entraîné les démissions d'Helmut Kohl, Wolfgang Schäuble et Brigitte Baumeister (trésorière de la CDU) de leur parti. En 2004, la CDU a été condamnée par la Bundersverfassungsgericht à rembourser 21 millions d'euros de financement public des campagnes électorales entachées d'irrégularités.

Il a fallu attendre une loi du 2 mai 1974, dont – significativement – l'abrogation a été repoussée par un référendum du 11 juin 1978, pour que l'Italie se dote d'un financement public réservé aux formations politiques ayant recueilli soit 300 000 voix au niveau national (ou 2 % des suffrages exprimés), soit un siège dans une circonscription. Réparti à concurrence de 80 % en fonction du nombre de voix obtenues et de 20 % entre toutes les formations susceptibles de bénéficier de l'aide, ce financement s'accompagne d'un dispositif spécifique de contributions publiques aux partis tenant compte de leur effectif parlementaire. Si la loi proscrit les dons provenant d'administrations ou de sociétés d'économie mixte, elle admet en revanche ceux des sociétés de droit privé.

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L'Espagne n'est pas demeurée étrangère au phénomène. Une loi organique du 19 juin 1985 a institué un plafonnement des dépenses des candidats aux élections législatives, variable suivant la population des circonscriptions. Elle a mis également en place un financement public des partis équivalant à 1,5 million de pesetas pour chaque siège au Cortès, à 60 pesetas pour chaque voix obtenue par liste électorale ayant eu un député élu au moins et à 20 pesetas pour chaque suffrage recueilli par un candidat élu sénateur. Une autre loi organique, en date du 2 juillet 1987, a organisé non seulement une aide publique, répartie en fonction du nombre de sièges, d'une part, des voix, d'autre part, obtenus par chaque parti aux élections législatives, mais encore une aide spécifique aux groupes parlementaires. (…)

Le continent américain s'est également appliqué à concevoir des systèmes de financements politiques. Les États-Unis, notamment, par le Federal elections campaign act du 7 février 1972 (modifié le 15 octobre 1974, en 1976 consécutivement à la décision de la Cour suprême "Buckley c/ Valeo" 424 US.1.1976 et par un act du 8 janvier 1980) ont posé une limite tout à la fois aux dépenses de communication et aux contributions en faveur des candidats aux élections présidentielles et législatives. Pour s'en tenir au strict essentiel, le dispositif institué, qui tient compte notamment de la spécificité des élections présidentielles, du rôle des partis et du caractère facultatif du financement public impose aux candidats de faire connaître le montant des contributions qu'ils ont perçues et des dépenses engagées. Tandis que les dons émanant de l'étranger, des banques, des entreprises et des syndicats sont interdits au niveau fédéral, les personnes morales peuvent contribuer au financement de la vie politique par l'intermédiaire de Political action committees (PAC), chargés de recueillir les fonds. Pour les élections présidentielles, les apports des candidats et de leurs proches est plafonné (50 000 $) ainsi que ceux des personnes physiques (1 000 $ par élection et 25 000 $ dans l'année). La législation américaine est par ailleurs caractérisée par un système facultatif de financement des campagnes assuré par un fonds alimenté par les contribuables, et par l'obligation de publier des comptes de campagne. Il est à remarquer que, par une décision du 21 janvier 2010(Citoyens unis c/ Commission fédérale électorale), la Cour suprême des États-Unis, par cinq voix contre quatre, a considérablement libéralisé la rigueur du dispositif législatif en matière de financement des campagnes électorales. Au visa du premier Amendement de la Constitution qui érige la liberté d'expression au premier rang des valeurs des États-Unis, et revenant sur une jurisprudence qui prévalait depuis deux décennies et qui interdisait aux entreprises privées de puiser directement dans leur trésorerie les fonds destinés à financer des spots électoraux en faveur (ou en défaveur) d'un candidat, sauf à les débloquer en passant par un "comité d'action politique" par lequel les actionnaires pouvaient y verser leurs contributions, la Cour suprême a admis que les entreprises pourront puiser sans limite dans leur trésorerie pour financer les campagnes publicitaires, spots et autres actions en faveur des candidats de leur choix. Le président Obama a critiqué cette décision en considérant qu'“elle ouvre les portes à un flot sans limite d'argent mû par des intérêts particuliers dans notre démocratie (...) Rien ne sera plus dévastateur pour l'intérêt public”(Le Figaro 25 janv. 2010, p. 8). (…) »

Document 3 : extraits de la loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politiqueArticle 7 Les partis et groupements politiques se forment et exercent leur activité librement. Ils jouissent de la personnalité morale.

Ils ont le droit d'ester en justice.

Ils ont le droit d'acquérir à titre gratuit ou à titre onéreux des biens meubles ou immeubles : ils peuvent effectuer tous les actes conformes à leur mission et notamment créer et administrer des journaux et des instituts de formation conformément aux dispositions des lois en vigueur.

Article 8 Le montant des crédits inscrits dans le projet de loi de finances de l'année pour être affecté au financement des partis et groupements politiques, peut, de la part des Bureaux de l'Assemblée nationale et du Sénat, faire l'objet de propositions conjointes au Gouvernement.

Ce montant est divisé en deux fractions égales :

1° Une première fraction destinée au financement des partis et groupements en fonction de leurs résultats aux élections à l'Assemblée nationale ;

2° Une seconde fraction spécifiquement destinée au financement des partis et groupements représentés au Parlement.

