Association Nationale des Avocats pour la Sauvegarde des Entreprises et leur Développement(fondée en 1987) c/o C N A - 15 rue Soufflot – 75005 PARIS

La lettre de l’ANASEDLa lettre de l’ANASED Juin 2013 – n° 1 – 16 pages

epuis la réforme fondatrice de 2005, les épreuves de feu n'ont pas manqué. Parmi les plus

emblématiques viennent naturellement à l'esprit les affaires Eurotunnel, Thomson. A chaque fois, le juge consulaire a dû trouver une solution innovante aux situations inédites qui lui étaient soumises. Ces dossiers se sont dénoués de manière satisfaisante pour toutes les parties prenantes, portant le droit français des procédures collectives à maturité.

D

A contrario, il serait aisé de citer des exemples de situations de blocage, voire d'utilisation abusive des options aujourd'hui

offertes aux débiteurs en difficulté pour faire échec aux droits des créanciers.Dans ce contexte, la nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté doit avoir pour objectif de rendre cet édifice plus efficace et attractif, sans pour autant en altérer la substance. Les restructurations sont plus complexes que par le passé, les contrats et instruments juridiques d'aujourd'hui sont différents de ceux d'hier: il n'y a rien d'anormal à ce que le cadre juridique soit adapté régulièrement. C'est aujourd'hui une opération de cosmétique qu'il faut envisager, et non une chirurgie lourde.

En premier lieu, les procédures amiables que sont le mandat ad hoc et la conciliation pourraient bénéficier de quelques améliorations.On pourrait d'abord imaginer de réputer non-écrites les clauses intégrées dans de nombreux contrats de crédit et prévoyant que l'ouverture d'une procédure amiable constitue un motif de déchéance du terme. Même si ces clauses ne sont jamais utilisées en pratique, elles peuvent susciter une crainte chez le débiteur, et dès lors constituer un frein à l'utilisation des procédures amiables. De la même manière, l'efficacité des procédures amiables serait renforcée si les sanctions applicables en cas de violation de l'obligation de confidentialité étaient accrues. Force est en effet de constater qu'à ce jour, les "fuites" sont fréquentes, mettant le débiteur dans une situation délicate face au marché.Enfin, la dérogation à l'obligation de déclenchement d'une procédure d'alerte par le commissaire aux comptes, qui existe déjà en cas d'ouverture d'une conciliation, mériterait à être étendue au mandat ad hoc.Un toilettage pourrait également être opportun du côté de la procédure de sauvegarde. A l'image de ce que permet

aujourd'hui le droit allemand, la possibilité d'imposer aux actionnaires une restructuration du capital devrait être envisagée sous certaines conditions (par exemple si un expert indépendant venait à confirmer que les titres ont une valorisation négative).Une dose de flexibilité pourrait également être introduite dans la phase de proposition du plan de sauvegarde. A cet égard, on se souvient que l'affaire Cœur Défense avait laissé un goût amer aux créanciers, qui s'étaient vu imposer un plan alors même que plus de 95% d'entre eux y étaient opposés. Permettre aux créanciers représentant une certaine proportion de créances de proposer un plan alternatif à celui du débiteur favoriserait une approche économique et consensuelle. Enfin, une réflexion doit être menée sur la fusion de l'assemblée des obligataires avec le comité des établissements de crédit. La division actuelle des comités de créanciers avantage nettement les créanciers obligataires. Fusionner les deux comités en créant une masse unique de créanciers permettrait d'éviter cette distorsion qui semble économiquement injustifiée.

Reinhard Dammann et Gilles PodeurAvocats à la Cour de Paris

L'ANASED, fondée en 1987, par le Bâtonnier Hubert DURON et Maître Jacqueline SOCQUET-CLERC LAFONT, a fêté ses 25 ans d'activité au cours du congrès de la Confédération Nationale des Avocats (CNA) à MONTPELLIER (11-12-13 OCTOBRE 2012). L'ANASED est unie à la CNA par un lien confédéral.

www.cna-avocats.fr¤

blog du Professeur Hervé CAUSSE (accueil/Droit et Justice/Le coin des « pros »)

http://www.hervecausse.info/Jacqueline-SOCQUET-CLERC-LAFONT

L'ANASED et la CNA ont été auditionnées par la mission d'information sur le rôle de la Justice en matière commerciale (Commission d'Information des Lois constitutionnelles, de la législation et de l'Administration générale de la République) :

LLA – Juin 2013 n° 1 - P2

L'ANASED et la CNA ont adressé, le 28 février 2013, une note d'information et de courts commentaires sur les réponses des avocats au questionnaire qui leur avait été adressé, (notamment les propositions d'amélioration des textes législatifs publiés par le BARREAU de FRANCE n° S 349 et 351 sont consultables en ligne :

www.cna-avocats.fr ou www.anased.frci-dessous rappelées :

PROPOSITIONS de l'ANASED et de la CNApour une adaptation du droit des entreprises en difficulté

Approuvées en Séance du Conseil de l'Ordre des Avocats de Paris

du mardi 12 avril 2011

DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

I - L'ADMINISTRATION PROVISOIRE DES ENTREPRISESSITUATION ACTUELLELe mandat ad hoc, à l'origine procédure prétorienne des Tribunaux de Commerce, essentiellement parisienne, a été introduit dans le Code de commerce, le 26 juillet 2005 (article L 611-3 – Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 – article 5).

