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TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF
INTRODUCTIONLA
FONCTION DU DROIT CIVIL COMPAR
TUDES DE DROIT COMMUN LGISLATIF OU DE DROIT CIVIL COMPAR
PREMIRE SERIE
LE RGIME SUCCESSORAL
INTRODUCTIONLA
FONCTION DO DROIT GIVIL COMPARtom:eI
Les Conceptions troites ou unilatralesLes Moyens d'action du droitsources du droit national
commun
lgislatif et les
La Politique juridique, la jurisprudence et la thorie romano-canonique de la coutume Les Rapports du droit romain et du droit compar.
Edouard
LAMBERTDie Wissenseliaft ist znr Landesjurisprudenz de2;radirl.,. Eine demulliiEfende, unwrdi'ze
PROFESSEUR d'hISTOIRE DU DROIT CHARG DE l'eNSEIGNEMENT DU DROIT CIVIL COMPAR A l'universit de LYON
Form
fur eine Wissensciiaft.I
Jhering. Geist des rm. Rechts,
(5) p. 15.
PARISV.
^^ ?lBRIRE16
GlARD &16,
E.
libraires-diteurs
rue
soufflot,1903
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2010 with funding fromUniversity of
Ottawa
Iittp://www.arcliive.org/details/lafonctiondudroi01lamb
A MES GHERS MAITRES
MM
Emile
JOBB DUVAL
Raymond SALEILLES
Hommage
de respect
et
de reconnaissance.
TABLE DES MATIRES
Avertissement au lecteur.
Raisons du choix Programme. . du rgime successoral comme premier objet d'tudes.
1-7
INTRODUCTIONLA FONCTION DU DROIT CIVIL COMPARClassification des conceptions de la fonction
du droit
civil
compar.fiques
Conceptions unilatrales. Conceptions spci7
PREMIRE PARTIELes conceptions superficielles ou unilatrales.Premire conception.Conception confondantles
tudes de droit tranger et
les
tudes de drcit
compar.
Les socits de lgislation compare.droit tranger.
Utilit
des tudes de
Elles
se diffrencient
profondment des8-15
tudes de droit comparSeconde conception.Conception faisant du droitcivil
compar Vaccessoire des tudes de droit
civil interne.1.
L'volution despendantvil.
mthodes de
la
civilistique
en France
le xix^ sicle.
Effets dsastreux Navet de ses postulats, p. 16. de ses mthodes, p. 18-22. Mouvement de raction de la fin du xix^ sicle. Sa manifestation dans les programmes
Vccole des interprtes du code ci-
TIII
TABLK DES MATIRES
d'enseignement des facults, p. 22-24. Les anciens cours civil approfondi et compar. Leur rle, p. 24-28. Accentuation rcente du mouvement de raction, p. 28-29. L'uvre de Gny. Son influence fconde. Tentative de conciliation entre le dogme de l'immobilit de la loi et les ncessits sociologiques de l'volution, p. 30-31. Le domaine de la loi et le domaine de la libre recherche sciende droit
tifique, p. 31-34.
Nature
(les cltoses
tique de la doctrine de Gny.
Ses timidits,le
positives, p. 34.
Le droit naturel et droit L'appareil traditionnel d'interprtation. Son vritable rle, p. 38-41. L'orientation ncessaire du mouSes exagrations.positif,
p. 34-35.
Cri.
p. 34-38.
vement de renouvellement des mthodes duterne, p. 41-45.
droit
civil
in-
Inefficacit
des cours de droit civil ap-
profondi et compar,
p. 43-46.
du droit
civil
compar.
Rle de l'enseignement Instrument de liaison entre le
droit civil interne et les disciplines
conomiques
et
histo-
riques, p. 46-52.
Les besoins de cet enseignement.civil
IL
Les mthodes d'tude du droit interne 58-59. En Espagne, p. 58. En En Autriche, 61-63. En Allemagne, p.Italie, [p.
Place lui assigner
53-58 rtramjer,p. 60-61.
p.
63-65.
Le
Pandelitenrccht ou l'usus modernus pandectarum, p. 65-67.Deutsches Privatrncht.
Evolniion du Deutsches Privatrecht au xix sicle, p. 74-77. Mthodes de ses constructeurs. Romanistes et germanistes, p. 77-82. Les progrs successifs du Deutsches Privatrecht, p. 82. Nature de rception du droit romain, p. 82-84. Subsidiarit du Deutsches Privatrecht, allemand et son influence sur p. 84-88. Le code l'orientation de doctrine, p. 88. Importance du coup port au Pandektenrecht, p. 88-94. Rsurrection passap. 70-74.la
du Pandektenrecht.
Son
histoire,
p. 67-70.
Le dclindiscipline,
Les
dfauts
de
cette
civil
la
gre de procds analogues ceux de l'cole des interprtes
du code
civil, p. 94-95.
Les mthodes de la doctrine en
Angleterre, en Ecosse, aux Etats-Unis.Superstition du cas
Leurs vices.
95-103
Troisime conception.
Csnception faisant du droit
civil
compara Vun
des lments de la poli-
tique civile.
La politique
civile.
Qualifications lui donner.
Politi-
TABLE DES MATIKRES
IX
que
lgislative
ou politique juridique
?
L'incertitude de la
terminologie est due l'indcision et la varit des conceptions. Triple aspect du problme de la politique Fonction. Mthode. Rapport avec ledroitcivil comcivile.
parPremire question.Fonction deEst-elle faitela politique civUe.
10.3-107
pour
l'ui-age
du
seul lgislateur
communlatifs
de tous les artisans du droit"?la
ou pour l'usage La solution de la
question dpend de
nature des mouvements extra-lgistrop rpandue qui rserve aula politique civile.
du
droit.
Conception
lgislateur le
monopole de
Tendance
fcheuse mconnatre l'existence de la tche de politique juridique incombant la jurisprudence, la doctrine, et la pratique extra-judiciaire.
L'origine de ces erreurs.
Ellesde;^
sont dues l'influence, profondment fcheuse,
la thorie
romano-canonique de
la
coutume.
.
.
.
107-Ml
I.
Expos
et critique sociolorjique de la thorie
romano-cano111-173
nique de la coutume
Diversit des origines de cette thorie artificielle, p. 111-115.
L'expos historique de Siegfried Brie, p. 115-117. La bibliographie, p. U7L'expos dogmatique de Gny. 119, Les deux lments essentiels de la coutume d'aprs
cette thorie, p. 120-122.