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Article 9 La première fraction des aides prévues à l'article 8 est attribuée :

- soit aux partis et groupements politiques qui ont présenté lors du plus récent renouvellement de l'Assemblée nationale des candidats ayant obtenu chacun au moins 1 % des suffrages exprimés dans au moins cinquante circonscriptions ;

- soit aux partis et groupements politiques qui n'ont présenté des candidats lors du plus récent renouvellement de l'Assemblée nationale que dans une ou plusieurs collectivités territoriales relevant des articles 73 ou 74 de la Constitution ou en Nouvelle-Calédonie et dont les candidats ont obtenu chacun au moins 1 % des suffrages exprimés dans l'ensemble des circonscriptions dans lesquelles ils se sont présentés.

La répartition est effectuée proportionnellement au nombre de suffrages obtenus au premier tour de ces élections par chacun des partis et groupements en cause. (…)

La seconde fraction de ces aides est attribuée aux partis et groupements politiques bénéficiaires de la première fraction visée ci-dessus proportionnellement au nombre de membres du Parlement qui ont déclaré au bureau de leur assemblée, au cours du mois de novembre, y être inscrits ou s'y rattacher.

Chaque membre du Parlement ne peut indiquer qu'un seul parti ou groupement politique pour l'application de l'alinéa précédent. (…)

Article 11 Les partis politiques et leurs organisations territoriales ou spécialisées qu'ils désignent à cet effet recueillent des fonds par l'intermédiaire d'un mandataire nommément désigné par eux, qui est soit une association de financement, soit une personne physique.

Article 11-1 L'agrément en qualité d'association de financement d'un parti politique est donné par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques mentionnée à l'article L. 52-14 du code électoral, sous réserve de la limitation de l'objet social de l'association au seul financement d'un parti politique et de la conformité de ses statuts aux dispositions des alinéas suivants du présent article. L'agrément est publié au Journal officiel. (…)

Article 11-2 Le parti politique déclare par écrit à la préfecture de son siège le nom de la personne physique, dénommée mandataire financier, qu'il choisit. La déclaration doit être accompagnée de l'accord exprès de la personne désignée et doit préciser la circonscription territoriale à l'intérieur de laquelle le mandataire financier exerce ses activités.

Le mandataire financier est tenu d'ouvrir un compte bancaire ou postal unique pour y déposer tous les dons reçus en vue du financement du parti politique. (…)

Article 11-4 Les dons consentis et les cotisations versées en qualité d'adhérent d'un ou de plusieurs partis politiques par une personne physique dûment identifiée à une ou plusieurs associations agréées en qualité d'association de financement ou à un ou plusieurs mandataires financiers d'un ou de plusieurs partis politiques ne peuvent annuellement excéder 7 500 euros.

Par exception, les cotisations versées par les titulaires de mandats électifs nationaux ou locaux ne sont pas prises en compte dans le calcul du plafond mentionné au premier alinéa.

Les personnes morales à l'exception des partis ou groupements politiques ne peuvent contribuer au financement des partis ou groupements politiques, ni en consentant des dons, sous quelque forme que ce soit, à leurs associations de financement ou à leurs mandataires financiers, ni en leur fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués. (…)

Tout don de plus de 150 euros consenti à une association de financement ou à un mandataire financier d'un parti politique doit être versé, à titre définitif et sans contrepartie, soit par chèque, soit par virement, prélèvement automatique ou carte bancaire.

Aucune association de financement ou aucun mandataire financier d'un parti politique ne peut recevoir, directement ou indirectement, des contributions ou aides matérielles d'un Etat étranger ou d'une personne morale de droit étranger. (…)

Article 11-6 L'agrément est retiré à toute association qui n'a pas respecté les prescriptions prévues par les articles 11-1 et 11-4 de la présente loi. (…)

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Article 11-7 Les partis ou groupements bénéficiaires de tout ou partie des dispositions des articles 8 à 11-4 ont l'obligation de tenir une comptabilité. Cette comptabilité doit retracer tant les comptes du parti ou groupement politique que ceux de tous les organismes, sociétés ou entreprises dans lesquels le parti ou groupement détient la moitié du capital social ou des sièges de l'organe d'administration ou exerce un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion.

Les comptes de ces partis ou groupements sont arrêtés chaque année. Ils sont certifiés par deux commissaires aux comptes (…)

Article 11-8 Tout parti ou groupement politique qui a obtenu l'agrément d'une association de financement ou qui a désigné un mandataire financier ne peut recevoir des dons de personnes identifiées que par l'intermédiaire de cette association ou de ce mandataire. Il est fait application, en cas de manquement, des dispositions du deuxième alinéa de l'article 11-7.

Document 4 : extraits du code électoralArticle L52-8 Les dons consentis par une personne physique dûment identifiée pour le financement de la campagne d'un ou plusieurs candidats lors des mêmes élections ne peuvent excéder 4 600 euros.

Les personnes morales, à l'exception des partis ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale d'un candidat, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués.

Tout don de plus de 150 euros consenti à un candidat en vue de sa campagne doit être versé par chèque, virement, prélèvement automatique ou carte bancaire.

Le montant global des dons en espèces faits au candidat ne peut excéder 20 % du montant des dépenses autorisées lorsque ce montant est égal ou supérieur à 15 000 euros en application de l'article L. 52-11.

Aucun candidat ne peut recevoir, directement ou indirectement, pour quelque dépense que ce soit, des contributions ou aides matérielles d'un Etat étranger ou d'une personne morale de droit étranger. (…)

Article L52-11 Pour les élections auxquelles l'article L. 52-4 est applicable, il est institué un plafond des dépenses électorales, autres que les dépenses de propagande directement prises en charge par l'Etat, exposées par chaque candidat ou chaque liste de candidats, ou pour leur compte, au cours de la période mentionnée au même article.