Son utilité pratique était indiscutable.LLA – Juin 2013 n° 1 - P3

L'administration provisoire des entreprises, également une création prétorienne a été alors pratiquement cantonnée au cas du remplacement du dirigeant de l'entreprise décédé : elle n'est pas non plus codifiée ce qui fait que certains Tribunaux, hors Paris, ne l'utilisent pas.

Il s'agit pourtant d'une procédure extrêmement utile et particulièrement souple, dans de nombreux autres cas de figure, comme par exemple :

- absence de fait du dirigeant,- existence d'organes de gestion, mais fonctionnement irrégulier,- cogérance difficile, - démission d'une partie du conseil d'administration,- existence de groupes rivaux se prétendant également actionnaires, d'où nécessité d'une médiation,- litiges entre direction et associés (par exemple : soupçons visant le dirigeant),- nécessité d'empêcher des actionnaires majoritaires de résilier un marché (Cour Paris, 22 mai 1965),

• appréciation par un Mandataire de Justice indépendant de la situation financière réelle de l'entreprise (endettement, trésorerie, perspectives d'exploitation, etc..)

• et pratiquement toute difficulté affectant ou risquant d'affecter la gestion de l'entreprise .

L'administration provisoire, comme son nom l'indique, est déterminée dans le temps et prend fin, lorsqu'elle n'est pas judiciairement renouvelée.

Elle est obtenue par requête (article 875 du Code de Procédure Civile) ou par assignation devant le Juge des Référés (articles 809 et 873 du Nouveau Code de Procédure Civile), ou encore devant le Juge du fond (par exemple l'article L 143-4 du Code de commerce dispose que lorsqu'un créancier poursuit la vente judiciaire du fonds de commerce «le Tribunal nomme, s'il y a lieu, un Administrateur provisoire du fonds»).

Ce qui est proposé, dans l'intérêt de toutes les entreprises, et pour une meilleure utilisation de cette mesure prétorienne, c'est d'introduire expressément dans la loi, la possibilité d'obtenir l'administration provisoire d'une entreprise, quelle que soit sa taille, cette mesure étant utile aux T.P.E., comme aux grands groupes.

SOLUTION PROPOSÉE

Introduction d'un deuxième alinéa à l'article L 611-3 du Code de commerce :« Le Président du Tribunal de Commerce ou du Tribunal de Grande Instance, sur requête, par ordonnance de référé ou par jugement au fond, peut ordonner l'administration provisoire de l'entreprise, pour une durée qu'il détermine ».

II - OBJET : AMELIORATION À APPORTER À LA LOI SFA (Sauvegarde financière accélérée)

SITUATION ACTUELLE

Par référence à l’article R.626-52 du code de commerce, la loi SFA a vocation à s'appliquer aux seules entreprises dépassant l'un des seuils suivants :

• 150 salariés,

• 20 M€ de chiffre d'affaires.

LLA – Juin 2013 n° 1 - P4

A) – Une fois de plus, la loi écarte les TPE et PME qui sont pourtant le tissu même de l'économie française.Force est de reconnaître que, dans leur cas, les créanciers financiers sont moins présents, mais il aurait été utile de permettre à toutes les entreprises d'accéder à la SFA, en adaptant, les dispositions relatives à la constitution des Comités facultatifs, dont l'autorisation du Juge-commissaire pourrait être remplacée par la décision du Tribunal à l'ouverture de la SFA.

B) – Par ailleurs et pour les seules entreprises actuellement éligibles à cette nouvelle procédure, tous les spécialistes s'accordent à dire qu'il serait plus efficient de remplacer le critère de 20 M€ de Chiffre d'affaires par un montant de 10 M€ de « total Bilan », critère connu et lisible.

SOLUTION PROPOSÉEL’article R626-52 du code de commerce sera rédigé comme suit :

« Les seuils fixés en application de l'article L. 626-29 sont de 150 salariés et de 10 millions d'euros de total de bilan.

Ils sont définis conformément aux dispositions du deuxième et du troisième alinéa de l'article R. 621-11».

L’article L.628-1 du code de commerce devra être complété comme suit :«Il est institué une procédure de sauvegarde financière accélérée, soumise aux règles applicables à la procédure de sauvegarde sous réserve des dispositions du présent chapitre».

La procédure de sauvegarde accélérée est ouverte sur demande d'un débiteur, engagé dans une procédure de conciliation en cours et satisfaisant aux critères mentionnés au premier alinéa des articles L. 620-1 et L. 626-29, qui justifie avoir élaboré un projet de plan visant à assurer la pérennité de l'entreprise et susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des créanciers mentionnés à l'alinéa suivant pour rendre vraisemblable son adoption dans le délai prévu à l'article L. 628-6.

« A la demande du débiteur ou de l’administrateur, le tribunal peut décider qu’il en soit fait application en deçà de ce seuil. »

L'ouverture de la procédure n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers mentionnés à l'article L. 626-30 comme ayant la qualité de membres du comité des établissements de crédit et, s'il y a lieu, de ceux mentionnés à l'article L. 626-32.