A. L'lment psychologique.
Triple manire de l'envisager, p. 122.
Point de vue des
glossateurs et post-glossateurs.p. 122-127.
Tacitus consensus popidi,
Point de vue de l'cole historique.
conscience populaire.plicit
Volksrecht et Juristenrecht.
La SimIndci-
de ces fictions,
p. 127-130.
Point de
vue des pan-
dectistes contemporains.
Opinio necessitatis.
sion entre l'acte detheoriep. 131-135.tie
foi et l'acte
de volont. Ueberzeugungs-
et Willenstheorie.
Diversit infinie de nuances,
Critique sociologique de cette premire par-
de
la
L'usage. Adpartisans de la thorie romano-canonique, p. 140-142. Imprcision de cette notion, mission par la majorit.
thorie, p. 133-139.
B.
Vlement matriel.
Vives discussions sur son existence entre les
p. 142-14+.
La pratique des
intresss peut-elle tre
sup-
ple par la pratique des tribunaux! p. 144.
canonistes et glossateurs, p. 144-146.
Attitude des
Indcision de la
X
AULK
llES
MATIERES
majorit des pandcclistes sur la question des rapports dela
coutume
et
de l'usage judiciaire.
(jierke.
Varitla
infrieure de la coutume.trine
Tendances diverses de
doc-
Thorie particulire de Prtendue inaptitude de la jurisprudence former (lny. Analyse et critique des directement la coutume, p. l.ol.
allemande,
p.
1^.6-151.
propositions de Gny, p.lui
i
51 162.
Raisonsle
invoques par
pour refuser
la
jurisprudence
caractre de source
formelle du droit, p. 162.nel;
rfutation, p. 162-167.p. 167-169.
Raisons d'ordre constitutionRaisons d'ordre pratique,
rfutation,rfutation, p.rie.
Raisons d'ordre technique;
169-171.
Prjug propag par cette tho-
tume.
La prtendue force inconsciente et aveugle de la couImpuissance de cette doctrine rsister la dis171-173
cussion sociologiqueII.
S;
Rfutation dela
la thorie
romano-canonique de
la
coutume
tire
de V observation des socits contemporaines vivant sous 173-208 Vempire de la coutume
Importance de
coutume dans
le
coutumelocale.
Thorie
anglaise,
de
Ses branches,lalegalily.
La groupe anglo-saxon. La coutume p. 174.
Pntration de la con-
ception romano-canonique de la coutume dans ce domaine.
Instrument de combat contre le particulaSon rle. Ses rsultats, p. 175-179. Coutume grisme juridique.
nrale.
Ses divisions.
Common
latv et
equitu,^. 179.
L'influence de la doctrine canonique ne s'est exerce sur
que d'une faon externe et superficielle, p. 180-182. Les fictions anciennes. La thorie de la preuve de la Blackstone et Stephen, p. 182-187. Les coutume.elle
ides modernes.
Sumner-Maine.
Identit de la cou-
tume
et
du
case law.
Rle crateur du juge, p. 188-193.
de formation actuel de la coutume, p. 193-197. Vritables origines de la common law. PoUock et Maitland,VIode
p. 197-199.
cossaise.
Procds de dveloppement de la coutume Leur volution pendant le xix sicle, p. 199202. Nature du case law anglais. Ses diffrences avecjurisprudencep. 202-207.
la
dans pays
continentale. Coutume amricaine, Possibilit de rpter les mmes observations les autres milieux coutumiers. Aucun ds grands
civiliss
ne connat l'heure actuelle
la
coutume
g-
nrale sous la forme dcrite par les pandectistes
....
208
TABLE DESS III.
MATIi:ir
XI
Rfittalion deles
la
llicunc romanti-niuoiiique de la
cou-
tume par
cnseigncmeiUs (jnraux de llmtoire comparative. 208-231
Conclusions antrieures des historiensp. 209.
du droit compar,Post.liecldAfjefiihl et
Sumner-Maine,p.
p. 209.
Kohler et ses contradicteurs. La force cratrice de la jurisprudence, p. 214-218, Coutumes celtiques de Droit grec. Thmiisles, p. 218-220. de l'Irlande. Rle des file et brela Gaule, p. 220-222 Droit indou. Les compilations brahhons, p. 222-223.Normenrecht,210-214.
maniquesp. 227-229.
et le rle des experts, p. 225-227.
Dharma
sfras,la
Dharma-dstras,la thorie
p.
229-230.
Priode de
jurisprudence savante IV.
230-231
Rfutation de
romano-canoniqiie par l'histoire
des sources
du droit hhraiquc
231-279
Importance exceptionnelle des sources hbraques pour la L'pisode question des origines de la coutume, p. 231. de la visite de Jthro Mose et l'oracle judiciaire, p. 231233. Degr d'anciennet probable de celte tradition d'aprs les conclusions de la critique biblique, p. 233-235. Les autres versions de l'institution des juges, p. 235Cristallisation du sentiment juridique en normes de 236. droit. Rle de la divination dans ce phnomne, p. 236L'oracle judiciaire chez les Juifs et en Egypte. 238. Ses deux formes successives dans les rcits bibliques, Le jugement par Vurim et le tummim, p. 238-241. p. 238. L'oracle prophtique. Sa procdure, p. 242-245. Les Le foncorigines du jugement sur prcdent, p. 245-247. liornement des jugements sur prcdent et la naissance des prtendus codes primitifs, p. 247. Le Livre de l'alliance, p. 248-250. Le Code deutronomique, p. 250Produits de la juris255. La nature de ces coutumiers. Us gardent l'emprudence sacerdotale ou prophtique. preinte de leurs procds de formation, p. 25o-2o7. Pandectcs Icvitiques. Analyse des quatre coutumiers juridiques qui y ont t foniius, p. 257-261. Fixation de la Ttiora, premire source du droit talniudique, p. 261-204. La tradition orale. Rle des prtres et des savants dans la formation et le dveloppement de cette seconde source,
p. 264-267.
Sentences et ordonnatwes des docteurs, troisime source. Origine de l'autorit reconnue aux rponses des prudents juifs. Lien de drivation par rapport
XII
TAHLK DES MATKHES
l'oracle judiciaire.nal juif, p. 267-273.