Le montant du plafond est déterminé en fonction du nombre d'habitants de la circonscription d'élection, conformément au tableau ci-après :

Fraction de la population de la circonscription :

Plafond par habitant des dépenses électorales (en euros) :

Election des conseillers municipaux :Election des conseillers départementaux

Election des conseillers régionauxListes présentes au

premier tourListes présentes au second tour

N'excédant pas 15 000 habitants :

1,22 1,68 0,64 0,53

De 15 001 à 30 000 habitants :

1,07 1,52 0,53 0,53

De 30 001 à 60 000 habitants :

0,91 1,22 0,43 0,53

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De 60 001 à 100 000 habitants :

0,84 1,14 0,30 0,53

De 100 001 à 150 000 habitants :

0,76 1,07 - 0,38

De 150 001 à 250 000 habitants :

0,69 0,84 - 0,30

Excédant 250 000 habitants :

0,53 0,76 - 0,23

Le plafond des dépenses pour l'élection des députés est de 38 000 euros par candidat. Il est majoré de 0,15 euro par habitant de la circonscription. (…)

Article L52-11-1 Les dépenses électorales des candidats aux élections auxquelles l'article L. 52-4 est applicable font l'objet d'un remboursement forfaitaire de la part de l'Etat égal à 47,5 % de leur plafond de dépenses. Ce remboursement ne peut excéder le montant des dépenses réglées sur l'apport personnel des candidats et retracées dans leur compte de campagne.

Le remboursement forfaitaire n'est pas versé aux candidats qui ont obtenu moins de 5 % des suffrages exprimés au premier tour de scrutin, qui ne se sont pas conformés aux prescriptions de l'article L. 52-11, qui n'ont pas déposé leur compte de campagne dans le délai prévu au deuxième alinéa de l'article L. 52-12 ou dont le compte de campagne est rejeté pour d'autres motifs ou qui n'ont pas déposé leur déclaration de situation patrimoniale, s'ils sont astreints à cette obligation.

Dans les cas où les irrégularités commises ne conduisent pas au rejet du compte, la décision concernant ce dernier peut réduire le montant du remboursement forfaitaire en fonction du nombre et de la gravité de ces irrégularités.

Article L52-12 Chaque candidat ou candidat tête de liste soumis au plafonnement prévu à l'article L. 52-11 et qui a obtenu au moins 1 % des suffrages exprimés est tenu d'établir un compte de campagne retraçant, selon leur origine, l'ensemble des recettes perçues et, selon leur nature, l'ensemble des dépenses engagées ou effectuées en vue de l'élection, hors celles de la campagne officielle par lui-même ou pour son compte, au cours de la période mentionnée à l'article L. 52-4. La même obligation incombe au candidat ou au candidat tête de liste dès lors qu'il a bénéficié de dons de personnes physiques conformément à l'article L. 52-8 du présent code selon les modalités prévues à l'article 200 du code général des impôts. Sont réputées faites pour son compte les dépenses exposées directement au profit du candidat et avec l'accord de celui-ci, par les personnes physiques qui lui apportent leur soutien, ainsi que par les partis et groupements politiques qui ont été créés en vue de lui apporter leur soutien ou qui lui apportent leur soutien. Le candidat estime et inclut, en recettes et en dépenses, les avantages directs ou indirects, les prestations de services et dons en nature dont il a bénéficié. Le compte de campagne doit être en équilibre ou excédentaire et ne peut présenter un déficit.

Au plus tard avant 18 heures le dixième vendredi suivant le premier tour de scrutin, chaque candidat ou candidat tête de liste présent au premier tour dépose à la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques son compte de campagne et ses annexes accompagné des justificatifs de ses recettes ainsi que des factures, devis et autres documents de nature à établir le montant des dépenses payées ou engagées par le candidat ou pour son compte. Le compte de campagne est présenté par un membre de l'ordre des experts-comptables et des comptables agréés ; celui-ci met le compte de campagne en état d'examen et s'assure de la présence des pièces justificatives requises. Cette présentation n'est pas nécessaire lorsque aucune dépense ou recette ne figure au compte de campagne. Dans ce cas, le mandataire établit une attestation d'absence de dépense et de recette. Cette présentation n'est pas non plus nécessaire lorsque le candidat ou la liste dont il est tête de liste a obtenu moins de 1 % des suffrages exprimés et qu'il n'a pas bénéficié de dons de personnes physiques (…).

Sous réserve du règlement de dépenses engagées avant le premier tour de scrutin, le compte de campagne des candidats présents au seul premier tour ne peut retracer de dépenses postérieures à la date de celui-ci. (…)

Article L52-14 Il est institué une autorité administrative indépendante dénommée Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.

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Cette commission comprend neuf membres nommés, pour cinq ans, par décret : trois membres ou membres honoraires du Conseil d'Etat, désignés sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat, après avis du bureau ; trois membres ou membres honoraires de la Cour de cassation, désignés sur proposition du premier président de la Cour de cassation, après avis du bureau ; trois membres ou membres honoraires de la Cour des comptes, désignés sur proposition du premier président de la Cour des comptes, après avis des présidents de chambres. (…)

Article L52-15 La Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques approuve et, après procédure contradictoire, rejette ou réforme les comptes de campagne. Elle arrête le montant du remboursement forfaitaire prévu à l'article L. 52-11-1.