III - OBJET : PRÊTS BANCAIRESSITUATION ACTUELLEIl apparaît que certaines banques ou établissements financiers font figurer, dans leurs contrats de prêts aux entreprises, une clause augmentant les intérêts du prêt à rembourser, d'intérêts contractuels majorés, lorsque l'entreprise est sous mandat ad hoc ou procédure de sauvegarde.

SOLUTION PROPOSÉE

Cette innovation destructrice des petites et moyennes entreprises et fort dommageable aux grandes, ne devrait pas être tolérée.

Une interdiction formelle de telles pratiques doit être prévue par la création d'un article 610-2 du Code de Commerce qui pourrait être ainsi rédigé :

ART 610 – 2

« Toute clause contractuelle augmentant les engagements du débiteur à raison du recours à l'une des mesures ou procédures prévues par le présent livre, est réputée non écrite ».

LLA – Juin 2013 n° 1 - P1LLA – Juin 2013 n° 1 - P5

IV - OBJET : LA COMPETENCE TERRITORIALE

SITUATION ACTUELLE

Dans le domaine des procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises organisées par les dispositions du Livre VI du Code de commerce, la compétence territoriale est gouvernée par l’article R 600-1 du Code de commerce qui dispose que :

Sans préjudice des dispositions de l'article R. 662-7, le tribunal territorialement compétent pour connaître des procédures prévues par le livre VI de la partie législative du présent Code est celui dans le ressort duquel le débiteur, personne morale, a son siège ou le débiteur, personne physique, a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité. A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.

Toutefois, en cas de changement de siège de la personne morale dans les six mois ayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent. Ce délai court à compter de l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés du siège initial.

Il arrive cependant, en cas de pluralité d’entreprises liées, et constituant un groupe,

- soit du fait de leurs relations économiques,- soit à raison de leur organisation juridique,

que les difficultés qu’elles rencontrent supposent un traitement global, sinon uniforme, pour qu’il y soit apporté une solution cohérente, alors que leurs sièges sociaux sont situés dans des ressorts territoriaux différents.

Une juridiction unique doit pouvoir en connaître et se déclarer a priori compétente alors même que certaines parties n’auraient pas leur siège social dans son ressort.

En l’état du droit, plusieurs tribunaux devront être saisis et chacun ouvrir la procédure adaptée aux circonstances, en général en nommant des mandataires de justice différents ce qui rend la saisine du tribunal d’une part et le suivi des procédures d’autres part anormalement complexe et en contradiction avec les objectif fixés par la loi.

Le regroupement des procédures est néanmoins possible en application de l’article L.662-2 du code de commerce à charge pour les sociétés débitrices, de mettre en œuvre des procédures peu confidentielles, et qui pour être rapides, doivent être multipliées par le nombre de tribunaux compétents à raison des différents sièges sociaux.

Cet article prévoit en effet :

Lorsque les intérêts en présence le justifient, la Cour d'Appel peut décider de renvoyer l'affaire devant une autre juridiction de même nature, compétente dans le ressort de la cour, pour connaître du mandat ad hoc, de la procédure de conciliation ou des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, dans des conditions fixées par décret. La Cour de Cassation, saisie dans les mêmes conditions, peut renvoyer l'affaire devant une juridiction du ressort d'une autre cour d'appel.

C’est le Président du tribunal initialement saisi qui peut transmettre le dossier d’office au Premier Président de la Cour d’Appel ou de la Cour de Cassation selon que la juridiction qu’il estime compétente est ou non dans le ressort de la même cour d’appel.

Le ministère public peut également saisir directement le Premier Président.LLA – Juin 2013 n° 1 - P6

Ainsi, chacune des sociétés appartenant à un groupe d’entreprises en difficulté devra (i) saisir le tribunal dans le ressort duquel elle a son siège pour solliciter la mesure appropriée, (i) puis obtenir qu’une demande de transmission du dossier soit effectuée.

Les procédures de prévention dont la confidentialité est l’essence, et qui appellent que des mesures soient prises sans délai sont particulièrement handicapées par la lourdeur de cette procédure.

La crainte du forum shopping est à l’origine de cette disposition, alors qu’un contrôle a posteriori constituerait une protection suffisante et efficace contre d’éventuels abus.

Sauf à établir que « les intérêts en présence le justifient », les sociétés en difficultés appartenant à un même groupe doivent être autorisées à saisir le tribunal dans le ressort duquel l’une d’entre elles à son siège social et qui lui semble le mieux à même de suivre la procédure pour l’ensemble du groupe, soit par référence au centre des intérêts principaux, soit pour toute considération objectivement vérifiable : nombre de salariés dans le ressort, centre des affaires, principal établissement, etc…..

Il devrait à cet égard être fait application en droit interne du principe de confiance mutuelle posé par le Règlement 1346/2000 entre les juges des Etats membres de l’Union Européenne, au moins pour les procédures de prévention.