Traits essentiels du cane lav; doctri La .U/sc/oia, 274-275. Les TaUuudn et l'histoire postrieure du droit Cliap. 27;>-27juif,7.
cune des pages du droit juif donne un dmenti nergique la tliorie romano-canonique 277-279si
V,
Picfutalion de lu tliorie
romano-canonique de
la
coutume,279-389
par
l'histoire des sources
du
droit
musulman
Les rapports du droit283.
musulman et du droit hbraque, p. 279Raisons pour lesquelles l'islamisme offre un milieu trs favorable Tobservation des mouvements extra-lgisdu droit.
latifsI.
.
.
Premire couche d'institutions. tres, sa formation, p. 284-288.
283-284
Le Qorn.
p.
Ses carac288-290.
Varit de son contenu.
Origine des
sourates d'ordre juridique,
L'oracle judiciaire dans le Qorn. Ses varits. Son rle dans la formation des petits couturaiers du Qorn, Les innovations juridiques dans le Qorn. p. 290 290.
Leurs procds de ralisation. Indistinction primitive de la loi et de la coutume, p. 299-304. Importance excep-
tionnelleditsII.
du Qorn pour l'tude de
la
nature des documents304-305
codes primitifs
Seconde couche d'institutions. La Sounnah. Origines
et mthodes de constitution. Les travaux de (joldziher et de Snouck-Hurgronje, p. 303-309. Les rapports de la Sounnah et de l'oracle judiciaire sous ses formes drives et plus subtiles, p. 305-311, Modes de transmission de la Sounnah. La tradition orale a-t-elle t seule permise primitivement? Discussion, p. 311. Tradition crite. La Muwatta' de Malik ibn Anas, p. 314-316. Les Musnad, Les Musannaf, p. 317-318. p. 316-317. La fixation dfinitive des grandes lignes de la Sowinah, p. 319. Le Hadth, p. 319. Procds de fabrication du hadith. Phnomnes psychologiques sous l'action des(|uels nat la croyance aux codes primitifs. Clart dcisive jete sur cette question par la critique laquelle les orientalistes contemporains ont soumis l'histoire de la tradition musul-
mane.III.
La psychologie desla tradition
traditions, p. 319-324.l'dification
Rle
des garants de
dans
de la Sounnah. 324-325
Troisime couche d'institutions. Vidjmu' al oummah. Sa notion thorique. Elle concorde avec la dfinition romano-canonique de la coutume. Rapparition du tacitus
consensus popidi p. 325-326.,
Gense
et volution, p. 326-
TABLE DKS MATIEHES328.
XIII
La fiction et la ralite,
p.
328-330.
Le vritable
processus d'laboration de l"uljrn\ p. 331-334. Sa forme dfinitive. Les voix des docteurs comptent seules pour
uvre exclusive de science, p. 335-336. Analyse des phnomnes de psychologie collective auxsa fixation.la
quels est due
la
formation de l'aurole trompeuse d'unani-
mit, qui entoure Fidjm', p. 326-338. 338-330 Le Oi/-S IV. La jurisprudence savante. La jurisprudence musul
mane et ment dunite.
la
jurisprudence romaine,
p. 340.:
DdoubleSun-
droit islamique en
deux rameaux
Shi'ite et
Causes primitives.p.
sh'itisme,
340-344.
Action des juristes.
Formation d'coles
l'orthodoxie sunnite. Causes.hib, p.
344-340.
Le au sein de Les quatre grandes madd-
Ecole malckite.
Gense, caractristi-
de propagation, monuments, p. 346-330. Abu Hanifa. Ecole hanfitc. Ses disciples. Ses mques, cerclethodes.
Le
raj.
La raction du droit romain.l'cole.
Do-
maine de propagation de360.
Ses
monuments,
p. 3.O-
libre recherche scientifique, p. 360-362.
Raction contre les mthodes d'Ab Hanfa et la Ecole schafVitc.
Caractristiques.
Littrature.
Expansion,
p. 362-367.
Ecole Hanbalite.
p. 368-372.
Dveloppement, Edification de ces divers corps de droit canoCaractristiques.
nique par l'action de la jurisprudence. Lldjtihdd et ses La hirarchie des autorits, p. 372-377. degrs. Causes
de l'immobilisation et la dcadence du droit islamique, La nature du droit canonique musulman. p. 377-378.Thorie des devoirs ou corps de droitpositif.
la
Contro-
Etat actuel. verses modernes, p. 378-384. Droit religieux et pratique laque. non.
Fiqh et Qa Rle de
pratique judiciaire dansp. 384-389.
le
dgagement du
droit laque,l'histoire
du VI.
droit
Rsum des dmentis infligs par musulman la thorie des pandectistesl'histoire des sources
....
389
Rfutation de la thorie romano-cavonique de la cou-
tume par
du droit romain
....
389-717
Obscurit des modes primitifs de dveloppement du droit Le droit romain olTre un terrain beaucoup romain.
moins favorable que
les
l'tude de la gense et des
Justes reproches adresss par Jhedu droit. Pourquoi ? ring aux mthodes actuelles des historiens du droit romain.
prcdentes lgislations pour premires formes de la norme
Regrettables lacunes dans
les
manuels
d'histoire
des
\1Vsources.
TABLK DES MATIERES
Etroitesse d'rudition.p.
vue sociologique,
389-303.
Absence du point de Le droit romain ne s'ouvre
que
trs
ment de
tardivement l'Iiisloire. la critique psycholoi;ique
Insuflisaiil dt'veloppe-
et
sociologique des tra-
ditions, p. 393-397.
Caractre provisoire des conclusions
actuelles de l'histoire des sourcesles
du droit romain.
Pour
priodes anciennes, elles sont destines subir de profondes modifications au contact de l'histoire comparative.
I.
Dj cependant elles sont inconciliables avec la thorie romano-canonique de la coutume Le dveloppement du droit romain a d'abord t pureJusqu' quelle poque ? La thorie ment coutumier. courante. Substitution de la codification au droit non crit partir du milieu du v sicle avant notre re, p. 398.
397
Objections souleves par Ettore Pais.
I^a
question de
l'authenticit des XII tables. Contradictions et redites dela tradition.
La lgende du dcemviratp.
lgislatif et l'pi-
sode de Cn. Flavius,
398-407.