Hors le cas prévu à l'article L. 118-2, elle se prononce dans les six mois du dépôt des comptes. Passé ce délai, les comptes sont réputés approuvés.

Lorsque la commission a constaté que le compte de campagne n'a pas été déposé dans le délai prescrit, si le compte a été rejeté ou si, le cas échéant après réformation, il fait apparaître un dépassement du plafond des dépenses électorales, la commission saisit le juge de l'élection.

Dans le cas où la commission a relevé des irrégularités de nature à contrevenir aux dispositions des articles L. 52-4 à L. 52-13 et L. 52-16, elle transmet le dossier au parquet.

Le remboursement total ou partiel des dépenses retracées dans le compte de campagne, quand la loi le prévoit, n'est possible qu'après l'approbation du compte de campagne par la commission.

Dans tous les cas où un dépassement du plafond des dépenses électorales a été constaté par une décision définitive, la commission fixe alors une somme égale au montant du dépassement que le candidat est tenu de verser au Trésor public. Cette somme est recouvrée comme les créances de l'Etat étrangères à l'impôt et au domaine. En cas de scrutin binominal, les deux candidats présentés au sein d'un même binôme sont tenus solidairement au règlement de la créance.

Document 5 : Abel François et Nicolas Sauger, Groupes d’intérêt et financement de la vie politique en France, Revue française de science politique, 2006/2, p. 160 (extraits)

« (…) « l’histoire du financement des partis politiques est d’abord une histoire de la codification des fraudes électorales. (…) Néanmoins, si les « affaires » ont de toute évidence un impact clair dans la mise en place de la législation, cette interdiction du financement par les personnes morales appelle à une contextualisation plus large afin de prendre en compte tant ses motivations que ses répercussions en termes de qualité de la démocratie, et plus particulièrement pour le rôle dévolu aux partis et aux élus, leurs fonctions de relais (linkage) et de courtier (broker) étant en effet durablement affectées par cette interdiction (…).

La limitation, puis l’interdiction des dons de personnes morales doivent être également lues au travers de la mise en place concomitante, sous forme de compensation, d’un système de financement public des partis politiques et des campagnes électorales. Cette mise en place n’est pas un fait isolé, spécifique à la France, mais s’inscrit au contraire dans une dynamique européenne plus générale (…) La conséquence envisagée de l’interdiction du financement des partis par les groupes d’intérêt tient moins à l’altération du lien entre partis et groupes qu’à la confusion de la position des partis avec celle de groupe d’intérêt. En effet, si l’on admet, comme dans le cas français, que l’interdiction du financement par les personnes morales est compensée par un financement public, cela induit que les partis décident chaque année de leur propre financement. Cela est perceptible dès 1994, quand les organisations partisanes décident unilatéralement d’une baisse des subventions publiques, de 10 % pour les partis présents au Parlement et de 5 % pour les autres. (…)

Le système de financement public français, reposant sur le nombre de parlementaires (Assemblée nationale et Sénat), conduit à reproduire la disproportionnalité du système électoral dans les montants de financement public. Si cette disproportionnalité a été atténuée en 1993 par l’introduction d’une deuxième part de financement accordée en fonction des résultats en nombre de voix, il apparaît néanmoins que victoire ou défaite électorale conditionnent fortement aujourd’hui le niveau des ressources pour les partis. (…)

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les principaux perdants du changement de système de financement sont les groupements organisés comme clubs. Alors que ceux-ci pouvaient être parfois financés pour des montants très significatifs par les entreprises, ils n’ont pas pu compenser leurs pertes par le financement public puisqu’ils ne disposent que de peu de candidats et d’élus. À l’inverse, il existerait une certaine dynamique d’ouverture de la compétition politique aux plus petits partis, ou aux partis les plus en marge du système politique. Cette situation est toutefois encore nuancée si l’on prend en compte les formations émergentes (…) ou les formations intermédiaires, souffrant du principe de disproportionnalité (PCF notamment). Mais c’est le Front national qui reste le principal bénéficiaire du passage d’un financement par les personnes morales au financement public. (…)

En interdisant les dons de personnes morales, les lois de 1993 et 1995 n’ont pas privé les acteurs collectifs de tout moyen d’accès et d’influence à la décision publique, mais ont plutôt contraint ces stratégies d’influence en limitant les modalités d’intervention disponibles. En effet, une typologie rapide des accès des groupes à la décision publique peut être rapidement proposée à partir de trois critères : celui des modalités d’influence mises en œuvre (influence monétaire ou informative) ; celui du type d’intervention, c’est-à-dire que l’acteur s’implique directement dans le parti, ou bien il intervient directement auprès de lui, ou encore il intervient au sein d’un collectif aux intérêts convergents ; enfin le dernier critère est celui de l’objectif poursuivi par la pression, à savoir qu’il peut s’agir d’un bien privé (qui profite exclusivement à l’acteur à l’origine de la pression) ou d’un bien collectif (qui ne profite pas exclusivement à l’acteur de l’initiative) (…) »

Document 6 : Éric Alt, La vie politique malade de son financement, Médiapart, 27/5/2014

« Les règles sur le financement de la vie politique ont été laborieusement établies. Sans cesse sur le métier le législateur a remis son ouvrage. La première loi date du 11 mars 1988. Ces dispositions ont été complétées en 1990, 1993, 1995, 1996, 2003 et 2013. La législation française a été mise en place bien après celle de la Grande-Bretagne, qui s'est dotée dès 1883 d'un dispositif de plafonnement et celles de l'Allemagne (1966), de l'Italie (1974) et de l'Espagne (1985). Après tous ces travaux, l'objectif de réduction du poids de l'argent et des dons privés dans la politique a-t-il été atteint? L'actualité semble prouver le contraire.