Ce principe de confiance mutuelle entraîne la reconnaissance a priori des décisions de justice, mais il n’interdit pas l’exercice d’un recours qui en l’espèce pourrait être ouvert au ministère public.

Il résulte d’ailleurs du libellé de l’article R.600-1 précité un traitement différencié selon que le débiteur a ou non un siège social en France :

- s’il en a un, le juge saisi est obligatoirement celui du ressort dans lequel le dit siège se trouve, alors même que les intérêts en présence pourraient justifier la saisine d’une autre juridiction.

- à défaut c’est le centre des intérêts principaux qui déterminera le tribunal compétent, selon le critère du Règlement Européen 1346/2000.

D’une manière générale, le centre des intérêts principaux d’une entreprise est à son siège social, et les deux notions se confondent souvent sans engendrer de conflit.

En offrant à la juridiction initialement saisie, la possibilité de mettre en œuvre les procédures de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, « lorsque les intérêts en présence le justifient », alors même que certains des demandeurs n’auraient pas leur siège social dans son ressort, le législateur favoriserait l’élaboration de solutions efficaces et pérennes.

Cette souplesse n’aura à jouer qu’à titre exceptionnel, à raison de circonstances particulières liées à l’existence d’un groupe de sociétés ou d’entreprises dont les sièges sociaux où centres d’activité sont répartis dans le ressort de plusieurs juridictions.

Il serait prévu, dans ce cas précis, et en ce que la décision dérogerait au principe de compétence territoriale et lié au siège social, que la décision désignant un mandataire ad hoc fasse désormais l’objet d’une communication au Ministère Public.

SOLUTION PROPOSÉEPar référence à ce principe de confiance mutuelle, il est émis le vœu que les dispositions de l’article R.600-1 du Code de commerce soient modifiées par ajout d’un troisième alinéa ainsi rédigé :« Par dérogation aux dispositions ci dessus, le président du tribunal, ou le tribunal selon le cas, par une décision motivée, peut désigner un même mandataire ad hoc, ou ouvrir une seule procédure de conciliation ou de sauvegarde pour un ensemble de débiteurs ayant pour certains d’entre eux leur siège social dans un ou plusieurs autres ressorts, dès lors que le centre de leurs intérêts principaux est dans le ressort du tribunal, et lorsque les intérêts en présence le justifient. Dans ce cas la décision nommant un mandataire ad hoc est communiquée au ministère public ».

LLA – Juin 2013 n° 1 - P7

Le contrôle et les aménagements prévus par les articles L.662-2 et R.662-7du Code de commerce seront dès lors sans objet et supprimés.

Afin d’ouvrir le recours du ministère public le I de l’article L.666-1 du Code de commerce doit être complété d’un alinéa 1° bis :

1° bis - Les décisions désignant un mandataire ad hoc ou un conciliateur, uniquement du chef de la compétence territoriale, lorsqu’il est fait application de l’article R 600-1 troisième alinéa, de la part du ministère public.

Le dernier alinéa de l’article R.661-3 est également complété ;

Le délai d’appel du Procureur de la République et du Procureur Général est de dix jours. Ces délais sont comptés à partir de la réception par le procureur de la république de l’avis qui lui est donné de la décision dans les formes prévues, selon le cas, par les articles R.600-1, R.611-25, R.611-41, R.621-7.

V - OBJET : LA JUSTE PLACE DES CREDIT- BAILLEURS

SITUATION ACTUELLE

La nouvelle procédure SFA (Sauvegarde financière accélérée) est intéressante à plus d'un titre mais ne règle pas parfaitement la situation des crédit-bailleurs, qui demeurent des « créanciers hybrides ».

Cette procédure est limitée aux créanciers financiers.

Le crédit-bailleur, puisqu'il consent un crédit, relève du Comité des établissements de crédit – mais en sa qualité de bailleur, il bénéficie de la poursuite des contrats et des paiements, sans qu'il soit possible de modifier le contrat en question.

C'est ainsi qu'en sa qualité de principal pourvoyeur de financement d'une PME, le banquier qui aura structuré un crédit en prêt à moyen terme, assorti d'un nantissement sur le matériel, pourra voir le prêt réaménagé dans le plan.

En revanche, le banquier qui aura structuré le financement en crédit-bailleur pourra, lui, imposer son contrat au débiteur comme aux autres créanciers.

Cela pénalise particulièrement les PME

SOLUTION PROPOSÉE

Il apparaît urgent de préciser les termes de la loi sur ce point, en excluant le crédit-bail du champ des contrats en cours.Il devra être précisé que son fait générateur est la mise à disposition du bien ainsi financé.Dans ces conditions ainsi précisées, le crédit-bailleur, membre du Comité des établissements de crédit, voterait alors avec les droits calculés sur le montant de la créance restant due.

Dans ce cas également, il pourrait se voir proposer (voire imposer) des modifications contractuelles.

Une modification de la loi dans ce sens paraît particulièrement utile et juste.