Fuible
valeur des argu-
407-411 ments d'ordre juridique invoqus par Pais Examen spcial du principal de ces arguments, emII. prunt la matire qui forme l'objet de notre premire srie d'tudes. Prtendue conscration par les XII tables du testament proprement dit, conu comme acte rvocable
et sans eiets
immdiats.
Inconciliabilit
de la tradition
romaine
et
des enseignements de l'histoire comparative.
Modernit du testament. Analyse des modes de disposition d'hrdit qui en prcdent l'apparition, p. 411-416. Cri.tique de cette partie de la tradition. Ueconslitution par la mthode comparative et la mthode des survi-
vances combines de la succession, Rome, des procds
de cration artificielle d'hritiers. Les thories de Gans, Schulin, Cuq. Testament et adoption, p. 416-419. L'institution calatis comitiis. Elle appartient au type de
l'institution contractuelle
424.
Ses
ou de l'adoption
d'hritier, p. 419itti
condit'ons de fond.
La rgle
legassit.
Vadoptio in hereditatem n'a d'abord t possible qu'en l'absence d'hres suiis, p. 425-436. Effets de Vadoptio in here-
ditatem ou disposition in calatis comitiis.procinctu, p. 436-439.
Institution in
Raisons La mancipatio famili. d'lre de son apparition. Progrs dans la voie de la rvocabilit, p. 439-443. La mancipatio famiii est une varit de l'excution testamentaire. Les deux phases habituelles de l'excuLion testamentaire. Type primitif et
TABLE DES MATIERES
XV
La thorie
type driv a'excuteurs de dernire volont, p. 443-4o0.
Sciiulin rapd'^ Schulin. Sa rfutation. proche tort de la mancipatio famili une institution appartenant au type driv d'excutions de dernire volont, La comparaison doit tre institue avec les p. 4aO-4.S8. varits du type primitif d'excutions de dernire volont.
Treuhandpour clairers'est
yermaiiique.l'histoite
Utilit
de ce rapprochementp. 4Li8-462.
du droit grec,
Ana-
lyse des influences sous
l'action desquelles
le
testatuent
mentaire.
dgag de la mancipatio familix on excution testaComparaison avec l'histoire du surrender to lise oficill, p. 462-474. Raction de la thorie de l'adoption d'hritier sur la thorie de l'excution testamentaire. Preuves fournies par le crmonial du testament per s Preuves fournies par les rgles de et libram, p. 474-476. Nombreuses survivances dans la fond du testament. thorie du testament de rgles nes du fonctionnement de Date probable d'apparil'adoption d'hrilier, p. 476-489. Inspection de l'uvre de Plaute. tion du testament. Localisation de cette date vers la fin de la premire moiti Di.^paritiou de l'argument tir du ii sicle avant J.-G. Raison d'tre par Pais de la rgle itti legassit, p. 489-499. Dmonstration anticipe de cette apparente digression. de l'inaplilude du droit romain servir d'instrument de Premire cause contrle empirique la politique civile. Trop'grande abondance des survide cette inaptitude.
IIL
iiOO-oOl vances dans le droit classique Elle ne Apprciation de l'argumentation de Pais. Tmpeut tre spare de l'ensemble de ses thories. Solidit de sa critique ngarit de ses reconstructions. Pour les temps antrieurs aux guerres tive, p. oOl-5U3. puniques nous n'avons qu'une histoire sacre, apprte et
bilit
Impossiembellie, de trs faible crdibilit, p 303-507. de dissocier la vrit de Terreur par une lude ex-
Fragilit de insclusivement interne de cette tradition. trument de contrle employ par l'cole de Momrasen. La loi acLes listes de magistrats ou Fasl'is, p. 507-510. corde aux mentions des fastes l'epose sur une prsompInvraisemtion d'emprunt textuel aux Annales maximi. Les Annales blance de cette prsomption, p. 310-515. maximi devraient leur crdibilit leur caractre de simple1
Inadmiscompilation des tables pontificales annuellesLes Annales maximi ne sont sibilit de celle hypothse.
XVI
TABLE DES MATIERES
pas une simple reproduction des tables pontificales.tables pontilicales n'ont pas t conserves pour les
Lestemps
antrieurs lincendie (iaulois, par consquent pour l'poLes AnnaL'S que o la tradition place les XII tables.
ina.rimi relataient les lgendes,
aujourd'hui les plus discr-
dites, de la priode royale, p. i51o-5H3.
Les Fastes prr-
sentent encore moins de fiaranties d'authenticit que lescils
de ite-Live ou de Uenys, p. o3.3-u30. Impossibilit de s'arrter mi-chemin dans la voie ouverte par Niebuhr et
Momrasen. Nous ne pouvons reprendre confiance qu' partir du moment o nous rencontrons de vritables docuDfiance justifie contre- tout l'enments historiques. semble de la tradition, p. o36-o38. Les progrs de l'esprit de critique ont t plus lents dans l'histoire romaine que dans les autres branches de l'histoire. Pourquoi? Besoin de Croyance la rvlation juridique, p. 538-540.
prolonger
les limites naturelles
Impuissance de
l'histoire
de notre connaissance. gnrale suppler l'absence
des documents historiques.
L'historien
du droit n'est
pas aussi compltement dsarm en prsence d'une tradiNcessit de substituer alors aux tion indigne de foi.
mthodes dep.
l'histoire,
les
mthodes de
la
prhistoire,
540 544.
Les mthodes de la prhistoire dans leur ap-
plication au droit romain.
Classification des survivances.
Rgles de fond qui ont perdu leur raison d'tre.
rmoniau.x;
suranns.l'histoire
Vieux adages,
p. 544-59.
C Lesla
survivances ne peuvent tre identifies et comprises qu'
comparative, p. 559-562. L'opposition, trs frquente, entre les conclusions de l'historien du droit romain et les enseignemeats de l'histoire comparative ne tient point la prdestination du peuple romain pour
lumire de
le droit.
Elle s'explique par l'attribution
une tradition
quasi-canonique d'une crdibilit qui n'appartient qu' Nouvelle dmonstration de l'inaptitude du l'histoir.e.
droit
romain servir de modle aux lgislations modernes. Ses interprtes, en l'tat actuel de leurs mthodes, sont
impuissants discerner toutes les survivances que recle Ils donnent des explications la jurisprudence classique. rationnelles des rgles qui ne comportent que des expli-
cations historiquesIV.
5G-'
Motifs dterminants de suspicion contre l'authenticit
des XII tables. sont parvenues.