Certes, un plafond des dépenses a été fixé. Pour les campagnes présidentielles, il est de 13,7 millions d'euros par candidat et de 18,3 millions d'euros pour chacun des candidats présents au deuxième tour. Pour les élections législatives, un candidat peut dépenser 38000€ au plus, somme majorée de 0,15€ par habitant de la circonscription et multiplié par un cœfficient de 1,23. Pour les élections au Parlement européen, chaque liste peut dépenser jusqu'à 1 150 000 euros. Certes, les dons des personnes morales sont prohibés et les dons des personnes physiques sont plafonnés. Un citoyen peut ainsi donner un maximum de 7500€ par an à un parti ou à un groupement politique. Il peut aussi soutenir un ou plusieurs candidats dans la limite de 4.600 € pour les mêmes élections.

Enfin, l'Etat rembourse forfaitairement les dépenses de campagnes, à hauteur de 50% du plafond des dépenses, si le candidat a obtenu plus de 5% des suffrages (3% pour les élections européennes). L'Etat finance aussi les partis politiques, leur allouant une première fraction proportionnelle aux résultats des dernières législatives et une seconde selon le nombre de parlementaires élus. Cette aide annuelle constitue la première source de financement des partis : 40% de leur financement, soit environ 75 millions d'euros répartis entre une cinquantaine de formations politiques.

Quelques sanctions sont prévues en cas de non-respect des règles, mais ce dispositif n'a pas mis fin aux abus. Un premier abus réside dans la multiplication des micro partis. 400 formations politiques ont déposé des comptes pour l'exercice comptable 2014.   La plupart de ces partis ne présentent aucun candidat, et ne servent que de pompes à finances. D'autres abus résultent de manipulations dont savent très bien jouer ceux qui connaissent cette législation assez technique.

Ainsi, le périmètre d'activité et de consolidation des comptes n'est pas défini et dépend des seuls partis: ceux-ci ont tout pouvoir pour établir des liens avec une fondation, une société, une section locale, qui parfois financent des sondages, des dépenses de propagande, voire les salariés du parti lui-même. Des groupes d'intérêts sans lien juridique avec un parti peuvent agir comme des paravents et augmenter les moyens d'une campagne. L'exercice a ses limites mais la tentation est grande de les franchir, car il n'existe pas de contrôle approprié aux enjeux.

S'agissant des financements politiques, la Commission en charge des comptes de campagne et des financements politiques a été créée en 1990. Elle a le statut d'autorité administrative indépendante depuis 2003. Depuis 2006, elle est aussi en charge des comptes de campagne de l'élection présidentielle dont l’examen relevait du Conseil constitutionnel. Composée de neuf membres, elle est assistée d'environ 30 fonctionnaires et agents contractuels. La Commission publie notamment à l’occasion des différentes élections un « mémento à l’usage du candidat ». Ainsi, le « mémento à l’usage du candidat et de son mandataire pour l’élection

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présidentielle » de 2012 est paru au Journal officiel du 20 avril 2011, pour aider les candidats à l’élection présidentielle et leur mandataire à s’acquitter de leurs obligations.

Mais le contrôle est essentiellement formel. La Commission ne peut que déceler les violations flagrantes de la loi. Elle ne dispose pas des pièces comptables des partis et ne peut exercer de contrôle concret par des investigations. Elle ne peut faire appel aux services de police judiciaire. Elle doit s'appuyer sur le travail des commissaires aux comptes des partis, liés par le secret professionnel, y compris à l'égard de la Commission. En fait, ce contrôle formel ne permet que la détection d'infractions flagrantes. Et même dans ce cas, le secret défense peut faire obstacle à l'obtention de preuves décisives.

Et en France, la participation à une élection n’est pas juridiquement le fait d’un parti, mais toujours d’un citoyen. L’article 4 de la Constitution de 1958 précise que les partis ne font que « concourir à l’expression du suffrage ». Ainsi, les dépenses qu’un parti engage dans une campagne sont imputées au candidat ; les  partis ne sont donc pas tenus de déposer de comptes de campagne.  De ce fait, la Commission et le public n’ont pas un aperçu global de l’intervention financière des partis politiques lors des campagnes électorales, ce qui limite la portée des dispositions en matière de transparence et aussi de contrôle, en ne permettant pas de recoupements entre comptes de campagne des candidats et des partis. Pourtant, personne ne prétend qu'une augmentation des moyens financiers améliorerait la démocratie. L'ampleur des failles dans le contrôle du financement des partis est connue de tous les spécialistes du sujet. Mais le personnel politique a mobilisé plus d'intelligence pour contourner les règles que pour les améliorer.

Document 7 : Julien Coll, Transparence de la vie publique: et maintenant ? www.huffingtonpost.fr, mis à jour 2 févr. 2014

« Transparency International France a rendu public hier son nouveau rapport sur la lutte contre la corruption en France. Pour la première fois, (le) rapport dresse un bilan complet des lois votées en 2013 en matière de transparence et de lutte contre la corruption. Hormis le report de la réforme sur l'indépendance de la justice, ce bilan est globalement positif.