LLA – Juin 2013 n° 1 - P8

Approuvées en Séance du Conseil de l'Ordre des Avocats de Paris

du mardi 24 mai 2011

DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

I – DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

Clauses de r ésiliation ou de r ésolution d'un c ontrat pour cause d'ouverture d’ une proc édure amiable

SITUATION ACTUELLE

Nous avons pu constater qu'il existait des clauses prévoyant la résiliation ou la résolution d'un contrat pour cause d'ouverture d'une procédure amiable. Ce type de clause peut faire obstacle au succès de la conciliation voire être un frein à son ouverture.

Il serait opportun d'insérer une disposition qui énoncerait que les clauses prévoyant une déchéance du terme, résiliation ou résolution d'un contrat ou tout mécanisme ayant pour objet de rendre une créance exigible pour cause d'ouverture d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation, sont réputées non écrites.

SOLUTION PROPOSÉE

Article L611-3 al 3: «Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de mandat ad hoc ».

Article Loi.611-7 al 6: «Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de conciliation ».L’alinéa 6 devient l’alinéa 7.

II– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

Requ ête en constatation de l’accord de conciliation.

SITUATION ACTUELLE

L'article L.611-8 prévoit que la demande aux fins de constatation d'un accord de conciliation par voie d'ordonnance du président du tribunal est formulée par requête conjointe des parties.

Ce texte en prévoyant que le Président du tribunal est saisi par requête conjointe n'offre pas la possibilité à l'une des parties sans le consentement de l'autre de faire constater cet accord. Or, en droit commun, l'article 1441-4 du code de procédure civile permet à cette partie de s'adresser au Président du tribunal de grande instance par requête pour qu'il confère force exécutoire à l'acte qu'il lui est ainsi présenté. Il y a donc une différence entre le Président du TGI et le Président du TC et cette différence n'a, me semble t-il, pas lieu d'être maintenue. Il faudrait donc que l'une quelconque des parties à l'accord puisse pouvoir saisir seule le Président du tribunal d'une demande en constatation de cet accord.

Pour des raisons pratiques, cette faculté devrait être étendue au conciliateur lui-même.

LLA – Juin 2013 n° 1 - P9

SOLUTION PROPOSÉEL'article L. 611-8 I pourrait donc être rédigé ainsi : "Le Président du tribunal saisit sur requête par l'une des parties à l'accord, ou par le conciliateur, constate l'accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin. La décision constatant l'accord n 'est pas soumise à publication et n 'est pas susceptible de recours. Elle met fin à la procédure de conciliation ».

III– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISESLe délai de 6 mois donné aux comités de créanciers pour se prononcer sur un projet de plan

SITUATION ACTUELLEL'article L.626-34 du Code de Commerce dispose que « lorsque l'un des comités et le cas échéant l'assemblée des obligataires ne se sont pas prononcés sur un projet de plan dans un délai de six mois à compter du jugement d'ouverture de la procédure que l'un d'eux a refusé les propositions faites par le débiteur ou que le tribunal n'a pas arrêté le plan en application de l'article L626-31, la procédure est reprise pour préparer un plan dans les conditions prévues aux articles L626-5 à L626-7 ».

Cette limite de six mois n'est pas opportune. En effet, cette date limite peut être un obstacle dans l'adoption du plan pour un dossier qui nécessiterait des négociations qui excéderaient une période de 6 mois.

Il est anormal de faire dépendre l'issue d'une négociation dans l'un quelconque des comités de créanciers au sens large (y compris l'assemblée des obligataires) du résultat du vote des autres comités de créanciers. Dès lors qu'un accord a été obtenu, dans l'un quelconque de ces comités, il doit pouvoir être maintenu. Le sort des créanciers composant les autres comités de créanciers étant alors réglé suivant le droit commun, c'est-à-dire comme celui des créanciers qui ne font pas partie des comités de créanciers.

SOLUTION PROPOSÉE Article L. 626-33 est complété d’un troisième alinéa : "Lorsque le projet de plan n'a pas été adopté par l'un quelconque des comités de créanciers ou de l'assemblée des obligataires, les membres de ce comité ou de l'assemblée des obligataires ayant refusé le projet de plan sont consultés suivant les dispositions des articles L. 626-5 à L. 626-6. Les dispositions du plan applicables à ces créanciers sont arrêtées selon les dispositions des articles L. 626-12 et L. 626-18 à L. 626-20".

Article L.626-34 : « Lorsque l'un ou l'autre des comités et, le cas échéant, l'assemblée des obligataires ne se sont pas prononcés sur un projet de plan dans un délai d'un an à compter du jugement d'ouverture de la procédure, ou que le tribunal n 'a pas arrêté le plan en application de l'article L.626-31, la procédure est reprise pour préparer un plan dans les conditions prévues aux articles L.626-5 à L.626-7 afin qu'il soit arrêté selon les dispositions des articles L.626-12 et L.626-18 à L.626-20».

IV– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISESLes délais de saisine de la Commission des Chefs de Services FinanciersSITUATION ACTUELLE

L'article D626-12 du Code de Commerce dispose que «En cas d'ouverture d'une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l'article D626-14 de la demande de remise de délies. Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d'ouverture de la procédure. »

De même, l'article D626-13 du Code de Commerce dispose que «En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l'article D626-14 de la demande de remise de dettes. Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, dans un délai de deux mois à compter de la date d'ouverture de la procédure ». LLA – Juin 2013 n° 1 - P10

Dans l'un et l'autre cas, ce délai de forclusion peut être considéré comme trop court. En effet, il est fréquent qu'au terme de cette période de deux mois le sort de l'entreprise ne soit pas encore déterminé.