1 Conditions dans lesquelles elles nous Absence certaine d'affichage l'poque
TABLE DES MATIERESclassique.
XVII
Absence denom
toute allusion l'existence d'une
codiOcatiou de cesius Ilemina et
Casle temps des Gracches. Sempronius Tudilanus, les deux premiers garants connus de l'histoire du dcemvirat lgislatif, p. 060iJTO. Le plus ancien commentaire connu. Les Triper-
avant
tita
de
S. .Elius Paetus,
p. ;J70-o74.la
Paralllisme frap/yt-s rerjix
pant entre l'histoire decelle des XII tables.
transmission des
et
Les
mmes
raisons de dfiance mi-
litent contre les
unes
et les autres, p. 574-o80.la
Rponseta-
une objection.
Au temps de Csarle
lgende des XII
bles est aussi indcise que
sera la lgende des Icqcs vejix au temps d'Auguste. Preuves, p. 08O-086. - 2 Le style des
XII tables n'est pas celui du lgislateur.ni lalois.
La langue n'est
languedu v^ sicle, ni celle du temps de l'incendie gauElle ne nous reporte pas au del du dbut des temps586-393.
littraires, p.liser la
Srie d'indices conduisant loca
rdaction de ce recueil vers l'poque o apparat son
premier commentaire. Le premier commentateur est vraisemblablement aussi l'diteur. S. .-Elius Paetus parat tre le compilateur du recueil de vieux adages juridiques connu 3 L'hissous le nom de loi des XII tables, p. y93-j97. toire du dcemvirat lgislatif est encadre entre deux piL'cole de Mommsen reconnat, sodes plus que suspects. elle-mme, l'heure actuelle, le caractre lgendaire du L'pisode de Virginie, prambule et de la conclusion. L'pisode de l'ambassade Athnes. Rep. o97-o99.
dites.
Constitution rcente, p.
y99-60l.
Explication
faits au droit de Solon par les XII taimpuissance justifier l'tendue et les caractres de ces emprunts, p. 601-GOO. La dixime table. Elle est en grande partie transcrite des lois de Solon. Celle transcription n'a pu s'oprer qu'au temps de l'hellLes dispositions de la nisation de la socit romaine. dixime table s'encadrent dans le mouvement de raction contre le luxe grec, n la Un de nie et poursuivi pendant Reportes au milieu du tout le cours du u" sicle. v sicle, elles constituent un anachronisme, p. 606-G12. Absence de crdibilit de cette partie de la tradition, 4" Impossibilit d'admettre la coexistence p. 012-014. dans le temps des dispositions des XII tables sur le talion
tardive des
emprunts
bles.
Son
et le
dpcement du dbiteurla
et
des rgles du
mme.
re-
cueil sur le luxe des funrailles
ou
la libert d'associations.
Arguments emprunts
psychologie collective.
014-021
XVllIV.
TAU,E DES MATIKRHS
Explication par l'hiscl nature tics Xtl lubies. comparative du phnomne de mirage dont les Romains ont t victimes. Il s'est reproduit dans toutes les socits anciennes. La nature des codes primitifs.Originetoire
Renvoi des constatations antrieures, p, 021-022. L'origine Nouveaux exemples emprunts au droit grec. Origine de la constitution dite de Lycurgue, p. 022-02t. Lois Lois de Dracon. des codes primitifs athniens. Absolue de Solon. Rle des thesmolhtes, p. 02.i-e31. gnralit des enseignements de l'histoire comparative sur
ce point.
Tous
les
prtendus codes primitifs sont des
conglomrats, soit de jurisprudence sacerdotale, soit d'une jurisprudence laque imitant encore les procds de la ju-
risprudence sacerdotale.exceptionii
Le droit romain ne
fait
point031-0.J3
VL
Premire preuve. Nature religieuse du trs ancien droit romain. Thorie d'Jhering faisant remonter auxorigines de la cit romaine la distinction du fas et
la rgle
Dmenti qui est donn par du droit pnal de procdure duluila
les faits
dans
le
du jus. domaine
droit civil.
distinction primitive
du droit
et
del religion,
p. 633-040.
In
milieu du
La lacisation du droit a-t-elle pu tre ralise en bloc au v*^ sicle Gaucherie et caractre schNon.v
matique de
la tradition, p.
046-647.
Les premiers balbula codifica.
tiements de la lgislation laque ne se produisent que pos-
Notion claire par l'histoire comparative, p. 647-049. L'encadrement des XII tables dans la srie des leges sacrat. Impossibition des XII tables.
trieurement l'poque o
la tradition place
Leges imperfect
lits
sociologiques auxquelles se heurte
la tradition.
La
dissociation dlinilive
du JUS
et
du
fas
ne
s'est
produite
qu'au contactlit
Impossibiet sous l'influence de la Grce. de l'intervention d'une codification laque avant que ladroitait
conception thocratique du branle
t
srieusement649-6"J.j
VU.
Seconde preuve. dudroit
Affirmation par
la
tradition de la
persistance du monopole juridique pontifical et de lsotrisraela
pendant au moins un
sicle
et
demi aprs
rdaction des XII tables.
Possibilit
de vrifier sur ce
point l'exactitude des souvenirs de la tradition.
Une
sur-
vivance irrcusable de cet ancien monopole.
L'autoritab-
reconnue aux responsa prudenlium.solue par l'cole
Incomprhension
dominante de
la nature, des raisons d'tre
TABLE DES MATIRESsociologiques et des origines de cette autorit.
XIX
Cette in-
due l'indifTrence des romanistes pour l'histoire comparative. Analyse de la doctrine courante. Elle mconnat ou travestit visiblement les textes fondaEtranmentaux de Pomponius et de Gains, p. 6;io-6G0. Insolubles comget des rsultats auxquels elle aboutit. plications, p. 660-667. Elle affirme tort que les respoHsa pmdcnlium n'ont conquis autorit formelle qu'avec le PrinAnalyse des renseignements donns par Gicron, cipat. Etroitesse des liens de drivation directe qui p. 607-672. rattachent la jurisprudence des temps impriaux la juris-
comprhension
est
prudence sacerdotale.sibilit
La porte du monodes transitions, p. 672-677. Rfutation des thories de Paul Krueger, pole pontifical.p.
Abondance des preuves. Insensur les raisons d'tre du
677-681.