Bilan globalement positif des lois adoptées en 2013

Des initiatives qui vont dans la bonne direction ont été prises dans tous les domaines pour lesquels le candidat François Hollande avait pris des engagements en réponse à nos propositions: prévention des conflits d'intérêts, transparence de la vie politique, cumul des mandats, protection des lanceurs d'alerte, lutte contre la fraude fiscale, inéligibilité des élus condamnés pour corruption.

La principale ombre au tableau concerne l'indépendance de la justice et, notamment, l'absence de réforme du statut du parquet. L'adoption du projet de loi visant à modifier la composition du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) -qui constituait déjà une réforme a minima- a été reportée à une date indéterminée face à l'opposition des sénateurs. Il est pourtant urgent d'engager une véritable réforme mettant la justice et, en particulier le parquet, à l'abri de toute intervention de l'exécutif dans les affaires politico-financières.

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Les nouvelles lois permettront-elles d'éviter une nouvelle affaire Cahuzac?

En 2012, Transparency International France appelait le Gouvernement à faire de la lutte contre la corruption une priorité politique. En 2013, le sujet a été en haut de l'agenda, non sans lien avec le séisme suscité dans l'opinion par l'affaire Cahuzac. La bataille de la transparence est cependant encore loin d'être gagnée. En effet, un grand nombre de dispositions, aujourd'hui inscrites dans la loi, sont soumises à l'adoption ultérieure de décrets d'application et, pour les parlementaires, à la modification du règlement des assemblées. Si ces nouvelles lois ont le potentiel de faciliter la détection des fraudes illustrées par l'affaire Cahuzac, tout dépendra aussi des moyens qui seront mis à la disposition de la Haute autorité pour la transparence (HAT) et de la justice financière. La question des moyens, directement liée à celle des décrets d'application, est désormais la question essentielle.

Les élus sont-ils prêts à appliquer pleinement les nouvelles règles du jeu?

Un autre enjeu est d'assurer une application effective de ces nouvelles règles par l'ensemble des responsables publics. Les résistances qui se sont exprimées lors des débats parlementaires laissent présager une phase de mise en œuvre difficile. Les implications -pour la confiance des citoyens et pour les finances publiques- sont pourtant considérables. Après le choc de l'affaire Cahuzac, un défaut d'application de ces lois aurait des conséquences extrêmement graves. (….) Si les citoyens veulent que leurs représentants se conduisent de manière intègre, ils doivent eux-aussi se mobiliser

Désormais, les citoyens auront accès aux déclarations d'intérêts et de patrimoine des élus. La loi sur la transparence leur donne aussi le droit d'adresser des signalements à la HAT ou de la saisir via les associations anti-corruption. Il est donc essentiel que les citoyens s'approprient ces nouveaux droits et aident la HAT à détecter les abus et écarts de conduite. »

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Document 8 : loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (extraits)Remarque : la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (non reproduite) détaille les modalités de transmission des déclarations de patrimoine.

Article 1 Les membres du Gouvernement, les personnes titulaires d'un mandat électif local ainsi que celles chargées d'une mission de service public exercent leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité et veillent à prévenir ou à faire cesser immédiatement tout conflit d'intérêts.

Article 2 Au sens de la présente loi, constitue un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction.

Lorsqu'ils estiment se trouver dans une telle situation :

1° Les membres des collèges d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante s'abstiennent de siéger. Les personnes qui exercent des compétences propres au sein de ces autorités sont suppléées suivant les règles de fonctionnement applicables à ces autorités ;

2° Sous réserve des exceptions prévues au deuxième alinéa de l'article 432-12 du code pénal, les personnes titulaires de

fonctions exécutives locales sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s'abstiennent d'adresser des instructions ;

3° Les personnes chargées d'une mission de service public qui ont reçu délégation de signature s'abstiennent d'en user ;

4° Les personnes chargées d'une mission de service public placées sous l'autorité d'un supérieur hiérarchique le saisissent ; ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, la préparation ou l'élaboration de la décision à une autre personne placée sous son autorité hiérarchique. (…)

Section 2 : Obligations de déclaration

Article 4 I. ― Chacun des membres du Gouvernement, dans les deux mois qui suivent sa nomination, adresse personnellement au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique prévue à l'article 19 de la présente loi une déclaration exhaustive, exacte et sincère de sa situation patrimoniale concernant la totalité de ses biens propres ainsi que, le cas échéant, ceux de la communauté ou les biens indivis. Ces biens sont évalués à la date du fait générateur de la déclaration comme en matière de droits de mutation à titre gratuit.

Dans les mêmes conditions, chacun des membres du Gouvernement adresse au président de la Haute Autorité, ainsi qu'au Premier ministre, une déclaration faisant apparaître les intérêts détenus à la date de sa nomination et dans les cinq années précédant cette date. La même obligation s'applique en cas de modification des attributions d'un membre du Gouvernement.

Durant l'exercice de ses fonctions, un membre du Gouvernement dont la situation patrimoniale ou les intérêts détenus connaissent une modification substantielle en fait, dans le délai d'un mois, déclaration à la Haute Autorité. S'il s'agit d'une modification substantielle des intérêts détenus, il en fait également déclaration au Premier ministre.

Les obligations de déclaration prévues aux deux premiers alinéas s'appliquent à tout membre du Gouvernement dans les deux mois qui suivent la cessation de ses fonctions pour une cause autre que le décès. Les déclarations sont adressées personnellement au président de la Haute Autorité. La déclaration de situation patrimoniale comporte une récapitulation de l'ensemble des revenus perçus par le membre du Gouvernement et, le cas échéant, par la communauté depuis le début de l'exercice des fonctions de membre du Gouvernement.