En effet, l'Administrateur Judiciaire est dans l'incapacité au vu des éléments concrets qui lui auraient été transmis, de connaître les délais et le montant des remises à solliciter.

C'est pourquoi, il serait opportun que ce délai soit allongé et corresponde à la durée de la conciliation en procédure de conciliation, et à celle de la période d'observation, en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

SOLUTION PROPOSÉEArticle D626-12 : «En cas d'ouverture d'une procédure de conciliation, le débiteur ou le conciliateur saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l'article D626-14 de la demande de remise de dettes. Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, à tout moment durant la période de conciliation »,

Article D626-13 : « En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, l'administrateur Judiciaire ou le mandataire judiciaire saisit, y compris par voie dématérialisée, la commission mentionnée à l'article D626-14 de la demande de remise de dettes. Cette saisine a lieu, sous peine de forclusion, à tout moment durant la période d’observation ».

V– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES La saisie attribution des créances à exécution successive

SITUATION ACTUELLE

Par arrêt rendu en date du 22 Novembre 2002 (pourvoi N°99-13935), la Chambre Mixte a jugé que la saisie attribution à exécution successive pratiquée à rencontre de son titulaire avant le jugement prononçant l'ouverture d'une procédure collective, poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance, après l'ouverture dudit jugement.

Cet arrêt semble contraire à l'intérêt collectif des créanciers. En effet, le créancier ayant signifié et dénoncé la saisie attribution avant l'ouverture d'une procédure collective percevra les sommes dues après jugement d'ouverture, au lieu de se voir imposer les obligations et droits des créanciers dits antérieurs au jugement d'ouverture (interdiction de paiement des sommes antérieures, déclaration au passif de la procédure...).

De plus, cette saisie peut s'avérer néfaste pour la société en procédure collective au niveau de la trésorerie. En effet, les fonds se voient appréhendés par un créancier et non par l'entreprise en difficulté.

C'est pourquoi, il serait opportun qu'un texte énonce que les effets d'une saisie attribution ou toute autre saisie à exécution successive se voit « suspendue » dès l'ouverture d'une procédure collective. Le créancier saisissant sera alors considéré comme un créancier soumis aux dispositions de l'article L622-24 du Code du Commerce.

Il faudrait dès lors modifier l'article L.622-21 II (Ord du 18/12/2008).

SOLUTION PROPOSÉE

Article L.622-21 II : « Il arrête ou interdit également toute procédure de la part de ces créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution, y compris celle ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture ».

LLA – Juin 2013 n° 1 - P11

VI– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

Affectation et remise du prix de cession de l’entreprise

SITUATION ACTUELLE

II est en soi, anormal que l'administrateur judiciaire ne reçoive pas le prix de cession, alors même que l'entreprise est toujours en période d'observation et qu'il,

*a lancé l'appel d'offre, reçu les acomptes et les engagements de garantie descandidats (cautions, etc.), chèques de banque ;

* a été maintenu pour signer les actes, après le jugement arrêtant le plan.

Nous proposons donc une modification de l'article R631-42 alinéa 2.

SOLUTION PROPOSÉE

Article R631-42 al.2 : « Lorsque la cession totale ou partielle de l'entreprise a été ordonnée par le tribunal en application de l'article L631-22, l'administrateur judiciaire reçoit le prix de cession. Après la signature des actes, il remet ce prix au mandataire judiciaire, sous déduction de la provision au titre de ses émoluments, frais et débours ».

VII– DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

La désignation du commissaire à l'exécution du plan

SITUATION ACTUELLE

A l’issue de la période d’observation, le tribunal arrête le plan de sauvegarde ou de continuation préparé par le chef d’entreprise avec l’administrateur judiciaire.

Or, bon nombre de tribunaux désignent le mandataire judiciaire comme commissaire à l'exécution du plan de redressement alors que ce plan a été élaboré par l'administrateur judiciaire qui en connaît parfaitement les tenants et aboutissants sans que le chef d’entreprise n’ait son mot à dire.

Nous proposons donc une modification de l'article L.626-25 pour que le commissaire à l'exécution du plan de redressement puisse être désigné selon la demande du chef d’entreprise.

SOLUTION PROPOSÉE

Article L 626-25 : « Le tribunal nomme, après avoir recueilli l’avis du débiteur , pour la durée fixée à l'article L626-12, l'administrateur ou le mandataire judiciaire en qualité de commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan. Le tribunal peut, en cas de nécessité, nommer plusieurs commissaires ».

LLA – Juin 2013 n° 1 - P12

Censure de l'autosaisine des Tribunaux de Commerce

Le 7 décembre 2012, le Conseil Constitutionnel a censuré l'article L 631-5 du Code de Commerce qui permet de se saisir d'office et d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire.

Le Conseil Constitutionnel a relevé qu'en application du principe d'impartialité, une juridiction ne saurait, en principe, disposer de la faculté d'introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l'autorité de chose jugée.