Lumire jete
mo-
nopole pontifical par l'histoire comparative,
p. 681-68.3.
Origines et transformations de ce monopole, p. 683-688. La lacisation de la jurisprudence sa date, ses causes.:
Le prudent laque a hrit d'une autorit qui n'aurait jaModiiications apmais t cre directement pour lui. portes par la disparition du monopole au fonctionnement
pratique de la jurisprudence, p. 688-691.
Vritable ca-
ractre des rformes attribues Auguste et Hadrien.
Comparaison avecseuls,
le
droit juif,
p. 691-693.
Les textes
classiques sur Vauctorttas pnidentiwn permettraient, eux
au comparatiste et au sociologue, de reconstituer la phase thocratique de l'volution des conceptions du droit Inconciliabilit absolue de dont ils sont une survivance. la tradition sur le dcemvirat lgislatif avec la persistance du monopole pontifical bien au del du v*= sicle
VIII.
Elle ne rpond la dfinition La coulume romaine. priode des pandectistes, ni dans la priode ancienne, de dveloppement exclusivement ou presqu'exclusiveraent rappel des arguments dcisifs rassembls coutumier Ni dans la dans les sections prcdentes, p. 693-096,
....
693
non scriptum. Rpartition des sources Origines de cette classification. du droit entre ces deux catgories. Le classement depriode classique.Jus scriptumcl jus
Justinien.
lment du non scriptum avant le bas empire, L'histoire du droit romain donne un dmenti p. 696-713. dcisif la thorie romano-canonique de la coutume.Pernice.droit
Sa date rcente. Critique des Les rcsponsa prudenthan ont t unjiS
thories de
coutumier ou
XXElle
TABLE DES MATIKRESLes lments nous en fait connatre aussi la gense. en ont t emprunts aux philosophes grecs et aux rhteurs Ils sont passs de l dans les compilations de latins.
Jnstinien.
Explication
aprioristique
assez nave la
du7i;j-717
droit l'existence de la Vil.
coutumeromano-canuniquc deet
Rfitation de la tlicorirl'histoire
cou-
tume parA.
du droit franaislois
du droit germanirpte ~17-80iinconciliables
Les Volhsrechte ou
de race.les
Traits
pandectistes. 1 Caracavec la description donne par germanique. Ses manifestalex la de primitif sacral tre Critique des thoVJordalie et l'oracle judiciaire. tions.
ries d'Amira, p. 717-730.
2
Rle jou par
les
Les Gesetzdans la rvlation et la garde de la coutume. La fonction du Gesetzsprecher en Issprccher, p. 7.30-731.
prudents
Les
lande, p. 731-735.
En Sude
et
en Norwge,
p. 735-739.
confrences juridiques du Gesetzsprecher Scandinave et les mthodes de formation des plus anciens monuments La conception prides droits Scandinaves, p. 739-742.
Nouvelle contribuLex co7isnetudinis. tion l'tude sociologique de la nature des codes primitifs, Judices alamans et bavarois. Asega frison. p. 742-744. Souvenirs de l'existence ancienne de Veusago frison.
mitive de la
loi.
Le rle du Gesetzsprecher dans les droits de race allemands, Le Gesetzsprecher proprement dit a-t-il exist p. 744-746. Prologues de la loi salique. Autres chez les Francs? Renvoi plus tard de indices favorables l'affirmative. Rachimbourgs et scal'tude de la question, p. 747-752. Confusion de la fonction du Gesetzsprecher bini, p. 752-757. et de celle du juge chez les Burgondes, Wisigoths et Lom-
Gnralit de l'institution malgr la bards, p. 757-760. L'histoire comparative dans ses diversit des formes.
rapports avec la prhistoire du droit germanique, p. 760Origine religieuse de la fonction du Gesetzsprecher, 762.
p. 762-763.
Les objections de Lehmann.
Leur rfuta-
tion, p. 763-769.
ner. B.
Examen
de l'institution d'aprs Brun769-77 et critique de ses thories
La gense
Coutumes
territoriales
du haut moyen ge antrieures
la renaissance romaine.
La thorie juridique deles
la
coutume danspoint, par le
les
coutumiers
moins influencs, sur cedroit canonique.
droit
romain
et le
Assises de Jrusalem, p. 778-788.
Beaiananoir.
tion primitive de la coutume approuve.
Sa
Les La no-
dformation
TABLE DES MATIERESRenseigneau contact du droit canonique, p. 788-791. ments fournis par les documents de pratique judiciair(3. La thorie de La thorie de Schultze et de Stintzing. Huber et de Brie. Exagrations commises de part et
XXI
d'autre.
Les contradictions apparentes des sources. Double courant d'ides opposes qui se forme Leur dans toute socit vivant sous l'empire de la coutume. clef.
Eclaircissements fournis par la littrature anglaise contem791-797 poraine. J. W. Salmond
C.
La coutume dans
la
priode postrieure
la
renaisla
sance romaine.
Si la dfinition
romano-canonique de
coutume
tait exacte,
on devrait
dire qu'il n'y a point
l'heure prsente, et n'y a.jamais eu, dans le pass,
un
seul
grand peuple vivant principalement sous l'empire du droit 797-7'J9 coutumier Analyse sociologique des illusions et des phnomnes D. de mirage qui ont donn naissance l'trange tissu de fictions dont se compose la thorie romano-canonique de Le rle ds experts (prudents la coutume, p. 799-802. Profonde et juges) dans l'laboration de la coutume.
inexactitude des lieux
communs
sur l'inconscience de
la
Importance de cette constatation coutume, p. 802-803. pour la dtermination des moyens d'action du droit civil compar. Point central de ma dmonstration
....moyens
804
VIIL
Le vritable rle de
la politique civile
804-824
Diversit des organes de la politique civile et de leursd'action, p. 804-80o.
La politique civile du lgislateur. Raisons qui rendent dsiSa supriorit naturelle.
rable la multiplication des interventions lgislatives et les
frquentes rvisions de codes,serait encore
p. 805-809.
Mme
si le lil
gislateur remplissait pleinement son devoir social,
lais-
une uvre de politique civile accomplir Il n'est pas probable qu'il d'autres agents. Pourquoi ? Son intervienne jamais aussi souvent qu'il le faudrait.
abstention accrot
des autres organes, p. 809-812. Description de la tche de politique civile incombant : 1" 2 A la pratique extra-jula jurisprudence, p. 812-813. 3 A la doctrine, charge de donner diciaire, p. 813-821.l'activit
l'ducation lgale,tisans plus
non point aux
lgislateurs,
mais aux
ar-
modestes de
la politique
juridique quotidienne. 821-824
XXII
TABLE DES MATURESDeuxime question.Mthodes dela
polilique civile.