Le membre du Gouvernement peut joindre des observations à chacune de ses déclarations.

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Lorsque le membre du Gouvernement a établi depuis moins de six mois une déclaration de situation patrimoniale en application du premier alinéa du présent I, de l'article 11 de la présente loi ou de l'article LO 135-1 du code électoral, aucune nouvelle déclaration mentionnée à la première phrase du premier alinéa du présent I n'est exigée et la déclaration prévue au quatrième alinéa du même I est limitée à la récapitulation mentionnée à la dernière phrase du même alinéa et à la présentation mentionnée au dernier alinéa du II. (…)

V. ― Lorsque son président n'a pas reçu les déclarations de situation patrimoniale ou d'intérêts dans les délais prévus au I, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique adresse à l'intéressé une injonction tendant à ce qu'elles lui soient transmises dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'injonction.

La même procédure est applicable en cas de déclaration incomplète ou lorsqu'il n'a pas été donné suite à une demande d'explications adressée par la Haute Autorité (…)

Article 5 I. ― La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique transmet à l'administration fiscale la déclaration de situation patrimoniale mentionnée au premier alinéa du I de l'article 4. Celle-ci fournit à la Haute Autorité, dans les trente jours suivant cette transmission, tous les éléments lui permettant d'apprécier l'exhaustivité, l'exactitude et la sincérité de la déclaration de situation patrimoniale, notamment les avis d'imposition de l'intéressé à l'impôt sur le revenu et, le cas échéant, à l'impôt de solidarité sur la fortune.

Dans un délai de trois mois suivant la réception des éléments mentionnés au premier alinéa du présent I, la Haute Autorité rend publiques la déclaration de situation patrimoniale et la déclaration d'intérêts. Elle peut assortir cette publication de toute appréciation qu'elle estime utile quant à l'exhaustivité, à l'exactitude et à la sincérité de l'une ou l'autre déclaration, après avoir mis l'intéressé à même de présenter ses observations. Les électeurs peuvent adresser à la Haute Autorité toute observation écrite relative à ces déclarations de situation patrimoniale et à ces déclarations d'intérêts. (…)

III. ― Ne peuvent être rendus publics les éléments des déclarations suivants : 1° L'adresse personnelle de la personne soumise à déclaration ; 2° Les noms du conjoint, du partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou du concubin ; 3° Les noms des autres membres de la famille. (…)

Article 7 La Haute Autorité pour la transparence de la vie publique contrôle la variation de la situation patrimoniale des membres du Gouvernement telle qu'elle résulte de leurs déclarations, des éventuelles observations et explications qu'ils ont pu formuler et des autres éléments dont elle dispose.

Lorsqu'elle constate une évolution de la situation patrimoniale pour laquelle elle ne dispose pas d'explications suffisantes, après que le membre du Gouvernement a été mis en mesure de présenter ses observations, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique publie au Journal officiel un rapport spécial, assorti des observations de l'intéressé, et transmet le dossier

Article 8 Les instruments financiers détenus par les membres du Gouvernement et les présidents et membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes intervenant dans le domaine économique sont gérés dans des conditions excluant tout droit de regard de leur part pendant la durée de leurs fonctions. (…)

Article 9 Tout membre du Gouvernement, à compter de sa nomination, fait l'objet d'une procédure de vérification de sa situation fiscale, dans les conditions prévues au titre II de la première partie du livre des procédures fiscales, au titre de l'impôt sur le revenu et, le cas échéant, de l'impôt de solidarité sur la fortune. Cette procédure est placée sous le contrôle de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.

Article 10 I. ― Lorsqu'elle constate qu'un membre du Gouvernement se trouve en situation de conflit d'intérêts, la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique lui enjoint de faire cesser cette situation.Après avoir mis à même l'intéressé de faire valoir ses observations dans un délai d'un mois, elle peut décider de rendre publique cette injonction.

Article 11 I. ― Adressent également au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts, établies dans les conditions prévues aux quatre premiers alinéas du I et aux II et III de l'article 4, dans les deux mois qui suivent leur entrée en fonctions : Les représentants français au Parlement européen ; Les titulaires d'une fonction de président de conseil régional (…) ; Les conseillers régionaux (…) ; Les membres des cabinets

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ministériels et les collaborateurs du Président de la République ; Les collaborateurs du Président de l'Assemblée nationale et du Président du Sénat ; Les membres des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes ; Toute autre personne exerçant un emploi ou des fonctions à la décision du Gouvernement pour lesquels elle a été nommée en conseil des ministres. (…)

Toute modification substantielle de la situation patrimoniale ou des intérêts détenus donne lieu, dans un délai de deux mois, à une déclaration dans les mêmes formes. (…)

III. ― Les obligations prévues au I sont applicables aux présidents et aux directeurs généraux : Des sociétés et autres personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue directement par l'Etat ; Des établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial (…)

Article 12 I. ― Les déclarations d'intérêts déposées en application de l'article 11 sont rendues publiques, dans les limites définies au III de l'article 5, par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Les électeurs peuvent adresser à la Haute Autorité toute observation écrite relative à ces déclarations d'intérêts. (…)

Sauf si le déclarant a lui-même rendu publique sa déclaration de situation patrimoniale, le fait de publier ou de divulguer, de quelque manière que ce soit, tout ou partie des déclarations de situation patrimoniale ou des observations relatives à ces déclarations est puni de 45 000 € d'amende. (…)

Article 25 I. ― Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, ni être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de traitement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, à son employeur, à l'autorité chargée de la déontologie au sein de l'organisme, à une association de lutte contre la corruption agréée en application du II de l'article 20 de la présente loi ou de l'article 2-23 du code de procédure pénale ou aux autorités judiciaires ou administratives de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts, telle que définie à l'article 2 de la présente loi, concernant l'une des personnes mentionnées aux articles 4 et 11, dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.

Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait ou tout acte contraire est nul de plein droit.

En cas de litige relatif à l'application des deux premiers alinéas du présent I, dès lors que la personne établit des faits qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces faits, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de la personne intéressée. Le juge peut ordonner toute mesure d'instruction utile.

II. ― Toute personne qui relate ou témoigne de faits relatifs à une situation de conflit d'intérêts, au sens du I du présent article, de mauvaise foi ou avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des faits rendus publics ou diffusés est punie des peines prévues au premier alinéa de l'article 226-10 du code pénal.

Document 9 : Samuel Laurent, Quand la transparence de la vie politique vire à la mauvaise blague, Le Monde, 24 juillet 2014

« L'open data, une "opportunité unique" de donner  "de nouveaux pouvoirs à la société civile, que nous demandent nos concitoyens". La phrase est de Marilyse Lebranchu, ministre de la réforme de l'Etat, le 24 avril. Et lorsqu'on y repense, alors qu'on s'escrime à transcrire, classer et saisir les déclarations d'intérêts des élus français, elle prête à sourire. Jaune. L'open data, la libération des données, la transparence, sont réclamées, massivement, par nos concitoyens. La gauche l'a très longtemps professé lorsqu'elle était dans l'opposition. Mais si certaines branches de l'Etat font de réels efforts de mise à disposition de données, le moins que l'on puisse dire concernant la transparence des élus est, pour paraphraser l'un d'eux, que "la route est droite, mais la pente est forte".

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Avec les déclarations d'intérêts (…) on sombre dans le ridicule. Là où c'est une règle déjà instaurée dans la plupart des démocraties, en France, il aura fallu attendre l'affaire Cahuzac et l'année 2014 pour que soit instaurée une "Haute Autorité de la transparence de la vie publique" (HATVP) chargée de recenser les déclarations d'intérêts des parlementaires français. Mais, alors que l'Etat est capable, avec data.gouv.fr, de mettre en place une plateforme moderne, offrant à tout citoyen des fichiers de données dans des formats numériques exploitables de manière statistique et informatique, la HATVP prête elle aussi à sourire très jaune : elle vient, en guise de déclaration d'intérêts, de livrer... un millier de fichiers PDF, l'équivalent numérique d'une photocopie contenant des déclarations de patrimoine remplies à la main par les élus.

Pattes de mouches, chiffres illisibles et qui débordent du cadre, tout semble fait pour que le citoyen, le journaliste, aient les pires difficultés à tirer quelque chose de ce fatras. Jugez plutôt avec, au hasard, la déclaration de Denis Baupin, député de Paris.

 

Ou cette autre, du député PS Eric Jalton, qui se passe de commentaire.

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Ne parlons même pas de la mauvaise foi évidente de nombreux parlementaires, qui griffonnent, annotent, commentent tels des professeurs le formulaire qu'on leur demande de remplir. Pis : aucune consigne n'est respectée. Brut, net, revenus 2012 ou 2013, chaque député semble avoir fait sa petite affaire et noté un peu ce qu'il voulait bien dire, sans aucune méthodologie.

On ne peut pas blâmer la HATVP : son président, Jean-Louis Nadal, a été nommé fin décembre, dans la foulée de la loi "transparence d'octobre 2013", et a dû récolter à la hâte et sans guère de moyens (elle a un effectif d'une quinzaine de personnes et un budget minimal) les déclarations d'intérêt des parlementaires, qui devaient rendre leur copie avant la fin du mois de janvier. La HATVP avait la possibilité de tout ressaisir à la main, mais cela aurait pris des semaines. Ils ont donc privilégié l'accès à l'information sur sa normalisation.  Ils indiquent désormais réfléchir à un système de télédéclarations, qui devrait être en place en 2015. En attendant, il faudra se contenter de ces PDF mal écrits. Les graphologues y verront sans doute une occasion unique de s'intéresser à l'écriture manuscrite de nos élus et à ce qu'elle peut révéler de leur psychologie. Tous ceux qui comptaient, à partir de ces données, apprendre des choses sur les activités annexes des parlementaires, sur les personnes qu'ils emploient et surtout sur leurs conflits d'intérêts, en seront pour leurs frais.On se souvient déjà, il y a quelques mois, de l'amère affaire des déclarations de patrimoine des élus. Certes, on peut les consulter. Mais uniquement celle du député de sa circonscription. En se rendant en préfecture pour la lire. Sans avoir le droit de la photographier. Ni de prendre de notes. Et hors de question de réaliser le moindre travail statistique sur le patrimoine des élus : nous risquons une amende. Bref, la transparence est des plus opaques. Evidemment, nous n'allons pas nous contenter de nous plaindre. Avec l'association Regards citoyens, qui milite pour la transparence de la vie publique, nous allons demander à nos lecteurs et nos internautes de nous aider à transcrire ces pattes de mouches en fichiers propres et exploitables. Mais que de temps, d'énergie perdus et surtout que de mauvaise foi dans ces milliers de documents manuscrits balancés en guise de "transparence" financière ! Encore une fois, la France a du chemin à faire avant de parvenir à la cheville de ses voisins en matière de modernité démocratique.

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