Le Conseil Constitutionnel a jugé cette faculté de se saisir d'office, contraire à la constitution. Cette censure est d'effet immédiat

Bulletin Quotidien 10 déc 2012Affiches Parisiennes 13 et 14 décembre n° 145

DECRET SUR LA SAUVEGARDE FINANCIERE ACCELEREE

Un décret publié au Journal Officiel le 22 septembre a précisé le montant de total de bilan à partir duquel le débiteur est réputé remplir les conditions de seuil permettant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde financière accélérée (D. n° 2012-1071, 20 sept. 2012). Ce montant est fixé à 25 millions d'euros mais il est réduit à 10 millions d'euros lorsque le débiteur contrôle une société dont le nombre de salariés ou le chiffre d'affaires sont supérieurs aux seuils fixés par l'article R. 626-52 du Code de commerce ou dont le total de bilan est supérieur à 25 millions d'euros.

Droit et Patrimoine – n° 890 – 1er octobre 2012 – page 3

La rémunération des dirigeants sociaux : utilisons les dispositifs existants !

Etude de Bruno DONDERO, agrégé des Facultés de Droit – Professeur à l'Ecole de Droit de la Sorbonne (Université PARIS I).

Gazette du Palais – Vendredi 5 Samedi 6 oct. 2012 – P. 7 à 12.Une complète et remarquable étude sur un sujet d'actualité rappelant qu'il existe depuis longtemps, des dispositifs adaptés permettant d'encadrer la émunération des dirigeants sociaux – comparaisons de la hard law et de la soft law.

JURISPRUDENCEENTREPRISES EN DIFFICULTE (LOI DU 26 JUILLET 2005)Liquidation judiciaire – Patrimoine du débiteur – Action en revendication – ConditionsLe bien revendiqué doit exister en nature dans le patrimoine de la personne morale débitrice, qu'elle le détienne dans ses locaux ou qu'il soit détenu par son représentant légal dans d'autres lieux.Cass. Com, 10 mai 2012, n° 11-17626 / Sté DIAC c/ Sté FBRC – F-P+B – Cassation CA Toulouse, 8 mars 2011 – M. Espel, prés. J0126

ENTREPRISES EN DIFFICULTE (LOI DU 26 JUILLET 2005)Sauvegarde – Admission des créances – Rejet par le juge-commissaire – Recours – Effet dévolutif de l'appelIl résulte des articles L. 624-3, alinéa 3, et R. 624-7 du

Code de Commerce, ensemble les articles 379 et 561 du Code de procédure civile que, lorsque la cour d'appel infirme une décision de juge-commissaire rejetant une créance et prononce elle-même le sursis à statuer sur l'admission de celle-ci, il lui appartient, après l'expiration du sursis, de statuer sur l'admission avec les pouvoirs du juge-commissaire, qui lui sont dévolus par le recours dont elle est saisie. Viole ces textes la Courd'appel qui, après avoir infirmé les ordonnances du juge-commissaire ayant rejeté les créances et sursis à statuer sur leur admission, a décidé qu'à l'expiration du sursis, il appartiendrait au juge-commissaire de se prononcer sur l'admission des créances.Cass. Com. 10 mai 2012, n° 11-15491 – F-P+B – Cassation partielle CA Paris, 13 janvier 2011 – M. Espel, prés. J0125.

Gazette du Palais – mercredi 20, jeudi 21 juin 2012

LLA – Juin 2013 n° 1 - P13

PROCÉDURES COLLECTIVESSauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire – Soutien abusif – Conditions de la responsabilité du créancier – Application de la loi dans le temps.L'article L. 650-1 du Code de commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005, est applicable dès lors que la procédure collective a été ouverte après le 1er janvier 2006, peu important que les faits reprochés au banquier soient antérieurs à cette date.Cass. Com., 19 juin 2012, n° 11-18940 : Epoux X et a./CRCAM de Charente-Maritime Deux-Sèvres – F – PB – Rejet pourvoir c/CA Poitiers, 29 mars 2011 – M. Expel, prés. - SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Yves et Nlaise Capron av.

Gazette du Palais – vendredi 21, samedi 22 septembre 2012.

DROIT BANCAIRE ET PROCEDURES COLLECTIVESProcédures collectivesLiquidation judiciaire – Saisie immobilière – Créanciers privilégiés – Reprise du droit de poursuite individuelleQuel que soit le régime applicable à la procédure de saisie immobilière en cours, lorsqu'un jugement de liquidation judiciaire suspend le cours d'une procédure engagée antérieurement, cette procédure peut être reprise par le liquidateur ou par le créancier poursuivant, sur autorisation du juge-commissaire, dans l'état où elle se trouvait au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.Cass. 2E civ., 7 juin 2012, n° 11-18426 : Epoux X et a. c/ Sté Caixa Geral de Depositos – F – PB – Rejet pourvoi c/CA Paris, 8 févr. 2011 – bM. Loriferne, prés. - SCP Baraduc et Duhamel, SCP Blanc et Rousseau, SCP Gadiou et Chevalier, av.

Gazette du Palais – vendredi 21, samedi 22 septembre 2012.