Dualit des tendances actuelles. La politique civile romani-
sante et la politique civile bases sociologiques et cono-
miquesA.
i'i4-82.)
Politique civile romanisante. Ses origines allemandes. Causes pour lesquelles elle a trouv en Russie un terrain de dveloppement particulirement favorable. Ses points de contact dans la doctrine franaise. Son prin-
Thories
cipal reprsentant et son thoricien, Petrazycki, p. 82;i-832.
indpendantes de Sokolowski. Expos et Sa politique civile est gnrale, abstraite, entreprise en dehors de toute proccupation d'application un milieu dtermin. Elle ne se conlond ni avec la trchnologie de la politique civile, ni aveccritique des doctrines de Petrazycki.
la science
juridique pure.
Ses vises vers l'action.la rvlation
Elle
prtend fournir au lgislateurdtaille
du devoir
social.
immdiate et Inconciliabilit de la tendancela gnralit.xviii'=
l'action et de la tendance rent avecle droit
Etroite pa-
naturel du
sicle.
Raction
contre l'empirisme.
Irralit
de ses prfendues bases
immuables, p. 832-844. Rle assign au droit romain. Le droit romain instrument de conLe livre de la sagesse. trle empirique de l'exactitude des dductions de la politiEtrange iragilit des arguments de Petrazycki, que civile. Infriorits de cette dernire mtamorphose p. 844-863. de la dogmatique romaine sur ses devancires. Motifs qui
lala
condamnent
l'insuccs, p. 863-866.
Inexactitude dela politique ci-
comparaison tablie par Petrazycki entrefinancire, p. 866-871.
vile et la science
Bases sur les-
quelles doit s'difier une polilique civile internationale.
Comparaison et synthse des politiques civiles nationales. Union pour la poursuite de la partie commune de leurs tches, p. 871-874. La rvlation juridique et la science. 874-87.) B. La ijolitique civile bases conomiques et sociolo-
giques.
p. 875-876.
Titres de lgitimit. Aptitude l'action, L'conomie politique en tant qu'instrument Rponse aux critiques de Petrazycki. de politique Slection ncessaire. Les systmes de philosophie de la richesse, bourgeois et ouvrier. Inadmissibilit de leurs postulats. Liens avec les doctrines du droit naturel. L'influence bienfaisante de l'historicisme conomique. civile.
TABLE DES MATIERESSes tendances l'action politique. Rapprochement opr lui entre l'conomie politique et le droit. La sociologie. Insuffisance de ses directions actuelles. Mta-
XXIII
par
physique sociale
et science
lgitimes, p. 876-891.
Impuissance naturelle des
sociale positive.
Esprancessciences
sociales rsoudre directement les
problmes de la politique civile. Leur insuffisant degr d'avancement. Valeur relative de leurs enseignements. Large rle de l'ob-
servation enipiri(iue
891 892
Troisime question.Les rapports du droitcivil
compar
et
de
la politique cirile
.
892-913
La comparaison des droits existants est l'un des principaux procds d'observation empirique de la politique civile. Les deux modes d'utilisation des enseignements donns parles droits
tentes
:
1
trangers et par les expriences qui y ont t Ses L'utilisation directe. Sa ncessit.
causes d'erreur, p. 892-894. 2 Utilisation par l'intermdiaire du droit civil compar.Elle n'est pas toujours possible.
dangers.
Multiplicit des
Elle prsente une beaulgislatifcivile na-
Le droit commun coup plus haute scurit. offre ses dispositions aux organes de la politiquetionale en les
accompagnant d'un
certitical
d'aptitude la
transplantation.
Valeur relle de ses moyens de contrle. Rvlation par lui, dans nombre de cas, d'un minimum
Le droit civil compar et la de devoir social, p. 894-901. politique civile constituent des disciplines indpendantes. Le droit civil compar n'est que l'un des instruments decivile,
la politique
Esprit rformateur et interventionniste. Objections de M. Deslandres. R904-907. Tendance au rapprochement et ponse, cemeiit partiel des diversits lgislatives. Critiques diqu'instrument de politiquecivile.
p.
901-904.
Ses caractres en tant
p.
l'efTa-
riges contre lui de celisme juridique.p. 907-912-.
chef. M. Esmein et le nationa Rponse aux critiques de ce second ordre,
Etroitesse et insuffisance
de
la
troisime913
conception
XXIV
TABLE DES MATIKRLS
SECONDE PARTIELes conceptions spcifiques de compar.la fonction
du
droit
i" Le droit compar, Dualit des conceptions spcifiques. branche de la sociologie descriptive ou histoire comparative,
p. 913-916.
que, ou lgislation compare, p. 916-917.
compar, varit de l'art juridiSon but dgaRaisons qui s'oppogement du droit commun lgislatif. sent la constitution d'un droit commun de l'humanit. Etroitesse relative de la notion de \dL communaut internatioLe droit nale conue comme base du droit civil compar.droit
2 Le
:
communtionaux.
lgislatif et ses
devanciers
:
droits
communs
na-
Conditions favorables de dveloppement cres par les codifications modernes. Indication de l'objet dusecoud volume.
917-927
AVERTISSEMENT AU LECTEUR
Je
me
propose de poursuivre paralllement
la publi-
cation de deux groupes de travaux, distincts en la forme,
mais inspirs par une pense commune, et que j'intitulerai 1" Etudes de droit comimm lgislatif ou de droit civil compar; 2*^ Etudes sur l" histoire compare au droit:
civil
de la France et des pays voisis.