LA SITUATION DES SALARIESEntreprises en difficultés et Droit du TravailSalariés – Nullité du contrat de travail – Période suspecte – Déséquilibre entre les prestations des parties.Il résulte, d'abord, des constatations de la Cour d'appel que le contrat de travail a été conclu pendant la période suspecte, antérieurement à la liquidation judiciaire de la société.C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain, ensuite, que la Cour d'appel, sans avoir à rechercher si l'intéressé avait connaissance de l'état de cessation des paiements, a apprécié l'existence d'un déséquilibre entre les prestations des parties au contrat.Cass. Soc., 12 sept. 2012, n° 11-20108 : M. M. c/Me L. de G. ès qual. Liq. Jud. Sté Bercy Frais et l'AGS CGEA IDF Ouest – F – D – Rejet pourvoir c/CA Versailles, 27 avr. 2011 – M. Bailly, prés. - SCP Masse-Dessen et Thouvenin, av.Gazette du Palais – Vendredi 12, Samedi 13 octobre 2012.

La REVUE de l'ASPAJ - Décembre 2012L'actualité jurisprudentielle des Administrateurs Judiciaires.Brèves JurisprudentiellesL'acquiescement du liquidateur à une demande de revendication rend inutile la saisine du juge-commissaire.Cour de Cassation ; chambre commerciale ; 13 novembre 2012 ; n° 11-24430;« La Cour d'appel après avoir constaté que le liquidateur avait acquiescé à la demande en revendication, a décidé exactement que la saisine du juge-commissaire n'avait pas lieu d'être. »Le point de départ du nouveau délai de prescription à l'égard des cautions personnes physiques est la date de la clôture de la procédureCour de cassation ; Chambre commerciale ; 30 octobre 2012 ; n° 11 – 19962« Mais attendu que la déclaration de créance au passif du débiteur principal en liquidation judiciaire interrompt la prescription à l'égard de la caution et que cet effet interruptif est prolongé jusqu'à la clôture de la procédure ».L'inopposabilité des actes passés par le débiteur en liquidateur judiciaire.Cour de cassation ; chambre commerciale ; 16 octobre 2012 ; n° 10-25387« Les actes juridiques accomplis par le débiteur en liquidation judiciaire, dessaisi del'administration et de la disposition de ses biens, ne sont pas frappés de nullité mais d'inopposabilité à la procédure collective du débiteur, de dont seul le liquidateur judiciaire peut se prévaloir ».

LA REVUE DE L'ASPAJ – Février 2013L'infirmation d'un jugement d'ouverture n'emporte pas obligation pour les créanciers de redéclarer leur créance à la nouvelle procédure.Cass. Com. 22 Janvier 2013, n° 11-25310Après l'infirmation du jugement d'ouverture d'une liquidation judiciaire, un débiteur a été placé en redressement. Le créancier ayant déclaré à la première procédure et ne figurant pas sur l'état des créances a saisi le juge-commissaire, qui n'a pas admis sa créance. L'ordonnance a été infirmée en appel. L'admission de la créance était contestée en raison du défaut de déclaration à la seconde procédure, malgré l'avertissemetn du mandataire. La Cour de cassation a considéré que « la cour d'appel, ayant infirmé le jugement de liquidation judiciaire du 28 mai 2088, a ouvert le redressement judiciaire de M. X..., « de sorte que « La déclaration de créance de la banque faite le 3 juin 2008 n'a été en rien affectée par cet arrêt infirmatif et que le juge-commissaire était régulièrement saisi par cette déclaration.

LLA – Juin 2013 n° 1 - P14

INFORMATIONS EUROPENNESFondation Robert SCHUMAN La LettreLe Centre de recherches et d'études sur l'EuropeLundi 9 juillet 2012Le Parlement européen rejette l'accord commercial anti-contrefaçon.Le 4 juillet 2012, les députés européens ont rejeté par 478 voix contre 39 pour et 165 abstentions, l'Accord commercial anti-contrefaçon, plus connu sous le nom d'ACTA, conclu entre l'Union européenne et 10 autres pays dont les Etats-Unis, le Japon, le Canada, l'Australie, la Corée du Sud, le Maroc et le Mexique en vue d'améliorer la mise en oeuvre des lois anti-contrefaçon à l'échelle internationale. C'est la première fois que le Parlement européen met un veto à un accord international sur le commerce. Ainsi, ni l'Union européenne, ni aucun de ses Etats membres ne pourra adhérer au traité.

Le brevet européen est né.Le 10 décembre 2012, les 27 ministres en charge de la compétitivité ont conclu un accord politique permettant la création d'un brevet unitaire européen. Le lendemain, les députés européens ont approuvé trois textes sur le brevet unitaire, son régime linguistique et la juridiction compétente. Le même jour, la Cour de Justice de l'Union Européenne a rejeté les arguments de l'Italie et de l'Espagne, qui contestaient de régime linguistique trilingue (allemand, anglais, français) de ce brevet. Le 7 décembre, les ministres approuvaient définitivement deux règlements permettant la mise en oeuvre du brevet unique. Le brevet européen devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2014, après plus de 30 ans de négociations.

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