L'objet de
mes Etudes de
de droit
civil
droit commun lgislatif ou compar sera d'extraire des principales
lgislations ou jurisprudences rgissant des civilisations
analogues de
la
ntre un fond gnral de conceptions et
maximes
juridiques,
un
droit
commun
lgislatif,
destin produire sur chacune de ces lgislations une
action comparable celle qu'a exerce surnosanciennes coutumes le droit commun coutumier, sur les droits particuliers allemands avant la codification de 1896, la science du Deutsches Privatrecht. Si le temps et lesforces
mele
le
permettent, l'esquisse d'un droit
commun
lgislatif
en matire de
soumets
rgime successoral, dont je premier volume au public sera suivie d'une
srie de travaux similaires sur le droit de famille, les
biens, les obligations et actes juridiques. J'entreprends
donc en
ralit d'crirelgislatif
un
traitcivil
d'ensemble de droit
commun
ou de droit
compar, mais sans
vouloir m'astreindre en prsenter les diverses parties
dans un ordre systmatique. En adoptant comme premier objet de mes recherches le rgime successoral,
AVERTISSEMENTj'ai
surtout obi au dsir de vaincre
immdiatementlail
le
scepticisme possible du lecteur. Tandis quedes obligations
thorieeut t
par l'examen de laquelleest,
logique de dbuter
de toutes
les parties
du droit
civil, celle qui porte le plus
franchement l'empreintede dveloppeJ'ai
de l'internationalisme, la matire des successions estcelle qui, de tout temps, a fourni le milieu
mentque
le
plus favorable au particularisme.
pens
ma dmonstration de l'existence efTective d'un droit commun lgislatif serait plus probante aux yeux dusi
lecteurterrain
je choisissais d'abord,
qui semblait s'y prter
le
pour y procder, le moins, le rgime
successoral.
Mare
seconde publicationdroit civil
:
Eludes sur Clstore compaet
du
de la France,
des pays voisins ne
sera qu'une dpendance de la premire. Mon travail de comparaison s'exercera dans l'une et dans l'autre sur les mmes lgislations, envisages dans la premire au point de vue de leur fonctionnement et de leurs rsultats actuels, dans la seconde au point de vue de leur
gense
et
de leurs transformations successives. Le com-
paratiste ne peut remplir utilement la tche qui lui
incombe qu'en demandant un appui continu la science de l'histoire du droit priv. Il lui est impossible de discerner, s'il ne possde une connaissance solide de l'histoire interne de chacune des lgislations rentrant dans le cercle de ses recherches, dans quelle mesure lesdivergences qui sparent l'heure prsente ces lgislations tiennent
des accidents phmres ou deset
causes profondes
durables.
L'histoire
comparative
des institutions est l'un des instruments indispensables
pour peser la valeur rciproque des systmes juridiques en conflit. Enfin l'une des circonstances qui favorisent leplus efficacement la constitution d'un droit
commun
AVERTISSEMENTigislatif c'est
que
les diverses lgislations
qui forment
l'objet principal, le centre naturel
de
mon
tude (lgiset aussi,
lations latines, lgislations
germaniques
dans
une certaine mesure,sont alimentes dans
droit anglais, droit cossais) se
le
pass des sources
communes,
coutumes germaniques,
droit fodal, droit canoniqiie,
droit romain, soit sous sa forme originale, soit surtout
transform par l'action des postglossateiirsprtes du modernus iisus pandeclarum.
et
des inter-
Dans l'accom-
plissement de sa mission propre,oblig de faire
le
comparatiste estd'historien. Cette
constamment uvre
ncessit a t d'ailleurs fort bien mise en lumire avant
1896 par
les
constructeurs de la doctrine du Deulsches
Privatrecht , du droit
commun
allemand, c'est--dire de
l'une des formes les plus fcondes qu'ait jusqu'ici revtuela science
du droit
civil
compar.
Mon
intention premire avait t de fondre dans
l'ensemble
de mes tudes
dogmatiques
les
notions
historiques dont la possession tait indispensable aulecteur pour suivretravail
mes dveloppements.chantier, je n'ai
Mais,
mon
mis
sur
le
pas
tard
m'apercevoir destait
cette
que prsenmanire de procder. L'insuffisance de lade notre droit priv
graves inconvnients
littrature franaise sur l'histoireet
sur celle
du droit des pays voisinshistorique
me
forait
trop souvent m'attarder longuement la justification
des arguments d'ordre
sur lesquels
s'appuyaient
mes
raisonnements.
La proccupation
de ne pas ralentir l'excs l'allure de mon expos des principes actuels du droit commun lgislatif m'a pouss scinder ma publication en deux groupes. Mes Etudes sur C histoire compare du droit civil de la Franceet des
pays voisins formeront une sorte d'introduction historique aux Etudes de droit commun lgislatif
4
AVERTISSEMENTdroit civil compar. C'est assez direet
OU dedans
que
je
m'occu-
perai plus particulirementla partie historique
presque exclusivement,publication, des insti-
de
ma
tutions qui sont demeures vivantes aujourd'hui et qui,telles, seront analyses dans la partie dogmaque j'entends cantonner mes recherches historiques dans l'horizon born de cette branche du droit priv que nous appelons le droit civil. Le procd que j'ai finalement adopt me condamne, je le sais, d'invitables redites auxquelles je me rsigne volontiers. Le
commetique;
I
lecteur trouvera danscivil
mes Etudes
sur f histoire du droit
de la France
et des
pays voisins l'analyse dtaille,deet
accompagne
de l'appareil critique
preuves, des
notions historiques que je rsumerai
invoquerai
chaque pas dans mes Etudes de
droit
ou de droit civil compar. Parmi les dont sont issues les principales lgislations europennes il en est une, le droit romain original, dont les principes sont assez familiers au public franais pour qu'il me soit permis de m'abstenir d'en entreprendre l'examen. La premire srie de mes Etudes sur l'histoire compare dudroit civil de la France et des pa]js voisins sera consacre
commun lgislatif sources communes
au droitdra
civil
dans
les
qui paratra dans
le
coutumes germaniques. Le tome I, courant de l'anne 1904, contiende familleet le
les sources, le droit
rgime succes-
soral.Il
eut, sans doute, t fort utile de faire prcder ce
premier spcimen de mes tudes dogmatiques de renseignements tendus sur l'tat des doctrines et desjurisprudences trangres, sur les sourceset la biblio-
graphie gnrale des principaux droits trangers. Mais ces renseignements ne sauraient tre bien compris qu'la
lumire de
l'histoire. Ils
trouveront beaucoup mieux
leur place naturelle la fin de
mon
introduction histo-
AVERTISSIiMF.NT
.)
rique
;
ils
constitueront la conclusion logique del'histoire
mes
Etudes suret des11
compare du
droit civil
de la France
pays voisins
(1).
m'a paru au contraire indispensable de placer, en tte de cette premire srie, une prface sur la fonction